Você está na página 1de 55

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAP - CEAP

CURSO DE DIREITO

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E A IMPOSSIBILIDADE DE SUA


DESCONSTITUIO POSTERIOR

MACAP-AP
2008
2

IACI GOMES DA SILVA RAMOS FILHA

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E A IMPOSSIBILIDADE DE SUA


DESCONSTITUIO POSTERIOR

Monografia apresenta da banca


examinadora do Centro de Ensino Superior
do Amap - CEAP, como exigncia parcial
para obteno do grau de Bacharel em
Direito, sob a orientao da Prof. Dr.
Luciana Lima Marialves de Melo.

MACAP
2008
3

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAP - CEAP


FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E MONOGRAFIA

Monografia apresentada como pr requisito para obteno do ttulo de Bacharel em


Direito do Centro de Ensino Superior do Amap CEAP, submetida aprovao da
banca examinadora composta pelos seguintes membros:

__________________________________
Orientadora: Profa. Dra. Luciana Melo

__________________________________
Professor(a). Examinador(a)

__________________________________
Professor(a) Examinador(a)

Nota final: (_______)

Data da banca: ____ de novembro de 2008.


4

DEDICATRIA

Ao meu filho Gabriel Ramos Cutrim, razo da minha existncia,


Em especial ao meu filho Gabriel Ramos Cutrim, razo da
minha existncia, pela compreenso nas minhas ausncias,
nos momentos difceis e por me oportunizar a realizao deste
trabalho que tanto significa a simbolizao da nossa vitria, eis
que elucida a proximidade do que antes parecia um sonho
inalcanvel e, ento chegam as minhas mos: a concluso do
curso.

Aos meus pais Alceu Filho e Iaci Gomes, por terem me dado o
dom da vida. Em especial, minha me pelo exemplo de amor,
eterno companheirismo e compreenso, que dedicou sua vida
para nos proporcionar educao de qualidade e uma profisso
digna de respeito.

minha irm Janayna Ramos e meus sobrinhos Jos


Negreiros Neto e Jos Roberto Jnior, na certeza de ser um
exemplo e espelho de vida.
5

AGRADECIMENTOS

A Deus por estar comigo desde o momento de minha


concepo.

A inigualvel e compreensvel amiga Snia Regina dos Santos


Ribeiro que sempre esteve ao meu lado, bem mais do que
imagina, bem assim pela preciosa consultoria nos aspectos
tcnicos.

A querida Maricleuma Duarte pelo incentivo e fora que me foi


concedido no momento difcil de minha vida.

A ilustre MM. Juza de Direito Elayne Ramos Koressawa, pelo


conhecimento e experincia por mim adquirido junto ao Frum
e aos colegas de trabalho da 2 Vara de Famlia, rfos e
Sucesses, companheiros de jornada laboral.

professora Cludia Cezrio, primeira orientadora desta


produo, pela ateno e incentivo ao tema.

estimada professora Luciana Melo, por ter aceitado orientar


este trabalho de final de curso, pela ajuda inestimvel e
principalmente compreenso, aliados aos esclarecimentos
sobre a temtica.

Ao cunhado Hlio Esteves e ao amigo Paulo Nascimento pela


fora.

Aos demais familiares que de alguma forma contriburam para


a realizao deste sonho, em especial meu tio Jupiran Ramos,
companheiro de todas as horas.

Aos colegas de turma, especialmente aqueles que comigo


formavam o grupo "Processus" (Rosiane, Jonas, Elizomar e
Josiany).

E a todos que, direta ou indiretamente, contriburam para a


concluso deste curso.

Meu profundo agradecimento!


6

No basta que o ente procriado saiba, luz


da natureza, quem concorreu, pela cpula,
para o seu aparecimento face da Terra,
necessrio que a relao natural ou real surja
com valor e eficcia perante o ordenamento
jurdico, na vida das relaes sociais, alcance
foros ou dignidade de vnculo jurdico.

(Silveira,1971,p.11)
7

RESUMO

A Constituio Federal de 1988 provocou uma importante alterao no Direito de


Famlia atravs do princpio da igualdade da filiao. Introduziu no ordenamento
jurdico uma mudana de valores nas relaes familiares, que influenciou na
determinao de uma nova paternidade, fruto do afeto, objeto de anlise no
presente trabalho. Desta forma, faz-se relevante uma abordagem da repercusso do
sistema unificado da filiao na ordem jurdica nacional, alm dos seus efeitos
quanto aos direitos pessoais. Imprescindvel a meno posio dos doutrinadores
brasileiros, bem como s decises judiciais que formam o atual entendimento dos
Tribunais Regionais, no caminho da consagrao do tema da presente pesquisa
bibliogrfica.
Palavras-chave: Igualdade; Filiao; Direito.
8

ABSTRACT

The Federal Constitution of 1988 developed an important change in Family Law


trought the begining of equality between the offspring. It has introduced to the legal
sistem a change in familie relashionship values, that affected a new kind of
parenthood, born from affection, the relevant point questioned in this project. Thus, it
is important to discuss a new approach of the united offspring sistems repercussion
in the national legal order, and discuss its effects in estate and personal rights. It is
fundamental to mention the position of brasilian authors in this matter, as well as the
legal decisions that make the current understanding of the local Courts of Law, in
order to find the success of the subject in the present bibliographic research.
Key words: Equality; Offspring; Rights.
9

SUMRIO

INTRODUO................................................................................................ 10
CAPTULO I - A FAMLIA............................................................................... 12
1.1. Conceito....... .......................................................................................... 12
1.2. Origem e evoluo.................................................................................. 13
1.3. Evoluo legislativa no direito de famlia................................................ 16
1.3.1. A famlia e o Cdigo Civil de 1916................................................ 16
1.3.2. A famlia na CF/88 e a criao do Novo Cdigo Civil de 2002...... 17
CAPTULO II - DA FILIAO......................................................................... 20
2.1. Conceito.................................................................................................. 20
2.2. Histrico evolutivo da filiao no direito brasileiro................................... 21
2.3. Modelos de filiao presunes da paternidade.................................. 24
2.4. Do Reconhecimento dos filhos............................................................... 27
2.4.1. Modos de reconhecimento dos filhos ....... ................................... 29
2.4.1.1. Reconhecimento voluntrio........................................................ 29
2.4.1.2. Reconhecimento judicial ............................................................ 31
CAPTULO III - PATERNIDADE SOCIOAFETIVA ....................................... 32
3.1. Histrico e Conceito............................................................................... 32
3.2. Posse do estado de filho......................................................................... 34
3.3. Paternidade Real (ou Biolgica) e Paternidade Socioafetiva.................. 36
3.4. A prevalncia da filiao socioafetiva..................................................... 37
3.5. A impossibilidade de sua desconstituio posterior................................ 41
3.5.1.O vcio do erro e o reconhecimento da paternidade.......................42
3.5.2.O erro e o reconhecimento da paternidade.................................... 44
3.6. Entendimento dos Tribunais.................................................................... 47
CONSIDERAES FINAIS............................................................................ 51
REFERNCIAS............................................................................................... 54
10

INTRODUO

O direito de famlia passa por transformaes, pois tem que se adequar s


mudanas que ocorrem na sociedade. Suas decises so relativizadas, uma vez
que se movimenta com a famlia e com os direitos da filiao, que merecem sempre
ampla proteo do Estado. Est a a maior preocupao desse ramo do direito: o
bem-estar dos filhos e o que melhor para eles. Sendo assim, o direito de famlia
caracterizado pelo princpio da prioridade e prevalncia dos interesses dos filhos,
alm de outros j consagrados, tais como a paternidade e a maternidade
responsvel, o princpio da dignidade da pessoa humana e igualdade entre os filhos.
Depois de tantas mudanas no direito de famlia pode-se dizer que a famlia
hoje no marcada pelo domnio de posse, mas pelos laos afetivos de amor, de
ideal de felicidade, de carinho, de desvelo e de comunho. Pais no so somente os
genitores (pai e me), mas protetor, amigo, companheiro.
Essas ondas de mudanas no deixam de ser uma evoluo social, num
momento em que j conhecemos o beb de proveta, me de aluguel e clonagem
humana.
Pode-se afirmar que as maiores conquistas na rea do direito de famlia se
deram com a promulgao da Constituio Federal de 1988, quando consagrou-se a
igualdade de filiao. Os adjetivos que, at ento, eram acrescidos ao substantivo
"filhos, quais sejam: adulterino, bastardo, incestuoso, legtimo, ilegtimo, adotivo,
dentre outros, tornaram-se inconstitucionais, em conformidade com o art. 227, 6
da Constituio Federal de 1988. Todos os filhos so "filhos. Essa intensa onda
far renovao da disciplina das situaes familiares, proporciona significativo relevo
em estudo detido na filiao socioafetiva.
A filiao socioafetiva, sob o aspecto sociolgico, direciona-se para a efetiva
convivncia, com caractersticas de afeto, respeito e demais direito e deveres na
ordem familiar.
Para essa nova definio de paternidade, pai ou me no apenas a pessoa
que gera e que tenha vnculo gentico com a criana. Ser pai ou me, antes de tudo,
ser a pessoa que cria, instrui, ampara, d amor, carinho, proteo, educao,
dignidade, enfim a pessoa que realmente exerce as funes prprias de pai ou de
me em atendimento ao melhor interesse da criana.
11

Ressalte-se ainda que o afeto no decorre da herana gentica que se


recebe dos pais biolgicos. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da
convivncia e no do sangue.
inconcebvel, em face do Princpio da Proteo Integral da Criana e do
Adolescente, que o filho que sempre conheceu o marido de sua me como sendo
seu pai e com ele manteve uma harmoniosa relao paterno-filial, obtendo dele
amor, carinho, educao e demais tratos que merea um filho, se ver, de uma hora
para outra, mediante verificao de inexistncia do vnculo biolgico, sem pai!
O juiz tem sua disposio a faculdade de manter a paternidade socioafetiva,
procurando evitar um trauma maior criana, no permitindo a posterior
desconstituio da paternidade registraria, nulidade do registro, apenas sob o
argumento de cessao dos vnculos concretos com a me ou sob o argumento da
diversidade de origem gentica.
No possvel, assim, que uma vez efetuada a filiao por "adoo a
brasileira", e desempenhado, no dia-a-dia, o exerccio da paternidade afetiva, venha
o pai pleitear a nulidade do registro, salvo se, futuramente, o filho, utilizando-se do
artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, quiser conhecer sua verdadeira
origem gentica. Neste caso, ter ele amplo direito, tendo em vista que este um
direito personalssimo e imprescritvel.
12

CAPTULO I - A FAMLIA

1.1 Conceito

Como regra geral, porm, o Direito Civil moderno apresenta uma definio
mais restrita, considerando membros da famlia as pessoas unidas por relao
conjugal ou de parentesco. As vrias legislaes definem, por sua vez, o mbito do
parentesco. O direito de famlia estuda, em sntese, as relaes das pessoas unidas
pelo matrimnio, bem como aqueles que convivem em unies sem casamento; dos
filhos e das relaes destes com os pais, da sua proteo por meio de tutela dos
incapazes por meio da curatela (VENOSA, 2006, p. 18).
Desse modo, importa considerar a famlia em um conceito amplo, como
parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por um vnculo jurdico de
natureza familiar, porm esse conjunto no recebe tratamento pacfico e uniforme. A
ordem jurdica enfoca-a em razo de seus membros, ou de suas relaes recprocas
(PEREIRA, 2006, p 21).
Como bem diz Rodrigo da Cunha Pereira (2007; p. 29), o conceito de famlia
atravessa o tempo e o espao, sempre tentando clarear e demarcar o seu limite.
A idia de famlia para o Direito Brasileiro, luz da Constituio Federal de
1988, de que essa instituio denominada como um ncleo que possui laos
consangneos formados atravs do casamento ou da unio estvel, sendo a famlia
o local em que os parentes, indivduos, pessoas encontram apoio e sentem-se
protegidos, por saberem que a entidade familiar, na maioria das vezes, oferecer-lhe-
amor, fraternidade, carinho e compreenso.
Atualmente, de acordo com PERLINGIERI (2002) famlia :

formao social, lugar-comunidade tendente formao e ao


desenvolvimento da personalidade de seus participantes; de maneira que
exprime uma funo instrumental para a melhor realizao dos interesses
afetivos e existenciais de seus componentes.

Portanto, a famlia formada, tanto de afeto, quanto de laos consangneos,


j que a mesma sofreu mudanas impostas pela necessidade, pela poca, pelos
costumes e pelo prprio direito.
13

1.2. Origem e evoluo

A idia de famlia um tanto quanto complexa, uma vez que varivel no


tempo e no espao. O modelo familiar sempre sofreu marcada influncia do poder
poltico, econmico, religioso e social da poca e localidade nas quais estava
inserido (GAMA, 2007, p.15). Em outras palavras, cada povo tem sua idia de
famlia, dependendo do momento histrico vivenciado. Vejamos o breve histrico da
evoluo da famlia.
Primitivamente, o homem encontrava-se totalmente subordinado a natureza.
No havia um relacionamento afetivo entre um homem e uma mulher, o objetivo
nico era a sobrevivncia.
Acerca das teorias sobre a configurao da entidade familiar na poca
primitiva, duas delas so as mais predominantes: a teoria matriarcal e a teoria
patriarcal, conforme salienta Belmiro Pedro Welter (2003; p.33):

Duas teorias so invocadas: a primeira, a matriarcal, asseverando que a


famlia originria de um estgio inicial de promiscuidade sexual, em que
todas as mulheres e homens pertenciam uns aos outros; a segunda, a
teoria patriarcal, que nega essa promiscuidade sexual, aduzindo que o pai
sempre foi o centro organizacional da famlia.

Nos relacionamentos no se vislumbravam sentimentos profundos, as


relaes sexuais e a futura procriao eram atos meramente intuitivos, alm de que
o homem pertencia a vrias mulheres assim como a mulher pertencia a vrios
homens, conseqncias da natureza humana da poca.
Depreende-se da teoria matriarcal que era um estgio aps a promiscuidade
sexual, onde a mulher era o centro da sociedade tribal, at porque, muitas vezes a
paternidade do filho por ela gerado, era desconhecida em razo daquela
promiscuidade sexual.
Importa ressaltar aqui sobre a estrutura familiar a partir de Roma, j que o
Direito brasileiro tem sua origem no sistema jurdico romano. Cumpre demonstrar
que no direito romano a famlia era fundada na autoridade de um chefe, famlia
patriarcal, e este era soberano. O chefe do lar possua o pater famlia, quer dizer que
este representava todo o poder, exercendo sobre os filhos o direito de vida e de
morte, podendo realizar neles qualquer ato, como vend-los, maltrat-los e at
14

mesmo tirar-lhes a vida, sendo assim, os filhos eram para sempre incapazes, at
mesmo os bens que adquirissem pertenciam ao pater famlias.
Afirma Caio Mrio da Silva Pereira que o pater exercia sobre os filhos direito
de vida e de morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vend-los,
tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada autoridade
marital (in manu mariti), nunca adquirindo autonomia, pois passava da condio de
filha para a de esposa, sem alterao na sua capacidade; no tinha direitos prprios
[...]. "Podia ser repudiada por ato do marido (2006).
A mulher jamais iria elevar-se posio de pater famlia, estando sempre
subordinada autoridade do marido e ao que ele assim ordenasse, podendo o
marido desprez-la a qualquer momento, era um relacionamento de total submisso
por parte da mulher, que desempenhava apenas um papel de me e de esposa, ou
melhor, de escrava de seus prprios sentimentos.
Ressalta-se que a famlia tinha uma formao extensiva, verdadeira
comunidade rural, que formava uma unidade de produo integrada por parentes,
que era sua fora de trabalho, o que levava ao amplo incentivo procriao. O
crescimento da famlia ensejava melhores condies de sobrevivncia a todos.
J na Idade Mdia, as relaes familiares tiveram grande influncia do
Cristianismo, mais especificamente da Igreja Catlica. A Igreja Catlica passou a
tratar de alguns temas com o estabelecimento de normas, denominadas cnones
(GAMA, 2007, p.18). A famlia foi fundamentada no casamento religioso, que
passou a no ser um acordo de vontades, mas tambm um sacramento. Com
relao aos efeitos patrimoniais decorrentes do casamento, o direito cannico
instituiu a comunho de bens, dando esposa direitos sobre parte do patrimnio do
marido, porm, deve-se ressaltar que a famlia ainda continua sendo regida pelo seu
chefe (figura do homem), s que com poderes mais restritos e menos autoritrios.
Com o tempo, o patriarcalismo ocidental v suas estruturas se balanarem,
principalmente aps as revolues modernas e a vitria do livre pensar nos pases
democrticos.
Com a Revoluo Industrial, esse quadro familiar patriarcal no prosperou,
pois havia necessidade de aumento de mo-de-obra, principalmente nas atividades
tercirias, o que levou a mulher ingressar no mercado de trabalho, deixando o
homem de ser a nica fonte de renda da famlia. Acabou a prevalncia do carter
produtivo da famlia, que migrou para as cidades e passou a conviver em espaos
15

menores. Isso levou a aproximao dos seus membros, sendo mais prestigiado o
vnculo afetivo que envolve seus integrantes.
Mas o afeto de que se trata no pode ser confundido com a noo da affectio,
presente j no modelo romano. Este, no modelo patriarcal, era presumido e
condicionado existncia de uma situao juridicamente reconhecida: o casamento,
que trazia consigo a affectio maritalis, justificando a necessidade de continuidade da
relao. Em tempos atuais, advindos de novos valores, a affectio matitalis traduz-se
como valor socioafetivo que se funda numa sociedade conjugal, matrimonializada ou
no.
As unies sem casamento foram gradativamente aceitas pela sociedade, ao
passo que novas famlias estruturaram-se independentemente das npcias,
conduzidas por um nico membro, o pai ou a me (famlia monoparental). Diante
disso e das demais transformaes sociais, o modelo legal codificado tornou-se
insuficiente, cada vez mais distante da pluralidade social existente.
Deu-se, ento, a passagem do modelo patriarcal a outro em que so
dominantes as relaes de solidariedade e cooperao. A perda da caracterstica de
unidade de produo, por conta da fase industrial, ps fim ao papel econmico da
famlia. Sua rgida concepo deu lugar sensibilidade. A famlia moderna, em
oposio quela, valoriza um elemento abstrato, que at ento estava sombra: o
sentimento (DIAS,2008, p. 128).
Com o passar do tempo, as relaes familiares afirmam, com unanimidade,
os valores afetivos que a famlia unida consegue trazer para a sociedade, o bem
estar de cada indivduo integrante desta. Desde a apreciao mtua cultivada pelos
seus membros at a capacidade de resolverem juntos os conflitos atravs de uma
comunicao, sem tabus e sem rancores, que impera em prol da famlia saudvel,
onde emana carinho, respeito e afetividade (GAMA, 2007, p. 48).
A moderna famlia valoriza o sentimento. Este, por sua vez, traduz a noo
de afeto, elemento propulsor da atual relao familiar. Sendo o afeto um
substantivo abstrato, pode ser trazido para o mundo concreto atravs da
demonstrao do desejo de estar junto a outrem, constituindo, pois, o alicerce de
uma famlia.
Aps essa explanao acerca da evoluo e origem da famlia, no se
pode deixar de lado algumas disposies relativas nossa Constituio Federal
que, regulamentou o casamento civil e, em posterior ordenamento, deu
16

competncia aos juzes de direito para conhecer os impedimentos e nulidades


relativas ao matrimnio.
Ainda h que salientar, que em nosso direito atual no apenas reconhecido
o casamento e a unio estvel, como fato constitutivo de uma entidade familiar, mas
tambm outros modelos de famlia.

1.3. Evoluo legislativa do direito de famlia

O Direito de Famlia Ptrio e, por conseqncia, a acepo jurdica de


entidade familiar passou, no perodo compreendido entre 1916 e 1988, por um
grande processo de transformao. Enquanto que a famlia ditada pelo Cdigo Civil
de 1916 se define como hierarquizada e de feio transpessoal, em outro momento
e contexto poltico-econmico, a Constituio Federal de 1988 trouxe em seu texto
definies que consagram a pluralidade familiar, a igualdade substancial e a direo
dirquica.

1.3.1. A famlia e o Cdigo Civil de 1916

O ordenamento jurdico brasileiro se inspirou no portugus que por sua vez


buscou no Direito Romano alguns dos seus fundamentos como, por exemplo, o
patriarcalismo que foi reproduzido no Cdigo Civil de 1916.
O Cdigo Civil de 1916 regulava a famlia do incio do sculo passado,
constituda unicamente pelo matrimnio. Em sua verso original, trazia uma estreita
e discriminatria viso da famlia, limitando-a ao grupo originrio do casamento.
Impedia sua dissoluo, fazia distino entre seus membros e trazia qualificaes
discriminatrias s pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessa
relao.
Esta famlia, decorrente do casamento, era denominada de legtima (o que
estava conforme a lei), composta por marido, mulher e filhos, ou em algumas
situaes por ascendentes (os avs).
O casamento tinha como pressuposto a virgindade da mulher, sendo que o
defloramento desconhecido pelo marido era tido como erro essencial sobre a pessoa
(art. 219 CC/1916) possibilitando a anulao do casamento (art. 220 CC/1916).
17

Os demais ncleos familiares, ou seja, os que no se enquadravam neste


perfil, eram denominados de ilegtimos, o que j demonstra o preconceito atribudo e
uma noo implcita de certo e errado. Assim, aqueles que no se enquadravam no
perfil daquele cdigo, eram tidos como marginalizados e recebiam tratamento
diferenciado. Ressalta-se que nem os filhos eram poupados por esse tipo de
discriminao, pois tambm eram denominados de legtimos e ilegtimos conforme
fossem oriundos ou no do matrimnio (DIAS, 2007, p. 198).
Inicialmente, o carter ilegtimo da filiao tornava-se pblico e notrio posto
que constava do registro civil de nascimento, tendo sido a prtica vedada com o
advento do Decreto Lei 3200/1941.
A marginalizao do filho ilegtimo se mantinha mesmo aps o falecimento
do seu genitor, pois quando da partilha dos bens, este tinha direito metade do
patrimnio herdado por seus irmos legtimos. O mesmo raciocnio se aplicava aos
filhos adotivos que de igual modo recebiam metade do patrimnio destinado aos
filhos biolgicos. Essas normas s perderam vigncia com o advento da Lei do
Divrcio em 1977.
O ptrio poder era exercido pelo homem, o que mostra como a mulher tinha
que ser submissa, ficando sempre em segundo plano. Essa forma de existncia j
vinha desde tempos remotos. S o casamento legitimava a famlia e os filhos, todas
as questes que fossem de encontro com ele, o casamento (como a infidelidade e
os filhos ilegtimos) deveriam ser mantidas margem como forma de se preservar o
ncleo familiar.

1.3.2. A famlia na Constituio Federal de 1988 e a criao do Novo Cdigo


Civil de 2002.

Com o advento da Constituio de 1988, como bem diz Maria Berenice Dias,
instaurou-se a igualdade entre o homem e a mulher, passando a proteger de forma
igualitria todos os membros da famlia, bem como a famlia constituda pelo
casamento e a unio estvel. Consagrou a igualdade entre os filhos, havidos ou no
do casamento, ou por adoo, garantindo-lhe os mesmos direitos e qualificaes.
O ncleo familiar atual pode se configurar de diversas maneiras sem com isso
ser desqualificado e receber tratamento secundrio, pois segundo PERLINGIERI
(2002) a funo da mesma a plena realizao dos seus membros e a valorizao
18

da afetividade que deve existir. Lembrando sempre que todos so iguais e livres
para seguir o caminho que a eles melhor se adequar.
Assim sendo, o Direito de Famlia na atualidade no tem mais por objeto
famlia legtima, pois a evoluo dos tempos imps a reconsiderao e a nfase dos
aspectos sociais e afetivos. Como conseqncia disso a Constituio Federal,
atravs dos seus artigos 226 e 227, reconheceu outros modelos de famlia que no
apenas os oriundos da relao de casamento (como a unio estvel, o ncleo
composto por um dos genitores e seu filho e os casais que j possuem filhos e une-
se em unio estvel formando um novo ncleo familiar), aplicou o princpio da
isonomia aos cnjuges, igualando-os, e proibiu qualquer discriminao de
tratamento entre os filhos, pouco importando a sua origem.
No tocante aos filhos a Constituio Federal de 1988 dedicou um artigo em
cujo caput relaciona direitos a eles inerentes, os quais posteriormente vieram a ser
repetidos no Estatuto da Criana e do Adolescente:

"Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana


e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso".

A proibio da discriminao entre os filhos de diversas origens foi bastante


oportuna, tendo em vista a constncia com que durante muito tempo se exps o filho
"ilegtimo", a situaes constrangedoras e as quais no haviam sido por eles
causadas.
O atual Cdigo Civil procurou atualizar os aspectos essenciais do direito de
famlia, mesmo entrando em vigor anterior a Lei do Divrcio e necessitou sofrer
modificaes profundas para adequar-se s novas diretrizes constitucionais.
A primeira importante alterao efetivada pelo novo Cdigo foi a substituio
do prprio ttulo do Captulo II, que antes tratava Da Filiao Legtima, e agora, mais
abrangente, trata simplesmente Da Filiao. Tal alterao reflete a determinao
constitucional (art. 227, 6.) de se afastar qualquer designao discriminatria
relativa filiao. O primeiro dispositivo deste Captulo (art. 1.596) reproduz
justamente o citado texto constitucional.
19

Acresceu o novo Cdigo mais hipteses de presuno de concepo. Diz o


art. 1.597 que tambm se presumem concebidos na constncia do casamento
(presumindo-se, por interpretao, filhos do marido da me) os filhos havidos por
fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido, os filhos havidos, a
qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de
concepo artificial homloga, e os filhos havidos por inseminao artificial
heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
Procura o novo Cdigo dar expresso tratamento ao problema dos conflitos de
presunes, matria omissa no Cdigo de 1916. Ocorre conflito de presunes de
paternidade quando um filho tem, presumidamente pela lei, mais de um pai. Isto se
d especialmente nos casos em que a mulher se casa novamente logo aps
enviuvar, em infrao ao impedimento do art. 183, inc. XIV, do Cdigo Bevilqua
(art. 1.523, inc. II, do novo Cdigo). Diz o art. 1.598 do novo Codex que, salvo prova
em contrrio, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a
mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro
marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste;
do segundo, se o nascimento ocorrer aps esse perodo e j decorrido o prazo a que
se refere o inciso I do art. 1597. Note-se que a segunda parte do dispositivo
despicienda, pois a no se ter mais conflito de presunes; neste caso o filho s
pode realmente ter por presumido pai o segundo marido da me. A soluo da lei
em caso de conflito, portanto, presumir a paternidade do primeiro marido, sempre,
com a ressalva da possibilidade de se provar em contrrio.
Outra novidade da nova lei admitir a impotncia generandi como causa para
ilidir a presuno de paternidade. No sistema antigo, o art. 342 dava a entender que
s a impotncia coeundi era causa para a contestao de paternidade; agora o art.
1.599 expresso em permitir a prova da impotncia do cnjuge para gerar. A rigor,
tal disposio intil, porque no repetiu o novo Cdigo as restries dos arts. 340-
342 do Cdigo anterior, pelo que no precisava ele se referir expressamente
impotncia generandi como exceo.
Mas a mais importante e mais polmica novidade est contida no art. 1.601: a
imprescritibilidade da ao de contestao de paternidade. No Cdigo Civil de 1916,
o art. 178, 2. e 3., inc. I, previa o prazo decadencial de 2 ou 3 meses, conforme
se achasse presente ou no o marido da me. Agora a ao de contestao tida
por imprescritvel.
20

CAPTULO II - DA FILIAO

2.1. Conceito:

A filiao, pois, fundada no fato da procriao, pelo qual se evidencia o


estado de filho. O termo filiao exprime a relao entre o filho e seus pais, aqueles
que o geraram ou o adotaram (VENOSA, 2005, p.244).
Os avanos cientficos de manipulao gentica popularizam a utilizao de
mtodos reprodutivos, como a fecundao assistida homologa e heterloga, a
comercializao de vulos ou espermatozides, a locao de tero e isso sem falar
ainda em clonagem (DIAS, 2008, p. 320). Porm, todos esses avanos ocasionaram
uma reviravolta nos vnculos de filiao.
Todas essas mudanas refletem-se na identificao dos vnculos de
parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma nova linguagem
que melhor trata a realidade atual: filiao social, filiao socioafetiva, estado de filho
afetivo etc. Tal como aconteceu com a entidade familiar, a filiao comeou a ser
identificada pela presena do vnculo afetivo paterno-filial (DIAS, 2008, p. 320).
As transformaes mais recentes por que passou a famlia, deixando de ser
unidade de carter econmico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente
como grupo de afetividade e companheirismo.
Observa-se que a filiao a relao de parentesco consangneo ou no,
que liga uma pessoa quelas que a geraram ou a receberam como se tivessem
gerado. Todas as regras sobre parentesco estruturam-se a partir da noo de
filiao. A constituio de 1988 (art. 227, 6) estabeleceu absoluta igualdade entre
todos os filhos, no admitindo mais a retrgrada distino entre filiao legtima ou
ilegtima, segundo os pais fossem casados ou no, e adotiva, que existia no Cdigo
Civil de 1916. Hoje, porm, todos so apenas filhos, uns havidos fora do casamento,
outros em sua constncia e outros por via de adoo, mas com iguais direitos e
qualificaes. No atual estgio da sociedade, no mais interessa a origem da
filiao. Cabe ao direito identificar o vnculo de parentesco entre pai e filho como
sendo o que confere a este a posse de estado de filho e ao genitor as
responsabilidades decorrentes do poder familiar (DIAS, 2008, p.321).
21

Essas mudanas que o Direito de Famlia sofreu ao longo dos anos,


principalmente em tempos de grandes avanos da biotecnologia, impem novas
formas de vivenciar e compreender as relaes entre pais e filhos.
Dessa forma, o status de filho pode ser conquistado com o nascimento em
uma famlia matrimonialmente constituda ou famlia oriunda da unio estvel, com a
adoo, com o reconhecimento da paternidade, voluntrio ou forado, sem que a
causa que deu ensejo ao vnculo, entre pai, me e filho seja a consanginidade
(DIAS, 2008, p. 322).

2.2. Histrico evolutivo da filiao no direito brasileiro:

Segundo Maria Berenice Dias (2007) a necessidade de preservao do


ncleo familiar e herana diga-se, preservao do patrimnio da famlia
autorizava que os filhos fossem catalogados de forma absolutamente cruel. Fazendo
uso de uma terminologia plena de discriminao, os filhos se classificavam em
legtimos, legitimados e ilegtimos.
No sistema de codificao brasileiro de 1916, filho legtimo era o resultante de
casamento vlido ou putativo, nos termos do art. 337 daquele cdigo, ao passo que
o filho ilegtimo era aquele fruto de relacionamento mantido fora do casamento. Filho
civil era o filho adotivo, ou seja, aquele resultante do ato jurdico da adoo. Na
esfera da filiao ilegtima, havia subdiviso: a) filho natural era o filho
extramatrimonial de pessoas entre as quais no havia impedimento matrimonial na
poca da sua concepo; b) filho esprio era o filho havido fora do casamento, mas
que havia impedimento entre os pais para se casarem validamente, ora por fora da
vedao do adultrio filho adulterino -, ora em razo de se proibir o incesto ou
prticas semelhantes filho incestuoso.
A regra da filiao, tal como concebida pelo sistema codificado, era aquela
havida atravs da matrimonialidade: "filho filho matrinomial, sendo
excepcionalmente reconhecidos filhos de outras origens, que no o casamento"
(GAMA, 2007, p.73). Nas palavras de MARQUES (2006) a filiao extramatrimonial
ficava num plano inferior, com tratamento diferenciado e discriminatrio a ponto de
se deixarem crianas sem pai declarado.
Quanto aos filhos ilegtimos, o art. 358 do Cdigo Civil 1916, negava a
possibilidade do reconhecimento dos filhos esprios adulterinos e incestuosos.
22

Assim, apenas os filhos legtimos e os filhos naturais estes quando fossem


reconhecidos voluntariamente pelos pais, ou procedessem investigao de
paternidade/maternidade poderiam manter relaes jurdicas fundadas na
parentalidade, ao passo que os filhos esprios eram excludos de qualquer proteo
j que no poderiam sequer investigar a sua parentalidade. Os argumentos que se
apresentavam para justificar a excluso eram basicamente os mesmos: a
necessidade de proteo da paz domstica; a estabilidade dos casamentos; a
tradio das famlias; a represso aos escndalos que poderiam advir do
estabelecimento dos vnculos de paternidade-maternidade-filiao.
Clvis Bevilqua j alertava: "a falta cometida pelos pais, e a desonra recai
sobre os filhos. A indignidade est no fato do incesto e do adulterino, mas a lei
procede como se estivesse nos frutos infelizes dessas unies condenadas".
Negar a existncia de prole ilegtima simplesmente beneficiava o genitor e
prejudicava o filho. Ainda que tivesse sido o pai quem cometera o delito de adultrio
que poca era crime e infringindo o dever de fidelidade, o filho era o grande
perdedor. Singelamente, a lei fazia de conta que ele no existia. Era punido pela
postura do pai, que se liberava dos nus do poder familiar. E negar reconhecimento
ao filho exclui-lhes direitos, punir quem no tem culpa, brindar quem infringiu
os ditames legais (DIAS, 2007. p.318).
Com o advento da Lei n 4.737/1942 e posteriormente da Lei n 883/1949, em
relao aos filhos adulterinos, passou a ser possvel o reconhecimento da filiao
desde que dissolvida sociedade conjugal at ento mantida pelo genitor que havia
sido casado.
O tratamento dos filhos ilegtimos em nossa legislao evoluiu no sentido da
concesso de direitos mais amplos e de sua progressiva equiparao aos filhos
legtimos (WALD, 2005, p.243).
A Lei n 6.515/1977 extingui a discriminao dos filhos ilegtimos, passou a
admitir o reconhecimento da filiao adulterina, atravs de testamento cerrado,
equiparando o direito sucessrio destes filhos ao dos filhos legtimos.
Afirma Joo Batista Villela, acerca da evoluo em matria do Direito
Brasileiro:

"o ponto-de-partida argumentativo era um altrusmo to singelo quanto


irresistvel: no se podia responsabilizar os filhos pela conduta dos pais.
23

Ilegtimos, ponderava-se, no eram os filhos havidos fora do matrimnio,


eram os pais que os punham no mundo."

Com o advento da Constituio Federal de 1988, que assegurou aos filhos,


adulterinos e incestuosos, as mesmas qualificaes, alm de proibir o emprego de
qualquer designao discriminatria no que pertine filiao, ps um ponto final em
matria de restries ao estabelecimento dos vnculos de paternidade-maternidade-
filiao, independente do tipo de relacionamento existente entre os pais. Desse
modo, o art. 358, do Cdigo Civil de 1916, no foi recepcionado pela Constituio
Federal de 1988, sendo perfeitamente possvel o reconhecimento dos filhos havidos
fora do casamento, com total irrelevncia acerca da origem da filiao (GAMA, 2005,
p. 74).
Complementando a evoluo do Direito brasileiro em matria de filiao, foi
editada a Lei 8.560/1992, que cuida do reconhecimento e da investigao de
paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Nos termos da referida lei em seu
art. 1, o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel, e pode
ser feito por um dos seguintes modos: a) no registro de nascimento, mediante o
comparecimento dos pais; b) por escritura pblica ou instrumento particular, a ser
arquivado em cartrio; c) por testamento, em qualquer uma de suas modalidades,
ainda que incidentalmente haja o reconhecimento; d) por manifestao expressa
perante o juiz, ainda que o reconhecimento no tenha sido o objeto nico e principal
do ato.
Por fim, em suas palavras Maria Berenice Dias (2007,p.326), afirma que no
atual Cdigo Civil, persistem presunes da paternidade nos mesmos moldes da
legislao passada. Alm de repetir todo o elenco que existia, foram criadas novas
presunes nas hipteses da inseminao artificial. So presumidos como tendo
sido concebidos na constncia do casamento os filhos havidos por fecundao
artificial homloga, mesmo que falecido o marido, e ainda que se trate de embries
excedentrios (CC 1.579, III e IV). Igualmente, ficta a filiao nas hipteses de
inseminao artificial heterloga, desde que tenha havido prvia autorizao do
marido (CC 1.579, V).
Observa-se dessa forma, que a relao de filiao no depende mais da
exclusiva relao biolgica entre pai e filho. Toda paternidade necessariamente
socioafetiva, podendo ter origem biolgica ou no-biolgica; em outras palavras, a
24

paternidade socioafetiva gnero do qual so espcies a paternidade biolgica e a


paternidade no-biolgica.

2.3. Modelos de filiao presunes da paternidade

Os filhos so o resultado comum do relacionamento entre sexos opostos. Ao


gerar sua prole, o homem sofre conseqncias no mbito do direito. O nascimento
de uma criana reflete uma srie de obrigaes para seus genitores. dever
constitucionalmente imposto aos pais o de assistir, criar e educar os filhos menores.
H que se ressaltar que nem sempre a filiao decorre de unio sexual, pois
pode provir de inseminao artificial homloga ou heterloga (esta ltima, desde que
haja autorizao do marido); tambm de fertilizao in vitro ou na proveta e
socioafetiva.
A relao existente entre o filho e as pessoas que o conceberam chamada
de filiao.
H que se ressaltar que, alm da filiao biolgica ou natural, que aquela
que resulta da concepo, h tambm a filiao sociolgica, que surge com a
adoo. Esta tem embasamento legal no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
n. 8.069/90) e no Cdigo Civil Brasileiro.
A adoo corresponde ao ato jurdico pelo qual uma pessoa recebe outra
como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relao de parentesco
consangneo ou afim.
Pelo ento vigente Cdigo Civil de 1916 consideravam-se existentes trs
categorias distintas de filiao biolgica: legtima, ilegtima e legitimada. Entretanto,
como a Constituio Federal de 1988 estabeleceu o princpio da isonomia entre
filhos, houve uma equiparao total, que acabou por fulminar aquelas
diferenciaes. E, alm disso, tambm equiparou os filhos adotivos aos biolgicos.
Assim reza o art. 226, 6 da Constituio Federal: Os filhos, havidos ou no da
relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao".O Cdigo Civil
de 2002, em seu art. 1.596, segue a mesma redao deste dispositivo.
Para que no haja discriminaes, a lei gera um sistema de reconhecimento
da filiao por meio de presunes: dedues que se tiram de um fato certo para a
prova de um fato desconhecido (DIAS, 2007, p.323). Independentemente da
25

verdade biolgica, a lei presume que a maternidade sempre certa, e o marido da


me o pai de seus filhos. Tal presuno identificada por uma expresso latina:
pater is est quem nuptiae demonstrant.
Com isso elimina-se a incerteza do marido em relao aos filhos de sua
esposa. Pai aquele que o sistema jurdico define como tal, a lei que atribui
criana um pai (DIAS, p. 323, 2007).
A finalidade fixar o momento da concepo de modo a definir a filiao,
certificar a paternidade e os direitos e deveres decorrentes.
Para Maria Berenice Dias, a filiao matrimonial decorre de uma fico
jurdica: o pai sempre o marido da me. Desse modo, os filhos de pais casados
tm, e de pleno direito, estabelecidas paternidade e a maternidade. O nascimento
de algum no seio da famlia constituda pelo casamento leva ao reconhecimento de
que o pai quem est casado com a pessoa que deu a luz uma criana
(2007,p.323). Dessa forma, acaba a norma jurdica imputando uma paternidade
jurdica presumida a algum. Alis, o que presume a lei, de fato, nem o estado de
filiao, mas a fidelidade da esposa ao seu marido. Onde a mulher era obrigada a
casar virgem, no podia trabalhar, ficava confinada no lar cuidando do marido, a
quem devia respeito e obedincia. Claro que os seus filhos s podiam ser filhos do
seu marido (2007 p. 323).
Joo Baptista Vilela, afirma que "foi com base no dever de fidelidade da
mulher, e no na sua fidelidade efetiva, que se formou a regra pater is est quem
nuptiae demonstrant". O filho matrimonial filho do marido de sua me, em razo
basicamente de trs aspectos: "o jurdico (o marido da me por presuno pai do
filho tido pela mulher com a qual est casado), o biolgico (o marido da me
presumidamente o autor gentico da fecundao) e o socioafetivo (o marido da me
trata a criana e por ela tratado como pai)" (p. 128).
A lei, porm no estende a presuno de paternidade unio estvel, pois
boa parte da doutrina afirma que a presuno pater is est s existe no casamento.
Talvez por isso no imposto o dever de fidelidade aos conviventes, somente o
dever de lealdade (CC 1.724).
Quanto presuno de paternidade das relaes extramatrimoniais, diga-se:
unio estvel, a Constituio Federal de 1988 buscou equiparar a situao dos filhos
extramatrimoniais quela dos filhos matrimoniais, ou seja, estabeleceu a
possibilidade de todos os filhos havidos fora do casamento terem reconhecida,
26

voluntria ou coativamente, por via de investigao de paternidade, a sua


paternidade ou maternidade, mas no rompeu com a presuno do marido sobre os
filhos de sua esposa.
Ressalta Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que "a presuno legal de
paternidade em favor do marido da me da criana no deixou de existir, sob pena
da Constituio Federal ter promovido a reduo de direitos dos filhos havidos
dentro do casamento". E, com efeito, o prprio sistema codificado no exigia a
verdade biolgica para a fixao da paternidade, conforme deixa certo o disposto no
art. 339, incisos I e II, do Cdigo Civil, numa leitura conforme a Constituio:

"Art. 339: a legitimidade do filho nascido antes de decorridos os 180 dias de


trata o n. I do artigo antecedente, no pode, entretanto, ser contestada: I
se o marido, antes de casar, tinha cincia da gravidez da mulher; II se
assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-se o termo de
nascimento do filho, sem contestar a paternidade".

Assim, so reconhecidas como concebidas na constncia do casamento as


crianas pelo menos 180 dias (6 meses) depois da celebrao do matrimnio (CC
1.597, I). Igualmente estende a lei para alm do fim do casamento. Ocorrendo o
nascimento at 300 dias (10 meses) subseqentes dissoluo da sociedade
conjugal, presume-se filho do casal (CC 1.597, II). At os filhos fruto de inseminao
artificial gozam da condio de filho por fico legal. Est matemtica legal olvida-se
de que h a possibilidade de acabada a convivncia, constituir a mulher unio
estvel. Como o lapso temporal da presuno (10 meses) superior ao perodo
mdio da gravidez (9 meses), este critrio de ser abandonado (DIAS, 2007, p.
324).
A lei estabelece como marco para o incio da contagem do prazo de 300 dias
a dissoluo da sociedade conjugal. Porm, quem tem o condo de dissolver o
casamento a morte e o divrcio (CC 1.571 1), mas s a morte se presta para o
efeito de estabelecer o termo inicial do referido prazo. O divrcio depende de ao
judicial, que s pode ser proposta depois de decorrido, no mnimo, um ano da
separao de corpos ou dois anos da separao de fato.
Assim, no pode ser esse o marco para comear a fluir o lapso temporal para
definir a paternidade por presuno, mas sim o fim da convivncia, da separao de
fato, o que gera a presuno da ausncia de contatos sexuais e, em conseqncia,
da possibilidade de ocorrncia de gravidez. Alias, em razo da presuno de
27

paternidade que a lei s admite o casamento da viva aps 10 meses da viuvez ou


da dissoluo da sociedade conjugal (CC 1.523, II).
Somente no caso de nascimento do filho, ou mediante a prova da inexistncia
da gravidez, pode ser dispensado o prazo (CC 1.523 pargrafo nico). Ocorrendo o
casamento em perodo anterior, se o filho nascer antes de 300 dias, presume-se que
do primeiro marido. Se nascer depois desse prazo ser considerado filho do novo
cnjuge (CC 1.598).
O Cdigo Civil enfoca tambm a possibilidade de nascimento de filho ainda
aps a morte do pai ou da me, no caso da fecundao homloga e de embries
excedentrios.
A inseminao homloga (CC 1.597, III) pressupe que a mulher seja casada
ou mantenha unio estvel e que o semm provenha do marido ou companheiro.
utilizada em situaes nas quais, apesar de ambos os cnjuges serem frteis, a
fecundao no possvel por meio do ato sexual por vrias etiologias (problemas
endcrinos, impotncia, vaginismo, etc.).
A inseminao heterloga (CC 1.597, IV) aquela cujo semm de um
doador que no o marido ou companheiro. Aplica-se principalmente nos casos de
esterilidade do marido, incompatibilidade do fator Rh, molstias graves
transmissveis pelo marido etc. Com freqncia, recorre-se aos bancos de esperma,
nos quais, em tese, os doadores no so e no devem ser conhecidos.
Destaca-se que se a inseminao heterloga deu-se sem o consentimento do
marido, este pode impugnar a paternidade. Se a inseminao deu-se com seu
consentimento, h que se entender que no poder impugnar a paternidade que
assumiu (CC 1.597, V).
Ainda que j exista toda uma moderna tecnologia que permite, com exatido
quase absoluta, a identificao da verdade biolgica por meio de indicadores
genticos, insiste a lei em identificar os filhos por meio de presunes.

2.4. Do Reconhecimento dos filhos

O reconhecimento da paternidade de filho incapaz ato jurdico que se


reveste de caractersticas bastante especficas, quais sejam: constitutivo de
estado, personalssimo, unilateral, puro e simples, no receptcio, independente da
vontade de terceiro ou do filho incapaz e, ainda, irrevogvel, salvo vcio de vontade.
28

constitutivo de estado porque dele que decorre a paternidade, ou seja,


atravs dele que o homem investe-se juridicamente da condio de pai, inserindo
tambm no estado do filho os seus parentes (avs, tios, etc.). personalssimo
porque somente o pai tem legitimidade para pratic-lo, no se admitindo que
ningum o faa por ele. ato unilateral, porque se perfaz com uma s declarao de
vontade, reputando-se perfeito e acabado to somente pela atuao do pai, na
forma da lei. A propsito, est no Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 26 e no
Cdigo Civil, art. 1.607, que os filhos havidos fora do casamento podero ser
reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, ou seja, prerrogativa que a
lei comete a cada genitor, individualmente.
ato puro e simples, onde no se admite condio ou termo, que se
existentes, a lei reputa ineficazes (CC, art. 1.613), de modo a prevalecer o
reconhecimento sic et simpliciter. Formalismo algum exigido pela lei,
condicionamento algum admissvel ao ato. Ainda, ato no receptcio, diga-se:
no depende da aceitao de quem quer que seja, entra no mundo jurdico
independentemente de ter sido comunicado a algum, to somente pela
manifestao de vontade do pai na forma da lei, embora pendente da respectiva
averbao para alcanar eficcia (MIRANDA, 2000, p. 512).
Enfim, o reconhecimento da paternidade irrevogvel, por expressa
disposio legal (Lei n 8.560/92, art. 1o, caput; CC, art. 1.610), ou seja, uma vez
praticado, no pode ser desfeito ad nutum, unicamente pela vontade de quem o
praticou.
Disso se conclui, ento, que basta o pai praticar o ato, observada qualquer
das formas estabelecidas em lei, para que se crie no mundo jurdico o estado legal
de filiao, sem que o filho ou qualquer outra pessoa possa ou deva intervir. O filho,
aqui, receptor passivo e, em princpio, no pode recusar-se ao reconhecimento,
salvo quando atingir a maioridade, na forma do art. 1.614, do CC.
Com isso, percebe-se que o reconhecimento de paternidade conferindo status
ao filho ser invlido se este j estiver sido reconhecido; devido impossibilidade
jurdica de dualidade de filiaes na mesma pessoa, s ser permitido novo
reconhecimento caso se anule o primeiro por erro ou falsidade (STF, smula 149).
A lei atribui quele que reconheceu a paternidade a condio de pai, com
todos os deveres e prerrogativas ela inerentes, e das quais no pode mais se
29

furtar, posto que alm de irrevogvel, hbil, tambm, a produzir todos os seus
efeitos legais.

2.4.1. Modos de reconhecimento dos filhos

So cinco atualmente, os modos de reconhecimento dos filhos. Pode ser


voluntrio ou judicial (tambm chamado de coativo ou forado), por meio de ao de
investigao de paternidade. O reconhecimento voluntrio ser feito, segundo o art.
1.609 do Cdigo Civil: " I no registro do nascimento; II por escritura pblica ou
escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III por testamento, ainda que
incidentemente manifestado; IV por manifestao direta e expressa perante o juiz,
ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o
contm". Embora o testamento seja essencialmente revogvel, no poder s-lo na
parte em que o testador reconheceu o filho. Isso por absoluta imposio legal, o que,
sem dvida, corrobora e consubstancia a vontade do testador.

2.4.1.1. Do reconhecimento voluntrio

O reconhecimento voluntrio , segundo Maria Helena Diniz, o meio legal dos


pais, da me ou de ambos revelarem espontaneamente o vnculo que os liga ao
filho, outorgando-lhe, por essa forma, o status de filho (CC, art. 1.607).
ato pessoal dos genitores, no podendo ser feito por av ou tutor,
sucessores do pai ou herdeiros do filho, porm ser vlido se efetuado por
procurador, munido de poderes especiais e expressos, porque nesse caso a
declarao de outorga j est contida na prpria outorga de poderes, de maneira
que o mandatrio apenas se limita a formalizar o reconhecimento (PEREIRA, 2006,
p 233).
Observa-se que o reconhecimento voluntrio da paternidade independe da
prova da origem gentica. Pois, um ato espontneo, solene, pblico e
incondicional. Como regra o estado de filiao, no pode estar sujeito a termo,
sendo descabido o estabelecimento de qualquer condio (CC 1.613). ato livre,
pessoal, irrevogvel e de eficcia erga ommes. Por isso, inadmissvel
arrependimento. No pode ainda, o reconhecimento ser impugnado, a no ser na
hiptese de erro ou falsidade do registro (CC 1.604), em razo do art. 1.614 do
30

mesmo Cdigo condicionar a sua eficcia ao consentimento do filho maior e dar ao


filho menor a prerrogativa de impugn-lo, sob pena de decadncia, dentro dos
quatro anos que se seguirem maioridade ou emancipao, mediante ao de
contestao de reconhecimento, fundada na falta de sinceridade, na atribuio de
falsa filiao ao perfilhado (DINIZ, 2007, p. 450).
Observa Maria Helena Diniz, que o reconhecimento, qualquer que seja a
origem da filiao, ato solene e irrevogvel, que obedece a forma prescrita no
Cdigo Civil art. 1609, I a IV, vejamos:
I - no prprio termo de nascimento, caso em que o pai, ou procurador munido
de poderes especiais, comparece perante o oficial do Registro Pblico e presta
declaraes sobre a descendncia do registrado, assinando o termo, na presena
de testemunhas. O reconhecimento pode ser feito conjunta ou separadamente pelos
pais (CC 1607), afirmando que certa pessoa seu filho, e atribuindo todos os
direitos decorrentes da filiao. Sendo o pai o declarante, quando a maternidade
constar do termo de nascimento do filho, a me s poder contest-la provando a
falsidade do termo ou das declaraes nele contidas (CC, art. 1.608). Pode-se citar
um registro de nascimento feito por quem no sabia ser o verdadeiro pai tido como
adoo simulada e gera paternidade socioafetiva. Tem-se a adoo brasileira, que
advm de declarao falsa assumindo paternidade ou maternidade alheia, sem
observncia das exigncias legais para adoo. Falsa declarao de paternidade,
no pode dar origem anulao de registro de nascimento. Quem registra como seu
filho de outrem, no age em desconformidade com sua vontade, no ocorrendo,
dessa forma, vcio de consentimento (DINIZ, 2006, p. 454).
II por escritura pblica, que no precisa ter especificamente esse fim, pois o
reconhecimento pode dar-se numa escritura pblica de compra e venda, bastando
que a paternidade seja declarada de modo incidente ou acessrio em qualquer ato
notarial, assinado pelo declarante e pelas testemunhas, no se exigindo nenhum ato
pblico especial.
III por testamento cerrado, pblico ou particular, ainda que incidentalmente
manifestado e at por testamento espacial (martimo, aeronutico ou militar) e
mesmo sendo nulo ou revogado, o reconhecimento nele exarado vale de per si,
inclusive tratando-se de simples aluso incidental filiao, a menos que decorra de
fato que acarrete sua nulidade.
31

IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ou por termo nos


autos, que equivaler escritura pblica, mesmo que o reconhecimento no seja o
objeto nico e principal do ato que o contm.
Tem legitimidade para anular o assento e desconstituir reconhecimento
voluntrio de paternidade no presumida todo aquele que tenha justo interesse em
contestar a ao investigatria, ou seja, todas as pessoas afetadas direta ou
indiretamente, tais como: o prprio filho reconhecido, a me, os filhos e pretensos
irmos, bem como aquele que se diz o verdadeiro pai, o pai biolgico, e mesmo
outros herdeiros. O Ministrio Pblico figura entre os que tm legitimidade, por
tratar-se de questo que diz respeito ao estado da pessoa.

4.1.1.2. Do reconhecimento judicial

Maria Helena Diniz (2007) ressalta que o reconhecimento judicial de filho


resulta de sentena proferida em ao intentada para esse fim, pelo filho, tendo,
portanto, carter pessoal, embora os herdeiros do filho possam continu-la (CF, art.
227, 6). Trata-se de direito personalssimo e indisponvel, por isso, a ao
privativa do filho. A legitimidade ativa dele. Se menor ser representado pela me
ou tutor. Os efeitos da sentena que declara a paternidade, so os mesmos do
reconhecimento voluntrio e tambm ex tunc: retroagem data do nascimento e
dever, para tanto, ser averbada no registro competente.
Para que ocorra esse reconhecimento necessrio ajuizar ao de
investigao de paternidade/maternidade, o que lhes recai a legitimidade passiva,
desde que se observem os pressupostos legais de admissibilidade de ao,
considerados como presunes de fato. Pode ser contestada por qualquer pessoa
que tenha justo interesse econmico ou moral (CC, art. 1.615).
32

CAPTULO III - PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

3.1 Histrico e conceito

Muito se avanou no Brasil no que a doutrina jurdica especializada denomina


paternidade (e filiao) socioafetiva, assim entendida a que se constitui na
convivncia familiar, independentemente da origem do filho. A denominao agrupa
duas realidades observveis: uma, a integrao definitiva da pessoa no grupo social
familiar; outra, a relao afetiva tecida no tempo entre quem assume o papel de pai
e quem assume o papel de filho. Cada realidade, por si s, permaneceria no mundo
dos fatos, sem qualquer relevncia jurdica, mas o fenmeno conjunto provocou a
transeficcia para o mundo do direito, que o atraiu como categoria prpria. Essa
migrao foi possvel porque o direito brasileiro mudou substancialmente, mxime a
partir da Constituio de 1988, uma das mais avanadas do mundo em matria de
relaes familiares, cujas linhas fundamentais projetaram-se no Cdigo Civil de
2002.
A socioafetividade tornou-se ento uma das maiores caractersticas da famlia
atual e se assenta nas relaes familiares onde o amor cultivado cotidianamente.
A partir desse contexto que s funda a famlia atual e que surge o Princpio
Jurdico da Afetividade, que decorrendo de outros Princpios Constitucionais, como o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, considerado princpio implcito.
Segundo o autor Paulo Luiz Netto Lobo:

"Encontram-se na Constituio Federal brasileira algumas referncias, cuja


interpretao sistemtica conduz ao princpio da afetividade, constitutivo
dessa aguda evoluo social da famlia, especialmente:
a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227,
6);
b)a adoo, como escolha afetiva, aloa-se integralmente ao plano da
igualdade de direitos (art. 227, 5 e 6);
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,
incluindo-se os adotivos, e a unio estvel tm a mesma dignidade de
famlia constitucionalmente protegida (art 226, 3 e 4)." (LOBO, 2005).

Observa-se que a relao de paternidade no depende mais da exclusiva


relao biolgica entre pai e filho. Toda paternidade necessariamente socioafetiva,
podendo ter origem biolgica ou no-biolgica; em outras palavras, a paternidade
33

socioafetiva gnero do qual so espcies a paternidade biolgica e a paternidade


no-biolgica.
Tradicionalmente, a situao comum a presuno legal de que a criana
nascida biologicamente dos pais que vivem unidos em casamento adquire o status
jurdico de filho. Paternidade biolgica a seria igual paternidade socioafetiva. Mas
h outras hipteses de paternidade que no derivam do fator biolgico, quando este
sobrepujado por outros valores que o direito considera predominantes.
Em escrito publicado no nmero 1 da Revista Brasileira de Direito de Famlia
(O exame de DNA e o princpio da dignidade da pessoa humana, p. 72), tinha-se
chamado ateno para a necessidade de os juristas e profissionais do direito
atentarem para a distino necessria entre genitor e pai. Disse-se:

"Pai o que cria. Genitor o que gera. Esses conceitos estiveram reunidos,
enquanto houve primazia da funo biolgica da famlia. Afinal, qual a
diferena razovel que deva haver, para fins de atribuio de paternidade,
entre o homem doador de esperma, para inseminao heterloga, e o
homem que mantm uma relao sexual ocasional e voluntria com uma
mulher, da qual resulta concepo? Tanto em uma como em outra situao,
no houve inteno de constituir famlia.".

A paternidade envolve a constituio de valores e da singularidade da pessoa


e de sua dignidade humana, adquirida principalmente na convivncia familiar
durante a infncia e a adolescncia. A paternidade mnus, direito-dever,
construda na relao afetiva e que assume os deveres de realizao dos direitos
fundamentais da pessoa em formao vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar (art. 227 da Constituio). pai quem assumiu esses deveres,
ainda que no seja o genitor.
importante ressaltar que o estado de filiao, compreendido como o que se
estabelece entre o filho e o pai, como sendo a qualificao jurdica dessa relao de
parentesco, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente
considerados. O filho titular do estado de filiao, da mesma forma que o pai
titular do estado de paternidade em relao a ele. Assim, onde houver paternidade
juridicamente considerada haver estado de filiao. O estado de filiao
presumido em relao ao pai registral.
A relao paterno-filial socioafetiva aquela que se revela no transcurso da
convivncia; uma conquista que ganha grandeza e se consubstancia nos detalhes.
34

fruto de um querer, onde o desejo de ser pai se constri na via do querer ser filho.
Assim, a verdade socioafetiva nem sempre verdade desde logo, nem sempre se
apresenta desde a concepo ou do nascimento, ela se constri e refina-se no seio
da vivncia familiar (Fachin; 1996).

3.2. Posse de estado de filho

Maria Berenice Dias (2007), afirma que a noo de posse de estado de filho
no se estabelece com o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta
no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurdica, quanto
certeza cientfica no estabelecimento da filiao.
A parentalidade socioafetiva possui elementos que caracterizam a posse do
estado de filho. Embora no haja legislao especfica, grande parte dos
doutrinadores os identifica: a tractatio, a nominatio e a reputatio (GONALVES,
2005, p.291).
Com relao ao trato, conforme se infere do prprio termo, este se configura
atravs do tratamento que dispensado na relao paterno-filial, ou seja, d-se por
meio da convivncia. No de toda descabida a afirmao de que o elemento trato
(tractatus) representa o carro chefe dos elementos constitutivos da posse de
estado de filho. Tal assertiva encontra-se embasada no prprio conceito de filiao,
sendo este nico o de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivncia familiar,
consolidando-se, portanto, na afetividade.
Deste modo, o estado de filho encontra-se completamente ligado com a
prpria relao vivenciada com o pai, na medida em que este revela os sentimentos
que nutre pelo filho atravs da preocupao com o seu bem-estar, cuidando de sua
sade, promovendo a sua educao, e tambm zelando a todo instante pela boa
informao do filho. Portanto, o elemento tractatus aquele que se d no conviver,
ou seja, manifesta-se nos atos do dia-a-dia, no educar, no instruir, no se divertir, no
chorar e no sorrir, enfim, o trato representa a manifestao ftica da mais pura e
verdadeira prova de filiao: aquela que se constri e que se encontra alicerada na
afetividade.
O segundo significa a utilizao pelo filho do patronmico pertencente ao pai,
afinal razovel que se pretenda que o nome da famlia seja utilizado pelo indivduo
ou, erroneamente como afirma alguns, pelo suposto filho. Entretanto, o elemento
35

nome de somenos importncia, uma vez que a paternidade poder ser


comprovada apenas com os outros dois elementos. Coaduna-se com referida
posio s lies de Jos da Costa Pimenta, para quem o elemento nomem
encontra-se materializado sempre que exista entre as partes interessadas o simples
chamamento recproco de pai e filho. Corroborando com o mesmo posicionamento
est tambm Jos Bernardo Ramos Boeira, ao afirmar que:

[...] a doutrina reconhece em sua maioria, o fato de o filho nunca ter usado o
patronmico do pai, no enfraquece a posse do estado de filho se
concorrerem os demais elementos trato fama a confirmarem a
verdadeira paternidade. Na verdade, esses dois elementos so os que
possuem densidade suficiente capaz de informar e caracterizar a posse de
estado."

E, por fim, como terceiro elemento tem-se a fama ou a reputatio. Esta nada
mais que a notoriedade acerca da filiao. Tal notoriedade no permanece
circunscrita apenas no lar em que vivem pais e filhos, devendo transcend-lo tanto a
outros familiares quanto sociedade como um todo.
Mister enfatizar que esta clssica trilogia no se trata de algo taxativo ou,
recorrendo-nos a uma terminologia mais tcnica, no se constitui em numerus
clausus, pois, conforme bem expe Fachin:

"[...] outros fatos podem preencher o seu contedo quanto falta de algum
desses elementos. inegvel, porm, que naquele trplice elenco h o
mrito de descrever os elementos normais que de modo corrente
demonstram a presena da posse de estado".

Assente-se com clareza, porm, que esses requisitos so meramente


exemplificativos e devem ser analisados com temperana, sem excessiva rigidez,
com a ateno de tentar delinear sem formalismos o exerccio ftico da paternidade,
que o que importa ao melhor interesse da criana.
A esse respeito, Cunha Gonalves j apontava com boa dose de preciso que
"as pessoas agem diferentemente em relao aos filhos, uns sendo mais emotivos e
sentimentais, e outros mais fechados" (1995 p. 276). Essas diferenas no elidem a
natureza da relao, que paternal, e por isso no se pode trabalhar com conceitos
fechados ou situaes pr-modeladas: as vicissitudes do caso concreto ditaro a
qualificao da relao ftica e sua juridicizao enquanto a filiao socioafetiva.
de se lembrar que se insere na temtica da posse de estado a chamada "adoo
36

brasileira", consistente no registro de uma criana por aqueles que no so seus


pais biolgicos e o conseqente estabelecimento de uma relao paterno-filial
afetiva (LBO, 2003, p. 140).

3.3. Paternidade Real (ou biolgica) e Paternidade Socioafetiva

No que se refere paternidade e maternidade, antes de qualquer coisa


imperioso reconhecer que esses dados integram o complexo subjetivos formador da
personalidade do indivduo razo pela qual revela-se da mxima importncia a justa
aplicao e interpretao das normas que disciplinam a matria.
Importante a distino entre a paternidade/maternidade biolgica, socioafetiva
e jurdica para melhor entendimento das diversas correntes doutrinrias e
jurisprudenciais que tratam do assunto.
A paternidade biolgica refere-se ao lao gentico que liga a prole aos
genitores, afervel atravs da tipagem do DNA, a jurdica, decorrente do registro
civil e a socioafetiva, oriunda dos vnculos de afetividade entre as figuras
paterna/materna e o filho.
O ideal a coincidncia dessa trs vertentes em uma dada situao ftica em
que os fornecedores do material gentico exeram a parentalidade de forma
consciente, afetivamente envolvidos no seu mister, conscientes de seus deveres de
sustento, alimentao, educao, instruo, apoio prole (seres humanos em
formao fsica, psicolgica, mental e espiritual) constando no respectivo registro
civil como pai e me, respectivamente.
Mediante essa linha de raciocnio, verifica-se que o modelo puramente
gentico para identificao da paternidade insuficiente tendo em vista que estes
tm componentes outros que no s uma seqncia de bases qumicas (genoma
humano codificado).
Lcia Maria Teixeira Ferreira, em sua excelente palestra proferida no
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2001chamou a ateno
para um fenmeno de Sacramentalizao ou Divinizao da percia mdica, tema
tambm abordado pelo autor Rolff Madaleno em artigo publicado na Revista dos
Tribunais vol. 766 - ag. 1999 - pg. 69/87.
Trata-se da chamada "seduo biologista" em que se defende a
desconstituio da paternidade, a todo o tempo, por todo o interessado, com o
37

simples fundamento de no haver coincidncia entre a verdade jurdica e a verdade


biolgica. Valoriza-se sobremaneira o exame de DNA e muitas vezes desconstitui-se
situaes fticas consolidadas pelo tempo e pelo afeto.
Explicita o eminente desembargador Gischkow Pereira, em deciso prolatada
numa apelao cvel que o verdadeiro imprio do exame pericial como prova
absoluta e, "alado frmula milagrosa de resoluo de todos os problemas
pertinentes investigao dos vnculos de filiao".
Oportuno mencionar o posicionamento de FACHIN segundo o qual:

"As decises calcadas no critrio biologista da paternidade merecem


questionamento. De verdade proibida, a 'voz de sangue' resta reputada o
elemento definidor da relao paterno-filial; paradoxalmente, resultados
injustos, similares queles derivados do sistema clssico, sero obtidos, eis
que a questo central est no equilbrio dos critrios de estabelecimento da
filiao e no na incontrolada supremacia de um sobre o outro" in "Da
Paternidade - Relao Biolgica e Afetiva", p. 186.

A paternidade envolve a construo de um amor filial, a criao de ambiente


propcio para o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual, cultural e social da
pessoa em formao, a educao da prole de forma sadia e em condies de
liberdade e dignidade.

3.4. A prevalncia da filiao socioafetiva

A filiao socioafetiva baseia-se na idia de qualidade de filho, onde os


elementos formadores da relao paterno filial so construdos atravs dos laos de
amor visando a felicidade dentro da famlia.
A filiao socioafetiva encontra slido apoio nas normas constitucionais sobre
direito de famlia, passa a ter a assento infraconstitucional no art. 1.593 do Cdigo
Civil, que menciona a possibilidade de embasar-se o parentesco na
consanginidade ou em "outra origem", locuo que engloba a origem afetiva
(FACHIN, 2003, p. 17).
Esse o entendimento majoritrio da Doutrina, que inclusive foi afirmado
atravs do Enunciado nmero 103 e 108, da I Jornada de Direito Civil, promovida
pelo Conselho da Justia Federal sob a chancela do Superior Tribunal de Justia.
Afirma-se ainda que o elemento socioafetivo est tutelado pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990), em seus arts. 28 a 52, ao tratar das
38

famlias substitutas e que pode derivar do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo


Civil, que preconiza a busca da finalidade social.
Decerto no constitui exagero algum se dizer que, no direito civil brasileiro
contemporneo, vige mesmo a prevalncia da socioafetividade, como regra geral do
sistema.
Por esse motivo, esclarece com muita propriedade, o autor JDISON
DALTROZO MAIDANA:

"(...) pai, ou me, na complexidade que esses termos comportam, ser


sempre aquele ou aquela que, desejando ter um filho, acolhem em seu seio
o novo ser, providenciando-lhe a criao, o bem estar e os cuidados que o
ser humano requer para o seu desenvolvimento e para a construo de sua
individualidade e de seu carter.
Aquele que se dispe a assumir espontaneamente a paternidade de uma
criana, levando ela ou no a sua carga gentica, demonstra, por si s,
considerao e preocupao com o seu desenvolvimento".

Portanto, a paternidade socioafetiva se fundamenta na distino entre pai e


genitor e no direito ao reconhecimento da filiao, j que entende por pai aquele que
desempenha o papel protetor, educador e emocional.
Encontra-se na Constituio brasileira vrios fundamentos do estado de
filiao geral, que no se resume filiao biolgica: a) todos os filhos so iguais,
independentemente de sua origem (art. 227, 6); b) a adoo, como escolha
afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, 5 e
6); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-
se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida
(art. 226, 4); no relevante a origem ou existncia de outro pai (genitor); d) o
direito convivncia familiar, e no a origem gentica, constitui prioridade absoluta
da criana e o do adolescente (art. 227, caput).
Reconhece-se, pois, que o parentesco psicolgico "prevalece sobre a verdade
biolgica e a realidade legal" (DIAS, 2006, p. 66).
Posta a noo de que no se confunde pai e genitor, e de que prevalece o
vnculo de filiao construdo atravs da convivncia e do afeto sobre aquele
meramente biolgico, fundamental diferenciar o direito ao pai (para tomar de
emprstimo a expresso cunhada por HIRONAKA, 2000, p. 71) e o direito de
personalidade ao conhecimento da origem gentica, com ele inconfundvel.
39

Toda pessoa humana tem direito ao estado de filiao, como prerrogativa


contida no mbito da disciplina jurdica das relaes familiares, e essa constituio
do estado de filiao pode se dar inclusive atravs do conhecimento da origem
gentica, se os laos de paternidade no se constituram por via da afetividade
(LBO, 2003, p. 153).
Diferentemente ocorre, quando h uma relao de paternidade socioafetiva
pr-constituda. Nestes casos, existe sim o direito investigao da origem gentica,
mas ela tem seu fundamento deslocado do direito de famlia para a seara dos
direitos de personalidade; vindica-se a origem gentica, no a paternidade (LBO,
2003, p. 153).
O Cdigo Civil de 2002 consagrou em sede infraconstitucional as linhas
fundamentais da Constituio em prol da paternidade de qualquer origem e no
apenas da biolgica. Encerrou-se definitivamente o paradigma do Cdigo Civil
anterior (1916), que estabelecia a relao entre filiao legtima e filiao biolgica;
todos os filhos legtimos eram biolgicos, ainda que nem todos os filhos biolgicos
fossem legtimos. Com o desaparecimento da legitimidade e a expanso do conceito
de estado de filiao para abrigar os filhos de qualquer origem, em igualdade de
direitos (adoo, inseminao artificial heterloga, posse de estado de filiao), o
novo paradigma incompatvel com o predomnio da realidade biolgica. Insista-se,
o paradigma atual distingue paternidade e gentica.
Destacam-se, no Cdigo Civil de 2002, as seguintes referncias da clara
opo pelo paradigma da paternidade socioafetiva:
a) art. 1.593, para o qual o parentesco natural ou civil, conforme resulte de
consanginidade ou outra origem. A principal relao de parentesco a que se
configura na paternidade (ou maternidade) e na filiao. A norma, ao contrrio do
persistente equvoco da jurisprudncia, inclusive do STJ, inclusiva, pois no atribui
a primazia origem biolgica; a paternidade de qualquer origem dotada de igual
dignidade;
b) art. 1.596, que reproduz a regra constitucional de igualdade dos filhos,
havidos ou no da relao de casamento (estes, os antigos legtimos), ou por
adoo, com os mesmos direitos e qualificaes. O 6 do art. 227 da Constituio
revolucionou o conceito de filiao e inaugurou o paradigma aberto e inclusivo;
c) art. 1597, V, que admite a filiao mediante inseminao artificial
heterloga, ou seja, com utilizao de smen de outro homem, desde que tenha
40

havido prvia autorizao do marido da me. A origem do filho, em relao aos pais,
parcialmente biolgica, pois o pai exclusivamente socioafetivo, jamais podendo
ser contraditada por investigao de paternidade ulterior;
d) art. 1.605, consagrador da posse do estado de filiao, quando houver
comeo de prova proveniente dos pais, ou, quando existirem veementes
presunes resultantes de fatos j certos. As possibilidades abertas com esta
segunda hiptese so amplas. As presunes veementes so verificadas em cada
caso, dispensando-se outras provas da situao de fato. O Cdigo brasileiro no
indica, sequer exemplificadamente, as espcies de presuno, ou a durao, o que
nos parece orientao melhor. Por seu turno, o Cdigo Civil francs, art. 311-2, na
atual redao, apresenta as seguintes espcies no taxativas de presuno de
estado de filiao, no sendo necessria reunio delas: a) quando o indivduo
porta o nome de seus pais; b) quando os pais o tratam como seu filho, e este
queles como seus pais; c) quando os pais provem sua educao e seu sustento;
d) quando ele assim reconhecido pela sociedade e pela famlia; e) quando a
autoridade pblica o considere como tal. Na experincia brasileira, incluem-se entre
a posse de estado de filiao o filho de criao e a adoo de fato, tambm
chamada adoo brasileira, que feita sem observncia do processo judicial,
mediante declarao falsa ao registro pblico;
e) art. 1.614, continente de duas normas, ambas demonstrando que o
reconhecimento do estado de filiao no imposio da natureza ou de exame de
laboratrio, pois admitem a liberdade de rejeit-lo. A primeira norma faz depender a
eficcia do reconhecimento ao consentimento do filho maior; se no consentir, a
paternidade, ainda que biolgica, no ser admitida; a segunda norma faculta ao
filho menor impugnar o reconhecimento da paternidade at quatro anos aps
adquirir a maioridade. Se o filho no quer o pai biolgico, que no promoveu o
registro aps seu nascimento pode rejeit-lo no exerccio de sua liberdade e
autonomia. Assim sendo, permanecer o registro do nascimento constando apenas
o nome da me. Claro est que o artigo no se aplica contra o pai registral, se o filho
foi concebido na constncia do casamento ou da unio estvel, pois a declarao ao
registro pblico do nascimento no se enquadra no conceito estrito de
reconhecimento da paternidade.
Diante desses marcos conceituais e legais, no direito brasileiro no h espao
para afirmao da primazia ou, o que pior, da exclusividade da origem gentica
41

para determinar a paternidade, que mais que um dado da natureza, pois um


complexo de direitos e deveres que se atribui a uma pessoa em razo do estado de
filiao seja ele consangneo ou no.

3.5. A impossibilidade de sua desconstituio posterior

Existem diversas formas de se constituir uma relao de filiao socioafetiva,


independente de consanginidade. Algumas so atuantes ope legis, como ocorre
com a adoo e a inseminao artificial, e por isso gozam de uma presuno legal
de existncia de convivncia e afetividade. Outras se constroem sem atender a
especficas formalidades normadas, e por isso dependem de prova da relao
socioafetiva, plasmada no servio e no afeto (notadamente, a posse de estado e a
adoo brasileira).
No que toca as primeiras, como se desenvolvem sob abrigo de critrios
formais delineados, j assentado na doutrina que no podem ser reversveis
(LBO, 2003b, p. 137). Consumado o processo de adoo, ou dado o
consentimento para a inseminao, tem-se uma consolidao inequvoca do liame
de filiao, que no pode vir a ser desfeito.
No se verifica, contudo, semelhante pacificidade doutrinria quanto filiao
socioafetiva, o que se agrava ante a percepo de que a mesma no se desenvolve
atravs de previsveis esquemas formais, mas em meio incerteza tpica das
relaes de fato.
Em uma breve analise do mecanismo da juridicizao da filiao socioafetiva,
verifica-se que a afetividade, de per si, foi por longo tempo considerada pelo direito
de famlia como um mero aspecto meta-jurdico. Nunca se negou sua existncia,
nem a relevncia de seu papel para a famlia. Negava-se, isto sim, a possibilidade
de que viesse a produzir efeitos no mundo jurdico, estruturando-se a disciplina legal
das relaes de famlia sem lev-la em considerao.
A constitucionalizao do direito civil, da qual corolrio a repersonalizao
das relaes de famlia, veio cambiar esta situao, tornando a afetividade um
princpio fundamental da filiao, fulcrado na Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988 (LBO, 2000, p. 1).
42

Na expresso de Fachin, passou a ser reconhecido pela jurisprudncia o


"valor jurdico do afeto", como elemento primordial para o estabelecimento da filiao
(2003, p. 28).
O afeto torna-se, ento, elemento componente do suporte ftico da filiao
socioafetiva. Isto significa dizer que temos filiao socioafetiva quando o estado
ftico trazido apreciao conjuga afeto, convivncia, tratamento recproco paterno-
filial e razovel durao.
Esta relao de fato passa a ser reconhecida juridicamente, restando um
vnculo que produz todos os efeitos de qualquer outro vnculo de filiao, tendo em
conta a previso do art. 227, 6, da Constituio Federal.
Consolidada a filiao socioafetiva que soluo se dar se a convivncia ou o
afeto vem depois a cessar, interrompendo a confluncia dos elementos fticos da
filiao? Estudando o reconhecimento de paternidade, j afirmava que o estado de
filho, uma vez adquirido, no se perde.

3.5.1. O vcio do erro e o reconhecimento da paternidade

Em sede dos registros de paternidade, pode ocorrer que o declarante do


vnculo de filiao o faa conhecendo a inexistncia de descendncia, isto
sabendo que no o pai. Muito facilmente podem ser verificadas situaes como
essas, basta pensar, por exemplo, no grande nmero de crianas que so
desprezadas por seus pais biolgicos, mas so reconhecidas por um terceiro, que,
muitas vezes, faz parte da famlia, como um primo da me, ou na hiptese de um
namorado ou marido assumir efetivamente a paternidade da criana, filho de sua
companheira.
Nesses casos, tem-se a chamada adoo brasileira, criando-se a
paternidade atravs de simples manifestao de vontade diante do registro pblico.
Considere-se a inexistncia, nessa hiptese, do vcio do consentimento do erro, eis
que claramente toda a situao de inexistncia do vnculo filial conhecida por
aquele que manifesta a vontade, sendo incabvel a argumentao de qualquer
defeito em sua exteriorizao.
Ocorre que o pai registral, por algum motivo, na grande parte dos casos por
um rompimento no relacionamento antes estabelecido com a me da criana, busca,
43

com base no art. 1.604 do Cdigo Civil, a invalidao do registro civil realizado,
objetivando a desconsiderao jurdica da filiao previamente estabelecida.
Deve-se ressaltar que a paternidade gera uma srie de efeitos e deveres,
sobretudo patrimoniais, de forma que, busca o pai registral, nos casaos de
separao da genitora da criana/adolescente, a desconstituio do registro de
nascimento, como forma mais eficaz de esquivar-se das obrigaes assumidas.
No entanto, o entendimento que vem prevalecendo em casos como esses o
de ser impossvel desconstituio da paternidade, tendo em vista, principalmente,
o fato de que o conhecimento da realidade, ou seja, a falta de descendncia,
impediria a retirada de eficcia do ato realizado.
Exemplificativamente, tem-se deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, que afirma:

EMENTA: APELAO. NEGATRIA DE PATERNIDADE. PATERNIDADE


SOCIOAFETIVA. Descabido anular o registro e paternidade, ainda que o
apelante no seja o pai biolgico da apelada. Quando o registro foi feito o
apelante sabia no ser o pai biolgico. E ademais sempre criou a apelada
como filha, o que consubstancia a paternidade socioafetiva. NEGARAM
PROVIMENTO. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Apelao Cvel 700016096596. Rel. Rui Portanova. Porto Alegre, 26 de
outubro de 2006.

No mesmo sentido, outra deciso do mesmo Tribunal:

EMENTA: (...) Inadmissibilidade do uso da ao negatria de paternidade


pelo pai registral visando a desconstituir o vnculo parental que livremente
assumiu. Comprovado estado de filho, no se justifica a anulao de seu
registro de nascimento. Reconhecimento da paternidade que se deu de
forma regular, livre e consciente, mostrando-se a revogao juridicamente
impossvel, aps j contar o menor com 15 anos de idade. RECURSO
DESPROVIDO. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel
70014180319. Rel. Ricardo Raupp Ruschel. Porto Alegre, 16 de agosto de
2007.

Observa-se que nas decises, costuma-se alegar a existncia de paternidade


socioafetiva como meio para a improcedncia do pedido, sendo forma, inclusive de
reconhecer a igualdade que h nas paternidades biolgica e afetiva, em nossa atual
conjuntura constitucional.
A paternidade afetiva consubstancia-se no reconhecimento da posse de
estado de filho, cujos elementos so o nomen ou nominatio, tractatus e fama ou
reputatio.
44

possvel a desconstituio de paternidade, desde que o ato do


reconhecimento seja realizado mediante erro, pensando-se que aquele que est
sendo perfilhado realmente descendente biolgico de quem est realizando o ato
jurdico.

3.5.2. O erro e o reconhecimento da paternidade

Alm da paternidade decorrente da incidncia da presuno pater is est tem-


se, ainda, a possibilidade de que o estado de filiao origine-se do reconhecimento
voluntrio.
Em muitos casos esse ato registral realizado de boa-f, ou seja,
acreditando-se na existncia do vnculo gentico entre aquele que declara a
paternidade e o perfilhado.
Nessa situao, considerando-se a descoberta posterior de que a paternidade
fora formalizada com base em uma situao irreal, no conhecida por quem fizera o
registro, torna-se, em tese, juridicamente possvel propositura de ao de
desconstituio, ainda que tenha decorrido lapso temporal considervel de
convivncia entre o pai registral e o filho.
Tal fato impe uma certa considerao, tanto nos casos de filiao pela
presuno como tambm nos casos de reconhecimento voluntrio, porquanto deva
ser explicitado se o vnculo criado entre os interessados deve ou no ser levado em
conta para fins de soluo do caso. Percebe-se, nessas hipteses, que o direito do
pai desconstituio deriva do fato de o reconhecimento da paternidade ter
decorrido de verdadeiro engano, constatando-se que, uma vez conhecida
realidade, no teria o pai procedido ao referido ato jurdico. No entanto, infelizmente,
nenhuma ateno costuma ser dada pelos operadores do direito, neste mesmo
caso, situao do filho, como se este fosse obrigado a sofrer todas as
conseqncias do engano alheio. Assim que verificado o erro, busca-se a
anulao do reconhecimento, fato que diante das circunstncias pode acarretar uma
srie de transtornos para o filho, que sofre a desconstituio do vnculo que o unia
formalmente a seu pai.
A soluo desses problemas sempre foi vista atravs da tica que protege os
interesses do pai, bem ao gosto do Cdigo Civil de 1916, analisando-se
45

unilateralmente a matria, j que os interesses do filho que deveriam prevalecer


sempre, ainda que em detrimento dos outros membros familiares.
Acontece que o direito de famlia, principalmente no que toca ao assunto da
filiao, fora renovado atravs das bases constitucionais, de forma que nenhum
litgio judicial que diga respeito ao assunto da paternidade pode, atualmente, afastar
os interesses do filho como se estes fossem de menos importncia. Pelo contrrio, a
mens constitutionis conduziu-se inexoravelmente no sentido de proteger a prole,
sendo impostergvel a considerao de seus direitos em qualquer conflito
estabelecido com os pais.
As novas injunes que se fixam na base do direito de filiao,
consubstanciadas, principalmente, na dignidade da pessoa humana, na proteo
integral de crianas e adolescentes e tambm na igualdade de direitos entre os
filhos, devem ser sempre consideradas como elementos que atravessam a ordem
jurdica organizadora do ncleo familiar e se impregnam em todas as suas
disposies, impedindo, dessa forma, qualquer aplicao normativa que se afaste da
nova realidade. a concretizao do direito civil constitucional, nico meio hbil
para vincular as leis ordinrias s alteraes ocorridas no ordenamento jurdico,
lembrando-se, sobretudo, que as regras e os princpios constitucionais tambm so
considerados como normas, cuja aplicabilidade imediata torna-se indispensvel para
a efetivao de um novo direito.
A importncia conferida ao erro no reconhecimento da paternidade, sem que
haja posse de estado de filho, como causa de anulao pode ser verificada na
seguinte deciso:

EMENTA: NEGATRIA DE PATERNIDADE. ANULAO DE REGISTRO


CIVIL. PROVA PERICIAL FRUSTRADA. LIAME SOCIOAFETIVO. 1. O ato
de reconhecimento de filho irrevogvel (art. 1 da Lei n 8.560/92 e art.
1.609 do CCB). 2. A anulao do registro civil, para ser admitida, deve ser
sobejamente demonstrada como decorrente de vcio do ato jurdico
(coao, erro, dolo, simulao ou fraude). 3. Em que pese o possvel
distanciamento entre a verdade real e a biolgica, o acolhimento do pleito
anulatrio no se justifica quando evidenciada a existncia do liame
socioafetivo. 4. Inexistncia de prova do vcio induz improcedncia da
ao. Recurso desprovido. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Apelao Cvel 700158777. Rel. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
Porto Alegre, 27 de setembro de 2006.

Dessa forma, pode ser percebido que a postura de quem realiza o registro
que vem sendo considerada pelos julgadores no momento da deciso dos casos de
46

desconstituio de paternidade. Se quem realizou o registro sabia que a paternidade


biolgica no existia ou pelo menos tinha dvidas a esse respeito, no obter xito
em seu pleito de desconstituio. No entanto, se o reconhecimento foi fruto de erro,
no deixando de levar em considerao o liame afetivo e a posse de estado de filho,
desconsidera-se toda a situao estabelecida, privilegiando-se os interesses
daquele que registrou em detrimento do filho que fora reconhecido.
O direito conferido ao pai para o fim de desconstituir a filiao, fixada
voluntariamente ou por meio do matrimnio, no pode ser considerado to forte de
modo a afastar a importncia que deve ser prestada ao interesses do filho, eis que
este ser terrivelmente prejudicado pelo afastamento de seu estado jurdico, em
uma evidente afronta proteo constitucional que lhes foi conferida.
A aceitao inexorvel da postura que confere ao pai a possibilidade de tornar
ineficaz o reconhecimento confere ao registro civil a qualidade de documento
certificador e declaratrio da herana gentica, bastando, para tanto, vontade no
sentido de afastar uma filiao anteriormente conferida sem se atentar, em momento
algum, para os graves efeitos trazidos por tais atos.
Pense-se, porm, na situao enfrentada pelo filho em situaes como essas.
Na grande parte dos casos a paternidade lhe retirada da mesma forma como foi
concedida, ou seja, sem a sua manifestao de vontade, como se fosse um simples
presente cuja retirada em nada alterar a sua vida.
Tenha a filiao se constitudo atravs do registro ou derivado da presuno
jurdica advinda do casamento, o certo que, objetivamente, a situao do filho a
mesma, cresce e se desenvolve no seio de determinada famlia, que, para ele, e
sempre ser a sua famlia, a no ser que o pai, de forma repentina, resolva, a seu
talante, mudar tal situao.
A histria do indivduo, com todas as suas lembranas e recordaes, e
tambm a sua vida social e profissional, foram construdas em funo da identidade
que lhe foi conferida, no sendo justo ou razovel que todos esses elementos, que
j se agregaram prpria vida, sejam descartados em funo da vontade unilateral
paterna. O estabelecimento do parentesco gerou para o perfilhado uma base sobre
a qual foram construdas as suas relaes, o seu convvio em sociedade e com os
familiares, de modo que a sua proteo deve necessariamente ser privilegiada.
Afinal, se o afeto venceu a falta de consanginidade, no cabe justia desconstituir
a paternidade socioafetiva que surgiu entre pai e filho.
47

3.6. Entendimento dos Tribunais

A jurisprudncia aos poucos foi inserindo em seu contexto o fenmeno da


posse de estado de filho. De forma tmida em um primeiro momento, utilizava-a
como prova subsidiria para o estabelecimento da filiao, introduzindo aos poucos
no mundo jurdico a posse de estado de filho como prova autnoma e determinante
para a determinao dos vnculos familiares.
Na atualidade, a expresso do estado de filiao totalmente respaldada
pelos julgadores ptrios, sua expresso a que recebe maior valorao nos casos
em que a determinao das relaes paterno-filiais se mostra obscura.
Para uma melhor verificao da aplicao da teoria da paternidade
socioafetiva nas decises atuais, sero analisados alguns julgados dotados de
caractersticas peculiares ao tema, buscando-se destacar a evidenciao dos
elementos expostos no decorrer da averiguao cientfica.

Quando do ajuizamento de uma ao que contemple a ocorrncia da


paternidade socioafetiva, deve-se buscar o reconhecimento do vnculo afetivo
existente entre o pai e o filho, na qual deve haver a comprovao (por quaisquer
meio de prova admitidos pelo Direito) dos elementos constitutivos da posse de
estado de filho. Seno vejamos:

EMENTA: APELAO CVEL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE.


REVALNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOBRE O VNCULO
BIOLGICO. DEMONSTRADA A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, PELO
PRPRIO DEPOIMENTO DA INVESTIGANTE, POSSVEL O
JULGAMENTO DO FEITO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA, SENDO
DESNECESSRIA A REALIZAO DE EXAME DE DNA OU INQUIRIO
DE OUTRAS TESTEMUNHAS, QUE NO PODERO CONDUZIR
OUTRA CONCLUSO SENO DA IMPROCEDNCIA DA AO.
PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO DESPROVIDO, POR
MAIORIA. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel N
70015562689, Stima Cmara Cvel, Relator: Ricardo Raupp Ruschel,
Julgado em 28/02/2007.

Como se pode observar no referido acrdo, o prprio depoimento da parte


apelante serviu de elemento convincente para que seu pedido fosse julgado
procedente, tendo os julgadores se utilizado inclusive das declaraes do prprio
investigado para fundamentarem seus votos.
Em outra anlise das decises proferidas pelo 4 Grupo de Cmaras Cveis
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, extraiu-se a certeza de que em
48

momento algum promovida a banalizao do instituto da paternidade socioafetiva.


Uma vez no identificados os elementos caracterizadores do estado de filiao, os
julgadores no demonstram dvidas em expressar a realidade dos fatos em seus
votos. Vejamos:

EMENTA: APELAO CVEL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE


SOCIOAFETIVA CUMULADA COM PETIO DE HERANA E
ANULAO DE PARTILHA. AUSNCIA DE PROVA DO DIREITO
ALEGADO. INTERESSE MERAMENTE PATRIMONIAL. Embora admitida
pela jurisprudncia em determinados casos, o acolhimento da tese da
filiao socioafetiva, justamente por no estar regida pela lei, no prescinde
da comprovao de requisitos prprios como a posse do estado de filho,
representada pela trade nome, trato e fama, o que no se verifica no
presente caso, onde o que se percebe um ntido propsito de obter
vantagem patrimonial indevida, j rechaada perante a Justia do Trabalho.
NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.RIO GRANDE DO SUL. Tribunal
de Justia, Apelao Cvel N 70016362469, Stima Cmara Cvel, Relator:
Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/09/2006.

EMENTA:AO ANULATRIA DE RECONHECIMENTO.


PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA NO CONFIGURADA. A paternidade
no apenas um mero fato, um dado biolgico, e sim, uma relao
construda na vida pelos vnculos que se formam entre o filho e seu genitor.
Caso em que as evidncias levam concluso de que o reconhecimento da
paternidade foi decorrente de erro, e no de deciso consciente do autor, o
que o levou a afastar-se da criana, to-logo soube que no era seu filho,
entre ambos no se formando a relao socioafetiva que deve ser
preservada. Negaram provimento, por maioria, vencido o Relator.RIO
GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia, Apelao Cvel N 70000849349,
Stima Cmara Cvel, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em
20/08/2003.

Para um melhor conhecimento da realidade ftica referente ao convvio das


partes integrantes de uma apelao, no ousaram os Desembargadores da Oitava
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em abrir mo de uma
avaliao social, conforme podemos acompanhar nesta ementa.

EMENTA: APELAO. NEGATRIA DE PATERNIDADE.


DESCONSTITUIO DO REGISTRO. ADEQUAO. Dois exames de DNA
deixaram certo que no existe filiao biolgica. O laudo de avaliao social
concluiu que inexiste filiao socioafetiva. Ficou demonstrada a existncia
de erro substancial por ocasio do registro. Tudo isso leva concluso de
que, no caso, a desconstituio da paternidade mesmo de rigor.
NEGARAM PROVIMENTO.RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia,
Apelao Cvel N 70016771370, Oitava Cmara Cvel, Relator: Rui
Portanova, Julgado em 23/11/2006.

Aspecto destacado quando da apreciao dos elementos constitutivos da


paternidade socioafetiva, se faz necessria incidncia de um lapso temporal
49

razovel para que possa se solidificar a relao de afeto. Respalda-se a alternativa


atravs de duas decises em grau de apelao.

EMENTA: APELAO CVEL. NEGATRIA DE PATERNIDADE. No


obstante ter o exame de DNA afastado a paternidade, deve prevalecer a
realidade socioafetiva sobre a biolgica, diante da relao formada entre pai
e filha ao longo de anos. RECURSO DESPROVIDO.58 RIO GRANDE DO
SUL. Tribunal de Justia, Apelao Cvel N 70007706799, Oitava Cmara
Cvel, Relator: Alfredo Guilherme Englert, Julgado em 18/03/2004

O afeto sobressai ao vnculo gentico, veja-se:

EMENTA: APELAO. INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA


COM ANULAO DE REGISTRO. PREVALNCIA DA PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA. Embora filho biolgico do investigado, o investigante foi
criado pelo pai registral por mais de 30 anos, criando verdadeira
paternidade socioafetiva, que prevalece sobre o vnculo gentico.
NEGARAM PROVIMENTO.RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia,
Apelao Cvel N 70017016908, Oitava Cmara Cvel, Relator: Rui
Portanova, Julgado em 30/11/2006.

Ao contrrio da grande maioria das demandas que pretendem reconhecer a


existncia do vnculo socioafetivo, em que a relao afetiva alegada envolve o pai e
uma criana, nos casos em tela so postulados liames afetivos por idosos em
relao aos pais j falecidos.

EMENTA: INVESTIGAO DE PATERNIDADE. APELAO CVEL.


IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAO DE PERCIA GENTICA. PROVA
DO VNCULO AFETIVO. Falecido o investigado, a ao dever ser movida
contra todos os seus herdeiros. Inexistncia de falta de comprovao da
maternidade da investigante e irregularidade das informaes constantes
nas certides de seu nascimento e casamento. Inviabilidade de realizao
de prova pericial, por meio de exame de DNA, uma vez que o material
gentico dos sucessores mais prximos do investigado no serve ao fim
pretendido. Caso em que assume especial importncia a prova documental
e testemunhal produzida. Posto que a paternidade biolgica no seja certa,
a prova carreada assegura a confirmao da declarao da paternidade,
porquanto revela ter a investigante assumido o estado de filha do de cujus.
Consagrao da paternidade socioafetiva, prestigiando a situao que
preserva o elo da afetividade. NEGADO PROVIMENTO. RIO GRANDE DO
SUL. Tribunal de Justia, Apelao Cvel N 70016585754, Stima Cmara
Cvel, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 29/11/2006.

EMENTA: AO DECLARATRIA. ADOO INFORMAL. PRETENSO


AO RECONHECIMENTO. PATERNIDADE AFETIVA. POSSE DO ESTADO
DE FILHO. PRINCPIO DA APARNCIA. ESTADO DE FILHO AFETIVO.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PRINCPIOS DA
SOLIDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
ATIVISMO JUDICIAL. JUIZ DE FAMLIA. DECLARAO DA
50

PATERNIDADE. REGISTRO. A paternidade sociolgica um ato de opo,


fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que no
acontece, s vezes, com quem apenas a fonte geratriz. Embora o ideal
seja a concentrao entre as paternidades jurdica, biolgica e socioafetiva,
o reconhecimento da ltima no significa o desapreo a biologizao, mas
ateno aos novos paradigmas oriundos da instituio das entidades
familiares. Uma de suas formas a "posse do estado de filho", que a
exteriorizao da condio filial, seja por levar o nome, seja por ser aceito
como tal pela sociedade, com visibilidade notria e pblica. Liga-se ao
princpio da aparncia, que corresponde a uma situao que se associa a
um direito ou estado, e que d segurana jurdica, imprimindo um carter de
seriedade relao aparente. Isso ainda ocorre com o "estado de filho
afetivo", que alm do nome, que no decisivo, ressalta o tratamento e a
reputao, eis que a pessoa amparada, cuidada e atendida pelo indigitado
pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuao do juiz de
famlia impe, em afago solidariedade humana e venerao respeitosa ao
princpio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual,
determinando o registro da filiao do autor, com veredicto declaratrio
nesta investigao de paternidade socioafetiva, e todos os seus
consectrios. APELAO PROVIDA, POR MAIORIA.RIO GRANDE DO
SUL. Tribunal de Justia, Apelao Cvel N 70008795775, Stima Cmara
Cvel, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 23/06/2004.

Como se v, na deciso acima, se pode comprovar a evoluo operada pelos


nossos tribunais no que diz respeito ao instituto da filiao, ao admitir
expressamente a posse de estado de filho como elemento constitutivo da filiao.
Evidentemente, que em nenhum momento afastada totalmente a filiao jurdica e
biolgica, e sim, em casos e situaes especiais, hierarquizada a relao
socioafetiva, por ser a mais relevante na formao e socializao do ser humano.
Encerrando este captulo, cujo propsito foi a anlise da incidncia da paternidade
socioafetiva na jurisprudncia nacional, destaca-se o importante papel
desempenhado pelos operadores do direito na valorizao da teoria da paternidade
socioafetiva.
51

CONSIDERAES FINAIS

Os elementos fundamentais recebidos pelos filhos enquanto membros de


uma famlia so a fonte de formao e desenvolvimento de suas personalidades.
Assim, uma criana fora do seu meio familiar no ter condies psicolgicas de se
desenvolver plenamente.
Verifica-se que o conceito de famlia sofreu inmeras mudanas, diante de
uma sociedade desvinculada de apelos sociais. A entidade familiar tanto pode ser
constituda pelo casamento, pela unio estvel ou pela comunidade formada por
qualquer um dos pais e seus descendentes, sobretudo construda pelo afeto.
Modernamente e o mais aceitvel na sociedade atual, que a famlia deve
valorizar o sentimento, uma vez que traduz a noo de afeto, elemento propulsor
da atual relao de convivncia, com a demonstrao do desejo de estar junto a
outrem, constituindo, pois, o alicerce de uma entidade familiar.
Na presente pesquisa averiguou-se que a perspectiva hierarquizada da
famlia sofreu ao longo do tempo uma profunda metamorfose. Alm de ter havido
uma sintomtica reduo de seus componentes, alternou ainda algumas atribuies.
A emancipao feminina e o ingresso no mercado de trabalho levaram a mulher
para fora do lar. A inverso de prerrogativas fez com que o homem deixasse de ser
o provedor exclusivo da famlia, no entanto, passou a ser partcipe nas atividades
domsticas.
Dessa forma, a famlia patriarcal de concepo romana foi cedendo espao a
outros tipos de organizaes familiares. A famlia moderna mudou. Hoje seu
principal papel de suporte emocional do indivduo, em que h flexibilidade e, sem
dvida, mais intensidade no que diz respeito a laos afetivos.
O referido tema relevante pois as relaes de famlia devem ser decididas
com base, principalmente, no valor constitucional da dignidade da pessoa humana,
da proteo integral de crianas e adolescentes e tambm no princpio da igualdade.
No se deve considerar to somente a repercusso da paternidade sobre a pessoa
do pai, seja essa figura decorrente da presuno pater is est ou da prpria
manifestao de vontade em registrar algum como seu filho.
De todo o trabalho ficou claro que a paternidade no um dado puramente
biolgico, ela vista atualmente como exerccio de uma funo, na qual se inclui o
tratamento, a convivncia familiar e tem o escopo de propiciar ao filho um
52

desenvolvimento sadio. Neste aspecto, a identidade de um para com o outro mais


relevante do que a descendncia gentica.
Num exerccio de cognio plausvel concluir que o conflito levado a juzo
acerca da paternidade alusivo a relao originria de reconhecimento voluntrio,
exercitado por cnscio de gerao biolgica alheia, deve ser solucionado levando-se
em conta que a criana no um instrumento do qual dispe o pai para consecuo
dos seus objetivos e que essa conduta no se coaduna com o princpio da dignidade
da pessoa humana (art. 1, III da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988).
A paternidade socioafetiva irretratvel, sobretudo quando a relao j se
consolidou, tendo a criana, em relao ao pai, a posse de estado de filho;
demonstrando trazer o patronmico do pai, ter no seio da famlia o tratamento
dispensado a um filho e o reconhecimento pela famlia e da sociedade na qual esta
se insere, da existncia do vnculo de filiao. Alis, essa paternidade a verdade
da filiao, sem a qual no h que se falar em pleno desenvolvimento dos filhos, o
elemento mais importante da relao paterno-filial, e a permisso dessa ruptura
importa em grave afronta ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Todavia, depreende-se que a filiao socioafetiva possui lastro legal que se
encontra na Constituio Federal de 1988, quando preceitua que todos os filhos so
iguais independentemente de sua origem (art. 227, 6); quando elege adoo como
escolha afetiva, colocando-a no plano de igualdade de direitos (art. 227, 5 e 6);
quando legitima como famlia a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, bem como os filhos adotivos (art. 226 4); quando garante o direito
convivncia familiar, e no a origem gentica, quando constitui prioridade absoluta
da criana e do adolescente (art. 227, caput), bem como quando impe aos
membros da famlia o dever de solidariedade, uns com os outros, dos pais com os
filhos. Essa base legal no fica restrita ao texto Constitucional. Est tambm
presente no atual Cdigo Civil, no artigo 1.596 que reproduziu o disposto na
Constituio, indicando que no deve haver nenhuma designao discriminatria em
relao s espcies de filiao. De sorte que se no possvel revogar a filiao
biolgica e a adotiva, no tambm permitida a revogao da socioafetiva
amparada pelo art. 1.593, do Cdigo Civil.
Ento, falar-se em ao negatria de paternidade ou anulatria de registro
civil, pressupe a existncia de um vcio de consentimento que macula o ato da
53

perfilhao. Assim, impossvel visualizar tal circunstncia quando algum reconhece


como seu, voluntariamente, o filho de outrem. As aes para desconstituio da
paternidade socioafetiva no devem ser exitosas, principalmente quando a
paternidade foi estabelecida por ato volitivo, no maculado por vcio. Entretanto, h
situaes em que o homem induzido ao erro pela mulher, porm na hiptese de
existir convivncia familiar criando laos afetivos entre o pai e o filho reconhecido
no se deve anular o registro desconstituindo a paternidade, sob essa alegao,
pois o vnculo que se criou entre o pai e o filho reconhecido indissolvel, tendo no
registro de nascimento apenas a exteriorizao dessa unio de laos afetivos, este,
por sua vez, base de toda a famlia e deve sempre prevalecer o princpio do
melhor interesse da criana. (art. 27 ECA). No pela separao da mulher que o
homem deve desconstituir a paternidade do filho reconhecido, sob a alegao de
que ensejar o pagamento de penso alimentcia, direito sucessrio e outros.
Os contedos apresentados no esgotam inteiramente o assunto relativo
impossibilidade da desconstituio posterior da paternidade socioafetiva, mas
certamente contribuiro para ampliar o debate acerca da problemtica, formando
uma sntese dessa questo, extremamente atual em nosso cotidiano.
54

REFERNCIAS

BEVILQUA, Clvis, Cdigo Civil comentado, Rio de Janeiro: Livraria Francisco


Alves, 1916, pg. 332.

BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406 de 10/01/2002. 54 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado


Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2001.

______. Estatuto da Criana e do Adolescente. In: ABREU FILHO, Nylson Paim de


(org.). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Cdigo Civil e Cdigo de
Processo Civil. 2. Ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2002.

BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de Paternidade, Posse do Estado de


Filho: Paternidade scioafetiva. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1999.

CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia. In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Repensando o Direito de famlia. Anais do I
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

DIAS, MARIA Berenice. Manual de direito das famlias. 4.ed.,ver., atual e ampl. So
Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de famlia. 22 ed. So
Paulo: Ed. Saraiva, 2007.

______. Cdigo Civil Anotado. 13 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008.

FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro:


Forense, vol. XVIII, 2003.

______. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre: Del


Rey, 1996.

______. Da Paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

______. Direito alm do Novo Cdigo Civil. Revista Brasileira de Direito de Famlia.
Porto Alegre: Sntese, v. 5, n. 17, p. 07-35, abr./mai. 2003.

FRAUZINO, Marivaldo Cavalcante. Adoo de fato e a famlia scio-afetiva. [S.I],


2006. Disponvel em:<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.
asp?action=doutrina&iddoutrina=2532. Acesso em: 07 Ago. 2008.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de famlia brasileiro. So Paulo: Ed.
Juarez de Oliveira, 2007.

GOMES, Orlando. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1978.


55

GONALVES, Carlos Roberto. Direito de famlia. Vol. 2. 11 ed. So Paulo: Ed.


Saraiva, 2006.

LBO NETTO, Paulo Luiz. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica:
uma distino necessria. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, n.
19, p. 134-156, ago./set. 2003b.

______. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus.


Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, n. 12, p. 40-55, jan./mar.,
2002.

MAIDANA, Jdison Daltrozo. O fenmeno da paternidade socioafetiva: a filiao e a


revoluo da gentica. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre:
Sntese, IBDFAM, v. 6, n. 24, Jun/jul., 2004.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado: parte geral.
Campinas: Bookseller, 2000. t. 2. p. 512.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia. Uma Abordagem Psicanaltica.


Belo horizonte: Ed. Del Rey, 2006.

______. Instrues de direito Civil. Direito de famlia. Vol. 5. 16 ed. Rio de Janeiro:
Ed. Forense, 2006.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil


Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco, 3 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro:
Renovar,1997.

REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMLIA. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM,


v.8, n.39, Dez./Jan., 2007.

SANTOS. J.M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 14 ed. Rio de


Janeiro: Freitas Bastos, vol. V, 1988.

VENOSA. Slvio de Salvo. Direito civil. Direito de famlia. 5 ed. So Paulo: Ed. Atlas,
2005.

VILLELA. Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao. Rio de Janeiro:


Renovar, 2003.

______. Famlia hoje. A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro:


Renovar, 1997.

WALD. Arnoldo. O novo direito de famlia. 16 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2006.

WELTER. Belmiro Pedro. Os nomes do ser humano: uma formao contnua da


vida. [S.I]: [s.n], s.d.Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/c_estudos/
doutrina/nome_de_familia.doc>. Acesso em: 08 Ago. 2008.