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POLICIA E PODER DE POLICIA

J. CRETELLA JNIOR

1. Segurana individual e polcia. 2. Conceito de polcia. 3. Elementos


integrantes do conceito de polcia. 4. Nossa definio de polcia. 5.
Anlise da definio de polcia. 6. Diviso da polcia. 7. Polcia ad-
ministrativa. 8. Arbitrariedade e discricionariedade da ao policial.
9. Polcia judiciria. 10. Polcia nas trs esferas. 11. Ramos da polcia
administrativa. 12. Incidncia da ao policial. 13. Poder "de" e
poder "da" polcia. 14. Poder de polcia na doutrina brasileira. 15.
Direito positivo e jurisprudncia. 16. Poder de polcia, causa; polcia,
conseqncia. 17. Limites ou barreiras do poder de polcia. 18. Con-
cluso e sugesto de lege ferenda.

1. Segurana individual e polcia

A definio de polcia tem como pressuposto necessrio a noo de segurana


do homem, na sociedade em que vive. "Segurana", "polcia" e "poder de pol-
cia" so conceitos estreitamente vinculados, pelo que estas trs noes precisam
ser esclarecidas com preciso. Afastado o estado de guerra interna permanente,
possibilita-se a concentrao de cada um no trabalho que lhe est afeto com
o mximo de produtividade. l
Principiemos pela noo de segurana, que nos levar ao conceito de polcia.
A segurana das pessoas e das coisas elemento bsico das condies univer-
sais, fator absolutamente indispensvel para o natural desenvolvimento da per-

Titular de direito administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.


1 Cf. CreteIla Jnior, J. Polcia administrativa. In: Tratado de direito administrativo.
Forense, 1968. p. 14.

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 162:10-34, out./dez. 1985


1_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _
sonalidade humana. Proclamada inviolvel pelo direito, no fica, porm, livre
de foras exteriores, pessoais e impessoais, que ameaam a todo instante a paz
fsica e espiritual dos indivduos. Tais ameaas que se erigem em perigo contra
o qual a personalidade oferece, primeiro, a prpria fora particular, em seguida,
a fora organizada do meio social, pelo motivo muito simples de que a ameaa
dirigida a uma pessoa constitui ameaa indireta a toda a coletividade, precisam
ser coibidas.2 Nisto que consiste a ordem pblica, noo-chave do direito admi-
nistrativo, constituda, no sentido administrativo do termo, como um certo
minimum de condies essenciais a uma vida social conveniente.3
Dum modo geral, polcia termo genrico com que se designa a fora organi-
zada que protege a sociedade, livrando-a de toda vis inquietativa mas "a livre
atividade dos particulares, na sociedade organizada, tem necessariamente limites,
cujo traado cabe autoridade pblica".4
Cumpre acentuar que no se trata de concepo puramente especulativa, cria-
o do puro domnio da lgica, mas sim de real atividade do Estado, instituto
da administrao,5 com maior ou menor amplitude conforme as normas legais
em vigor no pas que se considere.

2. Conceito de polcia

No , porm, tarefa isenta de dificuldades fixar o conceito jurdico de polcia,


porque a noo e o vocbulo de que tratamos sofreram evoluo frtil em meta-
morfose, ao mesmo tempo que, em nossos dias, a palavra polcia empregada,
pelo menos, em trs acepes diferentes, se bem que com ntidos pontos que
as aproximam.
Fritz Fleiner esclarece, por exemplo, que "a noo e o vocbulo polcia so-
freram evoluo rica em mudanas";6 Villegas Basavilbaso elucida que "a noo
jurdica de polcia tem sido sempre indeterminada"7 e Roger Bonnard mostra
que "a palavra polcia aparece numerosssimas vezes na linguagem do direito
administrativo. Como acontece com todas as palavras muito freqentes, a palavra
'polcia' foi empregada sem que se lhe agregasse significao muito precisa e
sem se ter tido o cuidado de fixar convenientemente os elementos da noo que
representa".8 Vedei assinala que "a palavra polcia das mais genricas que

2 Cf. Stein, Lorenzo. La sciencia dell'amministrazione. Attilio Brunialti, 1897. p. 47.


3 Cf. VedeI. Droit administratif. 5. ed. 1973. p. 23.
4 Rivero. Droit administratif. 9. ed. 1980. p. 424.
5 Tanelletti, Oreste. La polizia di sicurezza. In: Primo trattato de Orlando. 1904. v. 4.
parte 1. p. 271.
6 Fleiner, Fritz. Les principes gnraux du droit administratif allemand. 1933. p. 235.
7 Basavilbaso, Villegas. Derecho administrativo. 1954. v. 5. p. 11.
8 Bonnard, Roger. Prcis de droit administratif. 1935. p. 317-8.

n
existem. Na lngua jurdica antiga, serviu para designar toda espcie de imposio
destinada a concretizar os objetivos da sociedade poltica. Era o equivalente da
organizao jurdica e nessa acepo que se fala em Estado policiado. A polcia
administrativa tem sentido muito mais restrito e, para defini-la, preciso limitar
este sentido em relao ao cidado, sem que tal atividade deixe de tomar-se
privada; ela apenas regulamentada e no continua menos livre, por isso, na
medida em que no restrita, expressamente, pelas prescries da polcia".9

3. Elementos integrantes do conceito de polcia

Anlise minuciosa das diversas noes a respeito da polcia permite colher


dados suficientes para a elaborao do conceito universal de polcia.
O primeiro elemento, de obrigatria presena na definio de polcia, o da
fonte de que provm, o Estado, ficando, pois, de lado, qualquer proteo de
natureza particular. Isso porque o exerccio do poder de polcia indelegvel
sob pena de falncia virtual do Estado; o segundo elemento, o escopo, de natureza
teleol6gica, tambm essencial para caracterizar a polcia, ou seja, no existe
o instituto se o fim que se prope for outro que no o de assegurar a paz, a
tranqilidade, a boa ordem, para cada um e para todos os membros da comuni-
dade; o terceiro elemento que no pode faltar na definio de polcia o que
diz respeito, in concreto, s limitaes a qualquer tipo de atividade que possa
perturbar a vida em comum.
Com os trs elementos assinalados - o subjetivo, orgnico ou instrumental
(Estado), o teleo16gico (segurana coletiva e individual) e o objetivo ou material
(limitaes legais liberdade) - possvel construir definio completa que,
de modo sinttico, descreva do melhor modo possvel o instituto da polcia.

4. Nossa definio de polcia

Conjugando-se os elementos que, obrigatoriamente, devem estar presentes na


estruturao conceitual - o Estado, detentor nico do poder de polcia, a tran-
qilidade pblica, condio indispensvel para que os agrupamentos humanos
progridam, as restries jurdicas liberdade, necessrias para que a ao abusiva
de um no cause embaraos ao de outro - possvel atingir-se a seguinte
definio jurdica de polcia: conjunto de poderes coercitivos exercidos pelo Es-
tado sobre as atividades do cidado mediante restries legais impostas a essas
atividades, quando abusivas, a fim de assegurar-se a ordem pblica.

9 Waline, MareeI. Droit administrati!. 9. ed. t 963. p. 637.

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5. Anlise da definio de polcia

A anlise de nossa definio de polcia revela o ngulo que nos situamos ao


conceituar, ou seja, aceitamos a colocao material ou concreta, que v, na orga-
nizao policial, pessoas e meios que atuam, in concreto, na prtica, para atingir
fins de segurana coletiva.
Como administrao organizada, a polcia relativamente moderna. No incio,
quase inexistente, de tal modo que em vo se procurariam traos do instituto, na
Frana, nas leis slicas, nas Capitulares de Carlos Magno e, mesmo, no regime
feudal, a polcia aparece to logo se vai formando a unidade nacional que prepara
a diviso dos poderes. Sob o feudalismo, a diviso dos feudos exclusiva da lei
comunaI, da unidade poltica, da organizao judiciria. O senhor feudal julga,
governa, administra, exerce todos os direitos de soberania, sem oposio, nem
contrasteamento. Ainda na Frana, a polcia tem dupla origem: dum lado, a liber-
tao das Comunas, doutro, a vit6ria dos reis sobre os grandes reinos. A carta
da emancipao das Comunas, ponto de partida da unidade poltica da Frana,
data de Lus, o Gordo, no sculo XII. Pode-se colocar, nesta poca, a criao
da polcia francesa, no incio do mbito apenas comunal, tendo entrado pouco
a pouco no sistema de centralizao que muito preocupou os reis, principalmente
a partir de Lus XI. At o sculo XVII, alis, a polcia era ainda a justia e os
mesmos magistrados representavam uma e outra. IO
Quando o vocbulo polcia passou para a Alemanha, tinha o sentido de "bom
estado da coisa comum" (Guter Stand des Gemeinwessens), da res publica, que
o fim que deve ter em mira a autoridade pblica.
No advento da poca moderna, escreve Otto Mayer, a polcia desempenha rele-
vante papel, chegando at a caracterizar o Estado em todas as relaes que assu-
me para com o sdito: o exrcito e a justia permanecem de lado; tudo aquilo
que fora deles pode fazer-se para fortalecer a ordem interna e consolidar a
coisa comum pertence policia, a qual se mostra sempre infatigvel na tarefa
de preparar novos recursos e deixar-se guiar pela luz da economia poltica, cincia
que acaba de desenvolver-se. Ademais, tudo o que a autoridade julga saudvel
a polcia pode agora realizar e, em caso de necessidade, mediante o emprego de
fora.l l

6. Diviso da polcia

A polcia pode ser considerada sob diversos prismas, da advindo esta ou


aquela diviso. Nesse particular, tornou-se clssica a diviso da polcia em trs

10 Ameline. Uon. Ce qu'il faut connaitre de UI police et de ses mystm-es. 1926. p. 8-14.
11 Mayer, Dtto. Derecho administrativo aIemn. 1950. v. 2. p. 3 e segs.

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ramos principais: a polcia administrativa ou preventiva, a polcia repressiva ou
judiciria e a polcia mista.
Cada uma dessas espcies intervm em determinados momentos e tem os res-
pectivos raios de ao.
A polcia pode ainda ser dividida em urbana, rural, municipal, secreta, poltica.
De qualquer modo, entretanto, a classificao que permanece, sempre, a
tradicional, em dois ramos, a polcia administrativa e a polcia judiciria.
Polcia administrativa, objeto particular de nosso estudo, a que tem por ob-
jetivo tomar providncias e fazer respeitar todas as medidas necessrias para a
manuteno da ordem, da segurana e da salubridade pblica. 12
H autores que preferem dividir a polcia em duas classes, polcia de segurana
e polcia administrativa, entendendo-se pela primeira denominao a que tem por
objetivo defender imediatamente os direitos dos indivduos e do Estado, sendo
administrativa a polcia que tutela a boa ordem da coisa administrativa. O ser-
vio pblico constitui o objeto primordial e direito desta espcie de polcia.
Divide-se, por sua vez, a polcia administrativa em tantos ramos quantos sejam
os da administrao.
E corrente dividir a polcia de segurana em alta e baixa, segundo defenda a
segurana pblica ou a dos particulares, mas esta classificao desprovida de
interesse cientfico, pois no diverso o contedo de cada uma delas. A polcia
de segurana teria trplice objetivo: ordem, segurana e tranqilidade. 13

7. Polcia administrativa

Polcia poltica, administrativa e jurdica a classificao tripartida, conhecida


h mais de um sculo, na Frana e em PortugaJ.l"
O Cdigo de Delitos e das Penas, de 3 Brumrio do ano IV, j definia, em
seu art. 19: "A polcia administrativa tem por objeto a manuteno habitual da
ordem pblica em cada lugar e em cada parte da administrao geral. Tende,
principalmente, a prevenir os delitos."
A polcia administrativa, esclarecia De Grando, tem por finalidade fazer com
que todos os habitantes, nas necessidades comuns da vida civil, desfrutem de
todas as regalias que no poderiam proporcionar-se a si mesmos atravs de esfor-
os individuais. Cabe-lhe procurar, declarar e proporcionar a utilidade pblica. 15
Consiste em assegurar o repouso do pblico e dos particulares, purgar a cidade

12 Waline, MareeI. op. cito p. 639.


13 Useros, Garcia Oviedo-Martinez. Derecho administrativo. 9. ed. 1968. v. 4. p. 43.
14 Cf. Vivien. Etudes administratives. 3. ed. 1899. p. 112, 192, 201, 218; Freitas, Jus-
tino Antnio de. Instituies de direito administrativo portugus. 2. ed. 1861. p. 192-3.
15 Cf. De Grando. Institutes du droit administratif franais. 2. ed. 1842. v. 1. p. 49.

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de todo aquele que pode causar desordem, proporcionar a abundncia e fazer
com que cada um viva segundo suas condies e dever. 16 Difere essencialmente
da polcia judiciria,17 mas empresta todo concurso autoridade judiciria e desta
recebe apoio.18
A polcia administrativa tambm denominada polcia preventiva. Exerce ati-
vidade a priori, antes dos acontecimentos, procurando evitar que as perturbaes
se verifiquem.
A polcia administrativa tem por escopo impedir as infraes da lei (sendo
nesta parte preventiva) e sustentar a ordem pblica em cada lugar, bem como em
toda a parte do reino,19 assegurar a ordem e segurana pblicas, a proteo dos
direitos concernentes liberdade, vida e propriedade, e, bem assim, a pre-
veno dos delitos, por meio de ordens e determinaes a tal fim dirigidas.
polcia administrativa ou preventiva incumbe, em geral, a vigilncia, a proteo
da sociedade, a manuteno da ordem e tranqilidade pblicas, bem assim asse-
gurar os direitos individuais e auxiliar a execuo dos atos e decises da justia
e da administrao.20
A atividade da polcia administrativa multiforme, imprevisvel, no podendo
estar limitada em todos os setores em que deve desdobrar-se. Sendo infinitos os
recursos de que lana mo o gnero humano, a polcia precisa intervir sem
restries, no momento oportuno, pois que sua ao iJUkfinida como a prpria
vida, no sendo possvel aprision-la em frmulas, motivo por que certa flexibi-
lidade ou a livre escolha dos meios inseparvel da polcia.l1
No conceito de polcia administrativa, est presente a noo de ordem pblica,
no a de infrao. Tem por finalidade a polcia administrativa a manuteno da
ordem pblica, independentemente da represso das infraes.2lI

8. Arbitrariedade e discricionariedade da ao policial

A legislao que pretendesse regular de antemo todos os atos da polcia seria


impraticvel e desastrosa. Esse arbtrio, sem dvida, no absoluto; move-se no
quadro das leis e a polcia -no deve lesar ou violar direitos adquiridos, sem
que haja verdadeira necessidade.23

16 Prembulo do edito de 15 de maro de 1967, na Frana.


17 Cf. De Grando. op. cit. v. 1. p. 49.
18 Id. ibid. v. 1. p. 49.
19 Freitas, Justino Antnio de. op. cito p.I92.
20 Matos de Vasconcelos. Direito administrativo. 1936. v. 1. p. 224-5.
21 Viveiros de Castro. Tratado de cilncia da administrao e direito administrativo. 3. ed.
1914. p. 150; Porto Carrero. Lies de direito administrativo. 1918. p. 328.
22 Cf. VedeI. op. cito p. 780.
23 Viveiros de Castro. op. cit. p. 150 .

15
Note-se, entretanto, que a atividade da polcia no arbitrria, mas discricio-
nria, isto , sujeita a limites jurdicos intransponveis. No se trata, pois, de
"arbtrio", mas de "discrio". Esta a colocao da doutrina, reforada pela
jurisprudncia, que conclui: "o poder de polcia no discricionrio, arbitrrio
ou caprichoso: ele est sujeito s regras legais ou regulamentares, dentro de
cujos limites se exercita".24
lvaro Lazzarini acentua que o atributo do poder de polcia a discriciona-
riedade dos atos de polcia administrativa ou preventiva.25
Brando Cavalcanti esclarece com preciso: "Por isso mesmo que revestidos
de carter discricionrio, as medidas de polcia no precisam estar predetermi-
nadas pela lei. Elas se compreendem pedeitamente dentro de uma certa maneira
de agir, limitada apenas pelos direitos e garantias assegurados expressamente
pela legislao.''26

9. Polcia judiciria

"A polcia judiciria investiga os delitos que a polcia administrativa no con-


seguiu evitar que se cometessem, rene as respectivas provas e entrega os autores
aos tribunais encarregados pela lei de puni-Ios.'>27
A polcia judiciria tambm denominada repressiva, nome que merece reparo
porque ela no "reprime" os delitos, mas auxilia o poder judicirio, nesse mister.
Polcia auxiliar , porm, expresso correta.
Justino Antnio de Freitas entende a "polcia judiciria como a que procura
as provas dos crimes e contravenes e se empenha em descobrir os seus auto-
res, cujo carter se toma, por isso, essencialmente repressivo".28
"Em rigor", escreve Rui Cime Lima, "a polcia judiciria - destinada, na
definio da antiga lei rio-grandense, 'a promover a represso dos crimes e contra-
venes' (Lei gacha n.O 11, de 4 de janeiro de 1896, art. 2.) - deve reputar-se
ramo da polcia administrativa, dita de segurana. A polcia judiciria , na ver-
dade, meramente a ordenao, necessitada pelo processo judicirio penal, da
atividade administrativa da polcia de segurana, qual, de alguma forma, se
superpe, ao invs de afast-la" .29

24 TJSP. RDA, 111 :297 .


25 Lazzarini, Alvaro. Do poder de polcia na identificao de transeuntes. Revista de Ju-
risprudncia do TJSP, So Paulo, Lex, 83':16, 1983.
26 Brando Cavalcanti. Tratado de direito administrativo. 4. ed. 1956. v. 3. p. 10.
'Z1 Lei de 3 Brumrio, ano IV, art. 20 e Cdigo de Instruo Criminal, arts. 8 a 11.
28 Freitas, Antnio Justino de. op. cit. p. 192.
29 Lima, Rui Cirne. Princpios de direito administrativo brasileiro. 4. ed. 1964. p. 112.

16
"A policia judiciria tem por fim efetuar a investigao dos crimes e desco-
brir os seus agentes, procedendo instruo preparatria dos respectivos pro-
cessos e organizar a preveno da criminalidade habitual."
Embora no seja denominao corrente nos autores especializados, denomi-
namos policia mista ao organismo estatal que acumula ou exerce, sucessiva ou
simultaneamente, as duas funes, a preventuiva e a repressiva, como o caso
da polcia brasileira em que o mesmo agente previne e reprime.
Criticando a diviso da polcia em "de segurana" e "administrativa", Brando
Cavalcanti mostra que "a diviso, embora aceita pela generalidade dos autores,
merece ser criticada, porque dificilmente ser possvel estabelecer distino per-
feita entre as duas categorias de polcias. A verdade que, mesmo dentro de
determinada manifestao do poder de polcia, a medida pode revestir-se ou de
carter administrativo, ou puramente policial, quer a sua finalidade seja a tran-
qilidade pblica, quer o cumprimento de um regulamento administrativo. A
classificao interessa, por conseguinte, mais natureza da medida, do que pro-
priamente esfera dentro da qual deve agir a autoridade".31 (Tratado de direito
administrativo, 4.- ed., 1956, voI. 111, p. 10-11).
No Brasil, a distino da polcia em judiciria e administrativa, de procedncia
francesa e universalmente aceita, menos pelos povos influenciados pelo direito
ingls (Gr-Bretanha e EUA), defeituosa e arbitrria,32 no tem integral aplica-
o, porque a nossa polcia mista, cabendo ao mesmo rgo, como dissemos,
atividades preventivas e repressivas.
Rivero mostra com grande propriedade a identificao, no mesmo agente, de
atividades administrativas e judicirias, de tal modo que se percebem os traos
tpicos das duas modalidades de polcia, a polcia administrativa e a policia judi-
ciria: "Na prtica, a distino muitas vezes delicada, primeiro, em razo de
certa identidade pessoal: as autoridades encarregadas da polcia administrativa
participam, s vezes, do exerccio de polcia judiciria. Por exemplo, o agente
que dirige o trnsito passa da policia administrativa polcia judiciria, no ins-
tante em que lavra o auto de contraveno. Assim tambm, a polcia rodoviria,
conforme presta assistncia a automobilista em dificuldades ou toma providncia
depois de acidente."33
A policia judiciria exercida pelas autoridades policiais no territrio das res-
pectivas jurisdies e tem por fim a apurao das infraes penais e da corres-

30 Cf. Decreto-Iei de Portugal n.O 35.042, de 20 de outubro de 1945, art. 1.0. Apud Cae-
tano, Marcelo. Manual de direito administrativo. 4. ed. 1956. p. 638. n.O 1.
31 Brando Cavalcanti. op. cito v. 3. p. 10.1.
32 Cruz, Alcides. Direito administrativo braseiro. 2. ed. 1914. p. 163-4.
33 Rivero. op. cito p. 413-4.

17
pondente autoria. A competncia definida neste artigo no excluir a de autori-
dades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. 34
Significa isso, acentua Rui Cirne Lima, comentando este dispositivo do nosso
Cdigo de Processo Penal, que entre a atividade da polcia judiciria e a atividade
administrativa, equipolente da polcia de segurana, h unicamente diversidade
de ordenao: ali, a ordenao de natureza processual; aqui, de natureza ad-
ministrativa. Mas significa, por igual, que a atividade da qual se cuida funda-
mentalmente a mesma, embora diversamente ordenada, segundo propsitos
diversos.35
Entre ns, a polcia administrativa, que o poder de regulamentar e coagir,
exerce a priori sua funo em graus que correspondem nossa diviso adminis-
trativa, classificando-se em federal, estadual e municipal.

10. Polcia nas trs esferas

o poder de polcia federal exercido pelo presidente da Repblica, bem como


pelos ministros de Estado; o poder de polcia estadual exercido pelo governador,
bem como pelo secretrio de Estado, atravs do comandante-geral da Polcia
Militar; o poder de polcia municipal exercido pelo prefeito auxiliado, em al-
guns casos, pelo secretrio da prefeitura.
No entanto, em cada grau, as ordens emanadas concretizam-se por intermdio
dos delegados administrativos ou policiais do poder superior.
H que considerar, repetimos, nas federaes, as expresses "polcia federal"
e "polcia estadual". H ainda o poder de polcia exercido pelo municpio.
Na expresso polcia federal, considere-se, primeiro, o elemento "polcia" e
depois o elemento "federal". O segundo elemento, "federal", contrape esse
tipo de polcia "polcia estadual", ao policiamento exercido pelo estado-mem-
bro. O poder de polcia, facultas do Estado, em sentido amplo, de restringir a
atividade nefasta do cidado, quando esta prejudica outro cidado, vrios cida-
dos ou a coletividades, e concretizado na "polcia", fora organizada que atua,
na prtica, fundamentada no "poder de polcia". Como se sabe, as atividades
ou funes do Estado so duas, a funo jurdica e a funo social.36 A atividade
jurdica compreende a atuao do Estado em tomo da "tutela do direito", desdo-
brando-se em vrios desempenhos, a "criao ou elaborao do direito", a "apli-
cao do direito ao caso particular", a "defesa contra o inimigo externo", a
"manuteno da ordem interna". A "defesa do pas contra o inimigo externo",
invases ou guerras, cabe s Foras Armadas, Marinha, ao Exrcito, Aero-

34 Cdigo de Processo Penal, Decreto-Iei n. 3.931, de 10 de dezembro de 1941; art. 4.


O 0

e pargrafo.
35 Lima, Rui Cime. op. cit. p. 112.
36 Cretella Jnior, J. Tratado de direito administrativo. 1966. v. 1. p. 181.

18
nutica. Resta a "manuteno da ordem interna", tambm de competncia da
polcia. A polcia pode ser preventiva ou administrativa, quando age a priori,
antes que ocorram as perturbaes, ou judiciria, quando age a posteriori, depois
que o delito ocorreu, tambm se denominando, sem rigor tcnico, de "repressiva",
ao invs de "auxiliar", denominao mais correta. A manuteno da ordem
pblica interna , primeiro, de competncia do estado-membro, mediante a ao
da Polcia Militar. Entretanto, para dar unidade Federao, principalmente
quanto segurana nacional, ou quando o estado-membro se revela impotente, na
manuteno da ordem, competem Unio vrios setores sobre os quais recai o
poder de polcia. Todas as Constituies Federais refletem a preocupao de re-
servar Unio algumas tarefas do setor policial, como a de 1934, art. 5., XI
("prover aos servios de polcia martima e porturia, sem prejuzo dos servios
policiais dos Estados"), a de 1937, art. 15, IV ("organizar a defesa externa, as
foras armadas, a polcia e segurana das fronteiras"). A Constituio de 1946,
art. 5., VII ("superintender em todo o territrio nacional, os servios de polcia
martima, area e de fronteira"), ao contrrio da de 1934 e da de 1937, outor-
gava Unio a superintendncia, a fiscalizao, a superviso, os servios men-
cionados, ficando, assim, bem claro, que era dos estados-membros a competncia
para manter a ordem pblica. A Unio mantinha o Departamento Policial de
Segurana Pblica para o desempenho de servios policiais limitados ao Distrito
Federal, tais como ilcitos fazendrios e censura de diverses pblicas. Hoje, esse
Departamento est transformado no Departamento de Polcia Federal, subordi-
nado ao Ministrio da Justia. Em sntese, nas Federaes, a regra cientfico-
jurdica atribuir as funes policiais aos estados-membros, constituindo exceo
a polcia federal, a quem a Lei Maior deve limitar as atribuies, casustica e
taxativamente enumeradas, uma a uma, competncia a que se deve dar interpre-
tao restrita, pelo que flagrantemente inconstitucional atribuir polcia federal
quaisquer atividades extrapoladoras do rol preciso de tarefas capitulado pela
Constituio.
Todo e qualquer comentrio Constituio Federal dever elucidar, com pre-
ciso, clareza e profundidade, algumas noes bsicas, a saber, a noo de
polcia, bem como a de polcia administrativa e a de polcia judiciria.

11. Ramos da polcia administrativa

Tarefa cheia de dificuldades assinalar, dentro de sistema harmnico e cien-


tificamente desdobrvel, os vrios ramos em que se reparte a polcia adminis-
trativa.
A dificuldade maior no est em enfileirar uma srie de captulos seguidos,
cada um dos quais referente a um campo da polcia administrativa, mas sim em
descobrir critrio seguro, que permita estruturar classificao sistemtica e sufi~

19
ciente para abranger todas as espcies cabveis no grande gnero que estamos
estudando.
Em primeiro lugar, divide-se a polcia administrativa em dois ramos: a geral
e a especial.
Polcia administrativa geral a que tem por objetivo a consecuo direta de
certos fins preventivos, que no esto ligadas a nenhum outro servio pblico,
como a polcia de jogos. Polcia administrativa especial a que aparece como
acessria a outros servios pblicos, como, por exemplo, a polcia ferroviria.
Divide-se a polcia geral em dois ramos: polcia de segurana e polcia de cos-
tumes. A primeira tem por objeto prevenir a criminalidade em relao incolu-
midade pessoal, propriedade, tranqilidade pblica e social. Nela se incluem
a de roubos, a de estrangeiros, a do exerccio de profisses. A segunda abrange
vrias modalidades, como as relativas a jogos, a diverses, ao lenocnio, pros-
tituio, ao alcoolismo, aos entorpecentes, mendicncia.
As modalidades da polcia especial so inmeras e se desdobram de acordo
com o desenvolvimento dos servios pblicos em cada pas. As principais so a
morturia ou dos cemitrios, a do trnsito, a ferroviria, a porturia, a aduaneira,
a edilcia.37
Georges VedeI, que aceita a diviso da polcia administrativa em geral e espe-
cial, assinala que a primeira "compreende tudo que est abrangido nos trs ter-
mos 'segurana', 'tranqilidade' e 'salubridade'" e a segunda tem dois sentidos,
compreendendo o primeiro "as atividades de polcia cujos fins no so diferentes
daqueles que a polcia geral persegue, mas que so submetidos a regime parti-
cular", abrangendo o segundo, "que mais caracterstico, as polcias que visam
a objetivos que no figuram no contedo normal da polcia geral, como, por
exemplo, a polcia de esttica, a quem no cabe zelar pela segurana, nem pela
tranqilidade, nem pela salubridade" ,38 mas pela conservao dos lugares, paisa-
gens e monumentos.
Na realidade, a polcia administrativa exerce atividades que incidem sobre as
mais diversas manifestaes do cidado e como tais manifestaes variam de
pas a pas, impossvel at a simples enumerao taxativa e uniforme dos setores
em que se desdobra a ao preventiva policial.

12. Incidncia da ao policial

No direito administrativo ptrio, a ao policial, fundamentada no poder de


polcia, pode recair sobre a lccomoo, sobre a manifestao do pensamento,

'51Masago, Mrio. Curso de direito administrativo. 5. ed. 1974. p. 169.


38 VedeI. Droit administratif. 3. ed. 1954. p. 568-9; 4. ed. 1968. p. 664-5; 5. ed. 1973.
p. 783.

20
, .... J fl:CA MARIO HENRIUUE SIMON_
FUNDAAO GETUlID VARGAS
sobre a reunio e a associao, sobre a conscincia e culto, sobre a propriedade,
sobre as construes, sobre a higiene, sobre o trnsito, sobre os estrangeiros, sobre
as profisses, sobre os costumes e sobre o comrcio, pelo que estes desdobra-
mentos da polcia administrativa sero examinados a seguir.
A ao policial manifesta-se por meio de fatos e atos administrativos. O ato de
polcia, como ato administrativo, dotado de auto-executoriedade, podendo ser
executado direta e imediatamente pela administrao, sem recorrer a qualquer
outro poder.39
Todas as consideraes feitas somente podem ser bem compreendidas se rela-
cionarmos a ao policial com o poder de polcia, motivo por que vamos concei-
tuar esta facultas do Estado.
A ao policial atividade concreta, fundamentada no poder de polcia. Utili-
zando a terminologia aristotlico-tomista, podemos dizer que poder de polcia
algo in potentia; a facultas do Estado de direito. A atividade policial algo
in actu, que se projeta no mundo jurdico, transformando a potencialidade em
realidade.
A conceituao do poder de polcia inscreve-se como tema dos mais relevantes,
no setor do direito pblico, em decorrncia, de um lado, da tendncia interven-
cionista do Estado moderno que procura, em nome do princpio da legalidade,
limitar as atividades do cidado, de outro lado, da conscientizao que o homem,
em sociedade, tem do rol dos direitos de que detentor e da infinidade de ins-
trumentos jurdicos que pode invocar para a proteo e garantia desses mesmos
direitos.
Este assunto bsico guarda relao ntima com as liberdades pblicas, com os
direitos do cidado, e com as prerrogativas individuais, precisamente as trs bar-
reiras de bronze que se erguem contra o poder de polcia, quando este, por
exceo, se toma arbitrrio, ultrapassando ou tentando ultrapassar aquele campo
sagrado dos direitos subjetivos pblicos garantidos pela Carta Magna e pelas
leis fundamentais.
Realmente, a livre atividade do particular, nas sociedades organizadas, tem
necessariamente de circunscrever-se a certos limites, fixados pelo poder pblico
que os assinala, em lei. Ao mesmo tempo, as garantias fundamentais so con-
feridas aos cidados para o exerccio das liberdades pblicas, do direito de cada
um e das prerrogativas que emanam do status em que se integra o cidado.
"Cabe ao poder executivo precisar e completar as prescries essenciais, asse-
gurando-lhes a aplicao concreta e, de um modo mais geral, prevenir desordens
de qualquer natureza.'''tO

39 TJSP. RDA, 93:188.


40 Rivero. op. cito p. 424.

21
Dum lado, o cidado procura expandir-se ao max1mo, pensando, exteriori-
zando o pensamento, reunindo-se, associando-se, praticando cultos religiosos,
construindo moradia, caminhando dum lado para outro, dentro do pas, ou ultra-
passando-lhe as fronteiras, exercendo profisses, dedicando-se ao comrcio.
De outro lado, a administrao analisa cada um dos atos do cidado, verifi-
cando at que ponto as atividades desenvolvidas se harmonizam entre si e com
o poder pblico, de tal maneira que a tranqilidade geral permita aos agrupa-
mentos humanos coexistncia de opinies e de movimentos com o mnimo de
prejuzos para a coletividade.
Mediante o exerccio do poder de polcia, o Estado toma uma srie de provi-
dncias que recaem sobre os administrados, garantindo-Ihes o bem-estar, mediante
o policiamento da conduta exorbitante de cada um dos componentes do grupo.
O poder de polcia geral sempre existiu no Estado, qualquer que tenha sido
a natureza e funes, no que diz respeito aos fins da sociedade a ele referida,
quer tenha tido carter amplo de polcia interna (concepo originria da polcia
como governo), quer tenha sido concebido como instituio essencialmente admi-
nistrativa ou como administrao jurdica, ou administrao social do Estado.
A idia de Estado inseparvel da idia de policia."1 E o "poder de polcia" o
fundamento da "ao da polcia"!
No entanto, a expresso tcnica "poder de polcia" bastante moderna, tendo
nascido em pas de lngua inglesa e, logo depois, acolhida pelos cultores do
direito pblico de todo o mundo.
Sob o aspecto da tcnica jurdica, a mencionada expresso imperfeita, sendo
passvel de profundos reparos, no que se patenteiam mais uma vez as dificuldades
experimentadas pelo direito administrativo no terreno terminoI6gico.42
Desde que surgiu, na primeira metade do sculo XIX, a expresso "poder de
polcia" tem sido entendida de diversas maneiras, porque os elementos vocabu-
lares integrantes da denominao, por sua vez, so suscetveis de significados
diferentes. Contudo, a expresso "poder de polcia" foi universalmente aceita
e empregada em todas as obras especializadas de direito pblico que versam
este complexo tema. O que se no pode negar, no mundo ftico, a existncia,
na face da terra, de um organismo repressivo, de uma fora organizada - a
policia. Cabe ao direito indagar em que se baseia esse organismo.
A expresso poder de polcia, de origem jurisprudencial, teve nascimento no
direito norte-americano, criada por eminentes mnistros da Corte Suprema daque-
le pas, cuja repercusso se estendeu at nossos dias.
Em 1827, no caso Brown versus Maryland, o Ministro Marshall, presidente da
Corte Suprema dos EUA, trata do poder de policia, se bem que a expresso

41 Bielsa. Rafael. Ciencia de la administraci6n. 2. ed. 1955. p. 349.


42 Basavilbaso, Villegas. op. cito v. 5. p. 97.

22
integral, estereotipada - police power -, ainda no lhe tivesse ocorrido, na
mente, de modo ntido, tanto assim que, em seu voto, nada menos que 19 voc-
bulos se interpem entre os termos constitutivos da denominao. Pela impor-
tncia de que se reveste, o texto jurisprudencial merece fiel transcrio. Assim:
"The policy and consequent practice of leyying or securing the duty before, or
on entering the port, does not limit the power to that state of things, nor con-
sequently, the prohibition, unless the true meaning of the clause so confines it"
(A polcia - ou poltica - e a conseqente prtica de lanar ou assegurar o
imposto antecipadamente ou a entrar no porto, no restringe o poder a esse
estado de coisas, nem, conseqentemente, a proibio, a no ser que o verdadeiro
significado da clusula assim o delimite).43
O mesmo juiz, em caso anterior (1824), Gibbons versus Ogden, empregara os
mesmos vocbulos, tambm afastados, no constituindo ainda a expresso tc-
nica, que hoje conhecemos. Assim: "The acknowledged power of a state to
regulate its police, its domestic trade, and to govern its own citizens, may enable
it to legislate on this subject to a considerable extent" (O reconhecido poder
do Estado de regular a polcia, o comrcio interno e de governar os prprios
cidados pode credenci-lo a legislar nesse assunto em considervel extenso)."
Em 1853, no caso Commonwealth versus AIger, o Juiz Shaw, depois de fazer
aluso relatividade dos direitos de propriedade, subordinados aos demais inte-
resses particulares e coletivos, empregou a expresso plena, escrevendo: "The
power we allude to is rather the police power, the power vested in the legislature
by the Constitution to make, of wholesome and reasonable laws, statutes, and
ordinances, either with penalties or without, not repugnant to the Constitution,
as they shall judge to be for the good and welfare of the Commonwealth, and
for the subjects of the same" (O poder a que aludimos mais o poder de polcia,
poder investido na legislatura pela Constituio para fazer, ordenar e estabelecer
todas as modalidades de leis ntegras e razoveis, estatutos e ordenanas, com
ou sem sanes, no repugnando Constituio, conforme julguem ser para o
bem-estar da Commonwealth e para sditos).45
No caso Noble Bank versus Haskell, a expresso, poder de polcia, agora para
sempre consagrada, aparece, pela segunda vez, na ntegra, formando o conjunto
police power: "It may be said in a general way that the police power extends
to all the great public needs" (Dum modo geral, pode-se dizer que o poder de
polcia se estende a todas as grandes necessidades pblicas).~

43 Id. ibid. v. 5. p. 89. n." 1.


44 Id. ibid. v. 5. p. 90. D.O 1.
4S Ver: Tcito, Caio. O poder de polcia e seus limites. RDA, 27:5.
46 Id. ibid. p. 5.

23
Da jurisprudncia norte-americana a denominao police power passa para os
trabalhos doutrinrios, norte-americanos e ingleses, tendo sido aceita, em breve,
pelos juristas de todos os pases em que se cultiva o direito pblico.
Tarefa das mais difceis, em direito pblico, realmente a de conceituar, nos
exatos contornos, o poder de polcia;f7 sendo sempre mais fcil indagar se deter-
minado caso concreto est dentro do alcance daquela definio abstrata, in
genere, que compreenda todos os casos.48 No se pode, pois, defini-lo de maneira
rgida, o que reconhecido pelos autores que mais profundamente versaram
o tema.49
Concorre para dificultar o assunto a dualidade reconhecida de concepes a
respeito existentes, distinguindo-se a chamada concepo europia continental,
bem distinta da concepo norte-americana.
Na Frana, por exemplo, predomina a idia de proteo imediata da ordem
pblica, resolvendo-se, pois, a ao policial, em atividade administrativa asse-
curatria daquela ordem, no sentido de ordem exterior dos fatos, mais do que
do direito, pois o conceito de ordem pblica, referente aos limites da atividade
jurdica dos indivduos noo distinta. Esta ordem pblica, por exemplo, existe
sobre o direito privado, limitando a liberdade de contratar especialmente em
certas esferas (trabalho, servios pblicos). No a esta ordem pblica que se
refere a polcia administrativa. Ordem pblica o mnimo de condies necess-
rias a uma vida social tranqila, conveniente, sem convulses.
Nos EUA, o poder de polcia tem considervel extenso, no se limitando
segurana pessoal contra as vias de direito, nem salubridade e moralidade
pblica, mas compreendendo tambm os meios protetores da condio econmica
e social dos indivduos no fomento do bem-estar da comunidade e na regulamen-
tao de sua vida econmica.5O
Ao passo que na Frana, seguida de perto pela Itlia, a defesa da ordem p-
blica, da segurana, da salubridade, o objetivo preciso do poder de polcia, na
jurisprudncia e doutrina norte-americanas aquele poder transcende s formas
construtivas de direitos individuais, promanadas da administrao para estender-
se, principalmente, at o exerccio da funo legislativa.
Sustentou-se - e esta foi a tese que prevaleceu - que os Estados podiam
editar legislao de tipo econmico-social, fundados no poder de polcia. Este,
at ento, tinha sido o direito dos Estados particulares de restringirem a atividade
ou o direito de propriedade dos indivduos na salvaguarda da segurana, salubri-

47 Id. ibid. p. 1.
48 Black, Campbell. Handbook of American constitutional law. 3. ed. 1910. p. 387.
Apud Basavilbaso, Villegas. op. cit. v. 5. p. 48. n. 110.
49 Brando Cavalcanti. op. cito v. 3. p. 5.
50 Bielsa, Rafael. Ciencia de la administraci6n. 2. ed. 1952. p. 351.

24
dade e moralidade da coletividade.51 Mais tarde, para fundamentar a nova legisla-
o, que regularia os servios pblicos ferrovirios, foi ampliado o conceito do
poder de polcia, considerado tambm o que tem por fim promover o bem-estar
coletivo, assegurando a ordem pblica.
Criada, em 1887, a Comisso de Comrcio Interestadual, desenvolveu-se novo
conceito de poder de policia.52 Se polcia espcie de atividade administrativa,
poder de polcia a manifestao do poder pblico prprio de tal atividade.53
A noo de polcia menos ampla do que a de poder de polcia. Esta a ma-
nifestao do poder pblico tendente a fazer executar o dever geral do sdito.54
Consiste o poder de polcia na ao da autoridade para fazer cumprir o dever,
que se supe geral, de no perturbar, de modo algum, a boa ordem da coisa
pblica.55
O poder de polcia, ensina Laubadere, define-se pelo fim que tem em mira e
que o de assegurar a tranqilidade (ausncia de riscos, de desordem), a segu-
rana (ausncia de riscos, de acidentes) ou a salubridade pblica (ausncia de
riscos de molstias).56
Waline, depois de mostrar que a palavra polcia suscetvel de vrios signifi-
cados, entre os quais "o conjunto de regras impostas pela autoridade pblica
aos cidados",57 denomina poder de polcia o direito de impor essas regras e a
medida em que determinada autoridade administrativa pode imp-Ias.58
O poder de polcia para alguns a potestas legislativa, reguladora dos direitos
reconhecidos pela lei fundamental,59 ou, em consagrada definio: "potestade
legislativa que tem por objeto a promoo do bem-estar geral, regulando para
esse fim os direitos individuais, expressa ou implicitamente reconhecidos pela
lei fundamental".>
Gabino Fraga ressalta que o poder de polcia do Estado entendido, dentro
do direito positivo de muitos pases, como o conjunto de atribuies que lhe
correspondem para promover o bem-estar geral por meio de restries e regula-
mentaes dos direitos do indivduo, de tal forma que possam prevenir-se ou
acautelar-se das conseqncias prejudiciais que sua disposio, em termos abso-
lutos, acarretaria para a vida em comum.61

51 Bledel, Rodolfo. Introducin ai estudio dei derecho pblico anglosajn. 1947. p. 118.
52 Id. ibid. p. 118-9.
53 Mayer, OUo. op. cito v. 2. p. 3.
54 Id. ibid. v. 2. p. 14.
55 Id. ibid. v. 2. p. 19.
56 Cf. Laubadere. Trait lmentaire de droit administratif. 1953. p. 539; cf. 3. ed.
1963. v. 1. p. 506.
~ Waline. Trait lmentaire de droit administratif. 6. ed. 1952. p. 272.
58 Id. ibid. p. 272.
59 Basavilbaso, Villegas. op. cito v. 5. p. 97.
lJO Id. ibid. v. 5. p. 103.
61 Fraga, Gabino. Derecho administrativo. 12. ed. 1968. p. 456.

25
Para precisar o conceito do poder de policia, indispensvel, portanto, definir
o que deve entender-se por bem-estar pblico, que se decompe em grande va-
riedade de interesses que compreendem os interesses fundamentais da ordem, se-
gurana e salubridade pblicas, chegando at a abranger os interesses de natureza
econmica.62
Se bem que a conceituao do vocbulo polcia, como vimos, tenha sido motivo
de constante indagao por parte de nossos autores, mesmo os antigos, a expres-
so poder de polcia s em poca bastante recente recebeu o desenvolvimento
que merece.

13. Poder "de" e poder "da" polcia

Cumpre, antes de tudo, fazer uma observao expresso poder "de" polcia,
a qual no se confunde com outra semelhante poder "da" polcia, porque se a
polcia tem as possibilidades de agir, em concreto, pondo em atividade todo o
aparelhamento de que dispe, isso se deve potestas que lhe confere o poder
de polcia.
Q poder "de" polcia que fundamenta o poder "da" polcia. Este sem aquele
seria o arbitrrio, verdadeira ao policial divorciada do Estado de direito.

14. Poder de polcia na doutrina brasileira

Em 1918, Aurelino Leal empregava, em alentada mas criticvel monografia, a


expresso poder de polcia, aceitando a definio de Qtto Mayer, j corrente e
divulgada, entre ns: "manifestao do poder pblico tendente a fazer cumprir
o dever geral do indivduo".63
Matos de Vasconcelos entende como poder de polcia "a faculdade ou poder
jurdico de que se serve a administrao para limitar coercitivamente o exerccio
da atividade individual, em prol do benefcio coletivo, assecuratrio da estabili-
dade social".64
Brando Cavalcanti, depois de assinalar que, em sentido lato, a expresso poder
de polcia deve ser entendida como o "exerccio do poder sobre as pessoas e as
coisas, para atender ao interesse pblico", explica que "aquela designao no
comporta definio rgida, mas inclui todas as restries impostas pelo poder
pblico aos indivduos em benefcio do interesse coletivo, sade, ordem pblica,

62 Id. ibid. p. 456.


63 Leal, Aurelino. Policia e poder de policia. 1"918. p. 79.
64 Matos de Vasconcelos. op. cito v. 1. p. 218.

26
segurana, e, ainda mais, os interesses econmicos e sociais". E conclui: "Poder
de polcia a faculdade de manter os interesses coletivos e de assegurar os
direitos individuais, feridos pelo exerccio de direitos individuais de terceiros."
"O poder de polcia visa", continua, " proteo dos bens, dos direitos, da liber-
dade, da sade, do bem-estar econmico. Constitui limitao liberdade indivi-
dual, mas tem por fim assegurar esta prpria liberdade e os direitos essenciais
do homem.''"
Examinando com muita acuidade o problema, nos mais importantes de seus
aspectos, Guimares Menegale, mostra, com apoio em Freund, que o poder de
polcia se discrimina como o poder que tem, por imediato objeto, promover o
bem comum subordinado a ele, restringindo, em seu benefcio, os direitos pri-
vados,68 para mostrar, depois, que "o poder de polcia pressupe a existncia de
direitos individuais, que se vm a restringir, na prtica, em benefcio da ordem
coletiva" .67
A autoridade de Caio Tcito define o poder de polcia como "o conjunto de
atribuies concedidas administrao para disciplinar e restringir, em favor de
interesse pblico adequado, direitos e liberdades individuais".68 Essa faculdade
administrativa no violenta o princpio da legalidade, porque da prpria essn-
cia constitucional das garantias do indivduo a supremacia dos interesses da
coletividade. No h direito pblico subjetivo absoluto no Estado moderno. Todos
se submetem, com maior ou menor intensidade, disciplina do interesse pblico,
seja em sua formao ou em seu exerccio." O poder de polcia uma das fa-
culdades discricionrias do Estado, visando proteo da ordem, da paz e do
bem-estar social.70 Textualmente: "No uso do poder de polcia (expresso em que
se costuma sintetizar a competncia discricionria da administrao, para quanto
concerne segurana, ordem, sade e ao sossego pblicos), impe a autori-
dade administrativa uma srie de restries liberdade de comrcio, de profisso,
de residncia, de reunio."
Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua o poder de policia, em sentido
amplo, como a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajus-
tando-a aos interesses coletivos..,l Substituindo-se interesses coletivos por interesse
pblico e propriedade por individual e coletivo, poderamos aceitar a definio
proposta.

65 Brando Cavalcanti. op. cit. V. 3. p. 7.


66 Guimares Menegale. Direito administrativo e cincia da administraiIo. 3. ed. 1957.
p. 521.
61 Id. ibid. p. 529.
Tcito, Caio. op. cito p. 8; RF, 144:23-8.
Tcito, Caio. op. cito p. 8.
'lD Seabra Fagundes. O controle dos atos administrativos pelo poder judici4rio. 5. ed.
1979. p. 256. n. 18; cf. 6. ed. Saraiva, 1984.
71 Bandeira de Mello, Celso Antonio. Elementos de direito administrativo. 1980. p. 167.

27
o exerccio do poder de polcia pressupe, inicialmente, autorizao legal ex-
plcita, atribuindo a determinado rgo, ou agente administrativo, a faculdade de
agir.'12 Por isso, essencialmente preventivo. 73 Na escolha dos meios da ao
administrativa, ou seja, no tocante ao objeto, est igualmente limitado o poder
de polcia. 74
Estamos agora em condies de estruturar definio universal do poder de
polcia, mediante o qual os Estados de direito, de nossos dias, satisfazem a trplice
objetivo, qual seja, o de assegurar a tranqilidade, a segurana, a salubridade,
mediante uma restritiva srie de medidas, traduzidas, na prtica, pela ao poli-
cial, que se prope a atingir tal desideratum.
Relembrando tradicional diviso de Kant a respeito de direito natural e da
legislao positiva, quando aquele pensador mostra que ambos no se confundem,
mas que o primeiro, o noumenos, o conjunto de princpios que informam e
que do nascimento legislao positiva, o "fenmeno", que a legislao, varia
de sistema para sistema, de poca para poca. O direito natural, em si, o nou-
menos, imutvel, atravessando os sculos. Podemos, relativamente ao "poder
de polcia" e "polcia", dizer que o poder de polcia, condio sine qua non
para a existncia dos agrupamentos humanos, o noumenos kantiano ou a potes-
tas aristotlica, que paira acima dos aparelhamentos policiais dos diversos povos,
assentando em postulados da razo prtica e que a polcia o fainomenos a que
se refere Kant, variando de Estado a Estado. A aplicao do "poder de polcia",
na prtica, constitui a "polcia".

15. Direito positivo e jurisprudncia

Podem variar as "aplicaes" do poder de polcia, de sistema para sistema, de


direito para direito, de governo para governo, mas a potestas politiae imutvel,
de nada depende, porque princpio que se exaure em si mesmo, pondo-se como
pedra angular do mundo jurdico, fiel da balana que impede a confuso entre
o arbitrrio e o discricionrio, autorizando a ao policial, mas limitando-a, per-
mitindo que a atividade do particular se desenvolva no mais alto grau, sem que
interfira em outro particular ou na coletividade, de tal modo que se concilie o
arbtrio de um com o arbtrio de outro, numa expresso total de esforos disci-
plinados.
O Ato Complementar n.O 31, que incorporou o imposto sobre circulao de
mercadorias, da esfera municipal dos estados (alterou o Cdigo Tributrio, ou

72 Tcito, Caio. op. cit. p. 9.


73 TJSP. RDA, 54:310.
74 Tcito, Caio. op. cito p. 9. Ver RDA, 4:178. A jurisprudncia tambm definiu o poder
de polcia.

28
seja, a Lei n.O 5.172, de 26 de outubro de 1966), define o poder de polcia no
art. 7., que substitui o art. 79 do Cdigo Tributrio Nacional. "Considera-se
poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disci-
plinando o direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de atos ou absteno
de fato em razo de interesse pblico, concernente segurana, higiene,
ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de
atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder p-
blico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos indivi-
duais ou coletivos."
Significativo julgado de prestigiado Tribunal brasileiro definiu o poder de po-
lcia como "o conjunto de limitaes a que esto sujeitos os cidados para asse-
gurar-se a paz e a segurana sociais".75
Outras decises assinalaram que "o poder de polcia essencialmente preven-
tivo e comporta ampla dose de discricionariedade",76 ressaltando que "o ato de
polcia, como ato administrativo, pode ser executado direta e imediatamente pela
administrao, sem recorrer a qualquer outro Poder",11

16. Poder de polcia, causa; polcia, conseqncia

O poder de polcia a causa, a condio, o fundamento; a polcia a conse-


qncia. Para usar a linguagem aristotlico-tomista, diremos que o poder de pol-
cia algo in potentia, traduzido, in actu, pela ao policial.
O poder de polcia a faculdade discricionria da administrao de limitar a
liberdade individual, ou coletiva, em prol do interesse pblico.
No se confundem, repetimos, as realidades descritas pelas expresses polcia,
poder "da" polcia e poder "de" polcia.
Polcia, numa primeira acepo, o modo de dizer regras de polcia, complexo
de preceitos que impem determinada conduta ao cidado, ou na conjuntura da
vida corrente, ou no exerccio de determinada atividade. Toda regra de direito
poderia ser assim compreendida como regra de polcia, no sentido lato do termo.
Nesse sentido que a palavra polcia era entendida, antigamente, como se pode
ler, por exemplo, em Montaigne, para quem polcia e direito designam a mesma
realidade. Numa segunda acepo, polcia o conjunto dos atos de execuo dos
regulamentos assim feitos, bem como as leis, sendo, neste sentido, que se distin-
gue a polcia administrativa da polcia judiciria. 78

75 TJSP. RDA, 49:178.


76 TJSP. RDA,54:310.
77 TJSP. RDA,93:188.
73 Waline. Trait lmentaire . .. cito p. 2723.

29
Polcia ainda pode ser compreendida como as foras pblicas, a fora policial,
os agentes, os inspetores de polcia, isto , todo o aparelhamento policial, o pes-
soal, a repartio, o instrumental, a rede. Polcia, no Brasil, a Polcia Militar,
organizao a que cabe manter a ordem pblica no estado-membro.
Poder "da" polcia a possibilidade atuante da polcia, quando age.
Em expresso global e maior, que abrigasse as designaes que estamos escla-
recendo, diramos: em virtude do poder "de" polcia o poder "da" polcia em-
pregado "pela" polcia, a fim de assegurar o bem-estar pblico ameaado.
Se a polcia atividade ou aparelhamento, o poder de polcia o princpio
jurdico que informa essa atividade, justificando a ao policial, nos Estados
de direito.

17. Limites ou barreiras do poder de polcia

Nos Estados absolutistas, o poder de polcia ilimitado, conferindo, por isso,


polcia, a faculdade de investir contra as liberdades pblicas. No regime de
legalidade, o poder de polcia limitado pela barreira legal, exercendo-se em es-
fera que o direito assinala.
A faculdade - poder de polcia - atribuda pela Constituio ao poder le-
gislativo de regulamentar os direitos individuais, promovendo o bem-estar geral,
embora tenha contornos indeterminados, estende-se para qualquer setor em que
a tranqilidade individual ou pblica se encontre ameaada, afastando o interesse
privado diante dos interesses superiores da comunidade, garantidos pelas normas
constitucionais vigentes. A polcia, ao contrrio, tem contedo especfico, porque
objetiva a proteo da integridade das pessoas, coisas, da moral pblica, impe-
dindo que a vis inquietativa perturbe as atividades dos particulares e dos agentes
pblicos.79
O poder de polcia deve ser discricionrio, no arbitrrio.
Fixada a definio, estamos diante do mais crucial, relevante e moderno pro-
blema do direito pblico. Onde termina o "discricionrio"? Onde principia o
"arbitrrio"?
Como toda ao da administrao, o exercicio do poder de polcia submetido
ao princpio da legalidade e ao controle jurisdicional80 porque, se por um lado
cabe mesmo administrao o papel de regulamentar a atividade do particular,
no h dvida de que tal regulamentao no admite poder absoluto sobre o

79 Basavilbaso, Villegas. op. cit. v. 5. p. 115.


80 Rivero. op. cit. p. 419.

30
administrado.SI "Os limites do poder de polcia se resumem nisto: respeito
legalidade."82
Em que momento a ao administrativa se deter diante das faculdades ou
liberdades que pertencem aos indivduos? A que rea se circunscreve a ao
administrativa, detendo-se a fim de no ultrapassar os direitos do administrado?
Partindo-se da premissa de que toda deciso administrativa, em matria de
polcia, como em qualquer outro setor, informada pelo princpio da legalidade,
bem de ver-se que a administrao tem a faculdade de intervir apenas no mbito
demarcado pela norma jurdica. Qualquer medida administrativa tem de estar
de acordo com a lei, secundum legem.
Um segundo aspecto da questo ainda existe, precisando ser levado em conta.
Em que medida a liberdade do cidado pode ser reduzida - e, at, em certos
casos, suprimida - pela regulamentao policial? Abre-se aqui extenso campo
para o direito pblico, quer constitucional, quer administrativo, mas o problema
se simplifica quando se analisam os sentidos precisos das expresses "direitos
do cidado", "prerrogativas individuais" e "liberdades pblicas". No se con-
fundam atividades, que constituem meras faculdades, com as verdadeiras liber-
dades pblicas. VedeI mostra que "h atividades que no constituem verdadeiras
liberdades pblicas garantidas pela lei, mas faculdades concedidas aos cidados.
Assim, desfiles e cortejos nas vias pblicas. Nenhum texto reconhece, verda-
deiramente falando, a liberdade de manifestao, na rua, o que se compreende
porque as ruas so feitas para o trnsito normal e no para exprimir opinies,
o que se verifica em matria como as das profisses".83 Asseguradas pela Consti-
tuio e pelas leis, as trs expresses - direitos do cidado, prerrogativas indi-
viduais e liberdades pblicas - resumem as trs barreiras intransponveis que
abrigam as atividades humanas, protegendo-as contra o arbtrio das autoridades.
Do mesmo modo que os direitos individuais so relativos, assim tambm acon-
tece com o poder de polcia que, longe de ser onipotente, incontrolvel, cir-
cunscrito, jamais podendo pr em perigo a liberdade e a propriedade. Importando,
regra geral, o poder de polcia, restries a direitos individuais, a sua utilizao
no deve ser excessiva ou desnecessria, para que no se configure o "abuso de
poder". No basta que a lei possibilite a ao coercitiva da autoridade para jus-
tificao do ato de policia. :e necessrio, ainda, que se objetivem condies
materiais que solicitem ou recomendem a sua inovao. A coexistncia da liber-
dade individual e do poder pblico repousa na conciliao entre a necessidade
de respeitar essa liberdade e a de assegurar a ordem social. O requisito de con-
venincia ou de interesse pblico , assim, pressuposto necessrio limitao

81 VedeI. op. cito p. 790.


82 Waline. Trait lmentaire ... cit. p. 286.
83 VedeI. Droit administratif. 3. ed. 1964. p. 575.

31
dos direitos do indivduo.84 Escreve Mrio Masago: "Pode a polcia preventiva
fazer tudo quanto se tome til a sua misso, desde que com isso no viole
direito de quem quer que seja. Os direitos que principalmente confinam a ativi-
dade da polcia administrativa so aqueles que, por sua excepcional importncia,
so declarados na prpria Constituio."85
Se as barreiras assinaladas para o campo do exerccio do poder de polcia so
ultrapassadas, temos o "desvio", o "abuso" ou o "excesso de poder".
Julgando embora casos concretos, o poder judicirio tem assinalado, de modo
genrico, os limites do poder de polcia, sob a forma de regra ou princpio, deci-
dindo que as barreiras ao exerccio desse poder se encontram na sua prpria
finalidade, que a promoo do bem pblico.86
Com efeito, o poder de polcia entra no conceito da defesa dos direitos e dos
interesses sociais do Estado, cabendo aos tribunais dizer dos limites em que
aquele exerccio deve conter-se.87
Comportando ampla dose de discricionariedade, o poder de polcia essencial-
mente preventivo.8s
Como ato administrativo, o ato de polcia dotado de auto-executoriedade,
podendo ser executado, de imediato e diretamente, pela administrao que, para
isso, no precisa recorrer a qualquer outro Poder.89 "Omnis executio sine titulo",
ao contrrio do que ocorre no processo civil "nulla executio sine titulo".
De modo genrico, o respeito legalidade, Constituio, s leis vigentes so
as barreiras intransponveis, que se erguem contra o exerccio arbitrrio do poder
de polcia, concretizado na ao policial. Em uma s6 palavra: a legalidade o
limite ou barreira da ao policial. De modo especfico, os "direitos do cidado",
privados ou pblicos, as "prerrogativas individuais" e as "liberdades pblicas".
So os trs limites ou barreiras do poder de polcia. Se a fora policial, com
base no poder de polcia, exceder essas barreiras, configura-se a arbitrariedade,
passvel de controle pelo poder judicirio, nos Estados de direito, em que vigora
o princpio da legalidade.

18. Concluso e sugesto de lege ferenda

Com apoio no direito positivo, na doutrina e na jurisprudncia, chegamos s


seguintes concluses, como rematamos este trabalho:

84 Tcito, Caio. op. cit. p. 10.


85 Masago, Mrio. op. cit. p. 167.
86 TJSP. RDA, 39:243.
tr7 TJSP. RDA,39:258.
88 TJSP. RDA,54:310.
89 TJSP. RDA,93:188.

32
1. A segurana individual e coletiva problema dos mais relevantes do Estado.
2. Polcia a fora organizada que protege a sociedade, livrando-a de toda
vis inquietativa, que pretenda perturbar-lhe a normal evoluo.
3. A polcia desempenha atividades legais, fundadas no poder de polcia.
4. Os trs elementos constantes da definio de polcia so: a) o Estado, ele-
mento subjetivo, orgnico, instrumental, fonte de onde provm toda organizao
que deve manter a ordem; b) a finalidade, elemento teleol6gico, que a manu-
teno da ordem, da segurana individual e coletiva; c) o conjunto de restries
ou limitaes legais expanso individual ou coletiva que traga perturbaes
sociedade.
5. Polcia o conjunto de limitaes legais, exercidas pelo Estado sobre as ativi-
dades do cidado, quando abusivas, a fim de assegurar a ordem pblica.
6. Classifica-se a polcia em administrativa, judiciria e mista; de segurana,
alta e baixa; federal, estadual e municipal.
7. A atividade policial deve ser discricionria, balizada pela lei, jamais
arbitrria.
8. Poder de polcia, fundamento jurdico da ao policial, toda facultas, ga-
rantida pelo Estado, tendente a limitar a atividade abusiva do cidado.
9. Os limites ou barreiras do poder de polcia so trs: a) os direitos do cida-
do; b) as prerrogativas bldividuais; c) e as liberdades pblicas, previstas em
dispositivos constitucionaia e nas leis.
10. O controle jurisdicional incide sobre toda atividade da polcia, que ultra-
passe os limites dentro dos quais deve exercitar-se o poder de policia.
11. No es~membro, ao comandante-geral da Polcia Militar, subordinado
ao chefe do Executivo estadual ou ao secretrio de Segurana, conforme o que
disponha dispositivo expresso da lei local, detentor, no mais alto grau, do
poder de pollciil, esto, por sua vez, subordinados os diversos comandantes de
unidades operacionais, cada um, por sua vez, detentor da parcela do poder de
polcia, sempre limitada sua competncia.
12. Em todo o edifcio da grande pirmide da organizao da Polcia Militar,
do vrtice (comandante-geral) passando pelos altos escales (comandantes das
unidades operacionais), at a base (autoridades policiais), est concentrado o po-
der de polcia do estado que um todo indiviso, apenas parcelado ou fragmen-
tado para efeitos didticos.
13. A nosso ver, contrariando a opinio emitida pelo eminente cultor do pro-
cesso penal, Helio Tomaghi, em longo parecer, todo policial, qualquer que seja

33
o grau que ocupa na pirmide da Polcia Militar, e no estrito cumprimento do
dever legal, detentor do poder de polcia, podendo agir, discricionariamente,
embora no arbitrariamente, na manuteno da ordem pblica. Se "omnis civis
est miles", a fortiori, todo polcia autoridade no sentido tcnico-jurdico do
termo.
14. De lege ferenda, o art. 8., XVII, a, pargrafo nico deve passar ao 2.
com a seguinte redao, na futura Constituio da Nova Repblica: "Cabe ao
estado-membro, ao Distrito Federal e aos territrios legislar sobre competncia
das respectivas polcias militares no que se refere manuteno da ordem p-
blica, observados os princpios da legislao federal.

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