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Esta accin restitutoria es personal pues nace de un derecho personal (art. 578) y su
causa de pedir es el contrato de comodato. Prescribe en el plazo de 3 aos si es
ejecutiva y 5 si es ordinaria, contados desde que la obligacin se hizo exigible (arts.
2514 inc. 2 y 2515).
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Halab Riffo, Fuad y Saffirio Surez, Carlos. La accin de precario ante la doctrina y la
jurisprudencia. Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1996; Larroucau, Jorge y Rostin, Ignacio,
Del juicio de precario, en Barcia Lehmann (coord.), Fundamentos de derechos reales en el
derecho chileno, Santiago, LegalPublishing Thomson Reuters, 2013, pp. 37-105.
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mantuvieron en la esfera del contrato de comodato aludido por las partes, por lo que
no alteraron la causa de pedir.
La jurisprudencia suele denominar precario a una situacin que las partes han
calificado de comodato precario. Esto puede deberse a que un comodato precario (en
cualquiera de sus modalidades) es un negocio muy infrecuente o a que los tribunales
confunden ambos incisos del art. 2195, fundiendo el precario en el comodato precario.
Precario es una situacin de hecho consistente en la tenencia de una cosa ajena, sin
previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (art. 2195 inc. 2). Su
carcter fctico se deduce de la expresin sin previo contrato y de la circunstancia
que la detentacin de la cosa puede deberse a ignorancia del dueo (FM 217, p. 297;
RDJ t. 83 sec. 2 p. 101).
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Atria Lemaitre, Fernando, Derechos reales, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo
Ibez, 2005, N 2, p. 48.
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La causa de pedir es el dominio del demandante (RDJ t. 47 sec. 2 p. 57; RDJ t. 68
sec. 1 p. 164; FM 151, p. 108). La accin prescribe cuando el tercero gane el dominio
por prescripcin adquisitiva, sea en 2, 5 o 10 aos (arts. 2517; 2506, 2508 y 2511)
(pero en RDJ t. 78 sec. 1 p. 5: la accin de precario prescribe en el mismo plazo que
la accin de comodato precario).
La tesis alternativa (Atria) sostiene que el art. 2195 se refiere a contratos: el inc. 1
trata del caso en que por un acuerdo gratuito el dueo debe soportar el uso de la cosa
por un tercero; y el inc. 2 trata del caso en que el dueo no tiene que soportar el uso
de la cosa por un tercero, emane o no dicho uso de un acuerdo previo. La razn por la
cual la norma contempla el inc. 2 es la dificultad de probar un hecho negativo: que el
dueo NO tiene la obligacin de soportar el uso que otro hace del bien. Por eso la ley
le confiere la accin de precario.
El actor no reclama el derecho de dominio ni la posesin sino que, una vez reconocido
su dominio, se le reintegre en el ejercicio de sus facultades de uso y goce, esto es,
recuperar la tenencia material de la cosa.
Si el actor acredita su dominio del predio mayor pero no logra precisar los deslindes y
ubicacin del retazo menor ocupado por el demandado, la accin ser rechazada
porque el fallo no puede ser cumplido (RDJ t. 78 sec. 2 p. 104). El actor deber
indicar qu parte del terreno con su superficie y lmites- ocupa cada uno de los
diversos demandados dentro de una finca de mayor extensin (RDJ t. 31 sec. 1 p.
540).
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derechos de su cnyuge sobre el inmueble, como heredera de un dueo anterior, del
que tambin emanara el derecho del actor (RDJ t. 64 sec. 1 p. 54).
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El propietario fiduciario, mientras no se verifique la condicin que produce su extincin,
tiene todas las facultades del propietario absoluto, pudiendo interponer la accin de
precario. El fideicomisario carece de esta accin porque l solo tiene una mera
expectativa de llegar a ser propietario de la cosa.
Sin embargo, algunos sostienen que el comunero puede accionar de precario por su
cuota en una cosa singular. En contrario, se indica que la accin no puede prosperar
porque no se podra determinar en qu parte de la cosa est radicada la cuota de dicho
comunero.
Un comunero podra accionar sin mandato de los dems comuneros sosteniendo que
demanda por s y por ellos, en virtud del mandato tcito y recproco de administracin
(arts. 2081 y 2305), es decir, de conservacin del patrimonio (RDJ t. 79 sec. 2 p. 79).
El caso habitual es el coheredero que ejerce la accin de precario en contra de quien,
sin ser parte de la sucesin, detenta la cosa (Corte Suprema, 29.3.2007, rol 4.862-
2005, LP 36.602, sosteniendo que la calidad de comunero del inmueble basta para
ejercer dicha accin porque es indudable que quien la ejerce busca conservar la cosa
comn).
Existe alguna jurisprudencia que ha admitido la accin de precario deducida por uno
solo de los comuneros como agente oficioso de los dems, en la medida que ste
solicitara que la demanda fuese puesta en conocimiento de los otros comuneros
conforme al art. 21 CPC. Sin embargo, en la especie no se haban cumplido los
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requisitos que exige el art. 6 CPC para comparecer en juicio como agente oficioso (RDJ
t. 56 sec. 2 p. 26).
El actor debe probar que el demandado tiene la cosa en su poder (RDJ t. 36 sec. 1 p.
55) y aducir que ste carece de un ttulo. Es suficiente que la demanda sea notificada
al demandado en el inmueble que se reclama para reputarlo como tenedor (Corte
Suprema, 12.7.2010, rol 4.941-2009).
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Ramos Pazos, Ren, Del precario, Revista de Derecho Universidad de Concepcin, 1986, N
180, pp. 7-19.
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de su inmueble contra el que lo ocupa sin ostentar una inscripcin y sin mediar entre
ambos un vnculo jurdico que le confiera derecho a la tenencia. No podra ejercitarse
la accin reivindicatoria porque el demandado que carece de una inscripcin a su haber
no es poseedor ni el dueo ha perdido la posesin (arts. 728 y 730; con todo, se ha
acogido la accin reivindicatoria contra quien ocupa un inmueble inscrito sin tener, a
su vez, inscripcin conservatoria: CS, 21.9.1955, RDJ, t. 52, sec. 1, p. 294; RDJ t. 56
sec. 1 p. 126).
Para enervar la accin de precario, el demandado debe exhibir un ttulo idneo que
justifique su tenencia, como un contrato de arrendamiento, de promesa o de
comodato. As, se desvirtuarn los requisitos sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueo. Pero tambin la accin puede ser enervada si el
demandado exhibe un ttulo imperfecto pero que acredita que la tenencia no era
ignorada o tolerada por el dueo (RDJ t. 32 sec. 1 p. 357; RDJ t. 62 sec. 2 p. 139;
RDJ t. 80 sec. 2 p. 17). Adems, la existencia de un ttulo que justifica la ocupacin
del demandado importa que se discute la calidad de dueo que aduce el actor, materia
de largo conocimiento que justifica el rechazo de la accin de precario (RDJ t. 51 sec.
1 p. 294; RDJ t. 70 sec. 1 p. 1; RDJ t. 81 sec. 1 p. 136).
En favor de la primera postura, se seala que el contrato debe obligar al dueo del
bien por aplicacin del principio de la relatividad de los efectos del contrato (CS,
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28.3.1955, RDJ, t. 52, sec. 1, p. 36; RDJ t. 67 sec. 1 p. 264; FM 154, p. 202). Por
ejemplo, el contrato de promesa celebrado con el anterior dueo no es vinculante para
el actual dueo, salvo que en la misma promesa se inserte una clusula que avale
dicha tenencia (Corte Suprema, 29.11.1993, FM 420, p. 968). Si el actor saba que el
demandado ocupaba el inmueble reclamado por haberse insertado una clusula en el
contrato de compraventa celebrado por el primero con su antecesor, no procede la
accin de precario porque el demandante est obligado a respetar la tenencia del
demandado (Corte Suprema, 10.10.2011, rol 6.252-2009). Esta es la tendencia actual.
Cualquiera sea el ttulo invocado, es esencial que en l conste la entrega. Por ejemplo,
la ocupacin del predio reclamado por el demandado que es cnyuge sobreviviente de
la promitente compradora quien en la promesa pag parte del precio y recibi el
inmueble- se basa en un ttulo aparentemente vlido y oponible al actor, lo que
descarta la existencia de un precario (Corte Suprema 25.0.2008 rol 5.657-2007).
Asimismo, el arrendamiento celebrado por escritura pblica es oponible al dueo.
En favor de la segunda postura se indica: (i) el contrato puede haber sido celebrado
entre el demandado y cualquier persona ya que el art. 2195 inc. 2 exige sin previo
contrato, sin agregar que deba ser con el dueo (RDJ t. 51 sec. 1 p. 294; RDJ t. 60
sec.2 p. 101; RDJ t. 69 sec. 1 p. 197). La sola existencia de un ttulo de tenencia a
nombre del demandado elimina la posibilidad de que el actor haya ignorado o tolerado
esa situacin (RDJ t. 67 sec. 2 p. 126; GJ 100, p. 32); (ii) el efecto absoluto o
expansivo de los contratos impone al demandante respetar el ttulo exhibido por el
demandado de precario como un hecho (por ejemplo, arrendatario de un dueo
anterior al demandante; o promitente comprador a quien el promitente vendedor hizo
entrega inmediata de la cosa y luego sta es enajenada al actor). El dueo actual
deber interponer otras acciones, v. gr., de terminacin del contrato de
arrendamiento, la reivindicatoria o las posesorias.
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2 p. 63); (b) por un ttulo oneroso que no consta por escritura pblica: el actor no
tiene obligacin de respetar el arriendo celebrado por su antecesor (salvo el
arrendamiento de predio rstico y si ste es consensual, se presumir verdadero lo
que declare el arrendatario). Pero la accin de precario tampoco prosperar porque si
bien el contrato de arrendamiento invocado por el demandado es inoponible al actor, l
desvirta la mera tolerancia del dueo quien deber interponer la accin personal
emanada del contrato de arrendamiento extinguido (GJ 100, p. 44; RDJ t. 60 sec. 2
p. 101; RDJ t. 69 sec. 1 p. 200; FM 218, p. 348).
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vendedor) autoriz al demandado para tener la cosa antes de la celebracin del
contrato de compraventa, la accin de precario es improcedente porque existe previo
contrato y el ttulo de tenencia es la autorizacin y entrega voluntaria de la cosa por el
actor al demandado (RDJ t. 70 sec. 1 p. 47). Se tratar de un cumplimiento
anticipado de la obligacin del promitente vendedor sujeta a la condicin de que se
otorgue la compraventa definitiva (RDJ t. 80 sec. 1 p. 126). Si no se otorga, el pago
carecer de causa y podr repetirse segn las normas del pago de lo no debido (arts.
2295 ss.).
La cnyuge que est casada en rgimen de separacin total de bienes tiene accin de
precario contra el marido que, por mera tolerancia, ocupa el inmueble de la primera: el
marido ocupa el inmueble por mera tolerancia de su mujer y no podra ostentar un
ttulo de mera tenencia gratuito e irrevocable sobre un inmueble de su mujer que no
viva con l (FM 301, p. 740; GJ 42, p. 23). El demandado argumentar que ocupa el
inmueble pues la ley lo autoriza en virtud del matrimonio que obliga a ambos cnyuges
a vivir en el hogar comn (art. 133). Se acoge la demanda de precario.
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Si el demandado opone un ttulo imperfecto: (a) promesa de compraventa nula (por
faltar una condicin o plazo que fije la poca de celebracin del contrato prometido):
se acoge la accin de precario pues el contrato nulo no es un ttulo que justifique la
tenencia (FM 199, p. 96). El problema es que la nulidad tiene que ser declarada
judicialmente y la accin de precario no es la va para ello, a menos que el juez la
declare de oficio porque aparece de manifiesto en el contrato (lo que suceda en la
especie). Pero si se declara judicialmente la nulidad del contrato, en virtud del efecto
retroactivo (art. 1687) el demandado de precario carecer de un ttulo que justifique
su tenencia; b) escritura de compraventa firmada por los otorgantes y no por el
notario): no existe escritura pblica ni ttulo, por lo que la accin de precario debe ser
acogida (RDJ t. 52 sec. 2 p. 11); c) compraventa celebrada con algunos de los
comuneros: justifica la tenencia y excluye la mera tolerancia, por lo que la accin de
precario es rechazada (FM 256, p. 17). Sin embargo, la compraventa no se
perfeccion.
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despus de haber sido adjudicado a otro comunero (RDJ t. 79 sec. 1 p. 78); si el
demandado pag sumas de dinero con cargo a una promesa de venta que no cumple
los requisitos del art. 1554 (RDJ t. 80 sec. 2 p. 17); si quien, tan pronto adviene al
dominio de un bien, acciona judicialmente para expulsar del mismo a aquel que lo
detenta (GJ 59, p. 35; RDJ t. 84 sec. 2 p. 29).
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que el requerido exponga si es poseedor o mero tenedor (y en este evento para que
preste juramento sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene
y que exhiba el ttulo de su tenencia o jure carecer de l. De este modo, el dueo
podr elegir entre la accin reivindicatoria o la de precario.
5) El actor debe probar el dominio en la prctica acreditar la posesin (art. 700 inc.
2)- y que el demandado detenta la cosa. Aunque alguna jurisprudencia sostiene que
la prueba de la ignorancia o tolerancia incumbe al actor (RDJ t. 31 sec. 1 p. 540; RDJ
t. 46 sec. 1 p. 499), la doctrina correcta asigna al demandado la carga de acreditar
que detenta la cosa bajo un ttulo distinto de la ignorancia o mera tolerancia del dueo
(RDJ t. 51 sec. 1 p. 294; RDJ t. 67 sec. 1 p. 358; RDJ t. 82 sec. 2 p. 134). Sin
embargo, la prueba del dominio en el juicio precario es menos exigente que en el juicio
reivindicatorio, porque en el primer caso basta acompaar una copia autorizada de la
inscripcin vigente del inmueble a nombre del actor (prueba sumaria) y porque se
acciona contra el mero tenedor quien no est protegido por la presuncin simplemente
legal de dominio (art. 702.2) que s ampara al demandado de reivindicatoria (art.
802). El juicio de precario se basa en una probabilidad de dominio, el reivindicatorio en
una certeza absoluta.
Sin embargo, Larroucau y Rostin consideran que la prueba del dominio en el juicio
reivindicatorio puede sujetarse al mismo estndar que en el juicio de precario, habida
cuenta que tambin procede la accin reivindicatoria en contra del mero tenedor (art.
915). No es razonable convertir la prueba del dominio en la de la prescripcin
adquisitiva extraordinaria, forzando al demandante a acompaar una cadena de
inscripciones que la cosa fue recibida del antecesor por al menos 10 aos. En su
opinin la demanda debera ser acogida si la evidencia aportada hace que su versin
de los hechos sea ms probable (ms del 50%) que la del demandado.
El hecho de aceptar la conversin del juicio sumario en ordinario tambin servira para
desincentivar al demandado a plantear defensas estratgicas, como la de sostener que
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son poseedores y, por ende, que el demandante debe accionar de reivindicatoria.
Existe una ntima relacin entre el proceso civil y las reglas sustantivas38. La
administracin de justicia debe reducir los posibles costos de errores en las decisiones
judiciales. El riesgo de error en el resultado es la probabilidad de que el fallo que zanje
la cuestin contradiga o vulnere los derechos sustantivos de las partes, mientras que el
costo de error en el resultado es el dao que produce tal contradiccin. El proceso
reduce el riesgo del error en el resultado. Los derechos procesales no son
independientes de los derechos sustantivos. La conversin del procedimiento es un
derecho de ambas partes, que evita al demandante el asumir el riesgo del error en
caso que el demandado controvierta su dominio y el juez rechace la accin; y al
demandado le garantiza la admisibilidad de las pruebas que presenta sobre el dominio
y la posibilidad de discutir acerca de la titular de ste.
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Bone, Robert: Securing the normative foundations of litigation reform, Boston University
Law Review, 2006, vol. 86, pp. 1155-1170, y; Procedure, participation, rights, Boston
University Law Review, 2010, vol. 90, pp. 1011-1028. Ambos citados por Larroucau/Rostin.
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la especie no es habida, ser tasada y la obligacin se convertir en la de pagar una
cantidad de dinero (art. 235 Ns 2-3 CPC).
7) De las dos clases de usurpacin (con violencia en las personas [al que con violencia
en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro
poseyere o tuviere legtimamente, y al que, hecha la ocupacin en ausencia del
legtimo poseedor o tenedor, vuelto ste le repeliere, art. 457 CP] y sin violencia
[cuyo autor es sancionado con multa, art. 458 CP]), slo la usurpacin sin violencia
corresponde al precario. Se ha resuelto que no se configura el delito de usurpacin
cuando existe dilatada tolerancia del dueo respecto a la permanencia de quien
inicialmente ingres al predio contra o sin la voluntad de aquel, porque en ese caso la
ocupacin deviene un asunto civil (RDJ t. 77 sec. 4 p. 17).
8) No cabe la accin de precario contra la persona que ejerce derechos sobre un predio
y entra a ocupar una parte del inmueble colindante: es una colisin de derechos propia
de una accin de demarcacin (RDJ t. 67 sec. 1 p. 231).
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Las normas sobre accesin de mueble a inmueble (art. 669) son aplicables al precario
y el detentador podr hacer valer sus derechos en la etapa de cumplimiento incidental
de la sentencia ex art. 239 CPC (FM 263, p. 318):
(i) si el precarista edific, plant o sembr por ignorancia del dueo del suelo, ste
puede hacer suya la obra pagando al precarista las indemnizaciones contempladas en
favor del poseedor de buena o mala fe en la reivindicacin [las expensas necesarias;
las tiles y las voluptuarias no, porque el precarista se asimila a un poseedor de mala
fe, pero ste podr llevarse los materiales de estas mejoras siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa y el dueo no quiere pagarle el precio que
tendran dichos materiales despus de separados], o bien, obligar al precarista que
edific o plant a pagarle el justo precio del suelo con los intereses legales por todo el
tiempo que lo detent, y al precarista que sembr a pagarle la renta e indemnizarle los
perjuicios;
(ii) si el precarista edific, plant o sembr a ciencia y paciencia (mera tolerancia) del
dueo del terreno, ste deber pagar al precarista el valor real del edificio, plantacin
o sementera para poder recuperar el terreno.
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