Delito de Peculado

Ao de la consolidacin
econmica y social en el
Per
Universidad Nacional
Mayor de San
Marcos
(Universidad del Per, Decana de
Amrica)

Facultad de Ciencias Sociales

Marco Terico

Curso: Constitucional II

Profesor: Chaname Orbe, Ral

Alumna: Aguilar Campos, Jenny

Milagros

Cdigo: 06020251

Ao: Tercero

Aula: 246-N

Derecho Penal IV 0
UNMSM
 Delito de Peculado
Ciudad Universitaria, noviembre del 2010

DELITO DE PECULADO

1. Planteamiento del Problema

Respecto a los ltimos cambios en la formulacin normativa del delito de

peculado: Cul es la modificacin ms adecuada, aquella que propone
la ley 29703 o la de la ley 29758?

2. Justificacin

En el presente ao, tras iniciativas del Legislativo, se realizaron diversas

modificaciones al Cdigo Penal referente a los delitos contra la
administracin pblica a travs de la ley 29703 que entr en vigencia el
10 de junio del presente ao. Tras una larga polmica y presin
meditica de los medios de comunicacin y de grupos representantes
de los ciudadanos, que sugeran que dichas modificaciones solo
favoreceran a las personas juzgadas por dichos delitos y que adems
impeda la lucha anticorrupcin, el Congreso acogi propuestas del
Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a fin de lograr un texto de consenso
para afinar los alcances del Cdigo Penal, aprobando as la ley 29758
que entr en vigencia hace unas semanas atrs (exactamente, el 27 de
de julio).

Se trata de modificaciones que no slo afectan a las sanciones penales

(aumento de penas) sino que, y es lo que en realidad preocupa,
pretenden incidir en el sentido de las conductas prohibidas, esto es, en
el supuesto de hecho de las figuras delictivas.

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 Delito de Peculado
Este trabajo busca hallar la diferencia sustancial o diferencias, en
trminos generales, que existan entre estas recientes modificaciones y
emitir nuestra posicin acerca de cul es la ms acertada en su
formulacin y en su ulterior aplicacin.
Por otro lado, uno de los puntos inquietantes para este grupo de trabajo
es enfatizar que las modificaciones al Cdigo Penal no deben ser
tomadas a la ligera por parte de nuestros legisladores, puesto que en
materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley
penal ms favorable (art. 103 de la Constitucin Poltica) por lo que si las
nuevas figuras penales se entienden como de menor alcance que las
derogadas, esto equivaldra a decir que: menos conductas se consideran
delictivas, entonces los procesados por corrupcin podran acogerse a la
nueva normativa porque consideraran que sus conductas actualmente
carecen de relevancia penal. Incluso si el Congreso decidiera derogar
esta ley en las prximas semanas, sus efectos ya se habran producido
en razn del principio constitucional de la ley penal ms favorable.

Adems si estas ltimas modificaciones se conciben en el sentido que

promueven una interpretacin ms restrictiva de los delitos contra la
administracin pblica, entonces las consecuencias seran
absolutamente negativas para la lucha contra la corrupcin, no slo para
aquellos actos de corrupcin que se produzcan con posterioridad a esta
ley, sino tambin para los que han ocurrido con anterioridad a su
vigencia, vale decir, aquellos que se generaron durante los regmenes de
Garca, Toledo y Fujimori.

3. Hiptesis

La redaccin del tipo penal de peculado propuesta por la ley 29758 es

ms adecuada que la propuesta por la ley 29703.

4. Marco Terico

Las primeras reacciones posteriores a la publicacin de la ley 29703.

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De esta manera daba la noticia el diario Per 21, tras la modificacin del
Cdigo Penal:

Ayer en el diario oficial El Peruano fue publicada una serie de modificaciones

al Cdigo Penal vinculadas a delitos contra la Administracin Pblica. Estos
cambios claramente favorecen a miembros del gobierno aprista.

Entre las modificaciones se encuentra una relacionada al delito de peculado

de uso. Con el cambio, a partir de ahora, los funcionarios pblicos que utilicen
indebidamente un vehculo del Estado ya no podrn ser procesados.

De esta manera, el actual ministro del Interior, Miguel Hidalgo, ya no podr

ser acusado por haber utilizado un vehculo del Estado para otros fines. Como
se recuerda, utiliz una camioneta para ir a un hostal con una mujer que no
era su esposa, una actividad que nada tena que ver con su funcin, que en
ese entonces era la de General de la Polica Nacional.

Asimismo, el aprista Aurelio Pastor, quien en la ltima campaa electoral us

un vehculo del Congreso para hacer proselitismo cuando eso ya estaba
prohibido, tampoco podr ser procesado por este delito. En las Normas
Legales tambin se evidencia la modificacin de los delitos de colusin,
peculado doloso y culposo, trfico de influencias y enriquecimiento ilcito.

El faenn encubierto denunciaba la periodista Rosa Mara Palacios.

Con la Ley 29703, las personas ya procesadas y condenadas por colusin se

vern favorecidas de acuerdo a la opinin del profesor Ivn Meini,
especialista en Derecho Penal.
No todos los comentarios fueron crticos, algunos, por ejemplo, rescataban el
lado positivo de estas modificaciones, en esa lnea encontramos al ex
congresista fujimorista Rolando Sousa y al penalista Luis Lamas Puccio, quien
destac que se haya aumentado la pena de prisin en cinco delitos diferentes,
lo que para el jurista denota una intencin de sancionar con mayor severidad a
los trabajadores pblicos que incurren en actos punitivos.
Aunque la mayora de las crticas se centraba en el delito de colusin, veamos
que sucedi con el delito de peculado, especficamente con la modificacin del

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artculo 387. De esta manera se han ido planteando las modificaciones del
referido artculo:

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ARTCULO 387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

LEY 26198 LEY 29703 LEY 29758
13/06/1993 10/06/2011 21/07/2011
El funcionario o servidor El funcionario o servidor El funcionario o servidor
pblico que se apropia o pblico que se apropia o pblico que se apropia o
utiliza, en cualquier forma, utiliza en cualquier forma, utiliza, en cualquier forma,
para s o para otro, o consiente que un tercero para s o para otro,
caudales o efectos cuya se apropie o utilice caudales o efectos cuya
percepcin, administracin caudales o efectos percepcin, administracin
o custodia le estn pblicos, cuya percepcin, o custodia le estn
confiados por razn de su administracin o custodia confiados por razn de su
cargo, ser reprimido con le estn confiados por cargo, ser reprimido con
pena privativa de libertad razn de su cargo, ser pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor reprimido con pena no menor de cuatro ni
de ocho aos. privativa de libertad no mayor de ocho aos.
Constituye circunstancia menor de cuatro ni mayor Cuando el valor de lo
agravante si los caudales de ocho aos. apropiado o utilizado
o efectos estuvieran Cuando el valor de lo sobrepase diez unidades
destinados a fines apropiado o utilizado impositivas tributarias,
asistenciales o a sobrepase diez unidades ser reprimida con pena
programas de apoyo impositivas tributarias, privativa de libertad no
social. En estos casos, la ser reprimido con pena menor de ocho ni mayor
pena privativa de la privativa de libertad no de doce aos.
libertad ser no menor de menor de ocho ni mayor Constituye circunstancia
cuatro ni mayor de diez de doce aos. agravante si los caudales
aos. Si los caudales o efectos, o efectos estuvieran
Si el agente, por culpa, da independientemente de su destinados a fines
ocasin a que se efecte valor, estuvieran asistenciales o a
por otra persona la destinados a fines programas de apoyo
sustraccin de caudales o asistenciales o a social. En estos casos, la
efectos ser reprimido con programas de apoyo pena privativa de libertad
pena privativa de libertad social, la pena privativa de ser no menor de ocho ni
no mayor de dos aos o libertad ser no menor de mayor de doce aos.

Derecho Penal IV 5
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 Delito de Peculado
con prestacin de servicio ocho ni mayor de doce Si el agente, por culpa, da
comunitario de veinte a aos. ocasin a que se efecte
cuarenta jornadas. Si el agente, por culpa, da por otra persona la
Constituye circunstancia ocasin a que se efecte sustraccin de caudales o
agravante si los caudales por otra persona la efectos, ser reprimido con
o efectos estuvieran sustraccin de caudales o pena privativa de libertad
destinados a fines efectos, ser reprimido no mayor de dos aos o
asistenciales o a con pena privativa de con prestacin de servicios
programas de apoyo libertad no mayor de dos comunitarios de veinte a
social. En estos casos, la aos o con prestacin de cuarenta jornadas.
pena privativa de libertad servicios comunitarios de Constituye circunstancia
ser no menor de tres ni veinte a cuarenta agravante si los caudales
mayor de cinco aos jornadas. Si los caudales o o efectos estuvieran
efectos, destinados a fines
independientemente de su asistenciales o a
valor, estuvieran programas de apoyo
destinados a fines social. En estos casos, la
asistenciales o a pena privativa de libertad
programas de desarrollo o ser no menor de tres ni
apoyo social, la pena mayor de cinco aos.
privativa de libertad ser
no menor de tres ni mayor
de cinco aos.

En la modificacin de la ley 29703 se aprecian dos cambios relevantes: en los

modos de participacin (complicidad o instigacin) y, por otro lado, en la
graduacin de la gravedad del delito cometido 1.

Respecto a los modos, la reforma de la Ley N 29703 ha suprimido el peculado

para terceros, es decir, se ha dejado de lado a la frmula referida a la
apropiacin o utilizacin para otro de caudales o efectos pblicos. En su lugar,
la actual redaccin del delito de peculado ha incorporado una figura, tomada

1
Observacin de Yvan Montoya Vivanco. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca.

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del Cdigo Penal espaol2, referida a la conducta de consentir que un tercero
se apropie de caudales o efectos pblicos.

La frmula anterior, si bien no permita una interpretacin clara sobre el

momento de consumacin del peculado para terceros, haba sido aclarada por
la jurisprudencia mayoritaria. Dicha jurisprudencia haba establecido que la
consumacin del peculado para terceros se produca al momento en que
el bien era entregado al tercero o cuando aqul se encontraba a
disposicin de ste. Esto permita imputar como cmplice del delito de
peculado a aquel tercero (particular) que reciba el bien o tena a su disposicin
el mismo.

La modificacin producida incorpora una figura autnoma del delito de

peculado que tampoco coadyuva con una interpretacin clara sobre el
momento de consumacin de este delito. Si el verbo nuclear, y por ende el
criterio de consumacin, reposa sobre el hecho de consentir que otro se
apropie, entonces podra evidenciarse una peligrosa y equivocada lnea de
interpretacin que diferencia el momento de consentir y el posterior momento
en que otra persona se apropia de los bienes o caudales pblicos. Esta
diferenciacin permitira excluir a los particulares o extraneus como cmplices
del delito de peculado dado que su intervencin se producira con posterioridad
a la consumacin del delito.

2
Artculo 432 del Cdigo Penal Espaol:

1. La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un
tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por
razn de sus funciones, incurrir en la pena de prisin de tres a seis aos e inhabilitacin
absoluta por tiempo de seis a diez aos.

2. Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la de inhabilitacin absoluta por

tiempo de diez a veinte aos si la malversacin revistiera especial gravedad atendiendo al valor
de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio pblico. Las
mismas penas se aplicarn si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor
histrico o artstico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica.

3. Cuando la sustraccin no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrn las penas de

multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisin de seis meses a tres aos y suspensin de
empleo o cargo pblico por tiempo de hasta tres aos.

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Con relacin a la segunda modificacin, la reforma de la ley 29703 ha creado
una agravante del delito de peculado en razn del valor del perjuicio o peligro
de perjuicio producido al patrimonio del Estado especficamente el tipo penal
agrava la sancin penal para el funcionario pblico en la medida en que lo
apropiado o utilizado supere las 10 UIT. Por otro lado, la pena tambin se
agrav.
Luego de los diversos cuestionamientos de la reforma del mes de junio, el
jueves 21 de julio del 2011, se public en el Diario Oficial: la ley 29758, cuya
redaccin suprime la controversial palabra CONSENTIR del delito de
peculado, regresndola a su redaccin original, y tan solo dejando los cambios
a nivel de las penas.

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 Delito de Peculado

INTRODUCCION
La doctrina es casi unnime en afirmar que el delito de peculado se trata de un
delito de infraccin del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se
decanta por sealar que se trata de un delito de dominio del hecho. Por nuestra
parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de
infraccin del deber, por cuanto la imputacin jurdico-penal no se fundamenta
en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infraccin de un deber
jurdico3.
Es decir, los elementos tpicos surgen de la infraccin de un deber normativo
especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha
infraccin. De ah, que la doctrina seala que el delito de peculado es una
figura delictiva que restringe su radio de imputacin a determinados sujetos, los
cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores
pblicos a fin de que puedan responder como autores.

Tambin se ha conocido esta figura con el nombre de malversacin o mala

administracin. Podra decirse que el peculado en sentido moderno se
estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de
bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor
pblico en razn de la investidura pblica.

3
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. Barcelona. Editorial Marcial
Pons. Edicin 1998. Pg. 383.

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De lo sealado, se desprende que el delito de peculado es un delito especial
impropio4, lo que significa que las afirmaciones normativas de la autora no
alcanzan a los ciudadanos que estn fuera del sistema de la Administracin
Pblica5. Si el artculo 387 del CP seala que solo pueden ser autores del delito
de peculado los funcionarios o servidores pblicos, es lgico sostener que los
particulares no pueden ser objeto de imputacin jurdico-penal en calidad de
autores por el delito de peculado 6, ya que hacerlo implicara violar el principio
de legalidad.

Se sanciona el peculado en las diversas modalidades, en la medida en que una

mala administracin de los bienes confiados al empleado oficial, en razn o con
ocasin de las funciones, incide en forma negativa en la correcta
administracin del Estado por deformacin del instituto real. Como lo seala
Luis Carlos Prez: en su ms amplio contenido y cualquiera que fuere la clase
de conductas dirigidas al lesionar el inters patrimonial de la administracin
oficial, el peculado no se distingue por su naturaleza de los bienes afectados,
pues el dinero, por ejemplo, es dinero en poder de los particulares o en las
cuentas y depsitos del Estado, sino ante todo por la ruptura de la confianza
que las autoridades dan a un funcionario pblico a fin de que este vela directa o
indirectamente por las cosas que se le entregan o que se ponen bajo su
administracin7:

4
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. Editorial San Marcos. Edicin 2000.
Lima. pg. 520: Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo
excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del
artculo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor pblico.
5
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cmplice en Derecho Penal. Edicin 1966. Madrid.
pg. 228.
6
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Compendio de Derecho Penal Espaol. Editorial Marcial Pons.
Edicin 2000. Barcelona. pg. 826.
7
PREZ, Luis Carlos. Tratado de derecho penal. Tomo III. Bogot. 1978. Pg. 194.

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CAPITULO I: EL PECULADO
1.- Generalidades

La palabra peculado deriva de pecus, ganado, sinnimo de riqueza en pueblos

como el romano, que fundaba su ordenamiento econmico esencialmente en el
pastoreo.

Para la poca de los emperadores romanos, esta forma de pago se sustituye y

simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado acuaba la
cabeza de pecus, o sea de un buey, y a esta moneda se le denomin con el
mismo nombre que le dieron los umbro-sablicos: la pecus, de donde se tiene
que etimolgicamente hablando, pecular es apropiarse del peculio ajeno, en su
connotacin de ganado y dinero.

La tipificacin de las apropiaciones de dinero pblico y toda defraudacin

contra la caja pblica como peculado tuvo lugar con la lexJulia, la cual, segn
dice Carmignani, se promulg bajo el rgimen de Cayo Julio Csar, y llevaba
como ttulo Peculatus et sacrilegiisetderesiduis, por la afinidad de estos delito
entre s, establecindose como pena la privacin o interdiccin del agua y del
fuego, sancin que luego fue sustituida por la deportacin.

Ms tarde los administradores pblicos que cometan este delito y sus

auxiliadores eran castigados con la muerte; se otorgaba adems la accin del
cudruplo del dinero sustrado, la que tena lugar tambin contra los herederos,
pero no ms all del ao despus de la muerte de su causante.

Sin embargo, el tiempo ampli este concepto para la poca del Digesto de
Ulpiano, el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano, que era el que
perteneca al Estado romano, en su generalidad. Hurtar dinero del municipio no
es peculatus sino hurto comn. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el
peculatus a todo hurto de dinero pblico, as fuera municipal.

Para el maestro Carrara el peculado, llamado peculado propio, es decir el que

realizan los funcionarios pblicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de

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 Delito de Peculado
conducta atentatoria contra el objeto jurdico Administracin Pblica, sino de la
fe pblica.

2.- Bien jurdico protegido

El bien jurdico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra
el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la administracin
pblica por funcionario pblico, donde el bien jurdicamente tutelado es la
correcta utilizacin de los fondos o efectos estatales encomendados.

En el delito de peculado el bien jurdico es el normal desarrollo de las

actividades de la administracin pblica 8 , garantizando el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administracin y evitando el
abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que
quebranta los deberes de lealtad y probidad.

La Administracin Pblica es percibida como realidades normativas que estn

al servicio del ciudadano9. Esto significa que el funcionario o servidor pblico
en su relacin con la Administracin Pblica debe promover mecanismos que
permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesin de la correcta
prestacin de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a
logros concretos dentro del sistema.

Para establecer cul es el comportamiento lesivo del bien jurdico, debe, en

primer lugar, reconocerse el proceso de comunicacin asignado respecto de los
ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas, pues es
necesario fijar la relacin social concreta en que se desenvuelven los hechos,

8
ABANTO VSQUEZ, Manuel. La Autoria y Participacin en los delitos de infraccin de
deber. En Resvista Penal N 14, 2004, p.12, seala el autor: Tradicionalmente se ha
entendido que el bien jurdico tutelado por esta parte del Derecho Penal sera la Administracin
Pblica por s misma, con cualidades como prestigio, dignidad, etc. Modernamente, con un
entendimiento distinto del concepto de bien jurdico, se sostiene que en este mbito lo que
interesa proteger es el normal funcionamiento de los rganos de gobierno, la regularidad
funcional de los rganos del Estado o el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica
9
OLAIZO NOGALES, Ins. El delito de Cohecho. Edicin 1999. Valencia. pg. 87.

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 Delito de Peculado
ello significa evitar que el concepto jurdico que subyace como tutela penal sea
un instrumento jurdico vago e inconsistente.

En el caso de la Administracin Pblica, al parecer, la materialidad surge en el

momento que se presta un servicio. Sin embargo, un sector de la doctrina
concluye que el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal en el delito de
peculado radica en la infraccin del deber de lealtad que dichos ciudadanos
tienen respecto del patrimonio del Estado10.

Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los

fundamentos del Estado democrtico, ya que en un modelo de Estado, como el
descrito, todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios pblicos), por un lado,
no estn obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas
jurdicas. En un Estado democrtico, los ciudadanos pueden discrepar
abiertamente con dichas instituciones con la total garanta que sus mbitos de
libertad no sern restringidos11, ya que dichas conductas son riesgos permitidos
por la Constitucin y las leyes.

En un Estado democrtico, el Derecho Penal no est diseado para restringir la

libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado
o a las normas, sino nicamente cuando estos a travs de conductas
materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos fundamentales.

El ncleo tpico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los

funcionarios o servidores pblicos, sino la concreta puesta en peligro o lesin
de la correcta prestacin de servicios de la Administracin Pblica.

Por tal razn, la relacin entre Derecho Penal y la Administracin Pblica solo
aparecer en la afirmacin del carcter fragmentario y de ltima ratio Derecho
Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminacin penal es el

10
GARCA MORALES, Oscar. El Delito de Malversacin (apropiacin, utilizacin temporal y
administracin desleal de caudales pblicos). Edicin 1999. Aranzadi. pg. 34.
11
SALAZAR SNCHEZ, Nelson. El Principio de Legalidad en el Estado Democrtico de
Derecho; en: Revista Peruana de Ciencias Penales N14; 2004, pg. 464-465.

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 Delito de Peculado
Derecho Administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones
jurdicas. Si vencidos estos presupuestos la conducta afecta el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica, recin no queda otra alternativa
que la aplicacin del Derecho Penal12.

Solo la ley puede garantizar a los funcionarios pblicos (y en general a todos

los ciudadanos) que sus derechos fundamentales nicamente sern
restringidos cuando sus comportamientos tergiversen el correcto
funcionamiento de la administracin; esto significa que esta posicin es fiel
respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua
non la lesin o puesta en peligro de la correcta prestacin de servicios que
brinda la Administracin Pblica, mas no la sola deslealtad.

3.- Concepto de funcionario pblico

El funcionario pblico es uno de los actores de mayor importancia dentro de la

estructura burocrtica estatal de nuestro pas y tiene responsabilidad. Entonces
el funcionario pblico es la persona que presta sus servicios al Estado, previo
nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educacin del Gobierno
Regional de Cuzco) o eleccin popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno
Regional de Cuzco); a los funcionarios pblicos la ley les otorga un poder de
decisin con la finalidad de concretar los fines del inters social. Sin embargo,
hasta aqu, aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario
pblico; pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables
dificultades para ofrecer un concepto vlido y universal sobre lo que debe
entenderse por funcionario pblicosabemos que en la actualidad no existe un
rgimen unificado para todos los servidores estatales; pues en primer lugar
encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder pblico estn
sometidos a normas diferentes, por ejemplo, existe un estatuto para los
empleados del Congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama
jurisdiccional que cobija tambin a los del ministerio pblico, otro para los
empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contralora General

Op. Cit. OLAIZO NOGALES, Ins; 1999, p. 64

12

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 Delito de Peculado
de la Repblica. En cuanto a la duracin del vnculo del funcionario con la
administracin tiene tambin sus caractersticas segn se trate de un empleado
pblico o un trabajador oficial, en efecto a los empleados pblicos se les
considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisin
en la carrera administrativa, en cuanto que los trabajadores oficiales se
vinculan a la administracin por medio de un contrato de trabajo, y tanto su
permanencia como desvinculacin deben ceirse a las normas que rigen la
materia, es decir, las disposiciones del Cdigo Sustantivo de Trabajo. A lo que
se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras
propias leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por
lo menos, a nivel de jurisdiccin interna, de funcionario pblico entonces,
pasaremos a detallar la clasificacin que se hace de los funcionarios o
servidores pblicos.

3.1 Clasificacin de los funcionarios pblicos:

Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los

funcionarios pblicos. As tenemos:

Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de

Administracin: siendo los primeros los que poseen facultades de
imperium o mando sobre los dems.
Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de
contratacin, donde los primeros tiene una vinculacin estatutaria con la
Administracin pblica y gozan de los derechos y privilegios legales
(titulacin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal,
ascensos, previsin social ), mientras que los segundos (generalmente
eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por
tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin
social, etc.

Segn su mbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de

gobierno central, regional, comunal.

Derecho Penal IV 15
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 Delito de Peculado
Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que
pertenecen: pueden ser funcionarios de rgimen general, y de
regmenes especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los
Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos
autnomos, los funcionarios municipales, entre otros).

As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los

funcionarios polticos: (los electos por votacin popular: Presidentes, Vice
presidentes, congresistas alcaldes, etc.), de confianza poltica o
tcnica(cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros,
Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios generales,
Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas
temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen),
funcionarios accesitarios (quienes por disposicin legal cubren puestos a la
muerte o vacancia de los titulares). funcionarios de iure (legtimamente
investido) funcionarios de facto o de hecho(adolecen de deficiencias o
irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de funcionario pblico o
simplemente este ttulo ha fenecido).

Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta

lo prescrito por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su tipologa maneja
criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestin surge
respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo.

La autoridad.-De las precisiones efectuadas lneas arriba se tiene que toda

autoridad es un funcionario pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin,
conceptos estos, que lo sitan en una relacin de supremaca en relacin a
otros funcionarios y a los subordinados. No todo funcionario pblico se halla
premunido de dichos poderes, menos an el empleado o servidor pblico (por
ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios pblicos con mandato y
jurisdiccin el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Magistrados y Fiscales, los miembros del Tribunal Constitucional, los del
Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los
Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y
policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes
Derecho Penal IV 16
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 Delito de Peculado
Gobernadores, entre otros); obviamente se entiende que dicho mandato y
jurisdiccin deber ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo,
no podr un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transente que
vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina).

En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar agentes

de la autoridad (policas, guardias civiles, fuerza pblica, auxiliares del
funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que
ejecutando las rdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la
sociedad civil, han sido normativamente asimilados por el cdigo a la calidad
de funcionarios o servidores pblicos. En tal sentido no sern agentes de
autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas municipales, los
vigilantes particulares, serenos, chferes de las autoridades, etc.

En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365,
370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa
que se usa el trmino autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo
correlacionarse los referidos artculos con su ubicacin dentro del texto penal,
esto es, dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la
administracin pblica.

3.2 Funcionarios de las empresas pblicas y de las sociedades de

economa mixta:

La presencia del estado en la gestin econmica del pas directamente

(empresas estatales) o a travs de sociedades de economa mixta y en
particular de los funcionarios y servidores que en su desempeo
funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la
administracin pblica ha generado diversas dificultades en la doctrina y
jurisprudencia peruana.

El problema est, algo de esto ya se mencion lneas antes, en s los

funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas
empresas de economa mixta, tienen la calidad de funcionarios y/o
Derecho Penal IV 17
UNMSM
 Delito de Peculado
servidores pblicos, siendo imputables penalmente por los actos que
deriven en delitos de funcin.

El problema surge con la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, en

cuyo artculo 40 (segundo prrafo) se consigna de que no estn
comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que
estaba en colisin con lo preceptuado en el texto original del inciso tres
del artculo 425 del Cdigo Penal (este inciso tres fue modificado
posteriormente por el artculo 1 de la Ley N 26713 de 27 de diciembre
de 1996); el referido inciso tres estableca: Se consideran
funcionarios o servidores pblicos: 3. Los de empresas del Estado
o sociedades de economa mixta y de organismos sostenidos por el
Estado; entonces a partir de la vigencia de la actual Constitucin dicho
texto quedaba abrogado. As la lectura literal de la referida normatividad,
tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artculo
425 del Cdigo Penal. Sin embargo cabe precisar, en este punto que
debera dejarse de lado la interpretacin gramatical literal y en su lugar
realizar una interpretacin sistemtica y teleolgica del texto
constitucional referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas
siempre debe estar en relacin con las dems normas confortantes del
texto normativo y con las del ordenamiento jurdico en general. As se
observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del
estado o de las empresas con economa mixta al manejar y disponer de
parte del patrimonio pblico, tambin pueden cometer. Al igual que un
funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un
enriquecimiento ilcito; ello a dems si se tiene en cuenta, el concepto
amplio recogido en el artculo 425 del Cdigo Penal.

4.- Concepto de servidor pblico

En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se

diferencia entre los conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y
entre estos y el concepto de servidor pblico (como por ejemplo la legislacin
colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de
Derecho Penal IV 18
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 Delito de Peculado
significado idntico (como por ejemplo la legislacin argentina) Esta dificultad
que encierran los diferentes significados an no han sido superadas en el
mbito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de terminologa
existente a nivel de sistemas jurdicos.

Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado

con la frase empleado pblico .Atendiendo a la finalidad abstracta de la
funcin (entendida esta como la concrecin objetiva de los planes o lineamiento
del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al
Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, segn la opinin
mayoritaria, existen diferencias y estn en el hecho de que el servidor no
representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor
se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin; el empleado o
servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos
o profesionales para tareas o misiones de integracin y facilitacin de la de los
funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no ejerce funcin pblica y se
halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios. Debiendo
tenerse en cuenta que el trmino de empleado pblico es idntico en
significado al de servidor pblico.

5.- Accin tpica

Con respecto a la accin tpica deca SOLER que la accin est definida por
el verbo sustraer, y en esto, que es importante hay diferencias pues debe
considerarse que el empleo de esa expresin importa una mayor severidad
con respecto a la concesin de facultades dispositivas sobre una cosa. Para la
consumacin de este delito, es necesario poder afirmar que ese vnculo algn
momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer
en el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual
las leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan. Para la
consumacin del delito es necesario poder afirmar que ese vnculo en algn
momento ha sido quebrantado13.

13
Soler: Derecho penal argentino, pg. 237 y 238

Derecho Penal IV 19
UNMSM
 Delito de Peculado
El mismo tratadista citando a LEVI Y A MAZINI, opinan que el peculado de uso
de cosas- con excepcin del dinero en general no es castigado y pone como
ejemplo el empleo del automvil oficial con nafta propia como tambin para el
no merece sancin el hecho de llevarse a casa los elementos de trabajo de
oficina por ejemplo una mquina de calcular, para hacer cuentas sean estas o
no correspondientes al empleo14

Por otra parte CREUS pone en duda la equiparacin interpretativa que SOLER
entre peculado y la defraudacin prevista en el art 173, inc. 2 del cdigo penal
porque entiende que en la accin contemplada por el peculado no se trata
indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiacin, puesto que no
es necesario que el agente actu con el nimo de hacer penetrar el bien en su
propia esfera de tenencia o la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la
esfera de tenencia administrativa aunque solo lo haya con la exclusiva
voluntad de apartarlo o separarlo de ella 15,

Boumpadre caracteriza a la accin tpica como todo acto que importe separar,
apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la
administracin pblica surge del reglamento o de las disposiciones en general,
habr sustraccin peculadora (cita a Carrera), cuando los funcionarios pblicos
que competa el desenvolvimiento de esa actividad patrimonial ejecuten con
relacin a los bienes cualquier acto que importe el quebrantamiento de ella 16.

Debemos hacer notar que pese a la conclusin de BOUMPADRE , adoptando

la posicin contraria a la necesidad de apoderamiento por parte de los
funcionarios en los casos de peculado el mismo reconoce que en la doctrina
comparada al parecer predomina este criterio y cita la opinin de tratadistas
que se pronuncian por la tesis de apoderamiento 17, empezando por la de
NUEZ , FONTAN BALESTRA y hasta la de soler, cuando este se a pensar
que el peculado es una retencin indebida calificada , concepto sin embargo
rechazado por BOUMPADRE, para quien el delito de peculado no exige el

14
Soler: Derecho penal argentino, pg. 239
15
Creus-Boumpadre: Derecho penal. Parte especial, tomo 2, pg. 314
16
Boumpadre: Delitos contra la Administracin Pblica. Doctrina y jurisprudencia pg. 250
17
Boumpadre: Delitos contra la Administracin Pblica. Doctrina y jurisprudencia pg.
250,nota 51

Derecho Penal IV 20
UNMSM
 Delito de Peculado
animus rem sibihabendi, caracterstico de la forma de malversacin conocida
como apropiacin indebida- art. 173, inc.2, cd. Penal.

Por otro lado tenemos a DONNA sobre el significado del trmino sustraer,
diciendo se materializa en la idea de apartar, separar, extraer, y en el peculado
se materializa en la idea de separar o apartar los bienes de la esfera de la
actividad patrimonial de la administrar pblica. Y agrega: ms all de que se
ha elaborado una construccin doctrinal y jurisprudencial en torno al vocablo
sustraccin, creemos necesario, para complementar con el mandato de
certeza que deriva del principio de legalidad. El mismo autor, refirindose a la
posibilidad de omisin por omisin del tipo que estamos estudiando, se
pronuncia por la negativa, dada la redaccin de nuestro cdigo, que no ha
previsto La conducta por pura omisin, y aade: en la redaccin del cdigo
argentino no se prev la conducta omisiva que consiste en una conducta
pasiva consentir la sustraccin por parte de un tercero. La nica forma de
considerar de considerar comprendida esta conducta en el tipo penal
concluye el citado autor seria recurriendo a los delitos de comisin por
omisin tambin den minados de omisin impropia 18.

Con respecto a la accin tpica del peculado, CREUS tambin opina que no
se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiacin ,
puesto que no es necesario que el agente actu con el nimo de hacer
penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero sustrae
el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa , aunque solo lo
haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella 19.

6.- Objeto material del delito u objeto material de la accin

Es la persona o cosa sobre la que recae la accin del sujeto activo. Puede ser
la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El
objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El
de falso testimonio) y los de omisin simple (por ej. Omisin de denuncia,
carecen de objeto material).

18
Donna: Derecho penal. Parte especial pgs. 277y 278 notas 51 y 53
19
Creus-Boumpadre: Derecho penal. Parte especial Tomo 2, pg. 314

Derecho Penal IV 21
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 Delito de Peculado
En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como
ser el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el
robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del inters o bien
jurdico violado: el dueo de la cosa.

El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito
que son los objetos con que se cometi el delito, el cuchillo en un homicidio,
una palanca en el caso de robo de vivienda, etc.

En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos

cuya administracin, percepcin o custodia le ha sido confiada al funcionario
por razn de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos
pblicos. La percepcin es la funcin de recibir bienes para ingresarlos o
regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia
de la administracin, ya que solo entonces adquieren carcter de pblicos (no
basta una simple tenencia por razones de seguridad por ej. Depsitos en
garanta de particulares que no entran a ser pertenencia de la administracin
pblica). Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que
importa su tenencia y se realiza como funcin administrativa de vigilancia (por
ejemplo: el cuidado de un furgn de dinero de un banco que lleva a cabo un
agente de la fuerza pblica. La administracin, la percepcin y la custodia
deben hacer sido confiadas al agente (funcionario) en razn de su cargo; aqu
se suscita un interrogante? Es suficiente la entrega facultativa o es necesario
que la entrega facultativa o es necesario que la entrega sea obligada o
determinada por las leyes, reglamentos u rdenes legitimas. La doctrina en su
gran parte se ha pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la
entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones
administrativas, en cuanto otorgan la competencia al funcionario para realizar
dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el circulo del
peculado, segn lo dejamos dicho al hablar de la conducta tpica 20.

7.- Concepto de patrimonio en la administracin pblica

20
Alfredo Gmez Mndez: Delitos contra la Administracin Pblica, pg. 287

Derecho Penal IV 22
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 Delito de Peculado
Para poder entender el concepto de patrimonio en la administracin
pblica, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio
eminente, el dominio pblico y el domino privado del Estado.
a) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la
totalidad del territorio de su jurisdiccin, con fundamento en su
soberana, el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relacin
con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo requieran,
aun cuando aquel est sometido a propiedad privada.
Como dice MARIENHOFF, el dominio eminente es la expresin poltico-
jurdica de la soberana interna, pues mientras la soberana externa se
manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la
independencia, el dominio eminente es la potestad de legislacin sobre
las personas y los bienes del territorio, sin ms limitacin que los
preceptos constitucionales.
El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio, entendido
este en su concepto ms amplio, y lo ejerce el Estado potencialmente
sobre los bienes situados dentro de l, ya sea que la propiedad de
aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las
dems personas pblicas.
Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el
punto de vista econmico tradicional, pero es evidente que influye
indirectamente en el patrimonio, pues en mayor o menor medida es el
fundamento de la riqueza estatal.
b) El dominio pblico: la distincin entre domino pblico y dominio
privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras
comunidades humanas, hasta configurarse claramente en Roma
mediante los conceptos de res publicae y res fisci, el primero
refirindose a las cosas publicas y el segundo a los dems bienes del
gobernante.
A su vez, en la Francia anterior a la revolucin los autores hacen
referencia a la distincin entre los dos conceptos, sobre la base de la
teora del dominio de la corona, segn la cual, todos los bienes del reino
eran propiedad del rey, claro que sometidos a la regla de la
inalienabilidad. Con ocasin del triunfo de la revolucin, el concepto de

Derecho Penal IV 23
UNMSM
 Delito de Peculado
la soberana del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se
consideraran propiedad del gobernante sino de la nacin. Y en
consecuencia la distincin fue acogida por el legislador, mediante la ley
16 de junio de 1895.
Esa distincin se fundamenta en la misma idea bsica que dio origen a
la aparicin del derecho administrativo, consistente en que el Estado
algunas veces acta de manera similar a los particulares, pero otras
actan en forma especial y esencialmente diferente de aquella.
. El carcter especial del dominio pblico se sale a relucir cuando
observamos que estos bienes son inalienables, imprescriptibles e
inembargables y adems los bienes de dominio pblico estn sometidos
a un rgimen jurdico de carcter administrativo, esencialmente diferente
al rgimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
c) El dominio privado del Estado: De los anlisis anteriores, resulta
que la nocin de dominio privado del Estado se refiere, por exclusin, de
la del dominio pblico. Es decir, que el dominio privado del Estado est
compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas
pblicas y que no renen las condiciones para hacer parte del dominio
pblico. Lgicamente tambin est excluido del territorio, en medida en
que l pertenece al Estado, pero solo a ttulo de dominio eminente.
La caracterstica peculiar del dominio privado consiste en que la
propiedad que ejercen las personas pblicas sobre l, es parecida a la
propiedad de los particulares sobre sus propios bienes.
Se considera que el rgimen que regules este domino privado es el de
propiedad particular, es decir, al rgimen jurdico de derecho privado, y
que, por lo mismo, la competencia que le corresponde resolver
controversias es a la jurisdiccin comn.

Entonces se entiende por patrimonio en la administracin pblica al

conjunto de elementos materiales e inmateriales, tanto del dominio
pblico como del privado, cuya titularidad es del Estado, ya sea de forma
directa o indirecta (a travs de organismos descentralizados o
sociedades mercantiles del Estado), y que le sirven para el cumplimiento

Derecho Penal IV 24
UNMSM
 Delito de Peculado
de su actividad y cometidos, en otras palabras el Patrimonio de las
Administraciones Pblicas est constituido por el conjunto de sus bienes
y derechos cualquiera que sea su naturaleza y el ttulo de su adquisicin
o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos. Cabe resaltar que
La finalidad principal de las Administraciones Pblicas es servir a los
intereses pblicos; para ello, los entes pblicos tienen la necesidad de
disponer de bienes y ser titulares de derechos. En atencin a tal fin, en
consecuencia el conjunto de bienes y derechos que forman el patrimonio
de la Administracin Pblica va a estar sujeto a un rgimen Jurdico
especial que se aleja del rgimen ordinario

8.- Autora y coautora en el delito de peculado

A nivel doctrinario se discute la posicin que se adoptar respecto al
delito de peculado ya que en base a la teora que se asuma se podr
delimitar el nivel de autora o coautora de los sujetos en el delito
mencionado.
La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito
de infraccin del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito
restringe su radio de imputacin a los funcionarios o servidores pblicos
reprochndoles el incumplimiento del deber en su calidad de
administradores. Pero, as como la mayora de autores se inclina por
adoptar la teora de infraccin del deber, existe otro sector que considera
que en delito de peculado se aplica la teora de dominio de hecho para
poder determinar el nivel de imputacin.
Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco terico de las
diferentes teoras para entender por qu legislativa y
jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teora de infraccin del
deber.
- Delito de infraccin del deber

Para Claus Roxn21 el delito de peculado corresponde a uno de

infraccin del deber en tanto el sujeto activo del delito infrinja un
deber vinculado a instituciones positivizadas. Asimismo se sostiene

21
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998 pg. 198

Derecho Penal IV 25
UNMSM
 Delito de Peculado
que el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor
no radica en el dominio sobre el riesgo tpico, sino que reside en el
quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que
afecta slo al titular de un determinado status o rol especial22.

En virtud de que la sancin prevista en el tipo se funda en la

inobservancia de un deber especial, poco importa que la infraccin
sea por accin o por omisin. Por lo cual puede sostenerse en
general que funcionario pblico es quien ocupa un status especial y
tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte
que debe de evitar la lesin de los intereses de la administracin
pblica.

Para JAKOBS23, la autora en este delito, se funda en la infraccin de

un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su
condicin de funcionario pblico con vnculo funcional con los
caudales o efectos pblicos frente a la administracin pblica; por
ello, aqu el deber se dirige al obligado especial, no para que
simplemente no dae, sino para que fomente y mantenga seguros
los bienes situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas
ajenas de peligro o de lesin 24. Es decir, en este delito entre el
funcionario y los caudales situados en su esfera jurdica existe una
relacin de corte institucional que lo sujeta a un mundo comn donde
acta como portador del deber positivo de administrar y custodiar los
bienes del Estado.

El problema surge cuando se trata de determinar s los extraeus

pueden ser considerados partcipes. Al respecto los seguidores de la
teora de la infraccin del deber sostienen que los extraeus
22
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado por: REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas
de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias. 2004. pg. 23.
23
JAKOBS, Gnther. Citado por CARO JHON, Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre
los delitos de infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de
la parte general del cdigo penal peruano, 2003, Lima, pg. 60
24
CARO JHON, Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de
deber. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del cdigo
penal peruano, 2003, Lima, pg. 64

Derecho Penal IV 26
UNMSM
 Delito de Peculado
(ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la
comisin del delito) responden jurdico penalmente como partcipes
de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio
del hecho durante la comisin del hecho punible.

En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso

Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena deocho
aos de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de
junio de 1999 entreg a Luis Bedoya de Vivanco, en ese entonces
candidato a laalcalda del distrito de Miraflores, la suma de US$
25,000.00 dlares, como un aporte para su campaa electoral.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propsito de la demanda de

hbeas corpus planteada por el seor Bedoya (Exp.2758-2004-
HC/TC) y siguiendo lo declarado por el rgano judicial, ha dicho que:
Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres
ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Direccin del Servicio de
Inteligencia Nacional, en realidad, ejerca, de hecho, la Jefatura del
SIN, cargo que le permita la custodia y administracin de fondos
pblicos, por lo que puede considerrsele sujeto activo del delito, tal
como lo prev el artculo 387 del CdigoPenal.

- Teora del dominio del hecho

Para los seguidores de la teora del dominio del hecho en el peculado

quien ostenta la calidad de autor es aquel sujeto que tiene el dominio
de la accin tpica en su fase ejecutiva. Pero al interior de esta teora
encontramos dos posiciones significativas con sus respectivos
matices:

- Teora de la ruptura de la unidad de la imputacin.- El punto de

partida para delimitar la autora de la participacin se encuentra en la
incomunicabilidad de las circunstancias, lo cual lleva a impedir que la

Derecho Penal IV 27
UNMSM
 Delito de Peculado
imputacin del partcipe extraeus se fundamente en un tipo penal
especial de peculado sino en un delito comn.
Por lo cual segn este planteamiento, los particulares que
contribuyen a la participacin del delito de peculado, nicamente
responden sobre la base de un delito comn, ya sea como autores o
partcipes25. Por ejemplo: cuando un funcionario o servidor pblico
con la participacin de un tercero se apropia o utiliza caudales o
efectos cuya percepcin, administracin o custodia las tienen en
razn de su cargo, el funcionario ser autor de delito de peculado,
pero el extraeus que no ha tenido el dominio del hecho ser
imputado como partcipe del delito comn de apropiacin ilcita.

- Teora de la unidad de la imputacin.- Segn los partidarios de

esta tesis el extraeus no puede ser autor del delito especial, pero si
puede ser partcipe de dicho delito ya que en base a los principios
que determinan la autora o coautora es autor quien tiene el dominio
del hecho y partcipe el que solo colabora.
En la concepcin de la teora de la unidad de la imputacin tanto los
extraeus como los intraneus responderan, o bien por el delito
comn o bien por el delito especial, segn quien tenga el dominio del
hecho sea el extraeus o el funcionario, pero de ninguna manera
pueden responder por delitos distintos. Por ejemplo si en el delito de
peculado el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor
pblico entonces el extraeus ser punible como partcipe del mismo
delito en base a quien tenga el dominio del hecho.

En el Acuerdo Plenario (1 pleno jurisdiccional penal en la Corte Superior de

Justicia de Huancavelica 23 de octubre de 2008) por unanimidad se acord que
los particulares SI pueden ser cmplices del delito de peculado por cuanto no
resulta vulneratorio del principio de legalidad penal (lexstricta) ni colisiona con
el sistema de valores consagrados por la Constitucin poltica del Per.
Adems los particulares son cmplices debido a que auxilian o colaboran con
los funcionarios o servidores pblicos que estn vinculados funcionalmente por

25
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cmplice en Derecho Penal Edicin Madrid, 1966,
pg. 228

Derecho Penal IV 28
UNMSM
 Delito de Peculado
razn de cargo con los caudales y efectos pblico, responden a ttulo de
complicidad.

9.- Clases de Peculado

En doctrina se acepta con mayor validez la clasificacin planteada por
Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado:

9.1.- Peculado Propio:

Se denomina as a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos
(ya sean los funcionarios o servidores pblicos) debido a su vinculacin
funcional con el caudal o efecto pblico se apropian de ellos usndolos
o sustrayndolos de la esfera pblica.
Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los
cuales son:
a) Peculado por apropiacin:
Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del
dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor
pblico. Algunas legislaciones como l espaola o la argentina
configuran el tipo objetivo en base al verbo sustraer lo que permite
la flexibilizacin funcional a una hiptesis ms amplia del delito.

b) Peculado culposo:
Se caracteriza porque la razn de la punibilidad se encuentra en el
descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los
bienes pblicos.

c) Peculado por utilizacin o distraccin genrica:

Se configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes pblicos
en beneficio propio o de terceros. Lo que existe es voluntad de usar
los bienes pblicos pero no de apropiarse de los mismos.

d) Peculado por distraccin o uso especfico:

Se relaciona con el uso de bienes pblicos que se caracterizan por
ser bienes muebles como mquinas o vehculos que se utilizan en
beneficio propio o de terceros.

e) Peculado por aplicacin distinta o malversacin:

Derecho Penal IV 29
UNMSM
 Delito de Peculado
Un sector de la doctrina lo conoce tambin como malversacin de
fondos. Este tipo de peculado consiste en destinar o invertir fondos
pblicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o
bienes no salen de la esfera pblica pero son aplicados a rubros no
sealados previamente.26

f) Peculado por aprovechamiento de error del otro:

Es un tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de
delitos ya que se confunde con la concusin inducida y el peculado
en s. El peculado por aprovechamiento se configura cuando el
funcionario o servidor pblico se apropia o usa dinero o bien mueble
que ha recibido o retenido pero por error de otra persona.

g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios

pagados por el Estado:
Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros
servidores para usos personales o de terceros.

9.2.- Peculado impropio:

Tambin llamado peculado por extensin se configura cuando la
apropiacin, el uso o la sustraccin es cometido por particulares que de
acuerdo a la legislacin se consideran similares a servidores o
funcionarios pblicos. Especficamente se considera peculado impropio
porque se toma como base la calidad del sujeto activo

CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

PECULADO DOLOSO

1. ANTECEDENTES LEGALES

26
ROJAS VARGAS, Fidel. p. Cit. pg. 467.

Derecho Penal IV 30
UNMSM
 Delito de Peculado
El art. 397 reproduce in extenso, con mnimas modificaciones y con
excepcin de las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo
Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los
verbos apropiar y utilizar empleados en el cdigo actual vigente, as
como en el monto de las penas.
El Cdigo de 1924 haca extensible en su artculo 347 la imputacin de
peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales,
educativos pblicos, de beneficencia, como igualmente a los
administradores y depositados por autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares. Tales precisiones extensivas, con la vigencia del
Cdigo de 1991, se redujeron a las entidades de beneficencia y similares,
pero se ampliaron en cuanto al crculo de autores para comprender a todas
las personas o representantes legales de personas jurdicas que
administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social.
El Cdigo de 1863 incluy en su esquema de peculado las modalidades de
peculado por distraccin (artculo 194), peculado de uso (artculo 195) y
peculado por sustraccin (artculo 196). El art. 196 estableca: El empleado
que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes, caudales u otros
valores pblicos confiados a su administracin o custodia, ser castigado
con inhabilitacin absoluta en tercer grado y reclusin en primero, si la
sustraccin fuese menor de quinientos pesos aumentndose un trmino por
cada quinientos ms hasta el quinto grado.
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son
diversas:
El Cdigo penal argentino de 1922.
El Cdigo penal uruguayo de 1889.
El Cdigo penal italiano de 1889 y 1930.
El Cdigo penal espaol de 1970, 1928 y 1973.

2. LA FIGURA PENAL

La formula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores

apropia o utiliza para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo.

Derecho Penal IV 31
UNMSM
 Delito de Peculado
Se aparta as de las frmulas espaola y francesa que emplean el verbo
sustraer, pero conserva la alusin a los conceptos caudales y efectos
contenidos en las referidas legislaciones.
A diferencia de lo que acontece con los diseos espaoles y argentinos de
la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de
malversacin, en el Per el Peculado constituyo el rubro o captulo jurdico
penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonoma conceptual
y jurdica con relacin a la malversacin, frente a la cual incluso observa un
mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo no podramos
sealar, en propiedad, que el peculado sea el gnero y la malversacin una
especie de peculado, como si acontece con el peculado frente al gnero de
la malversacin en los citados esquemas de derecho comparado.
Si bien la figura bsica de peculado del art. 387 contempla la modalidad
dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art. 388, se
observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los
comportamientos relevantes de los sujetos pblicos vinculados al patrimonio
pblico. As no tiene nuestra legislacin penal las figuras de peculado para
uso momentneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro,
asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o
agravar la sancin, como s lo hacen otras legislaciones penales. Sensible
ausencia de regulacin normativa que de superarse podra ayudar en gran
manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y
racionalidad a la determinacin judicial de pena.
Cabe advertir que nuestro modelo de peculado carece de circunstancias
agravantes y atenuantes en razn de la cuanta del objeto material del delito
(que s lo tienen por ejemplo los Cdigos colombiano y en cierto modo
tambin el espaol), esto es de los caudales y efectos. Carencia que debe
de corregirse legislativamente. Tampoco posee un marco de atenuaciones
que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena
de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia
e incluso antes de la decisin final. Asunto que en nuestro esquema
pertenece al no siempre claro y bien entendido mbito de la
individualizacin judicial de pena establecido en el art. 46 del Cdigo Penal.

Derecho Penal IV 32
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 Delito de Peculado
3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El objeto genrico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las

actividades de la administracin pblica. Por tratarse el peculado de un
delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos
merecedores de proteccin jurdico-penal:
a. Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de
la administracin pblica, asegurando una correcta administracin de
patrimonio pblico.
b. Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los
intereses pblicos a que estn obligados los funcionarios y servidores.

4. SUJETO ACTIVO

Tanto en el delito doloso como culposo de peculado slo puede ser autor el
funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin
funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo
su poder o mbito de vigilancia (directo o funcional), en percepcin,
custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se
apropia o utiliza para s o para otro. El particular que entra en posesin de
bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado,
tampoco el usurpador del cargo, razn por la cual carecen de la calidad de
autores de dicho delito. El funcionario o servidor pblico que sustrae, se
apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vnculo funcional con la
cosa, no podr ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser autor
de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, as tenga el control
de facto o el dominio funcional no legitimado de algn sector pblico o de
toda la administracin pblica. Muy debatible es la tesis que trata de ver en
el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo especial y
especifico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de autora
tendra que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la
formulacin descriptiva del art. 425 del Cdigo Penal. En esta lnea de
interpretacin y argumentacin es de considerar errnea por forzada y
analgica la posicin asumida en recientes sentencias de salas penales

Derecho Penal IV 33
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 Delito de Peculado
superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un
funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de
tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado.
No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un
derecho penal coherente y racionalizador. La relacin funcional que posee
el sujeto activo del delito de peculado (funcionario o servidor pblico que por
razn de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio pblico
vincula inexorablemente la tipicidad del delito. Conforme a como ha sido
redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autora a
quien carece de dicha estricta y especifica vinculacin, salvo que se vare
sustancialmente el tipo de peculado.
Distintas perspectivas de anlisis sobre autora se pueden derivar de las
regulaciones establecidas en otras legislaciones penales, como por ejemplo
la espaola, la que luego de regular varias hiptesis de malversacin
apertura el tipo mediante el art. 435 para sealar que las disposiciones de
este captulo (Captulo VII de la Malversacin) son extensivas: A los que se
hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las
Administraciones Publicas, con lo que permite articular hiptesis de
administracin de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la
configuracin de la tesis del funcionario material.
Como atinadamente indica ABANTO27, entrar en posesin de los caudales o
efectos no puede suponer, desde la lectura normativa del delito de
peculado, una simple entrega de bienes basada en una cuestin personal
de confianza en el funcionario, o derivada de una costumbre o de cualquier
otra circunstancia ajena a la referenciada del cargo. La restriccin
acentuada de la tipicidad por autora que se colige de la lectura del tipo
penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia,
mucho menos por un desbordamiento analgico que rompa los diques de la
razonabilidad abriendo las compuertas a la analoga in malam partem.
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organizacin
empresarial asuma caractersticas o formalidades propias del sector

27
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano. Editorial Palestra, Lima - 2001, pg. 288)

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 Delito de Peculado
privado, en la medida que el patrimonio siga siendo pblico, esto es, del
Estado o de las administraciones locales; esto posibilita entender que los
funcionarios de empresas mixtas, en las cuales bajo formas de sociedades
comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y
naturaleza pblica, se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores
del delito de peculado. Claro que en este punto queda latente el tema de si
stos son funcionarios pblicos desde una lectura administrativa, lo cual sin
embargo no resulta relevante para negar o discutir su inters para el
derecho penal. El tema sin embargo est lejos de haber incluido, pues
presenta al anlisis matices difciles de responder desde una estricta
perspectiva penal, como por ejemplo el argumento de destino de los
caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de
economa mixta, en el entendido que el espritu de lucro y no el servicio
pblico es el que impulsa la gestin de dicha entidad comercial, industrial o
de servicios, vale decir, no es directamente el inters general contenido
directo o indirecto de toda funcin pblica- el que referenciara las
operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede
ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una
perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos
del Estado en las sociedades de economa mixta no estara necesariamente
alejado de los fines pblicos.
En la perspectiva del mbito de tutela del tipo penal de peculado y de la
amplitud de la nocin penal de funcionario pblico entendida en el art. 425
del Cdigo Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que rena
estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo
del funcionario pblico, pues hasta que se halle desempeando funcin
pblica y que exista vinculacin funcional ente el cargo y los caudales o
efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma
contempla.

5. SUJETO PASIVO

La administracin pblica, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y

reparticiones.

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 Delito de Peculado

6. COMPORTAMIENTOS TPICOS

Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que
configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387:
peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso.
Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes:
a. Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales
y efectos;
b. La percepcin, administracin o custodia;
c. Modalidades de comisin: apropiacin o utilizacin en cualquier forma;
d. Destinatario, para s o para otro; y
e. Objeto de la accin: los caudales o efectos

Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se
encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es
formalmente, caracterstica que lo aleja del comportamiento de sustraccin
propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento.
a. Relacin funcional: por razn de su cargo
No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado.
Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento
tpico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesin del
sujeto activo en virtud a los deberes y atribuciones de su cargo, es decir,
que la relacin que ha de tener el sujeto publico con los caudales o
efectos. Si es que no existe esta vinculacin funcional de estricta base
jurdica, el hecho ser imputable, a titulo de hurto o apropiacin ilcita
comn pero no de peculado o de estafa, de existir engao. Esto es lo
que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado prescinde
la simple esfera patrimonial siendo ms una violacin flagrante a los
deberes de garanta y confianza asumidos por el funcionario o servidor
en razn a su cargo. Lo que explica que su inclusin se halle en el
captulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la
administracin pblica y no en aquellos que lesionan el patrimonio 28.
La posesin de caudales o efectos de la que goza el funcionario o
servidor debe basarse en el mbito de competencia del cargo,

28
QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho penal espaol. Parte especial. Jos Mara Bosch
Editor, Barcelona 1997, pg. 666).

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 Delito de Peculado
determinado o establecido en la ley o normas jurdicas de menor
jerarqua. Dicha posesin puede ser directa o indirecta, es decir, estar en
contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando
solamente la facultad de disposicin jurdica o disposicin funcional 29. Es
interesante destacar que la norma peruana de peculado utiliza la frase
por razn del cargo y no por razn (o en razn) de sus funciones,
conforme la formula espaola de peculado. Este dato tiene significativas
implicancias, por cuanto con base a la norma penal espaola la
vinculacin funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido
amplio, para connotar en esta segunda direccin, como anota Muoz
Cuesta, que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del
funcionario con ocasin de las funciones que concreta y especficamente
realice en merito a sus atribuciones generales, con independencia de la
competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo
al que pertenezcan. La frase por razn de sus funciones, nexo
funcional ms genrico y abierto que la descripcin normativa peruana,
ha permitido que la jurisprudencia espaola extienda el circulo de
autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los
caudales por el especifico mbito de competencia reglada.
La relacin funcional es un componente tpico que casi todas las
legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o
restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el
ejemplo del art. 168 del Cdigo penal italiano de 1889 que fue el primero
que lo enunci. Ello sirve as de marco de referencia obligado para
delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor
pblico, as como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo
vinculado, es decir, de un funcionario o servidor pblico obligado por la
razn del cargo, sobre quien es factible esbozar hiptesis de
responsabilidad penal por delito de peculado; si este se apropiara,
sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesin de los entes
estatales, y no poseyera dicha vinculacin, simplemente estara
incurriendo en delito comn de hurto, robo, defraudacin o apropiacin
ilcita. El contenido de la relacin funcional pasa a ser as el ms
29
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho penal. Parte especial. Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires 1977. Tomo VII, pg. 276.

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 Delito de Peculado
importante componente tpico del delito de peculado, pudiendo ser
resumido en los siguientes aspectos:
1) existencia de competencia por razn del cargo para percibir,
administrar o custodiar;
2) relacin de confianza de la administracin pblica derivada de los
roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en
virtud a las atribuciones de su cargo. Se produce aqu lo que se
denomina las expectativas legitimas depositadas en el funcionario o
servidor de un comportamiento fiel a la funcin y a derecho;
3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y
4) deber de garantizar la posesin (percepcin, administracin o
custodia) a nombre del Estado.

Es esta relacin funcional en su gama mltiple de componentes la que

legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los
funcionarios y servidores pblicos en expresin de confianza y la que
posibilita la imputacin por delito de peculado.
La competencia por razn del cargo para poseer caudales o efectos,
constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculacin
funcional requerida por el tipo penal, lo cual permite considerar qu
encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar
tal componente. La posesin de los caudales o efectos, su disposicin
oficial o su simple custodia se tornan as una funcin especfica del
funcionario o servidor pblico, una manifestacin inherente al marco de
sus competencias. CATALAN SENDER da cuenta de las dos lecturas de
interpretacin que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia
espaola sobre este tema: en Espaa, en la doctrina cientfica y en la
jurisprudencia, que no es pacifica en este punto, se viene debatiendo si
por ello el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal
o efecto debe tener competencia para poseerlo por razn de su cargo,
es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al
funcionario est la de poseer o custodiar caudales pblicos, o bastar
que meramente los tenga ocasionalmente, con ocasin de sus
funciones, como sucede en el derecho alemn. Entendemos ms
correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera

Derecho Penal IV 38
UNMSM
 Delito de Peculado
interpretacin, que parece es la mayoritaria ltimamente 30. Es usual
preguntarse sobre si la facultad de posesin de los efectos y caudales
por razn del cargo se legitima exclusivamente en la norma o
reglamento o admite acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato y
orden legitima. No existe discusin alguna si dicho mandato y orden
sujeto a formalidad, que deja en posesin del funcionario o servidor
efectos o caudales del Estado o de la administracin pblica en general,
coincide con las funciones inherentes al cargo; matizada es la situacin
si se designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el mbito
de la competencia de sus cargos, tales funciones de percepcin,
administracin o custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan
los bienes estipulados; lo que s resulta inaceptable, de acuerdo a como
se halla redactada la formula nacional de peculado, es argir que sean
particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. Al respecto,
se debe sealar que la existencia de una deposicin legal o de una
orden legitima de autoridad competente igualmente legtima la facultad
de posesin o administracin, al agregar al cargo una funcin
complementaria que antes no exista. Dicho plus funcional puede ser
temporal o permanente, aunque esta segunda hiptesis no es la ms
frecuente.
b. La percepcin, administracin y custodia

El contenido de la posesin que por su cargo ejerce el funcionario o

servidor sobre los caudales o efectos se materializa a travs de las tres
nicas formas o modos de poseer establecidas en el tipo penal, las
mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de
tal manera la relacin funcional y lo diferencian del tipo penal comn de
apropiacin ilcita, donde la fuente productora y vinculante de la
posesin puede ser cualquier titulo al margen del nexo por razn del
cargo pblico. La naturaleza jurdica de la posesin a tomar en cuenta
en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace mencin tanto al
30
CATALAN SENDER, Jess. Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
pblicos en el nuevo Cdigo Penal (Doctrina y jurisprudencia). Editorial Bayer Hnos,
Barcelona 1999, pg. 263.

Derecho Penal IV 39
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 Delito de Peculado
poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como tambin a la facultad de
su disposicin jurdica. Se trata as, como seala CAMAO ROSA 31, de
una acepcin amplia de posesin.
1. Percepcin: se alude con este trmino a la accin de captar o
recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre
licita (del tesoro pblico, de particulares, de fuentes extranjeras,
donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes
incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a
integrar al patrimonio estatal o pblico en general en calidad de bienes
pblicos. O que resulta discutible es si los bienes de particulares que
ingresan a la administracin publica en calidad de depsitos en garanta
o para vigilancia puede ser considerados bienes pblicos y, lo que
mismo, susceptibles de peculado. En la doctrina por un lado se tiene una
opinin negativa al respecto, FERREIRA 32, por su parte, es del criterio
que son bienes a cargo del Estado no solamente lo que le pertenecen
sino tambin los del particular que el Estado administra. Por nuestra
parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la
propiedad estatal o publica de los bienes; es ms, la posicin de garante
que asume el Estado, permite considerar susceptibles de peculado tanto
a los bienes que se incorporan, sea cual sea la fuente productora, como
a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurdica (bienes
con destino publico o aquellos sujetos a simple custodia estatal).

Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en

razn de sus cargos, como los que recaudan, del mbito externo a las
administraciones pblicas, contribuciones rentas o impuestos que
ingresan a los fondos fiscales y/o publico en sentido amplio.
2. Administracin: La posesin confiada al funcionario o servidor, en este
caso, implica funciones activas de manejo y conduccin (gobierno). La
administracin de los caudales o efectos por parte del sujeto pblico,
tiene implcita la vinculacin funcional, comprendiendo tanto relaciones
directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin
31
CAMAO ROSA, Antonio. Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal
uruguayo. En: Jurisprudencia Argentina, 1963, pg. 58.
32
FERREIRA DELGADO, Francisco. Delitos contra la administracin pblica. Editorial Temis,
Bogot -1985. Pg. 26.

Derecho Penal IV 40
UNMSM
 Delito de Peculado
necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario
pblico disponer de ellos en razn a ser el responsable de las
extrapenales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos
ingresados a la esfera de la administracin pblica, sean pblicos o de
particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los
almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los
funcionarios o servidores del Banco de la Nacin a cargo de los
depsitos judiciales, etc.

3. Custodia: esta forma tpica de posesin implica la proteccin,

conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los
caudales y efectos pblicos.

Mediante tales formas de posesin que la ley penal ha establecido, el

funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control,
cuidado, conduccin y vigilancia en despliegue de las obligaciones
inherentes a su cargo. La infraccin de tales deberes y su conversin en
actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes
dejados en posesin, ponen en evidencia el quebrantamiento de los
deberes funcionales por parte del sujeto activo para con la
administracin pblica y su manifiesta voluntad de lesionarla
patrimonialmente con aprovechamiento material para s mismo o para
terceros.

c. Modalidades delictivas: apropia o utiliza

El artculo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones

penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar,
hurtar, etc., ha circunscrito la accin penalmente relevante en los verbos
apropiar y utilizar, generando as los llamados peculado por apropiacin
y peculado por utilizacin o uso.
Como se ha dicho anteladamente, no puede haber apropiacin o
utilizacin propia de peculado si no hay relacin funcional entre el sujeto
activo y la cosa. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas
de comisin estipuladas en la figura penal.

Derecho Penal IV 41
UNMSM
 Delito de Peculado
La apropiacin, a diferencia del la sustraccin, se supone que el sujeto
activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en
disposicin personal contraviniendo sus deberes de funcin. Apropiarse
es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado,
apartndolo de la esfera funcional de la administracin pblica y
colocndose en situacin de disponer del mismo. En toda apropiacin
hay por derivacin una negativa tacita o expresa a devolver lo percibido,
custodiado o lo que se tiene en administracin, bien porque
sencillamente se niega a ello sin causa justificada. Apropiarse es
ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el titulo que
justifica la posesin.
La fuente generadora de la apropiacin puede recaer tanto en actos
materiales de incorporacin de los caudales o efectos al patrimonio del
autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposicin
inmediata; en general, a travs de numerosos actos que, como
expresin del poder del funcionario o servidor pblico, impliquen
actividad comercial que ponga de manifiesto la ilcita disposicin del
patrimonio pblico que realiza el sujeto activo, en el mbito concreto de
la apropiacin. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente
haya alejado el bien de la esfera fsica de dominio de la administracin y
lo haya incorporado en la propia suya, en trminos especiales de
desplazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto
interno de control del funcionario o servidor pblico, siendo secundario o
irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes; esto es una
asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos
ilcitos de caudales al interior de la administracin pblica con dolo de
pecular y que ya consuman el delito. No obstante, la sustraccin de los
bienes por parte del funcionario que los administra o custodia, como
cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del mbito de
control pblico, constituye un modo de expresar la concretizacin de la
apropiacin de bienes muebles, en tanto incorporacin a su patrimonio o
a patrimonios ajenos. Es decir, no siempre y en todos los casos la
apropiacin va a suponer disponer del patrimonio pblico al margen de
sustraccin, esta modalidad de remocin del bien tambin puede jugar

Derecho Penal IV 42
UNMSM
 Delito de Peculado
su rol en el contexto de la apropiacin, maxime si la norma penal
expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca
de la apropiacin y utilizacin: en cualquier forma.
El usar o utilizar (trminos idnticos) los caudales o efectos configura el
peculado de uso. Utilizar es provecharse de las bondades que permite el
bien, sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero.
No hay aqu el nimo de dominio sino solo el de servirse del bien. El
sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como
propietario, su voluntad solo est dirigida en funcin al hecho de servirse
del bien. En el caso de utilizar bienes fungibles distintos al dinero, cabe
igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la
devolucin-restitucin del bien sea imposible por ser irrepetible o
hacerse destruido siendo nico o muy escaso. Utilizar dinero es ya
apropiarse de el por la consecuente disposicin que se hace del mismo,
lo que aleja la hiptesis de un peculado de uso de dinero.
Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado
(apropiarse o utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son
obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva
patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente
pblico que, en la segunda hiptesis, no se haya vulnerado por los actos
del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalizacin de
estas modalidades de peculado, afectndose el principio de
proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, como bien seala
ABANTO VSQUEZ33. Utilizar es un verbo rector tpico dirigido tanto a
bienes muebles e inmuebles, y presupone en el primer caso la
restitucin y en ambos casos el cese del uso.
Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiacin
o utilizacin pueden ser cometidos en diversidad de formas especficas,
sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. La
norma penal ofrece aqu un criterio amplio para subsumir actos de
dominio y uso imputable al funcionario o servidor pblico a titulo de
peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto; la sustraccin, la

33
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano. Editorial Palestra, Lima - 2001, pg. 296.

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 Delito de Peculado
enajenacin, donacin, apropiacin de los tributos recaudados;
utilizacin de los locales y edificios pblicos; destruccin del caudal o
efecto; disposicin en provecho propio o de terceros del alquiler de los
bienes pblicos, consumo del bien; prstamo para uso por un tercer,
custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos;
venta de vehculos sin autorizacin o disposicin de la entidad pblica;
tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios
profesores; Jefes de almacn que decepcionan bienes y no los entrega
al ser destituido de su cargo; secretario judicial que sustrae dinero de
cuenta de ahorros, bajo su custodia, donde se depositaban las
pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado;
desvi de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o
endosamiento de cheques a otras cuentas; etc.
Tanto la apropiacin como la utilizacin admiten la forma omisiva. sta
se manifiesta cuando el funcionario o servidor vinculado funcionalmente
con los caudales o efectos permite con voluntad y conocimiento (es
decir, con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el bien. La utilizacin
configurar obviamente un concurso de delitos entre peculado doloso y
apropiacin o hurto, siento imputable estas ltimas figuras delictivas a
los particulares y a los sujetos pblicos no vinculados funcionalmente
con los caudales y efectos.

d. El destinatario: para s o para otro

El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es,
apropindose l mismo de los caudales o efectos, o puede tambin
cometer delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido otro
puede referirse a un particular o a una persona jurdica y, dentro de esta
ltima, cabe la posibilidad que sea una persona jurdica de derecho
pblico. La posibilidad que el para otro se refiera a uno de los
coautores desnaturalizara el supuesto, pues ello est ya subsumido en
la variante para s, es decir, de tratarse de varios autores que cometen
el peculado, el hecho que unos y no los dems sean los beneficiarios

Derecho Penal IV 44
UNMSM
 Delito de Peculado
finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal
razonamiento.
Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien,
de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero, exista una
relacin comercial o de transferencia onerosa; tal caracterizacin no es
una exigencia de la tipicidad del peculado, por lo mismo, son irrelevantes
las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para
globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminacin o
agotamiento.
La utilizacin del trmino otro, que la norma no define explcitamente,
nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de
apoderamiento que se agota en el sujeto activo, sino que puede
comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con
el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este
ltimo caso que el sujeto activo haya consumado el delito, vale decir se
haya apropiado del caudal o efecto, para tener luego la posibilidad de
disponer del bien, de forma tal que lo destine para un tercero, en
diversidad de expresiones fcticas. Admitir una lectura distinta en el
sentido que es el tercero quien recibe final y materialmente el caudal o
efecto apropiado por el autor, el sujeto consuma el delito o que
conjuntamente consuma, y por lo mismo un coautor sucesivo, importa
una extraa manera de abordar la vinculacin funcional para extender
indebida y tendenciosamente la tipicidad la tipicidad por coautora,
infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinacin
de los componentes tpicos del delito de peculado. Asimismo, considerar
que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un
tercero, mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el
bien en las esferas de las reparticiones pblicas solo cometer
malversacin de fondos, activndose el peculado cuando el tercero
recibe o entra en dominio del patrimonio pblico, es igualmente una no
afortunada forma de entender la consumacin en un delito de infraccin
del deber de autora restrictiva. En efecto, es impensable admitir que un
extraneus pueda consumar el delito de peculado, teniendo como delito
base o de inicio a un delito de malversacin de fondos cometido por

Derecho Penal IV 45
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 Delito de Peculado
funcionario o servidor pblico. Peor aun que autor del delito base pueda
ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el
peculado. Razonamientos carentes de racionalidad jurdica, postulados
nicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo
supuestos de hecho para los cuales el artculo 387 del Cdigo Penal
peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones.
Sin embargo, esta negativa a ver en el otro un coautor, no descarta
lecturas tales como que se trate de un inductor, en tanto se haya
demostrado que fue quien gener la voluntad de pecular en el sujeto
activo, para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos,
hiptesis por lo dems muy frecuentes en el Per de la dcada pasada;
asimismo, no se debe desechar la hiptesis de complicidad primaria o
secundaria segn haya participado con actos significativos y
posibilitadores en fase de la preparacin del delito o con actos de auxilio
durante el proceso ejecutivo del mismo. Sin embargo, la hiptesis ms
frecuente y que llena el contenido al para otro se reconduce por la
figura de la autora por receptacin, supuesto en el cual se presentara un
concurso de delitos con el de peculado. En efecto, receptador es aquel
que conociendo o presumiendo la precedencia ilegal de los bienes los
adquiere, los recibe, los ayuda a negociar, en fin, en todas las
variedades admitidas por la figura 194 del Cdigo Penal.
Difcil es en cambio admitir la receptacin, pero aun las otras hiptesis
de relevancia penal aludidas anteriormente, cuando del anlisis concreto
de las circunstancias en juego, se contextualiza entre peculado y familiar
o allegado intimo un cuadro signado por el principio de confianza y de
razonabilidad acerca de la legitimidad de los caudales que recibe el
tercero. Pensemos en los hijos, o a la inversa en las ascendientes, o en
el cnyuge quienes no pueden objetivamente presumir que el caudal o
efecto que est recibiendo de su pariente o esposo funcionario pblico
pertenezcan al Estado, dada la verosimilitud del acto o la
correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con
lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo; si el acto de
prodigalidad supera dichos estndares, se desvanece el principio de
confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por receptacin,

Derecho Penal IV 46
UNMSM
 Delito de Peculado
una vez descartadas las hiptesis de induccin o de complicidad. De
afirmarse el principio de confianza con su efecto destipificador, caso la
mencin normativa para otro slo jugar un inters simblico,
desprovisto de inters penal.
Pero lo que s debe quedar claro es que el otro no puede ser autor ni
coautor de peculado y no es l el que consuma el delito. Asimismo, no
interesa para considerar consumado el delito qu fin le d el sujeto
activo o al tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados. Lo que
s se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el anlisis de
tipicidad, en la hiptesis de utilizacin personal o para tercero, es que la
conducta tpica deber estar relacionada a bienes no comprendidos en
el subsiguiente artculo 388 del Cdigo penal para ser imputable a titulo
de peculado del artculo 387.

e. El objeto material del delito: los caudales o efectos

Nuestro Cdigo Penal, al igual que muchas otras legislaciones (Chile y

Argentina) que derivan sus instituciones jurdicas penales de los
modelos francs e italiano, ha usado la arcaica pero til formula
lingstica de los caudales y efectos contenida en los artculos 169 del
Cdigo penal francs de 1810 y 405 del cdigo espaol de 1870.
Otros cdigos como los de 1889 y de 1930 de Italia se refieren
expresamente a dinero y otra cosa mueble; el mexicano de 1921 habla
de dinero, valores, fincas; el cdigo de Paraguay de 1914 alude a dinero,
efectos, mercancas, documentos de crdito, valores y otras cosas
muebles. El reciente cdigo espaol de 1995 sigue refirindose a
caudales y efectos.
Los caudales, en una conceptualizacin amplia, son bienes en general
de contenido econmico, incluido el dinero y los valores de crdito
negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En
una acepcin estricta, lo son slo los bienes fisicalizados y
aprehensibles con valor econmico propio (mercancas, vehculos,
insumos, etc.) y el dinero.

Derecho Penal IV 47
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 Delito de Peculado
Caudal, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, es la hacienda o bienes de cualquier especie y, ms
comnmente, el dinero. El trmino caudal en la doctrina espaola
comprende a cualquier objeto, bien mueble, dinero y valores negociables
que posean un valor econmico aunque no actual (cheques, bonos,
letras, pagars, acciones). Lo discutible aqu es si el concepto caudal
es tomado en su acepcin etimolgica amplia, es decir, como hacienda o
bienes en general, de forma tal que incluya tambin a los bienes
inmuebles. Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia espaola se
han mostrado renuentes a asimilar tal posicin extensiva de
interpretacin que desnaturalizara el contenido normativo del tipo penal
del pas, que utiliza como verbo rector tpico el termino sustraer a
diferencia del modelo peruano que usa los verbos rectores apropia y
utiliza y que permiten comprender tambin a los inmuebles adems de
los bienes muebles, en tanto integrantes del patrimonio pblico objeto de
proteccin penal. Caudal ser as todo objeto con valor patrimonial
valorable pecuniariamente en forma directo: dinero, bienes muebles e
inmuebles.
Efectos es un vocablo de ascendencia francesa que designa a los
objetos, documentos y smbolos con representacin econmica
(estampillas, sellos, material simple de oficina, distintos oficiales,
smbolos de propiedad, consignaciones judiciales, giros postales, etc.).
Al respecto MORALES PRATS nos da la siguiente definicin de efectos:
lo sern todos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente
susceptibles de valoracin econmica, con independencia de su
inclusin o no entre los bienes inventariables de la administracin.
El cdigo peruano al hablar de caudales y efectos no ha agregado la
adjetivacin pblicos como s lo hace el cdigo espaol. Ello permite
con mayor fuerza argumentativa inferir que dichos bienes pueden ser
pblicos o de particulares, siendo lo trascendente que se hallen en poder
de la administracin estatal o que en su defecto sta tenga y mantenga
un legtimo derecho expectante sobre los mismos.
Con el empleo de los verbos rectores del art. 387 no resultan asimilables
los derechos, ni a titulo de caudales ni de efectos. Lo que s ha

Derecho Penal IV 48
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 Delito de Peculado
despertado cierto debate es lo referente a la calidad apropiable de las
energas y elemento con valor econmico, vale decir, que la nocin
equiparada de bien mueble que es utilizada en el tipo penal de hurto sea
tambin aplicable al tipo penal de peculado. Frente a lo cual hay que
responder positivamente afirmando dicha posibilidad.
En resumen, aceptando va de consenso una nocin amplia de caudal,
y superando las definiciones espaolas algo confusas sobre este tema,
solo ser tal el dinero y los bienes materiales fisicalizacos, aprensibles, o
reducibles, como tambin objetos, cosas o bienes que representan un
valor patrimonial pblico, incluyendo aqu los ttulos valores negociables.
Queda as respondida la interrogante acerca de si el concepto caudal
incluye a los inmuebles por naturaleza, de forma tal que exista un
peculado por apropiacin de bienes inmuebles, adems un peculado por
utilizacin de inmuebles.

7. ELEMENTO SUBJETIVO

El peculado en anlisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor

pblico que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes
que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pblica. El dolo
exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo
ningn propsito especial o la presencia de algn reforzante subjetivo,
como l a sabiendas, el nimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento.
Componentes los dos ltimos que si bien no son requeribles para
perfeccionar la tipicidad sin embargo estn presentes en la naturaleza del
hecho delictivo.

8. CONSUMACION Y TENTATIVA

El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que

lesiona el bien jurdico implica, dada la pluriofensividad del delito, la
acreditacin de varios efectos lesivos, que van desde la producida al regular
desenvolvimiento de la administracin pblica y la confianza depositada por
el Estado en los sujetos pblicos vinculados, hasta verificar la afectacin al
patrimonio pblico en tanto disminucin, disponible, sobre todo en el caso

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 Delito de Peculado
del peculado por apropiacin. La consumacin se realiza instantneamente
al producirse de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale
decir, cuando ste incorpora parte del patrimonio pblico a su patrimonio
personal, o en su segunda modalidad, a travs de la utilizacin o uso del
caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la
administracin pblica, el mismo que usualmente es acreditado va
administracin pblica, el mismo que usualmente es acreditado va
administrativa.
Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la
consumacin no est definida por el momento en que ste recibe o se
beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya
previamente el funcionario o servidor pblico debi de haberse apoderado
de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito.
Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un
querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe
no le pertenece y ms an que es patrimonio pblico. La verificacin de la
apropiacin supondr constatar los actos de incorporacin ilcita del
patrimonio pblico al patrimonio personal del sujeto pblico los de
disposicin efectuada por el sujeto activo. Los requerimientos y los
formalismos del caso tambin abonaran para demostrar la voluntad de
apropiacin del sujeto activo. La utilizacin es un dato objetivo que no debe
presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto que es la
devolucin o restitucin del bien.
El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para consumar el
delito, provecho econmico o utilidad para el sujeto activo o tercero, salvo
que en va de interpretacin se considere que la incorporacin del
patrimonio sea una modalidad de provecho. Sin embargo, el provecho, pese
a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivo-
subjetivo que acompaa al peculado tanto si es para el funcionario o
servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. Verificar la
existencia de provecho para el sujeto pblico representa en el proceso del
iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el
delito resulta irrelevante.

Derecho Penal IV 50
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 Delito de Peculado
Las formas de tentativa inacabada o frustrada, de tentativa acabada y
desistimiento son perfectamente verificables, dado la fragmentacin de
actos ejecutivos para consumar el delito. Tanto en la consumacin como en
las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la
afecciona al patrimonio del Estado a titulo de lesin o peligro de lesin.

9. PENALIDAD

Las sanciones penales del peculado doloso bsico son la pena privativa de
libertad que oscila entre un mnimo de dos aos y un mximo de ocho, ms
la pena de inhabilitacin de uno a tres aos que priva al agente de la
funcin cargo o comisin y le incapacita para obtener mandato, cargo,
empleo o comisin de carcter pblico, de conformidad al art. 36 (inciso 1 y
2) del Cdigo penal.
Pero la Ley 29703, promulgada el 11 de junio del 2011, trajo consigo
diversas modificaciones en lo concerniente a los delitos contra la
Administracin Pblica, a su vez a los artculos 387 y 388.
Art. 387: Peculado
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para s o para otro, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales
o efectos pblicos cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, ser reprimida con pena privativa de la libertad no
menor de ocho ni mayor de doce aos.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco
aos
Art. 388: Peculado por uso

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 Delito de Peculado
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su
guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la
obra
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados
destinados al servicio personal por razn del cargo

10. ASPECTOS PUNTUALES DE ANALISIS

a) La amplitud del concepto caudal: inclusin de los bienes inmuebles

Nuestro Cdigo penal en su frmula de peculado doloso emplea los

verbos rectores: apropia y utiliza. Naturalmente que a simple vista
pareciera contradictorio con el uso correcto del lenguaje considerar que
el peculado doloso por apropiacin incluira tambin a los bienes
inmuebles, por cuanto estos, jurdico-penalmente hablando, no podran
ser susceptibles de apropiacin, modalidad de apoderamiento propio de
los bienes muebles. Razonamiento que se flexibiliza en extremo si
tomamos cuenta que el Cdigo Penal utiliza ya el termino apropiacin
para dar cuenta del delito de usurpacin de inmuebles, y que en el
objeto material del peculado la norma ha empleado el genrico caudal y
no como otras legislaciones que hacen uso de la locucin bien mueble
con lo que en va de uso legal punitivo queda respondida la interrogante,
siendo por lo dems una hiptesis de realizacin concretizable. Por lo
dems ya ha sido sostenido el significado del verbo rector utiliza
resulta perfectamente aplicable tanto a muebles e inmuebles.
Si se entiende que es objeto de la norma penal el cautelar el patrimonio
en sentido lato, no existe razn exegtica que impida la imputacin de la
responsabilidad penal al funcionario o servidor pblico que utiliza, por
ejemplo, un fundo del Estado o en poder del Estado para sus fines

Derecho Penal IV 52
UNMSM
 Delito de Peculado
personales, o al que utiliza locales pblicos para fiestas privadas
lucrativas. El concepto caudal encierra as tanto a bienes muebles e
inmuebles. Dificultades de interpretacin que se hallan tambin para
tipificar la conducta del funcionario que registra propiedades pblicas a
su nombre o de terceros, o del que efecta transferencias no
autorizadas de inmuebles del Estado, etc.
b) El valor o cuanta de lo apropiado

El cdigo peruano no contempla el referente de la estimacin en dinero

de los bienes apropiados para efectos de atenuar o agravar la pena. El
inters de la norma est enfocado mas en funcin a la lesin al bien
jurdico administracin pblica que al criterio patrimonial, que como valor
integra dicho bien. Varias ejecutorias supremas al respecto confirman tal
orientacin. Cabe indicar que la tendencia en los cdigos penales
europeos es a patrimonializar el peculado, ya sea estableciendo montos
que atenan o agravan la ilicitud o a traslado a la esfera de los delitos
comunes.
Es discutible que las apropiaciones de bienes pblicos de valor
patrimonial exiguo sean imputables a titulo de peculado, no en base a
criterios lgicos, pues desde la perspectiva son coherentemente
abordables por dicho delito al no existir limitacin normativa, sino en
funcin a los principios que orientan el derecho penal peruano que
posibilitan acudir a otras vas ms acordes y eficaces de solucin a
injustos de minscula o imperceptible lesividad. Lo discutible de llevar a
la va penal estos hechos se fundamentan, adems, en criterios de
insuficiente afectacin al bien jurdico protegido y en base a la
observancia de la va administrativa disciplinaria como mecanismo
componedor. Pero lo que s queda fuera de duda es la imposibilidad de
imputar peculado cuando el objeto apropiado carece de valor pecuniario,
opinar en contrario implicara la vigencia de un derecho penal mximo
no acorde con el principio de significancia que regula y filtra los tipos
penales con fuerte ingrediente patrimonial, tal y como lo es el peculado.
c) Pertenencia o propiedad de los caudales y efectos

Derecho Penal IV 53
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 Delito de Peculado
El cdigo peruano no exige como condicin que los bienes objeto del
comportamiento peculador sean exclusivamente del Estado. Puede
tratarse de bienes y efectos que sean de propiedad de particulares, pero
que por determinadas vinculaciones jurdicas o de hecho (requisas,
decomisos, incautaciones, embargos, depsitos, etc.), estn en poder de
la administracin estatal en calidad de posesin, va administracin,
custodia o percepcin. Al respecto, no existe mayor problemtica de
cuestionamiento.
d) La importancia de la pericia tcnica de valorizacin

Constituye ya una orientacin o lineamiento jurisprudencial definido, el

hecho de considerar acreditada la lesin al patrimonio pblico con la
presentacin positiva de la pericia valorativa. La Corte Suprema ha
fundado dicha importancia en base a las siguientes razones:
Permite determinar la existencia de los bienes

Posibilita apreciar el destino de los mismos

Permite establecer diferencias entre lo que ha ingresado con las

salidas.

De las conclusiones en ella contenida y de la seriedad del anlisis y

evaluacin tcnica de los datos que la sustentan depender la existencia
del aspecto material del delito.
Si la pericia tcnica arroja el perjuicio econmico para los intereses
patrimoniales pblicos, no estar acreditado el delito. Al igual que para el
delito de colusin defraudatoria, tambin en el peculado el valor de la
pericia es determinante. Todo ellos obviamente dado por sentado la
existencia de comportamiento doloso, pues en modo alguno puede la
objetividad de los informes contables pasar por encima o suprimir el
elemento subjetivo del delito, pues se tratara de imputar responsabilidad
penal con base a criterios de responsabilidad objetiva, lo cual sera
aberrante.

11. AUTORIA Y PARTICIPACION

Derecho Penal IV 54
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 Delito de Peculado
El tema de la participacin de sujetos especiales y particulares en el delito
de peculado es una temtica que presenta hiptesis muy interesantes:
a) Los funcionarios y servidores que no estn vinculados funcionalmente
por razn del cargo con los caudales o efectos no son pasibles de
cometer peculado a titulo de autora ni coautora; sus actos, si dominan y
ejecutan el hecho, responden a titulo de apropiacin ilcita y de hurto
comunes, segn las caractersticas del caso.

b) Los funcionarios y servidores pblicos sin vinculacin funcional que

conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios o
servidores pblicos que poseen vinculacin con los caudales y efectos
por razn del cargo, ejecutando materialmente ambos la conducta
material tpica, con base a la tesis de la unidad del ttulo de imputacin
responden penalmente por el mismo delito, esto es, por peculado
doloso, pero con ttulos distintos de intervencin: participes y coautores.
La posibilidad de admitir un rgimen separado de calificacin legal, los
primeros a titulo del delito comn, los segundos de peculado doloso, es
en la actualidad una propuesta minoritaria que no se concilia con el
principio de accesoriedad de la complicidad.

c) Los funcionarios y servidores pblicos sin vinculacin funcional que

contribucin con aportes secundarios, y aquellos en igualdad de
situacin que en fase preparatoria aportan datos, informaciones o
contribuyen con algn elemento facilitador de gran importancia para la
ejecucin del delito, en fase preparatoria, se constituyen en
cooperadores necesarios.

d) Los particulares que instigan, colaboran significativamente en fase

preparatoria, o colaboran accesoriamente con los funcionarios o
servidores pblicos no vinculados por razn del cargo, responden a titulo
de participes en delito comn.

e) Los particulares que auxilian o colaboran con los funcionarios o

servidores pblicos vinculados funcionalmente responden a titulo de
complicidad en el delito de peculado.

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 Delito de Peculado
f) No cabe admitir la tesis de autora mediata por parte del funcionario o
servidor no vinculado funcionalmente, ni por parte del extraneus, en
tanto estos utilicen como instrumento al funcionario o servidor pblico
vinculado funcionalmente para que ejecute el delito.

g) Los otros, a los que alude el tipo penal con la frase para s o para
otros, no son autores ni coautores, pues ellos no consuman el delito,
pudiendo en cambio ser inductores, cmplices o receptadores.

h) Los particulares o extraneus que se vean beneficiados por actos de

disposicin patrimonial efectuados por los otros al que alude la norma,
se hallan lejanos al mensaje comunicativo de la norma de peculado.

i) El otro para que asumir el rol de cmplice deber concurrir al ilcito de

peculado con aportes previos a la consumacin, no despus de ella.

12. CONCURSO DE DELITOS

Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apropiacin ilcita

y hurto. Igualmente se presenta concurso de delito de exacciones ilegales
cuando lo percibido para el Estado es apropiado por el sujeto pblico.
Tambin concursa con el delito de falsificacin o adulteracin de
documentos.

13. FASES O ASPECTOS NEGATIVOS DEL DELITO

1. ATIPICIDAD

Por no ser el sujeto imputado funcionario o servidor pblico ni la

entidad afectada organismo pblico.

Por no haber tenido el sujeto imputado a su cargo la administracin o

custodia de los fondos pblicos apropiados, esto es, por no existir
vinculacin funcional.

Por apropiaciones o utilizaciones culposas imputadas directamente al

sujeto publico u originadas en situaciones de anarqua y desordenes
contables-administrativos sin base dolosa.

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 Delito de Peculado
Por error de tipo invencible que imposibilite conocer o discernir sobre
la naturaleza pblica del caudal o efecto.

Por no ser los caudales o efectos de naturaleza pblica.

2. Causas de justificacin

Resulta invocable el estado de necesidad justificante para proteger bienes

jurdicos de alta vala.
Por lo dems, la calidad de garante doblemente afirmada que posee el
sujeto activo del delito no avala la concurrencia de otras causales de
justificacin o de exculpacin.
Las apropiaciones practicadas por el funcionario o servidor pblico como
nica forma de hacerse pago de cantidades debidas por la administracin
pblica, pese a lo debatible del tema que tendr que ser analizado en
concreto, puede significar igualmente una causa de justificacin.

PECULADO CULPOSO

I. ANTECEDENTES LEGALES
En el Cdigo penal de 1924, el artculo 346 (segundo prrafo) contempl
el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: La pena ser de
multa de tres a noventa das de multa si el delincuente, por negligencia,
hubiese dado ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de
caudales o de efectos.
El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Cdigo penal espaol de
1870 (art. 406); guarda semejanza tambin con el esquema argentino, sobre
todo en la precisin sobre el tercero.

II. LA FIGURA PENAL

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 Delito de Peculado
La figura peruana del peculado culposo integra un tipo bsico y una modalidad
agravada anexada al texto por Ley N 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha
figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor
pblico de los caudales o efectos; ms an, esta hiptesis no est contemplada
expresamente en nuestro Cdigo penal. El peculado culposo hace alusin
directa a la sustraccin producida por tercera persona aprovechndose del
estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de
una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito
doloso de tercero. Por lo mismo, la apropiacin, utilizacin o sustraccin por
culpa imputable al acto propio del funcionario o servidor carece de relevancia
penal y no constituye delito en la normatividad penal peruana, sin perjuicio que
ello suponga relevancia administrativa.
El modelo peruano en comparacin con el argentino, en una formulacin ms
genrica y tcnica y que deja al mbito de la interpretacin jurdico-dogmtica
tal trabajo, no hace mencin, expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco
a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la funcin. El Cdigo Penal
Espaol al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de
peculado culposo.
El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravo, 1a prdida o el
dao como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su
deber de diligencia y cuidado en la preservacin del bien.

III. BIEN JURDICO PROTEGIDO

Es el mismo que para el peculado doloso. La criminalizacin de esta conducta

pone de relieve la fuerza de la concepcin patrimonialista del peculado que
asume nuestro Cdigo pena!.

IV. COMPONENTES TPICOS

A) LA SUSTRACCIN

El verbo rector sustraer utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la
legislacin argentina y espaola, significa el alejamiento de los caudales o

Derecho Penal IV 58
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 Delito de Peculado
efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, con aprehensin
fsica de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha as del estado de
culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento
no necesariamente exigible para perfeccionar la sustraccin, lo que implica que
no se requiere que el agente disponga del bien o que ste sea irrecuperable.
Sustraer es, as, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra,
en este caso bajo dominio de la administracin pblica.
Tcnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo sustraer que apropiar
o apoderarse, por ser ms adecuado a la accin del tercero que no participa de
las caractersticas inherentes a la posesin del bien, esto es, a la vinculacin
funcional.

b) La culpa del funcionario o servidor pblico

Culpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas conocidas
de comisin de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito
(34). Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las
precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de
peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de
prdidas), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los
caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que
mantiene con el patrimonio pblico ( 35). Caben aqu las especificaciones de
calidad especial, de posesin con el caudal o efecto, y de vinculacin funcional
requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale decir, deber
tratarse de un funcionario o servidor pblico que tenga la percepcin,
administracin o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que
los mismos le estn confiados por razn del cargo que ocupa. Obviamente, el

34
16:11 Para la jurisprudencia espaola no basta para sor tpico do peculado culposo el simple
"desbarajuste administrativo", el "desorden", la "mala administracin" (ORTS BERENGUER, en
COBO DEL ROSAL. y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491).
35
As por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institucin en la gaveta de su escritorio y
no en la caja fuerte de la institucin, conducta negligente que facilit la sustraccin de dinero
que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N
3278-2001 Apurmac; SALAZAR SNCHEZ, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA. JURISPRUDENCIA PENAL, CIT., P. 364.

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sujeto activo -agente, segn la norma penal- no deber apropiarse o utilizar
los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin concierto, que otro ejecute
dichas conductas, pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de
peculado mientras que en el segundo se tratar de complicidad primaria en el
delito de hurto del exlraneus. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el
funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto, al
utilizar a terceros, que obran sin dolo para que aprovechando de su
preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la hiptesis que
el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a
terceros extraneus.
El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una
violacin o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. Si,
pese a que ste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos
-donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado- o las
exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias, se produce la
sustraccin, obviamente que no existir imputacin objetiva suficiente para
hacerle acreedor de un delito culposo de peculado ( 36). Las simples prdidas,
desrdenes (37) o extravos no son suficientes para generar culpa a nivel de
relevancia penal (38); lo mismo cabe indicar de las infracciones a los
reglamentos que sean imputables al sujeto pblico y que no produzcan el
resultado sustraccin (39). El actuar culposo del agente se convierte as en el

36
Es bueno precisar, como lo hace Molina Akrum.a, que el debido cuidado no significa que el
funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta
extremos inexigibles. Vase del citado autor: Delitos contra la administracin pblica, cit., p.
148. La responsabilidad del sujeto pblico llega hasta el lmite de sus funciones, atribuciones y
responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad.
37
Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de jurisprudencia Peruana, 1971, Lima, p.
778 [Sumilla N53, p. 604]): "No habiendo apropiacin o utilizacin en provecho propio de
dinero municipal, sino desorden en las mentas del Sndico de Rentas, ciudadano de escasa
cultura e incompetente, quien de buena fe quiso servir a su pueblo, no existe delito de
peculado".
38
Eugenio CUELLO CALN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia
han de ser inexcusables, es decir, no han de poder ser disculpados ni justificados para generar
delito (Derecho penal. Parte especial, Barcelona, Bosch, 19.16, Vol. I, p. 376).
39
En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio do 1998, Exp. N 5812-97. Apurmac, que
no considera sean subsumibles en las exigencias tpicas del peculado doloso las

Derecho Penal IV 60
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 Delito de Peculado
factor generador de una situacin de inseguridad para el caudal o efecto, que
ser aprovechada por el tercero ( 40). Deber tratarse por lo mismo de una culpa
grave e inexcusable.

Las modalidades y formas de culpa ms usuales, en una lectura tradicional son

la negligencia o falta de cuidado, la imprudencia o temeridad (llamada tambin
ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el
desempeo de la funcin o cargo. En la actualidad, y ms acorde con
formulaciones de mayor rigurosidad, la dogmtica penal se refiere a la culpa
consciente e inconsciente, segn haya tenido el sujeto la capacidad y
posibilidad de prever la produccin de un resultado lesivo al bien jurdico con la
violacin practicada al deber de cuidado con su comportamiento, en el
entendido que confiaba que ello no se producira; de no haber existido la
capacidad de previsin, nos hallaremos ante la culpa inconsciente.
En la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema ha considerado que
constituyen delito culposo, los siguientes sucesos: Tesorero que actuando con
negligencia en sus funciones obedece la orden del gerente general de una
empresa del Estado, entregndole una suma de dinero de manera irregular
(Ejecutoria Suprema del 15/7/99, Exp. N 282-99) (41). Cajero de Hospital, que
en inobservancia de los trmites pertinentes entreg a personas no autorizadas
varios cheques correspondientes al pago de pensiones, cuyos titulares no se
haban apersonado a reclamar o haban fallecido (Ejecutoria Suprema del 23/

irregularidades administrativas del funcionario de la Direccin Sub-Regional de Salud, que en

su condicin de Administrador dispuso, mediante Memorndum, que otros funcionarios
competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no
vinculados con la decisin inicialmente lomada [Sumilla N 1, p. 593],
40
Ejecutora suprema de 10 de noviembre de 1997, Exp. N 3623-96, Arequipa: "la conducta del
acusado, alcalde distrital de Chichas, se adeca al tipo de peculado culposo al no haber
denunciado la conducta del anterior burgomaestre, cuando asumi el cargo, dando ocasin a
que ste sustraiga los caudales de los cuales no haba rendido cuenta" [Sumilla N 9, p. 595],
Vase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997, Exp. N" 5526-96, Lima, en el
que se acredit responsabilidad penal, en el cajero de la Oficina de Tesorera del Hospital de
Apoyo Santa Rosa, por culpa que posibilit que otras personas hicieran efectivo cheques
girados por dicho hospital.

41
En Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 465.

Derecho Penal IV 61
UNMSM
 Delito de Peculado
10/97, Exp. N" 5526-96 Lima (42).

V. EL SUJETO ACTIVO: AUTORA

Autor del delito de peculado culposo slo puede ser el funcionario o servidor
pblico. El trmino agente hace referencia necesaria a los sujetos activos del
artculo 387 (primer prrafo), es decir, a los que poseen relacin funcional por
el cargo (43). De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o
servidor. Estos cometern faltas administrativas y de existir concierto con el
tercero respondern por delito comn contra el patrimonio a ttulo doloso.
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor pblico) y el tercero no existe
una relacin subjetiva de continuidad de propsito; es ms, no debe existir en
el autor conocimiento de los actos que va a cometer o est cometiendo el
tercero. La vinculacin causal directa se establece entre la violacin del deber
de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustraccin del dinero o
bienes por el tercero. En caso que la sustraccin se produzca con base a
fuente distinta de la violacin del deber de cuidado, vale decir que el tercero se
valga de otros mecanismos de anulacin de defensas (por ejemplo, violando la
seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto pblico),
no existir posibilidad de imputacin por delito de peculado culposo.

VI. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS

El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero, no es sujeto

activo de delito culposo de peculado. Dicho personaje, que puede tratarse de
un particular, de otro funcionario o de otro servidor, ha sido colocado por la
norma penal en una relacin de externalidad con los caudales o efectos, esto
es, no mantiene con ellos vinculacin jurdica, lo que permite concluir que la
imputacin penal dirigido contra l se sale del marco de los delitos de funcin
para recaer en la comisin de hurto, apropiacin ilcita (en esta ltima hiptesis,
si es que llega a tener una relacin de posesin de hecho temporal sobre el

42
Ver en Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Lima, Gaceta Jurdica, 1999, p. 674.
43
El tema de la relacin funcional. Vase supra, p. 484 y ss. ("La relacin funcional: por razn
de su cargo").

Derecho Penal IV 62
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 Delito de Peculado
bien), robo (44) o estafa, segn sea el caso, generndose as una concurrencia
plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto comn que actan sin
concierto de voluntades (45). De este concurso de personas en el supuesto de
hecho ilcito, necesariamente se produce un concurso material de delitos:
peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiacin ilcita, robo o
estafa), que tienen sus niveles de imputacin de responsabilidad penal de
forma distinta (delito especial, delito comn). El concierto que pueda producirse
entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el
que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien est dirigido
especficamente la obligacin del deber de cuidado, definir no ya una
relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso, con divisin
funcional de roles en un contexto de coautora.

VII. EL ELEMENTO SUBJETIVO

El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe

propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar
situaciones de supuesta culpa. Pues de ser sta la figura de hecho, se le
imputar al funcionario o servidor la comisin de peculado doloso, el mismo
que prev la posibilidad abierta de que la apropiacin se produzca en cualquier
forma, es decir y en este caso, valindose de los actos materiales de terceros,
por autora mediata o a nivel de omisin dolosa de actos debidos lo que va a
configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible
encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de
impedir la sustraccin y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para
afirmar dicho componente deber concluirse que el hecho era previsible y

44
Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002, Exp. N 4168-2001, Idem SALAZAR
SNCHEZ, Delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p, 375, en la que
se seala: los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que las
adquisiciones tenan que hacerse en la misma localidad, tal como seala el manual de
procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad
dada la cantidad considerable de dinero que se haba retirado, dicha inobservancia del deber
de cuidado dio lugar a que el Tesorero del ncleo ejecutor fuera asaltado cuando pretenda
hacer el depsito en otro Banco.
45
Al respecto, QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol. Parle especial (ed. 1991), cit.,Vol. II, p. 467.

Derecho Penal IV 63
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 Delito de Peculado
evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.

VIII. CONSUMACIN Y TENTATIVA

El peculado culposo imputado al funcionario o servidor pblico tiene una

naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto pblico la comisin de
actos ejecutivos sino la omisin de los debidos actos de cuidado.
El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al producirse la
sustraccin de los caudales o efectos por accin de un tercero (es decir,
mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio
oficial, no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho
tercero), bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que
propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustraccin. Si esto ltimo
no tiene lugar, la falta de cuidado del sujeto pblico se torna irrelevante
penalmente. Esta singular situacin, en la que el comportamiento doloso de un
tercero determina la consumacin del peculado culposo del funcionario o
servidor, anmala por cierto, se origina en la irregular redaccin tcnico-
legislativa del tipo penal. Queda claro entonces que para la consumacin del
delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o
violacin de deberes objetivos de cuidado, sino que es condicin esencial al
tipo que se verifique o se d el resultado sustraccin ( 46). Como seala E.
ORTS, entre el abandono, la negligencia y la sustraccin debe mediar una
relacin causal (47).
La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurdicamente
relevante en el mbito penal ( 48). La estructura tpica de un delito culposo
normal no imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso,
sino la violacin de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento
debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurdico. La tentativa en
un delito culposo de peculado, de redaccin irregular, como en este caso el

46
As, para BUSTOS RAMREZ el peculado culposo por actos de sustraccin cometidos por un tercero es
fundamentalmente un delito de resultado (Manual He Derecho penal. Parte especial, Barcelona, Ariel, 1991, p. 378).
47
ORTS BERENGUER, E. et. al,: Derecho penal especial, cit., p. 491.
48
( ) Ver ROJAS VARGAS, Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito, cit., pp. 282 a 286, especialmente p.
286.

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 Delito de Peculado
segundo prrafo del art. 387, sera enfocable con relacin a los actos de
cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero; por
lo mismo, de producirse actos materiales de tentativa, ella resulta irrelevante
jurdicamente para los fines de represin penal y, por lo mismo, para la
configuracin de delito; por ejemplo, que sea otro servidor que se percata que
el tercero est sustrayendo, alertando al funcionario lo que permite la
frustracin del acto ilcito o tan slo una tentativa inacabada (hiptesis de no
consumacin material de la sustraccin).

IX. PENALIDAD

Hay penalidad alternativa. El juez tiene la potestad de sentenciar con pena

privativa de libertad o con prestacin de servicio comunitario, pero no con las
dos penas conjuntamente. La penalidad del delito culposo agravado ser de
tres a cinco aos, ms la inhabilitacin establecida en el art. 426. La penalidad
del tercero (particular o sujeto pblico no vinculado funcionalmente) se
reconduce segn el tipo penal comn de hurto.

X. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

Los caudales o efectos dejarlos en posesin del sujeto activo, para ser
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bajo las
circunstancias de culpa de ste, de ser sustrados por tercero, aumentan la
sancin penal para el funcionario o servidor pblico. Esta agravacin de la
pena en funcin al destino de los bienes o efectos, debe presuponer que dicho
sujeto activo debi conocer la naturaleza especial de dichos bienes y
concordantemente con ello redoblar los mecanismos necesarios para su
custodia y preservacin fsica bajo la esfera de vigilancia y posesin oficial.
Entender de otra manera la naturaleza jurdica de sobrepunicin de la
agravante implicara aplicar criterios de responsabilidad objetiva, reidos con
los principios que orientan el derecho penal peruano.
Sobre el significado y comprensin de los trminos caudales y efectos, as
como sobre el significante contenido en las frases: fines asistenciales y
programas de apoyo social, remitimos a lo ya dicho en los acpites respectivos

Derecho Penal IV 65
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 Delito de Peculado
del peculado doloso (49).

XI. FASES NEGATIVAS DEL DELITO

1. Atipicidad
Existe atipicidad:
Por existencia de fuerza fsica irresistible.
Cuando se trata de simples infracciones administrativas con ausencia de la
sustraccin por tercero (50).
Cuando los bienes sustrados por el sujeto activo no sean de propiedad
pblica, ni se hallen sometidos a su disponibilidad jurdica.
2. Causas de justificacin y de exculpacin
Si el estado de desproteccin se debi a orden obligatoria de autoridad
competente.

XII. ANALISIS COMPARATIVO: LEGISLACIN EXTRANJERA

1. ARGENTINA (1922)
C.P. de Argentina (1922), art. 262: Ser reprimido con multa del veinte al
sesenta por ciento del valor substrado, el funcionario pblico que, por
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes
de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin
de caudales o efectos de que se trata en el artculo anterior.
2. Espaa (1870)
C.P. de Espaa (1870), art. 406: El funcionario pblico que por abandono o
negligencia inexcusables diere ocasin a que se efectuare por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos pblicos incurrir en la pena de multa
equivalente al valor de los caudales o efectos sustrados.
3. Espaa (1973)
49
Supra. p. 502 y ss. ("La amplitud del concepto caudal y otros") y p. 508 ("Agravante").
50
Ejecutoria suprema de 12 de abril de 1989 (Anales Judiciales, T. LXXVIII, Lima, 1990, p. 263
(Sumilla N 42, p. 602]): "Las irregularidades administrativas de registro y control durante el
reparto de vveres donados, debido a inexperiencia del personal y a las circunstancias
materiales concretas de gran congestin de gente, no acreditan la comisin del delito de
peculado".

Derecho Penal IV 66
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 Delito de Peculado
C.P. de Espaa (1973), art. 395: El funcionario que por abandono o
negligencia inexcusable diere ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos pblicos de que se trata en los nmeros 2,3
y 4 del artculo anterior incurrir en la pena de multa de la mitad al tanto del
valor de los caudales o efectos substrados, sin que pueda bajar de 100,000
pesetas. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales
o efectos, o con sus gestiones se lograre el reintegro, la pena ser la de
reprensin pblica.
4. Espaa (1995)
El cdigo actual vigente espaol no contempla la figura en estudio, habiendo
implcitamente derogado, el tipo penal de peculado culposo.
5. Bolivia (1972)
C.P. de Bolivia (1972), art. 143: El funcionario pblico que culposamente
diere lugar a la comisin del delito de peculado, ser sancionado con
prestacin de trabajo de un mes a un ao y multa de 20 a 50 das.
6. Colombia (1980)
C.P de Colombia (1980), art. 137: El servidor pblico que respecto a
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bie-
nes de particulares cuya administracin o custodia se le haya confiado por
razn de sus funciones, por culpa d lugar a que se extraven, pierdan o daen,
incurrir en arresto de seis (6) meses a dos (2) aos, en mulla de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes e interdiccin de
derechos y funciones pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos.
C.P. de Colombia (2000), art. 400: El servidor pblico que respecto a
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o
bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya
confiado por razn o con ocasin de sus funciones, por culpa d lugar a que se
extraven, pierdan o daen, incurrir en prisin de unos (1) a tres (3) aos,
multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales
vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de funciones pblicas por el mismo
tiempo sealado.
7. Costa Rica (1971)
C.P. de Costa Rica (1971), art. 353: Ser reprimido con 30 a 50 das-
multa, el funcionario pblico que por culpa hubiere hecho posible o facilitado

Derecho Penal IV 67
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 Delito de Peculado
que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que trat el artculo
anterior.
8. Panam (1982)
C.P. de Panam (1982), art. 324: El servidor pblico que por culpa diere
ocasin a que se extraven o pierdan los dineros, valores, bienes u otros
objetos de que traa el artculo 322, o a que otra persona lo sustraiga o
malverse. ser sancionado con prisin de 6 meses a un ao y de 50 a 150
das-multa.
En estos casos, si el servidor pblico reintegra parcialmente lo extraviado,
perdido o sustrado, la sancin se reducir de un tercio hasta la mitad y si los
reintegra totalmente, se le sancionar slo con das-multa, rebajadas hasta dos
terceras partes.
9. El Art. 395 del Cdigo espaol describe la figura del peculado culposo en
los siguientes trminos: diere ocasin a que efectuare por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos pblicosetc.segundo del art. 312 del
cdigo penal brasileo, dice de la figura culposa del peculado que:
Si el funcionario concurre culposamente para el delito de otro. La trascripcin
que se ha hecho de los textos legales, pone en evidencia las diferencia
sustanciales entre las diferentes legislaciones que consagra el peculado
culposo como figura delictiva autnoma.
En las legislaciones extranjeras, no se pone en duda que la incriminacin se
funda exclusivamente sobre la base de que el peculado culposo no es mas
que una forma de participacin delictiva, y que, por lo mismo, es necesaria la
actividad dolosa de un tercero que realiza la apropiacin de los caudales y
efectos que estn bajo custodia del servidor pblico, apropiacin que es
elemento esencial del Peculado.

51
NELSON HUNGRIA uno de los mas autorizados comentaristas del Cdigo
Penal Brasileo, dice, por ejemplo, explicando la razn de ser del Peculado
Culposo: Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso
no intencional, sino por imprudencia, negligencia o ineptitud, prestado para la

51
HUNGRIA, NELSON, Comentarios al Cdigo Penal, 2 Revista Forense, Rio de Janeiro,
1958, Vol. IX, p. 333.

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 Delito de Peculado
sustraccin de otro, por otro (intraaneus o extraneus), de dinero, valor o
cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda.
Por su parte SEBASTIAN SOLER, sostiene que en la legislacin de su pas se
ha creado una figura bastante irregular en la cual se reprime el acto culposo
del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del
extraneus. Si no existe el acto doloso de un tercero, desaparece la figura
culposa del funcionario; por ello se requiere que exista una estrecha relacin
entre la culpa del funcionario y la accin dolosa del tercero.
PACHECO OSORIO52, refirindose a este tipo de delito dice que, a diferencia
de lo que sucede en las legislaciones argentina y espaola tampoco se
requiere, a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado
publico los caudales o efectos sean sustrados por otros. Es suficiente que se
pierdan o extravien.
Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. ANTONIO VICENTE
ARENAS53.
Dice este eminente jurista: Para que se configure el Peculado Culposo se
54
requieren dos condiciones: NELSON HUNGRIA uno de los mas autorizados
comentaristas del Cdigo Penal Brasileo, dice, por ejemplo, explicando la
razn de ser del Peculado Culposo: Lo que se llama Peculado Culposo no es
otra cosa que el concurso no intencional, sino por imprudencia, negligencia o
ineptitud, prestado para la sustraccin de otro, por otro (intraaneus o
extraneus), de dinero, valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o
bajo su guarda.

Por su parte SEBASTIAN SOLER, sostiene que en la legislacin de su pas se

ha creado una figura bastante irregular en la cual se reprime el acto culposo
del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del
extraneus. Si no existe el acto doloso de un tercero, desaparece la figura
culposa del funcionario; por ello se requiere que exista una estrecha relacin
entre la culpa del funcionario y la accin dolosa del tercero.

52
PACHECO OSORIO PEDRO, Derecho Penal Especial, Temis, Bogota, 1959, T.I, P. 141.
53
VICENTE ARENAS ANTONIO, Comentarios al Cdigo Penal Colombiano, Parte Especial,
Bogota, 1959, T I, P. 76 y 77.
54
HUNGRIA, NELSON, Comentarios al Cdigo Penal, 2 Revista Forense, Rio de Janeiro,
1958, Vol. IX, p. 333.

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 Delito de Peculado
PACHECO OSORIO55, refirindose a este tipo de delito dice que, a diferencia
de lo que sucede en las legislaciones argentina y espaola tampoco se
requiere, a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado
publico los caudales o efectos sean sustrados por otros. Es suficiente que se
pierdan o extravien.
Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. ANTONIO VICENTE
ARENAS56.

Dice este eminente jurista: Para que se configure el Peculado Culposo se

requieren dos condiciones: que la culpa del funcionario haya servido para que
un tercero se aproveche dolosamente de la negligencia y descuida y que no
exista acuerdo entre el empleado y el tercero, pues entonces el peculado seria
doloso. No basta, pues, la negligencia del funcionario. Se requiere adems que
haya servido de ocasin para que otra se aproveche de ella dolosamente.

CAPITULO III: PECULADO DE USO

1. PRESENTACIN DE LA NORMA

Versin anterior: "El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se
hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados
al servicio personal por razn del cargo."

55
PACHECO OSORIO PEDRO, Derecho Penal Especial, Temis, Bogota, 1959, T.I, P. 141.
56
VICENTE ARENAS ANTONIO, Comentarios al Cdigo Penal Colombiano, Parte Especial,
Bogota, 1959, T I, P. 76 y 77.

Derecho Penal IV 70
UNMSM
 Delito de Peculado
Versin Ley 29703: "El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al
servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas u otros instrumentos
de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su
guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos ni
mayor de cuatro aos.

Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus

empleados, cuando los efectos indicados en el prrafo anterior pertenecen al
Estado o a cualquier dependencia pblica, independientemente del grado de
afectacin de la obra.

No estn comprendidos los vehculos motorizados destinados al servicio

personal por razn del cargo."

2. DEFINICION

En el peculado por uso, utilizar implica destinar temporalmente los bienes

que tienen como destino el cumplimiento de alguna funcin pblica, a
determinados trabajos de carcter privado.
En cuanto al uso de determinados bienes(vehculos, mquinas o instrumentos
de trabajo de la administracin), el Cdigo Penal peruano prev- como ya se
dijo- un tipo penal especfico: el del artculo 388. Esto dificulta mucho la
interpretacin, pues ambos tipos penales parecen superponerse. Para entender
la diferencia entre ambas figuras, debe entenderse que los bienes del artculo
387, a diferencia de los del 388, no son aquellos que usualmente constituyen
instrumentos de trabajo del funcionario pblico.
En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay utilizacin cuando el
alcalde presta bienes (adems de vender otros)que, a travs de un convenio
pblico, se les haban confiado para la construccin de una carretera y mdulos
educativos. Adems, se ha precisado que hay utilizacin incluso si los bienes
son devueltos, despus de haberlos usado para fines ajenos al servicio.
La estructura del tipo penal Objetivo vendra a ser: el Sujeto Activo y sujeto
Pasivo, tenemos que entender que por sujeto pasivo la definicin es simple,

Derecho Penal IV 71
UNMSM
 Delito de Peculado
puesto al ser delitos contra la administracin pblica, el sujeto pasivo es el
Estado.

3. BIEN JURDICO PROTEGIDO

En el catlogo de delitos tipificados en el Cdigo Sustantivo Penal,

encontramos una codificacin en funcin del bien jurdico protegido, as
tenemos los captulos correspondientes a los delitos contra la seguridad del
Estado, las personas, la propiedad, fe pblica, etc. De ah que el delito de
peculado, segn esta codificacin, protege el bien jurdico Administracin
Pblica, que como ya lo dijimos implica un concepto abstracto, pero que de
conformidad con la interpretacin dada por la Corte Nacional de Justicia al
resolver delitos de peculado, estaramos ante el bien jurdico protegido
recursos pblicos o bienes del Estado, interpretacin que se acopla mas a la
doctrina del Garantismo, a la cual por mandato constitucional debe adaptarse
nuestro sistema penal

De acuerdo a su especialidad tpica, en este supuesto delictivo, el funcionario o

servidor pblico acta con el fin de usar momentneamente, para fines ajenos
al servicio y sin voluntad de apropiarse el bien cautelado: Vehculos, mquinas,
o cualquier instrumento de trabajo, perteneciente a la administracin pblica.

4. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO

4.1 SUJETO ACTIVO

El tipo penal exige un funcionario pblico con competencia funcionarial
especfica.
La administracin, percepcin o custodia de los bienes pblicos deben
haber sido confiadas al funcionario en razn de su cargo (relacin
funcionarial especfica). No se trata de una simple entrega de bienes
como una cuestin de confianza en el funcionario(entrega facultativa), o
derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra
circunstancia(p. Ejm,. Que se haya llegado a la tenencia por engao,
abuso, etc.); el funcionario debe tener los bienes en funcin de los
dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de

Derecho Penal IV 72
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 Delito de Peculado
los bienes con ocasin de sus funciones. El funcionario incompetente
slo podra cometer delitos contra la propiedad, P.ejm., cuando por error
del administrado sobre la competencia del funcionario ste recibe los
bienes quedndose con ellos.57
Es tambin sujeto pasivo del delito el contratista de una obra pblica o a
sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pblica.

4.2 SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo del delito es la persona sobre la cual recae la ejecucin
del delito. En el caso del peculado la vctima del delito somos todos los
peruanos representados por el Estado, pues producto del mismo se
identifican dos consecuencias negativas en perjuicio de la
Administracin Pblica, y la prdida de confianza en el sistema estatal y
su accionar a travs de sus funcionarios.

4.3 ACCION TPICA

El verbo rector o conducta del tipo penal es el ncleo del delito; es la
accin humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona; es la
accin ejecutiva de consumacin del delito.

La accin delictiva est representada por el acto del funcionario pblico

apropia el bien o bienes con el fin de hacer uso diferente, es decir para
una finalidad distinta a las que le fue asignado

El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o

permite que otro use vehculos, mquinas u otros instrumentos de
trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo
su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
57
VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte General; Lima, Editorial San Marcos, Edicin
2000, p.520: Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo
excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del
artculo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor pblico

Derecho Penal IV 73
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 Delito de Peculado
dos aos ni mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al
contratista de una obra pblica o a sus empleados, cuando los efectos
indicados en el prrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la
obra.
No estn comprendidos los vehculos motorizados destinados al servicio
personal por razn del cargo."

4.5 ELEMENTOS MATERIALES

a) Bienes muebles:
El objeto material del delito es un bien mueble vehculos, mquinas u
otros instrumentos de trabajo. En tal sentido la proteccin penal abarca
bienes muebles especficos que por sus caractersticas propias tiene la
capacidad de ser usado y su posterior devolucin. Es necesario recalcar
que estos bienes son de propiedad del Estado y se hallan bajo custodia
del funcionario. No se encuentran comprendidos entre los bienes
jurdicos protegidos por el tipo penal los vehculos motorizados
destinados para el uso privado y personal por razn del cargo que
desempea el funcionario o servidor pblico.
b) Uso indebido:
Como se ha podido apreciar la conducta tpica presenta dos tipos de uso
indebido uno el el propio, que es el funcionario le da otro fin a los
muebles bajo su resguardo; en el impropio, el mismo funcionario permite
o facilita la mala utilizacin de los bienes a terceros.

4.6 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El tipo de peculado de uso se manifiesta como un tipo de tendencia
interna trascendente en el cual, conjuntamente con el dolo, se aprecia en
el sujeto activo dos motivaciones: Hacer uso directo y temporal de un
bien del estado; y , devolver voluntariamente el bien.

Conforme a la estructura tpica no es requisito el animus lucrandi. No

aparece en el nimo del agente la intencin de apropiarse de forma
permanente del bien mas bien el animus reddendi, expresado en el tipo

Derecho Penal IV 74
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 Delito de Peculado
con el nimo de devolucin que orienta la accin. Que justamente
fundamente la atenuante.

El tipo requiere dolo directo; el error de tipo invencible har atpica la

conducta. La negligencia o imprudencia en materia de peculado de uso
no es punible, por ello el funcionario pblico que actuando
negligentemente en la administracin de los recursos pblicos, afecta los
mismos, ste slo podr estar sujeto a sanciones de ndole civil,
administrativa, o incluso poltica, pero no penal.

4.7 AUTORA Y PARTICIPACIN

Son verificables las diversas formas de autora y coautora, siempre y
cuando la accin sea comandada con la firme intencin de devolucin
del bien usado de forma indebida. Es configurable tambin la
participacin en todas sus modalidades.

CAPITULO IV

1. MALVERSACIN DE FONDOS

Art. 389: el funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes

que administra, una aplicacin diferente de aquella a la que estn
destinados, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres aos. Si resulta daado o entorpecido el servicio respectivo, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.

Constituye circunstancia agravante, si el dinero o bienes que

administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas
de apoyo social. En estos casos la pena privativa de la libertad ser no
menor de tres aos ni mayor de ocho aos.

Derecho Penal IV 75
UNMSM
 Delito de Peculado
2. ANTECEDENTES HISTORICO - LEGALES Y EL DERECHO
COMPARADO

La figura penal de malversacin es de origen espaol (C.P de 1885) y

francs (Cdigo Napolenico de 1890) en cambio no se encuentra una
figura similar en la fuente italiana.58

El cdigo de 1924 en su artculo 348 indicaba lo siguiente: el funcionario o

empleado pblico que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del
Estado, les diere una aplicacin pblica distinta de la sealada por las
leyes, ser reprimido con inhabilitacin, conforme a los incisos 1 y 3 del
artculo 1 y 3 del artculo 27, por tiempo no mayor de un ao y multa de la
59
renta de tres a treinta das, o con una de estas penas.
Los legisladores peruanos del cdigo de 1991 se apartaron del modelo
espaol que sirvi para la formula de 1924, tomando como paradigma legal
el artculo 260 del cdigo penal argentino y en parte el artculo 315 del
italiano.
Esta figura, de prctica muy frecuente en el mbito de la administracin
pblica, que implica tambin un abuso de poder, se compone de un tipo
bsico y de dos circunstancias agravantes en funcin al dao y al destino
especial del dinero o bienes. Hay que observar que el tipo no emplea los
trminos caudales o efectos y tampoco explicita la naturaleza de la
aplicacin diferente como si lo hacia el Cdigo de 1924.
El termino malversar indica en cierto modo un invertir mal.60 El tipo
peruano, antes de las modificaciones de julio de 1999, era muy similar al
art. 260 del C.P. argentino, salvo en la penalidad.

58
ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal
Peruano. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 328
59
El Cdigo de 1863, por su parte, sealaba en su art. 194: el empleado publico que teniendo
a su cargo caudales o efectos de la nacin, les da un aplicacin oficial distinta de la sealada
por las leyes, ser condenado a suspensin de dos a seis meses; y adems sufrir una multa
de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare dao o
entorpecimiento del servicio pblico.
60
FONTAN BALESTRA, pg. 281. En Espaa se admite tambin tal origen del trmino, aunque
ahora se le aplique para lo que, segn la terminologa tradicional, seria peculado. Carlos Mir,
p.276 y s. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 328

Derecho Penal IV 76
UNMSM
 Delito de Peculado
Se trata, como indica FONTN BALESTRA, de un delito que implica peligro
para la funcionalidad e la administracin pblica. 61 Sobre la pertinencia de
esta figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su
descriminalizacin y permanencia en la estricta rea administrativa 62. En el
contexto del derecho comparado algunas legislaciones penales exigen el
dolo directo para perfeccionar tpicamente la figura (art. 434 del cdigo
espaol de 1995), otras requieren del dao o entorpecimiento como
condicin necesaria para la tipicidad del hecho.
Con las modificaciones de 1999, el tipo penal peruano no ha refundido el
segundo prrafo (que antes era agravante) en el tipo bsico, el cual incluye
ahora como elemento tpico la afeccin del servicio o de la funcin
encomendada. Adems se ha precisado que la aplicacin publica distinta
debe ser definitivo
En general, gran parte de la doctrina concuerda con que esta figura es poco
grave y no debe constituir un delito, sino a lo sumo una infraccin
administrativa. Adems, se constata en la prctica que, en el desempeo de
funciones pblicas, a veces, incluso mas all de casos de estado de
necesidad, resulta necesario alterar el destino de los caudales para
desempear correctamente las actividades funcionales; por ello la figura
penal de la malversacin por desviacin ha sido considerada por buena
parte de la doctrina como un delito meramente formal, una simple
deslealtad ala ordenanza reguladora de la aplicacin de caudales
pblicos.
A pesar de esta dura crtica, hay que reconocer que la situacin no es tan
sencilla. Para legitimar la presencia de la figura de malversacin en el
Derecho Penal no basta, por cierto, con afirmar que el pas se sumira en el
caos si se permitiera a los funcionarios dar a bienes pblicos con destino
fijo, el destino publico que ellos quieran. Obviamente, esta conducta no
debe de estar permitida, pero el hecho de querer impedir esto no avala aun
la respuesta penal.

61
FONTN BALESTRA: Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, cit., T. VII, p. 232.
62
En cierta manera es lo que ha hecho el cdigo penal Espaol de 1995 (art.434) que exige
nimo de lucro para que el hecho adquiera relevancia tpica penal.

Derecho Penal IV 77
UNMSM
 Delito de Peculado
Podra haber casos en los que la desviacin de la aplicacin de los
caudales sea muy grave, en que la alteracin de las decisiones del
legislador merezca realmente una sancin penal. 63 En muchos casos
incluso las aplicaciones distintas de caudales podran ocultar verdaderos
peculados u otros atentados contra la administracin pblica. Por eso
debera quizs pensarse en una estructuracin distinta del tipo penal de
malversacin, incluyendo algn elemento adicional de peligrosidad de la
conducta; concretamente podra exigirse, adems, que la desviacin de los
caudales se haga en inters propio o de terceros, o que no sea
razonablemente necesaria en el caso concreto.

3. BIEN JURDICO PROTEGIDO

La regularidad y buena marcha de la administracin pblica. El objeto

especfico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicacin de
los fondos pblicos, es decir, la organizacin en la ejecucin del gasto y en
la utilizacin y/o empleo del dinero y bienes pblicos. 64 En suma, se trata de
afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y
racionalidad funcional en el servicio65.

4. SUJETO ACTIVO: AUTORA

Es sujeto activo el funcionario o servidor pblico que administra dinero o

bienes y que, por lo mismo, posee facultades para disponer de ellos para
los fines de destino oficial. Si el sujeto activo solo tiene facultades de
custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial el sujeto activo
no cometer delito de malversacin sino abuso de autoridad (art. 376). Si
dispone de dichos fondos para si mismo cometer peculado (387 o 388,
segn el caso) los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el

63
ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 329.
64
Vase, al respecto, ORTIZ RODRIGUEZ, Alfonso: Manual de derecho penal. Parte especial,
Medelln, departamento de Publicaciones de la universidad de Medelln, 1985, p.53.
65
A decir de CREUS, es el ordenamiento patrimonial de la administracin se cuida el orden y
la disciplina en el manejo de los fondos pblicos, es decir, que el gasto se haga en lo que
previamente se ha establecido. CREUS, Carlos; Ob. Cit, PAG 293. PORTOCARRERO
HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica. Jurista Editores. 2 edicin. 1997.
Pg. 188.

Derecho Penal IV 78
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 Delito de Peculado
Estado no pueden ser autores de malversacin de fondos. Los
dependientes del funcionario que, cumplen rdenes tampoco son autores
de malversacin de fondos.66 Se requiere, como es fcil colegir, de relacin
funcional con el dinero o bienes.

5. SUJETO PASIVO

El estado en sus diferentes reparticiones pblicas a nivel central, regional o

local. Las empresas privadas del Estado y las sociedades mixtas integran el
concepto estado para los fines de tutela penal.

6. COMPORTAMIENTO TPICO

El ncleo tpico rector es dar una aplicacin diferente. Dos son los
componentes del tipo penal:
a) La administracin de dinero o bienes: Relacin funcional
Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes) 67 solo puede ser el
funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos; dicha
vinculacin es de carcter legal, no exclusivamente en funcin al cargo,
puede ser tambin por delegacin de funciones o por mandato de
autoridad competente.

66
FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administracin publica, cit, p. 45: Por tanto, parece
obvio que solamente podr ser autor en esta forma de pecular quien como empleado oficial
tiene el manejo jurdico, esto es, el poder ordenador o dispositivo de dicho caudal, con
exclusividad a sus funciones, y no slo quien ostenta la facultad de tenerlo para cumplir con el
las rdenes que le puede dar el ordenador de tales bienes.
67
Cuando nuestro Cdigo utiliza la expresin Dinero se esta refiriendo a la moneda que se usa
en las transacciones comerciales, y cuando habla de bien se esta refiriendo al patrimonio que
incluye los bienes muebles e inmuebles. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la
administracin Pblica. Jurista Editores. 2 edicin. 1997. Pg. 189.

Derecho Penal IV 79
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 Delito de Peculado
El sujeto activo debe poseer en administracin el dinero y/o los bienes 68
(muebles e inmuebles) pblicos de procedencia estatal o particular.
Abona esta tesis el hecho que la norma penal haya empleado la frase
destino oficial diferente. La ley penal no requiere de percepcin o
custodia, tan solo de administracin, y ello supone que el sujeto activo
adems de poseer los fondos tiene facultades legales de disposicin de
los mismos, de conformidad con los planes trazados por la
administracin pblica. Y es esa facultad lo que posibilita imputarle
penalmente responsabilidad penal si es que dicha disposicin de fondos
pblicos viola o transgrede el destino oficial asignado; siendo ello otra
expresin de abuso de poder o de autoridad.

Se entiende de modo genrico que el administrador que malversa es un

mal administrador, no obstante pueda tratarse de un funcionario sensible
y humanitario.

b) Dar aplicacin diferente a la destinada: actos de malversacin

La aplicacin diferente, es decir, la utilizacin, empleo o inversin

distinta, tiene que circunscribirse al mbito de los diversos destinos
oficiales o pblicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a
su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no ser
malversacin sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de
terceros son componentes del tipo. Dar aplicacin diferente, es, as
invertir mal o destinar indebidamente los fondos pblicos que le han sido
asignados y administra. La aplicacin diferente puede ser, en lenguaje
de Luis Carlos Prez, por supresin cuando la partida es eliminada
totalmente y aplicada a otros fines oficiales, o por restriccin, si el
traslado de los fondos es tan solo en parte 69. En el delito de

68
Nuestra legislacin circunscribe el comportamiento al dinero y a los bienes, igual expresin
no utilizan la legislacin argentina (art. 260), la chilena (art.233), la panamea (art. 326) y la
espaola (art. 397 entre otras, ellas se refieren a los caudales y efectos, en el fondo es lo
mismo. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica. Jurista
Editores. 2 edicin. 1997. Pg. 189.
69
PEREZ, Luis Carlos: Derecho penal, Bogot, Temis, 1990, T. III, p. 200.

Derecho Penal IV 80
UNMSM
 Delito de Peculado
malversacin de fondos no existe lesin al patrimonio pblico, pues este
cumple de todas sus finalidades sociales pero en forma no debida.
Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las
asignaciones de dinero y bienes a los destinos, rubros o mbitos de
necesidad pblica; los reglamentos, decretos ordenanzas municipales y
resoluciones las viabilizan a nivel nacional y local. Los funcionarios y
servidores pblicos estn vinculados por tales distribuciones y
normatividades.
Las formas o modalidades prcticas de los actos de malversacin que
aplican de modo distinto las asignaciones de dinero y bienes, cambiando
as el destino o empleo fijado oficialmente, pueden ser numerosas y
variadas, dentro del mismo rubro presupuestario asignndolo
arbitrariamente a otro (funcionario que gasta mas de los asignando en
adquisicin de material de oficina, Alcalde que emplea el dinero
destinado a la compra de maquinaria en el programa de vaso de leche,
gastos no autorizados , etc. ) pueden presentarse situaciones de
permanencia o delito continuado. MOLINA ARRUBLA sintetiza en 4
conductas especficas la figura de malversacin:
A) Dar aplicacin oficial diferente de aquella destinada

B) Comprometer sumas superiores a las fijadas

C) Invertir en forma no prevista

D) Utilizar los fondos en forma no prevista

7. ELEMENTO SUBJETIVO

El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas culposas de

malversacin. Esto significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su
actuar voluntario, del fin o destino indebido que est dando a los bienes y
dinero, infringiendo sus deberes. Se trata en no pocas ocasiones de la
presencia de lo que los romanos llamaban dolus bonum (dolo bueno), pero
que la norma penal peruana igual castiga. Sobre la clase de dolo requerido
para perfeccionar el componente subjetivo del delito es puntual sealar que en

Derecho Penal IV 81
UNMSM
 Delito de Peculado
el derecho comparado especficamente en el art. 434 del cdigo espaol actual
(1995) resulta relevante la malversacin si el agente actu con dolo directo.
Esta orientacin de flexibilidad en la poltica penal espaola, deja abierta la
posibilidad a los funcionarios de desviar los fondos pblicos y emplearlos en
destinos oficiales distintos a los asignados primigeniamente, de ser justificada
por las circunstancias. En el caso de la figura peruana resulta suficiente el dolo
eventual.

8. CONSUMACION Y TENTATIVA

Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de accin omitiendo un

deber de funcin. El delito se consuma instantneamente al producirse o
verificarse la aplicacin o empleo de bienes en destinos distintos a los
previstos. No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisin de bienes,
mientras estos no se destinen o apliquen materialmente. Naturalmente que es
presupuesto del delito que los bienes o dinero hayan tenido un destino
establecido previamente, pues de no ser as el acto de disposicin oficial
distinto que realiza el sujeto publico ser atpico de malversacin de fondos.
Para los efectos de la consumacin del delito de la norma no fija parmetros de
plazos o trminos, entendindose que estos son de incumbencia
administrativa.
Las circunstancias agravantes agregan un plus de mayor ilicitud al hecho.

9. PARTICIPACION Y PENALIDAD

Otros funcionarios o servidores pueden participar como cmplices del autor de

malversacin, o a nivel de instigacin. Lo mismo pasa con los particulares que
mediante sus aportes colaboran o auxilian con los actos del funcionario o
servidor malversador.
Pena privativa de libertad de 2 das a 3 aos e inhabilitacin de 1 a 3 aos.

10. MALVERSACION AGRAVADA

Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas,

cuando el servicio resultaba daado o entorpecido como consecuencia de la

Derecho Penal IV 82
UNMSM
 Delito de Peculado
malversacin; se daa cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio,
ya de carcter econmico u otro, as no ocasione una lesin patrimonial; se
entorpece cuando se genera inconveniente en la prestacin de servicio; los
resultados deben de originarse en la debida aplicacin del dinero y de los
bienes; lo que se pune no es la lesin patrimonial a la administracin, sino la
inobservancia a la ley, respecto al orden en el uso de los bienes.

Posteriormente mediante Ley N 26198 del 13 de junio de 1993 se agrego

como forma agravada el hecho de que se cometa malversacin con bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, ya sabemos
que se trata de fines asistenciales, cuando se entrega los bienes para atender
cualquier desastre que haya sufrido poblacin, y programa de apoyo social
cuando se malversa sobre bienes dedicados a socorrer las necesidades
permanentes de personas que no tienen medios econmicos para atender sus
necesidades.70

Si resulta daado o entorpecido el servicio respectivo la pena no ser

menor de dos ni mayor de cinco aos.
Si el dinero o bienes administrados estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena
privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de ocho aos.

Casos frecuentes:

Ordenar pagos disponiendo del dinero presupuestado para otros

renglones o areas de destino.

Depositar fondos pblicos en cuentas privadas a la espera de ser

utilizadas con beneficio para la administracin pblica.

Invertir o aplicar fondos pblicos en forma no prevista.

Gastar ms de lo previsto en un determinado destino.

70
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica. Jurista
Editores. 2 edicin. 1997. Pg. 192.

Derecho Penal IV 83
UNMSM
 Delito de Peculado
Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino.

RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO

Artculo 390.- El funcionario o servidor pblico que, teniendo fondos
expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por
la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos.

I. ANTECEDENTES LEGALES

No existen antecedentes legales en la legislacin penal anterior en el Per. La

fuente legal extranjera est constituido por el Art. 264 del Cdigo penal
argentino, el que ha sido copiado ntegramente por el legislador peruano
(excepto en las penas que han sido aumentadas): Ser reprimido con
inhabilitacin especial por uno a seis meses, el funcionario pblico que,
teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o
decretado por autoridad competente.

II. FIGURA PENAL

Esta figura penal es considerada por muchos autores como meros delitos de
desobediencia71, al no existir necesidad de una previsin legal especifica
relacionada con esta conducta; destacando la infraccin de la legalidad en el
actuar funcional.

Otros autores, tales como Fidel Rojas Vargas consideran que estamos ante
una figura penal de abuso de autoridad, ya que la nocin de malversacin
implcita en nuestra legislacin concuerda con una figura autnoma de abuso
de autoridad de naturaleza omisiva72.
A diferencia de estos autores la legislacin argentina considera que se trata de
una variedad de malversacin a la que le otorgan un carcter genrico (en el

71
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo
penal peruano. Palestra Editores .1era Edicin. 2001. Lima. Pg.339.
72
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Op.cit Pg. 294.

Derecho Penal IV 84
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 Delito de Peculado
Cdigo Penal argentino el peculado y sus modalidades son formas de
malversacin).

Por ltimo, Frisancho considera que en un pas como el nuestro, donde estos
comportamientos se practican en pos de un estmulo econmico, procede su
configuracin como delito, pues es difcil que se retenga un pago por retener a
no ser que el pagador tenga alguna enemistad con el cobrador, caso en el cual
tampoco puede justificarse la conducta, pues se debe pensar que tal omisin
no solo va a perjudicar la imagen del Estado, sino tambin puede ocasionar
grave perjuicio econmico al acreedor73.

III. BIEN JURDICO PROTEGIDO

Es la correcta actuacin de la administracin pblica especficamente la
legalidad en el ejercicio de las funciones74.

Fidel Rojas Vargas seala que el objeto de la tutela penal es la regularidad y

correcta imagen de la administracin pblica. Objeto penal especfico es el
tutelar penalmente la viabilidad del destinatario de parte del patrimonio
estatal75.
Manuel A. Abanto Vsquez establece que el bien jurdico tutelado es similar al
del abuso de autoridad, es decir, la legalidad en el actuar funcional 76.

Carlos Creus sostiene que el bien jurdico protegido es el normal

desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado 77.

IV. TIPO OBJETIVO

SUJETO ACTIVO
73
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica. 1 Edicin. Lima
FECAT. pg. 192
74
MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Cdigo penal exegtico. Editorial San Marcos.
1era Edicin. 2003. Pg. 776.
75
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Pg. 294.
76
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo
penal peruano. Palestra Editores .1era Edicin. 2001. Lima. Pg.340.
77
CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte Especial. Editorial Astrea. Tomo 2. Pg. 305.

Derecho Penal IV 85
UNMSM
 Delito de Peculado

Es el funcionario78 o servidor pblico79 que tiene la funcin especfica de

efectuar pagos o dar la orden para los pagos.
Admite la coautora en el caso que sean varios funcionarios pblicos y todos
actuaran dolosamente. Otros funcionarios o extraos pueden ser cmplices
del delito.

SUJETO PASIVO
Es el Estado (la Administracin Pblica) y el perjudicado (la persona con
derecho a cobrar).

V. CONDUCTA TPICA

Consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario (sueldos o

salarios) o decretado (mandato de pago dispuesto en un proceso) por la
autoridad teniendo dinero suficiente para hacerlo.

VI. ACTOS MATERIALES

-DEMORAR UN PAGO ORDINARIO O DECRETADO POR AUTORIDAD

COMPETENTE:
La conducta tpica consiste en retardar la ejecucin del pago exigido por la
ley.
Los Pagos ordinarios son aquellos pagos que la administracin efecta
habitual y peridicamente de acuerdo con sus presupuestos u otra fijacin
previa, por ejemplo, sueldos y salarios. Esta demora, puede consistir en la
omisin del propio funcionario o empleado pblico a efectuar el pago
cuando debe hacerlo, o en negarse a dar la orden cuando es su obligacin.

78
A la condicin de funcionario pblico es necesario sumar el quebrantamiento de unas
acotadas obligaciones que el Derecho pone sobre ciertas personas, por la confianza que les
concedi el Estado al nombrarlas custodios de sus intereses o actividad pecuniarios. (Vase
en: REYNA ALFARO. Luis M. Delitos Contra la Administracin Publica. Lima. Jurista Editores.
2009. La malversacin de caudales pblicos en el cdigo Penal chileno. GUZMN DALBORA,
Jos Luis. Universidad de Antofagasta, Chile. Pg. 505.)
79
De no mediar la condicin de funcionario o servidor pblico, habra un hurto, una estafa o una
apropiacin indebida.

Derecho Penal IV 86
UNMSM
 Delito de Peculado
Los pagos decretados son aquellos pagos ordenados por autoridad
competente dispuestas por resolucin especial en especficas relaciones
jurdicas o en su caso omite dictar la resolucin, por ejemplo, el pago a
proveedores.

- INJUSTIFICADAMENTE:
No debe existir ninguna razn legal ni natural (art. 20 del Cdigo Penal)
que justifique la demora (orden de autoridad competente, disposicin de
la ley, fuerza mayor, caso fortuito), pues de existir la conducta o actitud
del funcionario o servidor no constituir delito 80.
Aqu solamente interesa la arbitrariedad que proviene de una falta de
justificacin legal.

- FONDOS EXPEDITOS
Los fondos aluden a dinero pero tambin pueden incluir cualquier otra
forma de pago, tales como los cheques. El estar expeditos significa
que estn disponibles para efectuar el pago de inmediato al beneficiario;
no lo es cuando si bien existen fondos en la caja fiscal stos estn
destinados a otro fin (aqu no existir tipicidad delictiva). Se trata de la
real existencia de fondos disponibles para hacer el pago a tiempo.

VII. TIPO SUBJETIVO

- El delito es doloso, requiere la existencia de fondos, el conocimiento de

la obligacin de pagar y la voluntad de demorar el pago.
El elemento dolo lo diferencia de una falta o irregularidad
administrativa.
- El tipo no requiere de dolo directo, es suficiente el dolo eventual.
- El error de tipo invencible le quita tipicidad al hecho relevante, por
ejemplo, el funcionario pblico no saba que haban llegado los fondos,
desconoca la existencia de la orden de pago, etc.
- El delito es de omisin simple y se consuma con el no pago en el
momento debido, antes de ello no hay conducta alguna.

VIII. CONSUMACIN Y TENTATIVA

80
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Pg. 295.

Derecho Penal IV 87
UNMSM
 Delito de Peculado

- El delito se consuma con la omisin de efectuar oportunamente el pago;

la ley no establece ningn requerimiento previo.
- No se admite la tentativa.

IX. PARTICIPACIN

Cabe complicidad de otros funcionarios y servidores, e instigacin de los

mismos sobre los obligados al pago.

X. PENA

La pena es privativa de libertad de dos das a dos aos e inhabilitacin (Art.

426 del Cdigo Penal).

XI. LEGISLACIN COMPARADA

ARGENTINA:
Cdigo Penal argentino (1922), Art. 264. Ser reprimido con
inhabilitacin especial por uno a seis meses, el funcionario pblico que,
teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o
decretado por autoridad competente ()

GUATEMALA:
Cdigo Penal guatemalteco (1973), Art. 448. El funcionario o empleado
pblico que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un
pago ordinario u ordenado por autoridad competente, ser sancionado con
multa de cien a un mil quetzales. ()

ESPAA:
Cdigo Penal Espaol (1973), Art. 398.- El funcionario pblico que
debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado no lo hiciere,

Derecho Penal IV 88
UNMSM
 Delito de Peculado
ser castigado con las penas de suspensin y multa del 5 al 25 por 100 de
la cantidad no satisfecha. ()
El vigente Cdigo Penal Espaol (1995) ha derogado la demora injustificada
de pago como figura penal.

REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN

CUSTODIA

Artculo 391.- El funcionario o servidor pblico que, requerido con las

formalidades de ley por la autoridad competente, rehsa entregar dinero,
cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administracin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos.

I. ANTECEDENTES LEGALES

No existen antecedentes legales en la legislacin peruana. La fuente legal

extranjera est constituida tambin por el Art. 264 (segundo prrafo) del Cdigo
penal argentino: En la misma pena incurrir el funcionario que, requerido por
la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o
puesto bajo su custodia o administracin.

En la legislacin comparada, como la argentina, chilena, espaola, entre otras,

est considerada junto con el Retardo Injustificado de Pago, en un mismo
artculo; se diferencian de nuestra legislacin en que el tipo penal Retardo
Injustificado de Pago y Rehusamiento a la entrega de bienes se encuentran
en dos dispositivos diferentes81.

II. FIGURA PENAL

81
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica. 1 Edicin. Lima
FECAT. pg. 195.

Derecho Penal IV 89
UNMSM
 Delito de Peculado
El delito de rehusamiento en relacin a la demora injustificada, constituye un
nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal 82.
Algunos autores consideran que este delito est emparentado con la
malversacin pues aqu no estara en juego primariamente el principio de
autoridad sino el normal ejercicio de la actividad administrativa en la esfera
patrimonial83.
Para Manuel A. Abanto Vsquez el patrimonio de la administracin pasa a
segundo plano ya que el tipo penal no especfica un apoderamiento de bienes
ni tampoco que el afectado sea la administracin 84.

III. BIEN JURDICO PROTEGIDO

El normal desenvolvimiento de la administracin pblica particularmente el

principio de autoridad y los intereses patrimoniales de la administracin.

IV. TIPO OBJETIVO:

SUJETO ACTIVO

El funcionario o servidor pblico que tiene relacin funcional con los bienes y
efectos (en depsito, custodia o administracin).

SUJETO PASIVO
El Estado.

V. CONDUCTA TPICA
La conducta se concreta a la negativa del agente, al ser requerido por
autoridad competente, a entregar dinero, cosas o efectos, puestos bajo su
control.

82
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Op. Cit. Pg. 300.
83
CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte Especial. Op.cit. Pg. 364.
84
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo
penal peruano. Op. Cit. Pg.344.

Derecho Penal IV 90
UNMSM
 Delito de Peculado
Rehusarse a entregar dinero (monedas o billetes), cosas (muebles o
inmuebles) o efectos estampillas, ttulos valores, etc; depositados bajo
cuidado luego de ser requerido (notificado) 85.

VI. ACTOS MATERIALES

- REHUSAR LA ENTREGA DE DINERO , COSAS O EFECTOS

Consiste en negar la entrega de manera explcita (negativa expresa) o
implcita (mediante evasivas o poniendo los bienes y efectos estamos
fuera del alcance de quienes deben recibirlo) ante un requerimiento
previo.
Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos:
Dinero.- Medio fsico de cambio con valor econmico expresado en
billetes y monedas.
Cosas.- Bienes en general, con o sin valor patrimonial, muebles o
inmuebles, entre otros.
Efectos.- Documentos con valor econmico incorporado; por ejemplo,
los ttulos valores, estampillas, etc.

- DEPSITO, CUSTODIA O ADMINISTRACIN

El funcionario o servidor pblico debe poseer el dinero, cosas o efectos
bajo cualquiera de estas modalidades establecidas en el tipo penal:
Depsito.- Es el acto jurdico por el cual se entrega dinero, cosas o
efectos para su tenencia y cuidado de forma temporal, con la obligacin
de entrega o devolucin.
Custodia.- Es la vigilancia y cuidado del dinero, cosas o efectos que
vincula a la preservacin de los mismos.
Administracin.- Es el gobierno y conduccin de los bienes, la misma
que obliga a la asuncin de responsabilidades administrativas, civiles y
penales.

- REQUERIMIENTO PREVIO
Orden conminatoria al cumplimiento de la obligacin mandada, bajo las
formalidades de ley (notificacin, plazos, apercibimiento) 86, la forma del
requerimiento es libre, verbal, escrito o de cualquier forma. ste debe

85
MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Cdigo penal exegtico. Op. Cit. Pg. 777.
86
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Op. Cit. Pg. 301.

Derecho Penal IV 91
UNMSM
 Delito de Peculado
existir y ser probado; debe referirse especficamente a la entrega del
bien.
Tiene que ser efectuado por autoridad competente.
De no existir el requerimiento no se configurar el delito.

VII. TIPO SUBJETIVO

- El delito es doloso (dolo directo), no admite la forma culposa.
- No se requiere beneficio del agente ni dao especifico para la
administracin.

VIII. CONSUMACIN Y TENTATIVA

- El delito se consuma cuando el autor omite entregar el dinero, cosas o
efectos depositados o puestos bajo custodia o administracin luego de
ser requerido.
- La consumacin es formal, basta con la negativa formal o material.
- Si no existe requerimiento no habr delito de rehusamiento.
- No es posible la tentativa.

IX. PARTICIPACIN Y PENA

Cabe la complicidad de otros funcionarios y servidores, as como la instigacin.
La pena privativa de la libertad es entre dos das a dos aos ms inhabilitacin
(art. 426).

X. LEGISLACIN COMPARADA

ARGENTINA:
Cdigo Penal argentino (1922), Art. 264. () En la misma pena incurrir el
funcionario pblico que, requerido por la autoridad competente, rehusare
entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o
administracin.

GUATEMALA:
Cdigo Penal guatemalteco (1973), Art. 448. () Igual sancin se impondr
al funcionario o empleado pblico que, legalmente requerido rehusare hacer
entrega de dinero o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administracin.
Derecho Penal IV 92
UNMSM
 Delito de Peculado

ESPAA:
Cdigo Penal Espaol (1973), Art. 398.- () Esta disposicin es aplicable al
funcionario que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer
entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracin. La multa se
graduar en este caso por el valor de a cosa y no podr bajar de 100,000
pesetas.

CAPITULO V

1. Peculado impropio o por extensin

1.1 Artculo 392.- Extensin del tipo

Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que

administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de
beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o
depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como
todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que
administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales
o a programas de apoyo social.87

Este artculo del Cdigo Penal, tiene como fuente el art. 197 del Cdigo
Penal de 1863, el art. 347 del Cdigo Penal de 1924 y el art. 263 del
Cdigo Penal argentino, cuya redaccin es bastante similar a este
ltimo.

87
Texto Original: Artculo 392.-Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, as
como los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por
orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
Modificacin Ley N 26198.- Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que
administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o
representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dineros o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

Derecho Penal IV 93
UNMSM
 Delito de Peculado
El art. 197 del C.P. de 1863 y el art. 347 del Cdigo derogado contemplo
la extensin del peculado siguiendo la orientacin del viejo Cdigo Penal
espaol que comprenda la extensin del peculado a los municipios,
instituciones, beneficencias, etc. Pero esa extensin responda a
principios distintos con respecto a la definicin de los alcances del
concepto de funcionario o servidor pblico.

La norma en comentario prescribe que son sujetos activos88:

a) Los administradores o custodios de dinero (no habla de bienes)
perteneciente a entidades de beneficencia o similares.

Las entidades de beneficencia o similares consisten en agrupaciones

que tienen por finalidad la asistencia social; no solamente se trata,
entonces, de una entidad pblica, sino de cualquier otra, incluso de
Derecho Privado como las fundaciones de caridad, la Cruz Roja
internacional, las sociedades de auxilio mutuo, etc. siempre que tengan
esa finalidad en su constitucin.
b) Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o
depositarios por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan
a particulares.

Aqu si trata de sujetos que o bien son funcionarios pblicos y en el

ejercicio de sus actividades custodian bienes de privados o no son
funcionarios pblicos en el sentido administrativo, pero son encargados
por un funcionario pblico (autoridad competente) para custodiar bienes.
La aparente repeticin de un supuesto ya previsto cumple, sin embargo,
una importante tarea interpretativa.
El dinero de los bienes embargados o depositados pueden ser pblicos
o privados. En el caso de bienes pblicos, en realidad resultan
aplicables directamente los tipos penales de peculado y malversacin;
pero en el segundo caso, recin gracias al artculo 392 es posible la
punicin por el delito contra la administracin pblica.

88
El sujeto activo en el peculado por extensin es el particular asimilado a la condicin de
funcionario o servidor pblico para los efectos penales. R.N. N3017-200-Lima. Prez Arroyo,
p.1437. Art.392

Derecho Penal IV 94
UNMSM
 Delito de Peculado
c) Cualquier persona o representante legal de personas jurdicas que
administren o custodien dineros o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.

Introducido mediante la Ley 26198, del 13 de junio del 93. Aunque

resulta un tanto innecesario pues en el supuesto a) ya se habla de
entidades de beneficencia y similares
Pero, esta ampliacin de los sujetos activos, no se trata tampoco de una
ampliacin del concepto de funcionario pblico, pues este concepto
penal ya est previsto en el artculo 425, sino se trata de la atribucin a
determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de
los arts. 387a 389, lo cual es distinto, pues estos tipos penales exigen no
solamente la condicin de funcionario pblico, sino tambin su funcin
especfica con los bienes materia del delito por ejemplo en el segundo
grupo, los administradores o depositarios de bienes embargados o
depositados ya eran considerados funcionarios pblicos segn el artculo
425, numeral 4. Pero por exigencias de los tipos penales, se requera
una funcin especfica y el carcter de bien pblico para el peculado; al
reiterar la posibilidad de que sean sujetos activos estas personas, queda
claro tambin que, en principio, no lo era. En efecto, como bien ha
advertido Creus, la equiparacin de esta figura es doble: hay una
equiparacin de autores para comprender tambin a personas que no
son funcionario pblicos y hay una equiparacin de bienes para
comprender tambin a los bienes privados.

1.2 Sujeto pasivo

El titular es el Estado. Agraviados pueden ser las entidades nominadas y
los particulares afectados, los mismos que pueden concurrir en el
proceso a efectos de reparacin civil.

1.3 Bien Jurdico Tutelado

Es el normal y correcto ejercicio de la actividad patrimonial de la
administracin privada de las instituciones de la beneficencia o similares,
la diligencia en el desempeo y cuidado del dinero o bienes y el uso

Derecho Penal IV 95
UNMSM
 Delito de Peculado
correcto de los mismos. Adems, el cautelar bienes de utilidad o uso
comn que llegan a adquirir inters pblico, coincidentes equiparables o
supletorios a los fines de la administracin pblica, evitando posibles
impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administracin pblica
por especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el mbito de
intervencin de la esfera penal en relacin al patrimonio pblico y
privado social.

1.4 Tipo Subjetivo:

Tipo penal doloso, que deber abarcar segn Manuel Abanto Vsquez el
conocimiento del carcter de administrados, depositario, custodio,
etc. la situacin de los objetos y la voluntad de infringir las normas
relacionadas con tal encargo.
Se tratara de una norma que ampla la tipicidad a un mayor crculo de
sujetos que se equiparan a ttulo de autora a los sujetos pblicos.

No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas

conductas, pues eso no ocurre en la redaccin legislativa del artculo
392 que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los
mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la
calidad de funcionarios y servidores pblicos para loa fines preventivos-
retributivos del derecho penal.
La norma sin embargo tambin prev la posibilidad de que dichos
sujetos sean ya funcionarios y servidores pblicos y que los patrimonios
involucrados tengan calidad pblica.

1.5 Legislacin Comparada

1. Argentina (1922)
C.P de Argentina (1922), art 263: Queda sujetos a las disposiciones
anteriores los que administren o custodien en bienes pertenecientes a
establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia, as como los
administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
2. Espaa (1973)

Derecho Penal IV 96
UNMSM
 Delito de Peculado
C.P Espaa (1973)
Art. 399: Las disposiciones de este cdigo son extensivas a los que se
hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
provinciales o municipales, o pertenecientes a un establecimiento de
instruccin o beneficencia y a los administradores o depositarios de
caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad
pblica, aunque pertenezca a particulares.
Espaa (1995)
C.P Espaa (1995)
Art. 435: Las disposiciones de este captulo son extensivas
1. A los hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o
efectos de las administraciones pblicas.
2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales
o efectos pblicos.
3. A los Administradores y depositarios de dineros y bienes embargados,
secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan
a particulares.

3. Colombia (1980)
C.P de Colombia (1980), art. 138 8texto reformado por Ley 190 de
1995): Tambin incurrir en las penas previstas en los artculos
anteriores el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos
descritos sobre bienes:
1. Que administre o tenga bajo su custodia perteneciente a empresas o
instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibida a
cualquier titulo de ste.
2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia, pertenecientes a
asociaciones profesionales, cvicas, sindicales, comunitarias, juveniles,
benficas o de utilidad comn no gubernamentales.

4. Chile (1874)
C.P de Chile (1874), art 238. Las disposiciones de este prrafo son
extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos,

Derecho Penal IV 97
UNMSM
 Delito de Peculado
rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento
pblico de instruccin o beneficencia.
En los delitos a que se refiere este prrafo, se aplicar el mximo del
grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas
unidades tributarias mensuales, siempre que la pena sealada al delito
conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero
del artculo 67 de este Cdigo. Si la pena consta de dos o ms grados,
se impondr el mximo.

5. Bolivia (1972)
C.P de Bolivia (1972), art. 148: Las disposiciones anteriores se aplica, en
los casos respectivos, a los personeros, funcionarios y empleados de las
entidades autnomas, autrquicas, mixtas y descentralizadas, as como
a los representantes de establecimientos de beneficencia, de instruccin
pblica, deportes y otros que administraren o custodiaren los bienes que
estuvieren a su cargo

Conclusiones

Derecho Penal IV 98
UNMSM
 Delito de Peculado
1. Desde nuestra perspectiva, lo bueno de la modificacin de la ley 29703
es el aumento de penas en el delito de peculado, y aunque la redaccin
agrego la palabra CONSENTIR, que bien podra ser aclarada por los
magistrados para no caer en dudas cuando se considere que un tercero
ser cmplice del delito de peculado, creemos que entre ms ntida,
clara y precisa sea la redaccin de un artculo llevar a menores
confusiones y evitara adems aplicaciones antojadizas por parte de
algunos abogados o magistrados.

2. Es por eso, que consideramos que la ley 29758, tiene una mejor
redaccin que la propuesta anterior. Y aunque, gracias a la presin de la
prensa y de la poblacin (no olvidemos que hasta se realizaron
manifestaciones al interior del pas para reclamar la derogacin de la ley
29703), las modificaciones que se realicen a un cdigo penal no puede
ser tomado a la ligera por nuestros legisladores (a pesar que muchos
traten de defenderse la ley fue aprobada por unanimidad), la falta de
seriedad y de anlisis y ms aun cuando en materia penal rige el
principio constitucional de retroactividad de la ley penal ms favorable.

3. El peculado, llamado tambin peculado propio, es el que realizan los

funcionarios pblicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de
conducta atentatoria contra el objeto jurdico Administracin Pblica,
sino de la fe pblica.

4. El bien jurdicamente tutelado es la correcta utilizacin de los fondos o

efectos estatales encomendados.

5. En el delito de peculado podemos apreciar que no hay una teora

unnime con respecto a quienes son servidores o funcionarios
pblicos.

6. En cuanto a la accin tpica tenemos muchos autores que difieren en

cuanto al delito de peculado, sin embargo casi todos coinciden que en

Derecho Penal IV 99
UNMSM
 Delito de Peculado
este delito consiste sustraer los fondos pblicos que tienen a su cargo
para beneficio propio o d tercero.

7. Con respecto al objeto material del delito podemos afirmar que este
recae sobre los fondos o administracin de los caudales que le fue
confiado al funcionario pblico por accin de su cargo.

8. En relacin a la autora y coautora, consideramos en base a la teora

de infraccin del deber que el extraeus tiene un nivel de participacin
en el delito de peculado como partcipe pero no como autor del delito.

9. La figura penal de malversacin es de origen espaol (C.P de 1885) y

francs (Cdigo Napolenico de 1890) en cambio no se encuentra una
figura similar en la fuente italiana. El termino malversar indica en cierto
modo un invertir mal.89 El tipo peruano, antes de las modificaciones de
julio de 1999, era muy similar al art. 260 del C.P. argentino, salvo en la
penalidad.

10. Esta figura, de prctica muy frecuente en el mbito de la administracin

pblica, que implica tambin un abuso de poder, se compone de un tipo
bsico y de dos circunstancias agravantes en funcin al dao y al
destino especial del dinero o bienes. Hay que observar que el tipo no
emplea los trminos caudales o efectos y tampoco explicita la
naturaleza de la aplicacin diferente como si lo hacia el Cdigo de 1924.

11. El bien jurdico protegido es la regularidad y buena marcha de la

administracin pblica. El objeto especfico de tutela penal es preservar
la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir, la
organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin y/o empleo del
dinero y bienes pblicos. Es sujeto activo el funcionario o servidor
pblico que administra dinero o bienes y que, por lo mismo, posee

89
FONTAN BALESTRA, pg. 281. En Espaa se admite tambin tal origen del trmino, aunque
ahora se le aplique para lo que, segn la terminologa tradicional, sera peculado. Carlos Mir,
p.276 y s. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 328

Derecho Penal IV 100

UNMSM
 Delito de Peculado
facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. Es
sujeto pasivo el Estado y los organismos que la componen.

12. El peculado por extensin se tratara de una norma que ampla la

tipicidad a un mayor crculo de sujetos que se equiparan a ttulo de
autora a los sujetos pblicos

13. El peculado impropio o por extensin No se trata de que el tipo

complementario haya creado nuevas conductas, pues eso no ocurre en
la redaccin legislativa del artculo 392 que tan solo se limita a ampliar
el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan
equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores
pblicos para loa fines preventivos- retributivos del derecho penal.

14. Nos encontramos de acuerdo con la tesis que indica que no se trata de
una ampliacin del concepto de funcionario, por el hecho de que ello ya
est previsto en el artculo 425 sino que se trata de la atribucin a
determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de
los artculos 387 al 389.

15. El ncleo tpico rector es dar una aplicacin diferente. Dos son los
componentes del tipo penal: la administracin de dinero o bienes y dar
aplicacin diferente a la destinada - actos de malversacin.

16. Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de accin

omitiendo un deber de funcin. El delito se consuma instantneamente
al producirse o verificarse la aplicacin o empleo de bienes en destinos
distintos a los previstos. Se admite la tentativa.

17. Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas

agravadas, cuando el servicio resultaba daado o entorpecido como
consecuencia de la malversacin; se daa cuando se ocasiona un
efecto perjudicial en el servicio, ya de carcter econmico u otro, as no
ocasione una lesin patrimonial; se entorpece cuando se genera

Derecho Penal IV 101

UNMSM
 Delito de Peculado
inconveniente en la prestacin de servicio; los resultados deben de
originarse en la debida aplicacin del dinero y de los bienes; lo que se
pune no es la lesin patrimonial a la administracin, sino la
inobservancia a la ley, respecto al orden en el uso de los bienes.

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http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/index.php?option=com_opinion&id=5073
http://www.larepublica.pe/15-06-2011/debate-sobre-la-ley-29703

http://legisprudencia.pe/blogs/blog/2011/06/27/medidas-para-la-recuperacion-
de-la-libertad-del-procesado/#more-2937

ANEXOS

OPINIONES Y ENTREVISTAS ENTORNO AL PROBLEMA PLANTEADO

SOBRE LAS MODIFICATORIAS AL TIPO PENAL DE PECULADO

Derecho Penal IV 105

UNMSM
 Delito de Peculado

Presidente Ollanta Humala se muestra a favor de derogar la Ley

29703.

Daos a la nacin no slo es en materia patrimonial, afirm.

Tras reunirse varias horas con la presidenta de Argentina, Cristina
Fernndez, el electo mandatario peruano, Ollanta Humala, se pronunci
sobre la polmica que ha desatado la promulgacin de la Ley 29703, la
cual es criticada por supuestamente favorecer a funcionarios vinculados
a delitos contra la administracin pblica.
Dijo que su agrupacin poltica ha presentado un proyecto de ley al
Congreso de la Repblica contra la corrupcin, y remarc que el
perjuicio tiene una figura tica y moral, no slo sobre el patrimonio del
pas.
Nosotros (Gana Per) hemos presentado una ley contra la corrupcin
para derogar la Ley 29703, porque no debemos permitir que el dao a la
nacin se mida simplemente en daos patrimoniales, sino tambin en
trminos de moral y de tica que son fundamentales para preservar la
democracia y la confianza del pueblo, manifest.
Consider que no es conveniente que el actual gobierno est
promoviendo este tipo de leyes, que crean zozobra e incertidumbre en
la poblacin, y generan alegra en los corruptos.
De otro lado, inform que al culminar la primera etapa de su gira,

Derecho Penal IV 106

UNMSM
 Delito de Peculado
solicitar una reunin con el Canciller de la Repblica, Jos Antonio
Garca Belaunde, y el embajador Allan Wagner, para que le entreguen
detalles sobre la demanda martima con Chile ante la Corte de La Haya.

Entrevista a Carlos Rivera, abogado del Instituto de Defensa Legal

(IDL)

Carlos Rivera, abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL), ratifica su

cuestionamiento a la Ley 29703 y advierte intencionalidad poltica en su
aprobacin que alienta la impunidad.

Cules son las evidencias que prueban que lejos de reforzar la

lucha contra la corrupcin la Ley 29703 favorece a quienes cometen
estos delitos?
El que se dicte una norma ambigua en materia de lucha anticorrupcin
revela que el Estado no es frontal con ese caso, y creemos que ese es el
espritu de esta norma. Es cierto, la ley plantea algunos aumentos de
penas, algunos tipos penales, pero hay una discusin que se genera a
partir de incorporaciones o sustracciones que se hacen de diferentes
artculos.
A qu temas se refiere especficamente?
Al delito de colusin y a la incorporacin de este elemento que exige una
casi demostracin de un dao econmico patrimonial en agravio del
Estado. Al tema de la pena de inhabilitacin y de la eliminacin, la
despenalizacin de esta figura en el delito de trfico de influencias

Derecho Penal IV 107

UNMSM
 Delito de Peculado
relacionado con quien ofrece influencias sin tenerlas necesariamente. Si
bien es cierto puede que la ley sea buena, los otros temas son mensajes
negativos en una lucha contra la corrupcin.
Cul consideran que es el mayor riesgo de la norma?
El aspecto problemtico es que cuando se promulga una ley de carcter
penal, que probablemente sea ms beneficiosa que la ley antigua, es
que la ley va a surtir efecto inmediato, y aquellos que estn investigados,
procesados o eventualmente condenados exijan la aplicacin de esa ley.
Advierte alguna intencionalidad en la premura con que se aprob
la ley?
S, creo que ha habido una intencin de sorprender. El dato ms
importante es que esta iniciativa surge de un proyecto que la Corte
Suprema presenta en febrero de este ao y ahora es Csar San Martn
quien advierte que ese no era el espritu de su propuesta.
Ustedes advierten que pese a aprobar esta ley en corto plazo, hay
normas importantes que no se han agendado el Congreso.
Hace tiempo hay un proyecto para calificar a los crmenes de corrupcin
como delitos imprescriptibles. Si el mensaje del Estado hubiese querido
ser claro y contundente eso se hubiera discutido.
Hay quienes han dicho que no advierten que la ley aliente a la i
impunidad.
Me sorprende que nos coloquen como si estuviramos vendiendo humo
y sorprendiendo a la opinin pblica. Tratamos de tomar en
consideracin que jueces y fiscales son los que interpretan la norma,
pero el juez no puede ir en contra de lo que dice la ley.

Cul cree es la principal tarea del prximo gobierno y Congreso en

la lucha anticorrupcin?
El prximo Congreso tiene que hacer una revisin generalizada de las
normas penales, y si no se deroga en esta ley (29703) tendra que ser
una tarea prioritaria del prximo Parlamento. Tambin se tendr que
impulsar la discusin de por qu los delitos de corrupcin de funcionarios

Derecho Penal IV 108

UNMSM
 Delito de Peculado
y contra la administracin pblica tienen que ser delitos imprescriptibles
y eso acompaado de una poltica de lucha anticorrupcin coherente.
El presidente electo Ollanta Humala asegur que su bancada
propondr derogar la ley...
Desde mi punto de vista, la lucha anticorrupcin deber ser liderada
desde las ms altas esferas del Poder Ejecutivo, sea el Presidente o el
Premier, pero no debe quedar solo en discurso.

Entrevista al profesor Ivn Meini, especialista en Derecho

Penal, acerca de la polmica promulgacin de la Ley 29703.

Cules son los principales cambios propuestos por la ley 29703?

Los cambios ms preocupantes se encontraran en lo referido al delito

de colusin,pues favoreceran a las personas ya procesadas y
condenadas, pero eso lo podemos ver ms detalladamente en un
momento. En general, esta ley pretende modificar algunos delitos
contra la administracin pblica cometidos por funcionarios pblicos.
Bsicamente, propone un aumento no muy significativo de penas, as
como la incorporacin de una modalidad de soborno internacional no
tipificada antes. Sin embargo, tambin desaparece algunas penas de
inhabilitacin, por ejemplo, para el delito de enriquecimiento ilcito. En
este caso, la ley da unos mrgenes de interpretacin tan amplios que
este tipo de inhabilitacin no se extendera lo suficiente. Con ella se
incorpora tambin un supuesto agravado al peculado en funcin al
monto o valor que pueda tener el bien.

Podra explicarnos en qu consiste la colusin y qu cambio

acarrea la nueva ley al respecto?

Histricamente, la colusin es un delito que sanciona al funcionario

pblico que se pone de acuerdo con un particular interesado en un
contrato con el Estado. El funcionario interviene y favorece al particular
gracias al cargo pblico que posee, sin importar si este acuerdo

Derecho Penal IV 109

UNMSM
 Delito de Peculado
perjudicaba patrimonialmente al Estado o no. Es decir, era un delito de
los funcionarios pblicos contra la administracin pblica, no contra el
patrimonio del Estado. La nueva ley modifica el delito pues, ahora,
para que se configure el delito, es necesario que, adems del acuerdo
colusorio, se produzca el perjuicio patrimonial real al Estado.

Qu consecuencias genera esta modificacin?

El problema es que no es sencillo probar un perjuicio patrimonial. Por

ejemplo, en las licitaciones o contrataciones pblicas, normalmente, no
es que el particular incumpla totalmente sus deberes con el Estado, sino
que cumple su contrato de manera imperfecta, por lo que el Estado deja
de ganar o deja de contratar al mejor postor en el momento adecuado.
Esto es grave, sobre todo porque con la entrada en vigencia de la Ley
29703, nos guste o no, las personas ya procesadas y condenadas
por colusin se vern favorecidas. Por ejemplo, algn funcionario
corrupto de los gobiernos anteriores que haya sido condenado por
coludirse podr solicitar que se revise su caso para que se acredite
si se produjo un perjuicio patrimonial contra el Estado a partir del
acuerdo colusorio que se le prob. Si no se llega a probar el perjuicio
patrimonial contra el Estado, podra pedir perfectamente que se le
excarcele y se le exonere de responsabilidad.

Qu sucedera si se derogara la Ley hoy mismo?

Una vez que la ley entra en vigencia, el Congreso puede derogarla o el

Tribunal Constitucional la puede declarar inconstitucional. En
ninguno de estos dos casos, no obstante, se puede desconocer los
efectos de la ley una vez que entr en vigencia. Entonces, algunos
acusados por este delito podrn decir Esos dos o tres das en que

Derecho Penal IV 110

UNMSM
 Delito de Peculado
estuvo vigente esa ley son suficientes para mi beneficio. Ese es un
principio general del Derecho. Quienes lo desconocen, desconocen el
Derecho. Los congresistas o polticos que dicen lo contrario estn
engandonos. La ley Wolfenson representa un caso similar en el
pasado, con matices ms complicados. El Congreso dio una ley que los
benefici directamente. Dicha ley estuvo en vigencia solamente dos
das, pero fue suficiente para que pudieran acogerse. En ese caso, el TC
necesit sacar una sentencia que indicaba que tanto la ley como sus
efectos eran inconstitucionales e inaplicables. Lo cierto con respecto a la
ley 29703 es que est en vigencia y as se derogue hoy da, diversas
personas podrn acogerse a ella, y eso es bastante grave.

No hay ninguna salida viable frente a quienes quieran acogerse a

esta ley para su propio beneficio?

Eventualmente, cabra una contrainterpretacin. Se podra decir que si la

colusin requiere coludirse y defraudar patrimonialmente al Estado,
habra que definir defraudar patrimonialmente al Estado. Este trmino
no implica causar un perjuicio patrimonial. Defraudar es sinnimo de
engaar, no de perjuicio en el Cdigo Penal. La estafa es una
defraudacin porque es un engao. La primera posibilidad para
contestar a los condenados que quisieran acogerse a esta ley sera decir
que el trmino defraudar patrimonialmente al Estado en la Ley 29703
puede interpretarse como un engao sobre un negocio de contenido
patrimonial, pero no necesariamente como la causacin de un perjuicio
al Estado. La segunda posibilidad sera indicar que nuestro sistema
penal sanciona la tentativa, el intento de delinquir, ciertamente con una
pena menor, aun cuando se entendiese que defraudar patrimonialmente
al Estado es causarle un perjuicio patrimonial. As, seguira siendo delito
el acuerdo entre un funcionario pblico y un particular para defraudar al
Estado, incluso si esa defraudacin no se concreta. Sin embargo, en la
actual coyuntura de un gobierno de salida con funcionarios investigados
o procesados, lo ideal hubiera sido que el delito de colusin no se

Derecho Penal IV 111

UNMSM
 Delito de Peculado
tocase.

Todos los congresistas votaron a favor, ninguno vot en contra,

ninguno se abstuvo

Cuando se les pregunta, sealan que los sorprendieron, que no saban,

que no leyeron. Eso demuestra la pauprrima calidad de legisladores
que tenemos, gente que ni siquiera se da el trabajo de leer ni entender
aquellos proyectos de ley por los que votan a favor. Ese es un insulto a
la ciudadana, pero ese es el lamentable nivel de legisladores que
tenemos.

Cree que esta ley tiene nombre propio como en el caso

Wolfenson?

No tengo en la mente nombres particulares, pero lo cierto es que hay

muchas personas que trabajaron con Fujimori y Montesinos que estn
procesadas y condenadas por colusin; y muchas personas del gobierno
de Toledo y de Garca deberan ser investigadas. La colusin es un
delito que se comete ms de lo que se puede creer. El Estado celebra
contratos de obras pblicas con particulares todos los das, por lo que es
un delito que se comete con bastante frecuencia.

Por ltimo, ve algn cambio positivo en la ley?

Cambios positivos hay, ciertamente. Se aumentan algunas penas; se

incorpora el soborno internacional pasivo, que no estaba tipificado en
el Per; y se incorporan algunos supuestos agravados del peculado.
Esas son las tres cosas rescatables de la ley; no todo es malo. El
problema es la insercin de diversos aspectos negativos ya
mencionados. Adems, el Congreso ha perdido la oportunidad de

Derecho Penal IV 112

UNMSM
 Delito de Peculado
aumentar los plazos de prescripcin por delitos contra la administracin
pblica. Esto se ha discutido y se ha propuesto anteriormente, pero en la
nueva ley no se menciona, por lo que no se ofrece un marco jurdico
adecuado para luchar contra la corrupcin.

Entrevista a Genaro Matute Meja coordinador de la Comisin

de Alto Nivel contra la Corrupcin.

Cmo califica la Ley 29703 que sanciona a los corruptos slo

cuando hay perjuicio econmico contra el Estado?

Es un retroceso tremendo en la lucha contra la corrupcin. La evaluacin

del delito de colusin sin que haya perjuicio al Estado es un problema
porque es difcil probar el perjuicio al Estado. Lo explico as: La
corrupcin paga comisiones por fuera y esto no aparece. Ha ocurrido
toda la vida y siempre hemos tenido esta situacin. La comprobacin no
necesariamente se ve en documentos ni procesos formales en el
Estado. Se debe entender cmo se realiza una coima, esta situacin es
difcil de comprobar porque no es abierta.

Se da estatus legal a la coima y al trfico de influencias cuando se

pide que esta sea real?

Claro, y hay situaciones que de hecho se han dado y delitos que ya se

han cometido y no podrn ser castigados con esta norma. Se estn
dando salidas y beneficios a los corruptos en vez de incrementar las
penas o los costos.

La Comisin de Alto Nivel contra la Corrupcin que usted

coordina fue consultada para esta ley?

En ningn momento, ignorbamos esta ley. Nadie nos consult.

Por qu se da esta ley cuando finaliza este gobierno y el mandato

del Congreso?

Derecho Penal IV 113

UNMSM
 Delito de Peculado
El origen de la norma no ha sido facilitar la corrupcin. El proyecto sale
del Poder Judicial, se modific en la comisin del Congreso y no solo
favorece a funcionarios de este gobierno, sino de anteriores gobiernos
que estn procesados. Del PJ no sali algo equivocado, las
modificaciones permitieron que termine as.

En la Comisin de Justicia manejada por el fujimorismo?

S. Favorecer a muchos procesados por esa razn. Es difcil entender a

quin se quiere beneficiar porque desde todos los sectores hay crticas
continuas contra la corrupcin y es difcil pensar que la gente se
comprometa tanto en su lucha y a la vez faciliten estas leyes.

Es grave la eliminacin de la inhabilitacin para acusados de

enriquecimiento ilcito?

La inhabilitacin es una necesidad para estas personas y su eliminacin

una de las formas en que se est debilitando la lucha contra este flagelo.
Eso es.

Adems se suprime la obligacin del funcionario de demostrar

patrimonio bien habido.

Creo que quienes han modificado la ley conocen muy bien las formas de
manejarse en temas de corrupcin y saben y estn al tanto de las
formas cmo se pueden castigar y las estn evadiendo.

Culpara directamente al Parlamento?

Habra que ver cmo camin la ley hasta su promulgacin.

El camino correcto sera ahora la derogatoria?

De todas maneras, y lo antes posible para evitar mayor dao.

Derecho Penal IV 114

UNMSM
 Delito de Peculado
Hay 1300 funcionarios corruptos que siguen en el Estado. La cifra
podra aumentar?

El problema es que esta ley no impide que la gente que incurri en

corrupcin siga laborando en el Estado. Muchas veces no se ha podido
lograr penas ms duras contra los corruptos e impedir que manejen
recursos del Estado. Por otro lado, no se impide que gente que cometi
corrupcin siga laborando en diversas entidades pblicas.

Por qu hasta ahora no se logran sancionar de modo eficaz estos

delitos?

Se han sancionado en unos casos eficazmente, pero en otros la ley

comienza a ser mucho ms exigente con pruebas y evidencias para
establecer una sancin, como ocurre en esta norma.

Es necesaria una modificacin constitucional?

Creo que esa modificacin se puede hacer por una ley. No se necesita
cambiar la Constitucin para establecer la imprescriptibilidad de estos
delitos, solo modificando el Cdigo Penal.

Esta norma beneficiara a personajes como Rmulo Len Alegra?

Les dara facilidades porque, cmo se le prueba que Len Alegra hizo
dao econmico al Estado si se establece esta obligacin en la nueva
ley y eso no se puede probar. En cambio s se ha probado que hubo
actuacin que favoreci a un tercero para que en el futuro se beneficie.
No hemos visto que se quit algo al Estado.

Su defensa podra utilizar ese argumento?

S, y ya lo ha utilizado.

El abogado Alberto Qumper y otros tambin se acogeran?

Por supuesto, hay varios procesados que estn en la misma situacin.

Derecho Penal IV 115

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 Delito de Peculado
El Estado pierde 8 mil millones por corrupcin al ao?

Esas cifras tienen poca sustancia, se consideran estadsticas del Banco

Mundial como incrementos de sobreprecios en compras del Estado, 5 o
10 por ciento. La cifra en realidad no se sabe con exactitud.

Pero se incrementa en cada gobierno?

Si existen normas que liberan de castigo al corrupto, habr ms gente

dispuesta a cometer actos de corrupcin. Si se facilita la corrupcin y se
retiran barreras legales para quienes entren al Estado la tendencia ser
a incrementarla.

No es contradictorio que el Ejecutivo haya facilitado facultades

sancionadoras a la Contralora?

Hace unas semanas el Contralor dijo que entra en vigencia desde el

2012 y para acciones cometidas desde ese ao, es decir, mira solo hacia
adelante.

Y qu pasar con todos los casos del gobierno aprista?

La Contralora no los va a revisar, solo los que vienen hacia adelante.

No se est combatiendo con efectividad la corrupcin?

Se puede llegar a esa conclusin.

Es necesario que los delitos de corrupcin no prescriban?

Siempre lo hemos pedido desde la Contralora, pero hay intereses

creados y falta de voluntad poltica que favorece a los actores incursos
en actos corruptos.

OPINIONES

Mirko Lauer, Asesor jurdico del Instituto Prensa y Sociedad

Derecho Penal IV 116

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 Delito de Peculado
...Por lo dems, la norma trabaja fundamentalmente sobre los
marcos de pena incrementndolos y mejorando la redaccin
tpica de los delitos, a travs de conceptos mucho ms
tcnicos. Me parece bien que se haya trabajado una
agravante en el peculado en funcin del monto afectado. Sin
embargo, habra sido interesante que se establezca un monto
mnimo de afectacin, para dejar algunas conductas en el mbito
de las faltas o del Derecho Administrativo Sancionador. Por
ejemplo, funcionarios que se tiran papel, tiles de oficina o
viticos por S/. 300.

Cesar Nakasaki Servign

Abogado Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal

Al respecto el abogado se pronuncia sobre la cuestionada ley
29703, afirmando que, dicha ley ha sido satanizada y que la
justicia meditica y los grupos de presin pretenden ser las
fuentes que determinen qu es derecho y cul es el criterio de
aplicacin.
Habla respecto a la colusin desleal, que era un delito de
resultado, proponiendo la ley convertirla en un delito de peligro.
Con respecto al peculado, cul es el fundamento jurdico?
Se ha mejorado, coincide con el proyecto presentado por el Poder
judicial, se da una amplitud suficiente, y esta de acuerdo con los
cambios realizados.

JURISPRUDENCIA
EXP.N 6648-2006-PHC/TC
LIMA
JUAN MIGUEL
GUERRERO ORBEGOZO

Derecho Penal IV 117

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 Delito de Peculado

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 das del mes de marzo de 2007, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara
Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Miguel

Guerrero Orbegozo contra la resolucin de la Primera Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 243, su fecha 16 de mayo de 2006, que declara infundada la
demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 11 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de

habeas corpus contra los integrantes de la Primera Sala Penal de Procesos
con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, por vulneracin de la
libertad individual y el debido proceso. Sostiene que los demandados, en el
marco del proceso que se le sigue por delito de peculado, emitieron la
sentencia de fecha 14 de junio de 2002, condenndolo a 4 aos de pena
privativa de la libertad, suspendida por un periodo de prueba de 3 aos; que
esta condena es arbitraria porque vulnera el principio acusatorio, pues ha sido
sentenciado por una modalidad delictiva que no fue materia de instruccin ni se
contempl en el auto apertorio o en la acusacin fiscal; y conculca tambin el
derecho a la debida fundamentacin de las resoluciones y a la defensa, pues
no se ha precisado con certeza la modalidad del delito de peculado. Asimismo,
manifiesta que, debido a que estimaba que el delito por el que se le acusaba
era de peculado culposo, bas su defensa sobre dicha modalidad, siendo
finalmente condenado por la modalidad dolosa de dicho tipo penal.

Derecho Penal IV 118

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 Delito de Peculado

El Trigsimo Octavo Juzgado Especializado Penal de Lima, con fecha 29 de

marzo de 2006, declara infundada la demanda, por considerar que tanto en la
denuncia fiscal como en el auto apertorio de instruccin, la acusacin fiscal y
en la sentencia condenatoria, se especific con toda claridad los fundamentos
de hecho y de derecho que sustentaron la condena; advirtindose, adems,
que en todo momento hubo una perfecta congruencia entre ellas, puesto que
de la lectura de las instrumentales obrantes en autos se advierte de forma
indubitable que en todo momento se juzg al recurrente por la comisin de
delito de peculado doloso, por lo que no se advierte de autos vulneracin
alguna de los derechos invocados.

La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

1. De autos se advierte que el recurrente solicita se declare la nulidad de la

sentencia de fecha 14 de junio de 2002, que lo conden a 4 aos de pena
privativa de la libertad, suspendida por un periodo de prueba de 3 aos,
alegando que sta no fue debidamente motivada y que se ha vulnerado su
derecho a la defensa, pues no se ha tipificado de modo preciso la conducta
punible atribuida a su persona, ya que se le termin condenando por una
modalidad delictiva que no fue materia de la instruccin.

2. Si bien las vulneraciones de los derechos a la defensa y a la debida

fundamentacion de las resoluciones constituyen elementos del debido
proceso, derecho susceptible de proteccin, en principio, por el proceso de
amparo, resulta procedente su tutela en el proceso de hbeas corpus,
siempre que de la alegada afectacin se derive una vulneracin o amenaza
de la libertad individual. Ello est expresamente reconocido en el artculo
25, ltimo prrafo, del Cdigo Procesal Constitucional, el cual seala que
Tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos
constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando
se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. En el presente

Derecho Penal IV 119

UNMSM
 Delito de Peculado
caso, dado que la resolucin judicial cuestionada condena al actor a 4 aos
de pena privativa de la libertad suspendida, y mantiene una restriccin de
su libertad individual dentro del proceso penal, resulta procedente analizar
las supuestas vulneraciones del debido proceso aducidas.

3. En tal sentido, (...) es menester precisar que si bien la calificacin del tipo
penal es atribucin del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se
concreta a travs de las garantas que, dentro de un terprocesal diseado
en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica. O, dicho de otro modo,
el rgano jurisdiccional, cuando imparte justicia, est obligado a observar
los principios, derechos y garantas que la Norma Suprema establece como
lmites del ejercicio de la funcin asignada (Exp. N. 3390-2005-HC/TC). En
otras palabras, cuando el rgano jurisdiccional imparte justicia, est
obligado a observar los principios, derechos y garantas que la Constitucin
prev como lmites al ejercicio de la funcin jurisdiccional.

4. La Constitucin, en su artculo 139, inciso 14, reconoce el derecho a la

defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la
proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza
(civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin. El
contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el
seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios,
suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos.

5. El Tribunal Constitucional estableci en la sentencia recada en el Exp.N.

1231-2002-HC/TC, su fecha 21 de junio de 2002, que, en materia penal, el
tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los trminos de la
acusacin, sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso.
En realidad, considerados conjuntamente, tales derechos garantizan que el
acusado pueda conocer de la acusacin formulada en su contra en el curso
del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de
defenderse de los cargos que se le imputan, pero tambin que exista
congruencia entre los trminos de la acusacin fiscal y el pronunciamiento

Derecho Penal IV 120

UNMSM
 Delito de Peculado
definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervara la esencia
misma del contradictorio, garanta natural del debido proceso judicial, y con
ello tambin el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado.

6. En ese orden de ideas, dentro del derecho a la defensa resulta un

imperativo inexorable sealar que para efectos del procesamiento y sancin
por la comisin de ilcitos penales, se debe observar el principio de
concordancia entre la acusacin y la determinacin del tipo penal, pues en
ello reside la garanta de que toda persona en la que recae un cargo
incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos
especficamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones. La lgica
descrita, por otra parte, se encuentra explcitamente enunciada en diversos
dispositivos aplicables al proceso penal, como el artculo 92 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, y los artculos 225, incisos 2 y 3, 226,
243, 273 y 285 del Cdigo de Procedimientos Penales.

7. Asimismo tratndose de cualquier medida restrictiva de la libertad

personal, la motivacin en la adopcin de la medida es un requisito
indispensable, pues solo de esa manera ser posible determinar si una
decisin judicial es arbitraria, o no. En ese sentido, dos son las
caractersticas que debe tener la motivacin de toda medida que restrinja la
libertad individual. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe
expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven
para dictarla o mantenerla. En segundo lugar, debe ser razonada, es decir,
que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de
los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, pues de otra
forma no podra evaluarse si es arbitraria o injustificada.

8. En el caso de autos se tiene que con fecha 12 de abril de 1999 se emiti

auto apertorio de instruccin contra el actor, por la presunta comisin del
delito de peculado, tipificado en el artculo 387 del Cdigo Penal, bajo la
consideracin de que ste, en su calidad de alcalde de Pucusana, habra
dispuesto indebidamente una suma de dinero perteneciente a los fondos
pblicos de dicha municipalidad. En ese sentido, la Primera Fiscala

Derecho Penal IV 121

UNMSM
 Delito de Peculado
Superior en lo Penal de Lima, con fecha 5 de diciembre de 2001, formul
acusacin contra el actor por delito de peculado, aseverando que, del
desarrollo de la instruccin, ha quedado establecido que ste se apoder
del dinero recaudado por cobro de parqumetros aprovechando su condicin
de alcalde de dicha comuna.

9. En ese contexto es que con fecha 14 de junio de 2002 los demandados

condenaron al actor por delito de peculado, bajo las mismas
consideraciones que fueran expuestas por el fiscal superior al momento de
emitir acusacin fiscal. Es decir, en el presente caso, el juez penal instaur
instruccin por el delito de peculado en general, delimitando claramente en
sus fundamentos la modalidad delictiva en la que presumiblemente habra
incurrido el imputado, es decir, peculado doloso. As, a juicio de este
Colegiado, si bien el juez penal no tipific de modo especfico la modalidad
dolosa en la parte resolutiva de la sentencia, s cumpli con expresar en
forma clara, suficiente y proporcional dicha modalidad en su parte
considerativa.

10. Por tanto se tiene de autos que no resulta razonable sostener que la
conducta del demandado comporte una vulneracin del derecho a la
defensa del actor, puesto que ste estuvo en todo momento informado de
los cargos imputados, habiendo tenido la posibilidad de declarar y
defenderse sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la
posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que
aduce; asimismo se tiene que el demandado ha cumplido con respetar el
principio de concordancia entre la acusacin y la determinacin del tipo
penal, puesto que de autos se aprecia que el demandante fue sentenciado
por los mismos hechos y la misma calificacin jurdica contenida tanto en el
auto apertorio de instruccin, como en la acusacin fiscal, por lo que no se
aprecia afectacin alguna del derecho a la tutela procesal efectiva y
derecho a la defensa, ambos garantizados por la Constitucin.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per

Derecho Penal IV 122

UNMSM
 Delito de Peculado

HA RESUELTO:
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus de autos.

Publquese y notifquese.
SS.

GONZALES OJEDA
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ

PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y

TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ACUERDO PLENARIO N 4-2005/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116 TUO LOPJ

Derecho Penal IV 123

UNMSM
 Delito de Peculado
ASUNTO: Definicin y estructura tpica del delito de peculado. Art. 387 del
Cdigo Penal
PRECEDENTE VINCULANTE: Prrafos 6, 7 y 8.
Lima, treinta de septiembre del dos mil cinco.
Los Vocales Supremos en lo Penal, integrantes de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
reunidas en el Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 116 del Texto nico Ordenado de Ley Orgnica del Poder Judicial, ha
pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES.
1.
Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos en lo
Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 301 - A del
Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo
nmero 959, y 22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial
2.
Para efectos -sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la primera
norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias, cuyo
examen, deliberacin y votacin ser materia de dos decisiones especficas y
con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Ejecutorias Supremas
que correspondan analizar y se aprob revisar las decisiones dictadas en el
primer semestre del presente ao. A continuacin, el Equipo de Trabajo
designado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present
a cada Sala Penal, un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese
cometido. Cada Sala Penal de este Supremo Tribunal, en sesiones
preliminares, resolvi presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron
procedentes.
3.

Derecho Penal IV 124

UNMSM
 Delito de Peculado
En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias
Supremas que analizan la estructura tpica del delito de peculado, por cuanto
resulta pertinente precisar definiciones relativas al tipo penal antes citado, y,
por consiguiente permita deslindar esta figura tpica de los dems tipos penales
que se encuentran comprendidos en el Ttulo XIII del Cdigo Penal - Delitos
contra la Administracin Pblica.
4.
En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas
Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de
concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud
del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias
Supremas analizadas, se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando
los fundamentos jurdicos correspondientes necesarios para configurar una
doctrina legal y disponer su carcter de precedente vinculante.
5.
La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el
presente Acuerdo Plenario. Se design como ponente al seor Gonzles
Campos, quien expresa el parecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURDICOS.

6.
El artculo 387 del Cdigo Penal vigente, establece en primer lugar la accin
dolosa en el delito de peculado, al sealar que El funcionario o servidor
pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro,
caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo...; en segundo lugar, la accin culposa se
traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describindolo como
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos; concluyendo en tercer lugar, que las
acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente
en la importancia especial de la finalidad pblica para lo cual estaban
destinados los bienes Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines

Derecho Penal IV 125

UNMSM
 Delito de Peculado
asistenciales o a programas de apoyo social (Forma de circunstancia
agravante incorporada por Ley N 26198 del 13 de junio de 1993). Para la
existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se
le haya confiado por razn de su cargo en cualquiera de las formas y que
constituyan el objeto material del hecho ilcito, el agente ejerza una tenencia
material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada
disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre disposicin que en
virtud de la ley tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto,
competencia funcional especfica. La disponibilidad a que se hace referencia se
encuentra ntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como
parte que es de la administracin pblica. Todo ello nos lleva a sostener que
tratndose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla
en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico - penal: a)
garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la
Administracin Pblica y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado
el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de
lealtad y probidad.
7.
Es necesario tener en cuenta los comportamientos tpicos que la norma en
anlisis nos seala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los
actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la accin
dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos tpicos del sujeto
activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos
para su configuracin; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo
penal:

a.
Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y
efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre
la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo,
confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los
caudales o efectos.
b.

Derecho Penal IV 126

UNMSM
 Delito de Peculado
La percepcin, no es ms que la accin de captar o recepcionar caudales o
efectos de procedencia diversa pero siempre lcita.
La administracin, que implica las funciones activas de manejo y conduccin.
La Custodia, que importa la tpica posesin que implica la proteccin,
conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y
efectos pblicos.
c.
Apropiacin o utilizacin. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o
efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la
Administracin Pblica y colocndose en situacin de disponer de los mismos.
En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que
permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para
s o para un tercero.
d.
El destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia,
apropindose l mismo de los caudales o efectos, pero tambin puede cometer
el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del
bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del tercero.
e.
Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido
econmico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o
bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos
valores negociables.

8.
Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no esta
referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los
caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustraccin producida
por tercera persona, aprovechndose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina
(propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea
que lo sustrajo con la intencin de apropiacin o de utilizacin, sea que obtuvo
o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o
servidor pblico que no tenga la percepcin, administracin o custodia de los

Derecho Penal IV 127

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 Delito de Peculado
bienes sustrados, no se castiga la sustraccin de caudales o efectos, sino el
dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.

9.
En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa del
funcionario o servidor pblico como elementos componentes tpicos de esta
figura penal, describindolas como:

a)
La sustraccin. Entendindosela como el alejamiento de los caudales o efectos
del mbito de vigilancia de la administracin pblica, por parte de un tercero,
que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor
pblico.

b)
La culpa del funcionario o servidor pblico. Culpa es un trmino global usado
para incluir en l todas las formas conocidas de comisin de un hecho,
diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habr culpa en el sujeto
activo del delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar
sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones,
no al trmino impreciso de prdidas) vale decir cuando viola deberes del
debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la
vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico.

III. DECISIN.
En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad:

ACORD:

ESTABLECER como doctrina legal, las definiciones precisadas y la estructura

tpica del delito de peculado, las que se describen en los prrafos 6, 7 y 8 del

Derecho Penal IV 128

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 Delito de Peculado
presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos prrafos constituyen
precedente vinculante.

PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser

invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de
la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hgase

saber.
SS.
SIVINA HURTADO

JURISPRUDENCIA NACIONAL

MALVERSACION DE FONDOS

Caso penal: Delito en agravio de la direccin Regional de Educacin de

Ucayali.
SALA PENAL
R.N. N 2846-96
UCAYALI
Lima, dieciocho de noviembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Seor Fiscal
Supremo; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO que conforme a lo
previsto en el articulo cuatrocientos veintisis del cdigo Penal, los autores
comprendidos en este ilcito tambin son reprimidos con pena de inhabilitacin;
que al ser omitido este extremo en la sentencia materia de grado, es del caso
integrarlo en atencin a lo dispuesto por el penltimo pargrafo, del articulo
doscientos noventiocho del Cdigo de procedimientos penales, modificado por
el Decreto Legislativo ciento Veintisis: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas seiscientos cincuentaisiete, su fecha seis de marzo
de mil novecientos noventiseis, que condena a Roger Urrunaga Snchez,

Derecho Penal IV 129

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 Delito de Peculado
Wagner Torres del guila y Pedro Humberto Oliva Loli por el Delito contra la
Administracin Publica- malversacin de fondos- en agravio de la Direccin
Regional de Educacin de Ucayali; e impone al acusado Urrunaga Snchez,
tres aos de pena privativa de la libertad suspendida en sus ejecucin por el
periodo de prueba de dos aos; y los acusados Torres del guila y Oliva Loli,
dos aos de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecucin por el
periodo de prueba de dos aos; fija en cinco mil nuevos soles, el monto que por
concepto de reparacin civil deber abonar los mencionados sentenciados en
forma solidaria a favor del Estado: e INTEGRANDO la propia sentencia:
IMPUSIERON a los mencionados sentenciados, la pena accesoria de
inhabilitacin por el plazo de un ao; declararon NO HABER NULIDAD en lo
que contiene; y los devolvieron.-
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO/ SIVINA HURTADO/ ROMAN
SANTISTEBAN/ ZAGARRA ZEVALLOS/ GONZALES LOPEZ.

READECUACION TIPICA: malversacin de fondos y no peculado.

Los actos imputados al Burgomaestre, consistentes en haber gestionado
y obtenido un prstamo del Banco de la Nacin, destinado a la ejecucin
de obras, pero que fue utilizado por el acusado para otorgar prestamos
personales a funcionarios, adelanto de remuneraciones y otros, no
configura el delito de peculado sino de malversacin de fondos.

CASO PENAL: delito imputado al Alcalde Distrital de Villa El Salvador.

SALA PENAL
EXP. N 1364-96-B
LIMA
Lima, diecisis de agosto de mil novecientos noventiseis.-

VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Seor fiscal; y

CONSIDERANDO: que el encausado Jorge Tomas Vsquez Torrez, en su
calidad de Alcalde Distrital de Villa El Salvador, gestiono ante la gerencia del
Banco de la Nacin un prstamo que estaba destinado para la ejecucin de
varias obras, sin embargo este dinero lo utilizo para otorgar prestamos
personales a funcionarios, adelanto de remuneraciones u otros; que esta

Derecho Penal IV 130

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 Delito de Peculado
conducta irregular del encausado del encausado no configura el delito al que se
refiere el articulo trescientos ochentitrs del Cdigo Penal, sino el de
malversacin, ilcito que tambin es materia de juzgamiento; resultando
procedente absolverlo en dicho extremo conforme a lo dispuesto por el articulo
doscientos ochenticuatro, concordante con la primera parte del articulo
trescientos uno del cdigo de procedimientos Penales; que de otro lado, la
pena debe imponerse en atencin a las condiciones personales del encausado
Vsquez Torres, as como a la forma y circunstancias en que cometi los
delitos por el cual se le juzga, siendo del caso modificar la impuesta por el
colegiado de acuerdo a lo preceptuado por el articulo cuarentiseis del Cdigo
Penal y ala facultad conferida por el articulo trescientos del Cdigo de
procedimientos penales; declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas
dos mil ciento sesentisiete, su fecha veintisis de mayo de mil novecientos
noventicinco, en la parte recurrida que declara no haber merito para pasar a
juicio oral contra Luis Ramos Pasache por el delito contra la administracin
publica en agravio del Estado y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador;
con lo dems que sobre el particular contiene; asimismo declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil cuatrocientos
quince, su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventiseis, en
cuanto absuelve a Franklin Guillermo Wendel Cardoza de la acusacin fiscal
por el delito de Estafa en agravio del Estado; y la municipalidad Distrital de Villa
El Salvador; absuelve a Jorge Tomas Vsquez Torres de la acusacin fiscal por
los delitos contra la fe publica- Falsificacin de documentos en general- en
agravio del Estado y de la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador; peculado
y abuso de autoridad en agravio de la Municipalidad de Villa El Salvador y
Cesar Soplin Trauco; declara exenta de pena a Evelyn Roxana Ayres Zayres
por el Delito de abuso de autoridad nombramiento ilegal- en agravio del
Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador. Fija en ocho mil nuevos
soles, la suma que por concepto de reparacin civil abonara el condenado a
favor de los agraviados; y reserva el juzgamiento contra Victor Hubert Campos
Dueas, Andrs Reyes Palacios, Alberto Ramos Guillon y Luis Paico Garca
hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las
ordenes de captura contra estos; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia, en la parte que condena Vsquez Torres por el delito de concusin

Derecho Penal IV 131

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 Delito de Peculado
en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador e impone
seis aos de pena privativa de la libertad ; con lo dems que sobre el particular
contiene; reformndola en estos extremos: ABSOLVIERON al citado Jorge
Tomas Vsquez Torres de la acusacin fiscal por el Delito de Concusin en
agravio del Estado y la municipalidad de Villa El Salvador; DISPUSIERON la
anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto
por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: MANDARON archivar
definitivamente el Proceso en cuanto a este extremo se refiere; IMPUSIERON
al mismo Jorge Tomas Vsquez Torres tres aos de pena privativa de libertad
efectiva, la misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo
desde el veintitrs de noviembre de mil novecientos noventiseis; declararon NO
HABER NULIDAD en cuanto fija en cien nuevos soles la reparacin civil que
abonara Ayres Zayres a favor del agraviado, con lo dems que contiene; y los
devolvieron.-
S.S MONTES DE OCA BEGAZO/ BECERRA BARRANTES / SAPONARA
MILLIGAN/ BERANL MATALLANA/ FERNANDEZ URDAY.

REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O

PUESTOS EN CUSTODIA

Que el delito de rehusamiento de entrega de bienes, previsto y sancionado en

el artculo 391 del Cdigo Penal, exige para su comisin que el funcionario o
servidor pblico requerido con las formalidades de ley por la autoridad
competente, rehse entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos
bajo custodia o administracin; ilcito que no se presenta en el caso de autos,
por cuanto los encausados cumplieron con hacer entrega de la totalidad del
acervo documentario, si bien en dos momentos distintos, sin observaciones por
parte de la nueva administracin al momento de su recepcin final
( Ejecutoria Suprema de 10 de marzo del 2003, R.N.-N 4176-2001 Ica.
SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Delitos contra la Administracin Pblica,
Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004, p.473).

La conducta del encausado de ninguna manera se adecua al delito de

peculado en su modalidad de retencin indebida de cosas, toda vez que si bien

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 Delito de Peculado
es cierto que existe homogeneidad del bien jurdico, tambin lo es que dicha
modalidad es referida para el caso especfico del funcionario o servidor pblico,
dado que el encausado no tiene dicha calidad especfica quien actu slo como
depositario judicial (Ejecutoria Suprema de 25 de febrero del 2003, R.N.-N
3939-2001 Ica. SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Delitos contra la
Administracin Pblica, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores,
2004, p.483).

Jurisprudencia Relevante- Peculado Impropio o por extensin

Si bien es cierto que el peculado es un delito propio, es decir que es de
sujetos activos calificados: funcionario o servidor pblico, calidad de la
que carece el encausado, sin embargo producto de las modificaciones
introducidas por la Ley 26128 del 13 de junio de 1993 en la ley penal, la
figura de Peculado se ha hecho extensiva, entre otros, para todas las
personas que administran o custodien dinero destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social ; hiptesis legal a la que se
adecua la conducta imputada al procesado .
Ejecutoria Suprema del 26/9/97.EXP N 1404 AYACUCHO, .Rojas
Vargas, Fidel Jurisprudencia Procesal Penal, lima Gaceta Jurdica,
1999, P 138

La conducta desplegada por los sujetos activos, configura el tipo penal

de peculado por extensin, al haberse apropiado, en su condicin de
depositario, del material de construccin destinado al Programa de
Apoyo al Repoblamiento, que si bien es cierto, los recurrentes no tienen
la calidad de funcionarios pblicos, sin embargo su condicin de
proveedores de materiales de construccin del Programa de apoyo
Social al repoblamiento, entidad perteneciente al PROMUDHE sostenido
como fondo del estado, su conducta se encuentra dentro del delito de
peculado por extensin, delito especial impropio.
Ejecutoria Suprema del 21/1/2003. Expediente N 3253-2002.
HUANCAVELICA. Salazar Snchez, Nelson. Delitos contra la
administracin pblica. Jurista Editores, 2004, P. 490

Es necesario dejar establecido, en cuanto al argumento de uno de los

procesados sobre que no son funcionarios pblicos, que tambin son

Derecho Penal IV 133

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 Delito de Peculado
posibles de incurrir en la comisin de los delitos de peculado y
malversacin de fondos los particulares que administren o custodien
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social, tal como as lo dispone el artculo 392 del Cdigo Penal,
comprendindose as entonces a los ncleos ejecutores de
FONCODES.
Ejecutoria Suprema del 24/2/2005. RNN 199-2004.Cusco
Jurisprudencia Penal II, Trujillo, Editora Normas Legales, P 237

Si una persona es designada en un proceso civil sobre obligaciones de

dar suma de dinero como depositario judicial de un bien, y al ser
requerida no cumple con el mandato judicial, debe ser denunciada por el
delito de peculado por extensin. En el presente caso, sin embargo, se
desprende que el procesado no fue notificado personalmente del
requerimiento judicial, razn por la cual no pudo cumplir la orden de
devolucin impartida.

Ejecutoria Suprema del 16/7/2003. RNN 2272-2002 Junn, Dialogo con

la Jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurdica, Ao 10, N 27, Setiembre
2004P .153

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