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Sumrio

Abertura
Crditos
INTRODUO EXPLICATIVA

LEI N. 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006

TTULO I - DISPOSIES PRELIMINARES

1. LEGISLAO BRASILEIRA SOBRE DROGAS E CONVENES


INTERNACIONAIS
2. SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS SOBRE DROGAS SISNAD
3. TOXICOMANIA, ENTORPECENTE E DROGA

TTULO II - DO SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS SOBRE DROGAS

CAPTULO I - DOS PRINCPIOS E DOS OBJETIVOS DO SISTEMA NACIONAL


DE POLTICAS ...
CAPTULO II - DA COMPOSIO E DA ORGANIZAO DO SISTEMA
NACIONAL DE POLTICAS ...
CAPTULO III - (Vetado.)
CAPTULO IV - DA COLETA, ANLISE E DISSEMINAO DE INFORMAES
SOBRE DROGAS

TTULO III - DAS ATIVIDADES DE PREVENO DO USO INDEVIDO, ATENO E


REINSERO ...

CAPTULO I - DA PREVENO
CAPTULO II - DAS ATIVIDADES DE ATENO E DE REINSERO SOCIAL
DE USURIOS OU ...
DE USURIOS OU ...
CAPTULO III - DOS CRIMES E DAS PENAS

TTULO IV - DA REPRESSO PRODUO NO AUTORIZADA E AO TRFICO


ILCITO DE DROGAS

CAPTULO I - DISPOSIES GERAIS


CAPTULO II - DOS CRIMES
CAPTULO III - DO PROCEDIMENTO PENAL
SEO I - DA INVESTIGAO
SEO II - DA INSTRUO CRIMINAL
CAPTULO IV - DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS
DO ACUSADO

TTULO V - DA COOPERAO INTERNACIONAL


TTULO VI - DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS

ANEXO
ANEXO I
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO
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ISBN : 9788502087200

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Greco Filho, Vicente
Lei de Drogas anotada : Lei n. 11.343/2006 / Vicente Greco Filho, Joo Daniel Rassi. 3. ed. rev. e
atual. So Paulo : Saraiva, 2009.
1. Drogas Leis e legislao Brasil 2. Trfico de drogas Leis e legislao Brasil I. Rassi, Joo
Daniel. II. Ttulo.

08-09294
CDU-343.57(81) (094)
-343.575 (81) (094)
ndices para catlogo sistemtico:
1. Brasil : Leis : Drogas : Direito penal 343.57 (81) (094)
2. Leis : Trfico de entorpecentes : Brasil : Direito penal 343.575 (81) (094)

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto


Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia
Editor Jnatas Junqueira de Mello
Assistente editorial Thiago Marcon de Souza
Produo editorial Ligia Alves
Produo editorial Ligia Alves
Clarissa Boraschi Maria Coura
Estagirio Vinicius Asevedo Vieira
Preparao de originais Maria Lcia de Oliveira Godoy
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Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas
Ldia Pereira de Morais
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati
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Servios editoriais Karla Maria de Almeida Costa
Carla Cristina Marques
Ana Paula Mazzoco
Capa Lab.dDes

Data de fechamento da edio: 23-1-2009

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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia
autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo
Penal.
INTRODUO EXPLICATIVA
Este trabalho no substitui o Txicos: preveno represso, agora
Comentrios Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Trata-se de obra de cunho
mais prtico e objetivo, concentrado e incisivo, para facilitar a consulta de
estudantes e profissionais.
Tudo est dividido em tpicos segundo o seu contedo. A jurisprudncia,
mantida e atualizada naquilo que se mantm aplicvel nova lei, encontra-se
nas anotaes ao artigo mais pertinente.
Nos crimes, alm de itens especficos, segue a estrutura tradicional de
identificar e destacar o bem jurdico, sujeitos, ao fsica, elemento subjetivo, seu
contedo em tpicos etc.
Poder-se-ia dizer que tudo o que est neste trabalho tambm est no
Txicos. possvel que sim, mas a estrutura diferente e tem por finalidade
alcanar os que preferem o mtodo aqui adotado para consulta mais rpida e
objetiva. O Txicos mais amplo e ser enriquecido com o que surgir entre um
e outro.
Como ocorre em toda obra que trata de lei nova, nem todas as posies
adotadas sero definitivas ou acolhidas pela doutrina e jurisprudncia que
viro em seguida. Contudo, a ousadia indispensvel, para que sejam
trilhados os caminhos mais corretos de interpretao da lei, tendo em vista os
objetivos de poltica criminal legal que se concretiza na poltica criminal
judicial.
Espera-se que a obra tenha a mesma acolhida da generosamente concedida
a Txicos preveno e represso, que prossegue, agora, como Comentrios
Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, ampliada, atualizada e revista em
todos os pontos.
LEI N. 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006
TTULO I
DISPOSIES PRELIMINARES

1. LEGISLAO BRASILEIRA SOBRE DROGAS E CONVENES


INTERNACIONAIS
2. SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS SOBRE DROGAS SISNAD
3. TOXICOMANIA, ENTORPECENTE E DROGA

Art. 1 Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas


sobre Drogas Sisnad; prescreve medidas para preveno do
uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define
crimes.
Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como
drogas as substncias ou os produtos capazes de causar
dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em
listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.

1. LEGISLAO BRASILEIRA SOBRE DROGAS E


CONVENES INTERNACIONAIS
Ordenaes Filipinas (1603). Podemos encontrar a origem da
preocupao da legislao brasileira em relao aos txicos nas Ordenaes
Filipinas, que em seu ttulo 89 dispunham: Que ningum tenha em casa
rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso.
Cdigo Criminal do Imprio do Brasil (1830). O Cdigo Criminal do
Imprio no tratou da matria, mas o Regulamento, de 29 de setembro de
1851, disciplinou-a ao tratar da polcia sanitria e da venda de substncias
medicinais e de medicamentos.
Cdigo Penal de 1890. O Cdigo de 1890 considerou crime expor
venda ou ministrar substncias venenosas sem legtima autorizao e sem as
formalidades previstas nos regulamentos sanitrios. Tal dispositivo, porm,
isolado, foi insuficiente para combater a onda de toxicomania que invadiu
nosso pas aps 1914, sendo que em So Paulo chegou a formar-se,
semelhana de Paris, um sculo antes, um clube de toxicmanos. Tentando
coibir tal estado de coisas, foi baixado o Decreto n. 4.294, de 6 de julho de
1921, inspirado na Conveno de Haia de 1921, tendo sido modificado pelo
1921, inspirado na Conveno de Haia de 1921, tendo sido modificado pelo
Decreto n. 15.683, seguindo-se regulamento aprovado pelo Decreto n. 14.969,
de 3 de setembro de 1921. Por falta de condies de efetivao da legislao,
tambm ainda incipiente, os resultados da represso foram precrios, tendo
sido, em janeiro de 1932, editado o Decreto n. 20.930, modificado pelo Decreto
n. 24.505, de junho de 1934. Grande impulso na luta contra a toxicomania foi
dado pelo Decreto n. 780, de 28 de abril de 1936, modificado pelo Decreto n.
2.953, de agosto de 1938. Em seguida, foi criada a Comisso Nacional de
Fiscalizao de Entorpecentes, pelo Decreto-Lei n. 3.114, de 13 de maro de
1941, alterado pelo Decreto-Lei n. 8.647, de 1946, com atribuies de estudar
e fixar normas gerais sobre fiscalizao e represso em matria de
entorpecentes, bem como consolidar as normas dispersas a respeito. Dos
trabalhos desse rgo, surgiu o projeto para a edio do Decreto-Lei n. 891,
de 25 de novembro de 1938, ainda fonte bsica de nossa legislao sobre a
matria. Na parte penal, o Decreto-Lei n. 891 modificou o Decreto n. 20.930,
que havia integrado a Consolidao das Leis Penais, a qual em seu art. 159
punia aes semelhantes s do art. 281 do Cdigo Penal de 1940. O texto do
Decreto-Lei n. 891 inspirou-se na Conveno de Genebra de 1936 e traz a
relao das substncias consideradas entorpecentes, normas restritivas de
sua produo, trfico e consumo, bem como trata da internao e interdio
civil dos toxicmanos.
Cdigo Penal de 1940. A parte penal do Decreto-Lei n. 891 foi alterada
pelo art. 281 do Cdigo Penal de 1940, tendo sido tambm, na parte da
fiscalizao, completada pelo Decreto-Lei n. 3.114, de 13 de maro de 1941. O
Decreto-Lei n. 4.720, de 21 de setembro de 1942, fixou as normas gerais para
cultivo de plantas entorpecentes e para extrao, transformao e purificao
de seus princpios ativo-teraputicos. Em 4 de novembro de 1964, a Lei n.
4.451 introduziu modificao no art. 281 do Cdigo Penal, acrescentando ao
tipo a ao de plantar. Por ter entrado em vigor a Conveno nica sobre
Entorpecentes, de 1961, promulgada no Brasil em 1964, transformando-se em
lei interna, a qual trouxe lista bem mais completa que a do Decreto-Lei n. 891,
por Portaria de 8 de maio de 1967, o Servio Nacional de Fiscalizao da
Medicina e Farmcia SNFMF adotou as listas de entorpecentes da referida
conveno. Diploma legal de importncia na represso ao uso de substncias
que causam dependncia fsica ou psquica, foi editado, em 10 de fevereiro de
1967, o Decreto-Lei n. 159, que equiparou as substncias capazes de
determinar dependncia fsica ou psquica aos entorpecentes para os fins
penais e de fiscalizao e controle. Nesta matria, o Brasil foi o segundo pas
do mundo a enfrentar o problema, considerando to nocivo quanto o uso de
entorpecentes o uso, por exemplo, dos anfetamnicos, ou dos alucingenos.
Em 30 de janeiro de 1968, o SNFMF regulamentou a extrao, produo,
fabricao, transformao, preparao, manipulao, purificao,
fracionamento, embalagem, importao, exportao, armazenamento,
expedio, compra, venda, troca, oferta, cesso, prescrio e uso das
substncias capazes de determinar dependncia fsica ou psquica, trazendo
em anexo a tabela com o rol das substncias. Periodicamente, tem o SNFMF
divulgado as listas de especialidades farmacuticas que contenham as
referidas substncias e que, automaticamente, esto sob controle. Em 1968, o
Decreto-Lei n. 385, de 26 de dezembro desse mesmo ano, alterou a redao do
art. 281 do Cdigo Penal, nos termos que adiante analisaremos e, em 11 de
agosto de 1969, o Decreto-Lei n. 753 complementou as disposies relativas
fiscalizao de laboratrios que produzam ou manipulem substncias ou
produtos entorpecentes e seus equiparados, de firmas distribuidoras ou
depositrias das referidas substncias, e distribuio de amostras.
Lei n. 5.726/71. A Lei n. 5.726, de 29 de outubro de 1971, disps sobre
medidas preventivas e repressivas ao trfico e uso de substncias
entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica, deu nova
redao ao art. 281 do Cdigo Penal e alterou o rito processual para o
julgamento dos delitos previstos nesse artigo, representando a iniciativa mais
completa e vlida na represso aos txicos no mbito mundial. A Lei n. 5.726
foi regulamentada pelo Decreto n. 69.845, de 27 de dezembro de 1971. A
Portaria n. 131, de 6 de abril de 1972, do Sr. Ministro da Sade, aprovou, por
sua vez, o Regimento Interno da Comisso Nacional de Fiscalizao de
Entorpecentes do Ministrio da Sade (CONFEN), rgo orientador e
disciplinador da fiscalizao e controle de substncias entorpecentes e
equiparados, com o objetivo de reprimir seu trfico e utilizao ilcita. Esse
rgo fora criado pelo Decreto n. 780, de 28 de abril de 1936, e mantido pelo
Decreto-Lei n. 891, de 1938. Constitui, ainda, rgo consultivo do Ministrio da
Sade para orientao do Governo em suas relaes com a ONU e outras
autoridades internacionais ou estrangeiras, visando o cumprimento de
acordos e convenes sobre a matria. Releva destacar a importncia dessa
portaria como instrumento para fixao da poltica sanitria nacional relativa
aos frmacos. De natureza similar a Portaria n. 307, de 26 de setembro de
1972, do Sr. Ministro da Sade, que aprova o Regimento das Comisses de
Fiscalizao de Entorpecentes dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios, com alterao pela Portaria n. 112-Br, de 2 de abril de 1973, do Sr.
Ministro da Sade, na parte relativa composio dessas Comisses.
Posteriormente, a Portaria n. 26, de 26 de julho de 1974, do SNFMF, aprovou
duas listas uma referente a substncias e outra, a especialidades
farmacuticas a exigirem controle rigoroso pelo farmacutico ou
responsvel pelo estabelecimento. Seus dispositivos retroagem, tambm, para
as especialidades farmacuticas includas na Resoluo n. 2, da Portaria n. 5,
de 20 de janeiro de 1969. As medidas de controle que determina referem-se a
receitas, escriturao, padronizao de embalagem e distribuio de
amostras. Estabelece a obrigatoriedade de reteno das receitas pelas
farmcias ou drogarias e designa o procedimento para casos de emergncia e
prescrio em hospitais, e para o uso em pesquisa ou atividade de ensino.
Ademais, determina a obrigatoriedade de existncia dos dizeres Venda sob
receita mdica sujeito reteno nos rtulos e envoltrios e, relativamente
s amostras, a observao Produto sujeito restrio de venda e uso.
Entretanto, as autoridades sanitrias devem ser comunicadas sobre o incio e
cessao do fabrico e venda desses produtos. A Portaria n. 18, de 28 de
setembro de 1973, do SNFMF, baixou instrues relativas fiscalizao e ao
controle das substncias que determinam dependncia fsica ou psquica e
das especialidades que as contenham, apresentando cinco listas e respectivas
normas relativas a receiturio, compra, venda, devoluo, embalagem e
normas relativas a receiturio, compra, venda, devoluo, embalagem e
escriturao. Em especial, prescrevia o uso em Medicina das drogas arroladas
na Lista n. 1 e determinava sua excluso das especialidades farmacuticas,
permitindo, apenas, seu uso para pesquisa cientfica com autorizao do
SNFMF. Exigia licena especial, outorgada pelas autoridades sanitrias, para
que as farmcias pudessem operar com esses frmacos. Regulava, ademais, a
forma de importao, exportao e reexportao das drogas dessas listas. A
Portaria n. 18/73 foi revogada pela Portaria n. 20, de 6 de setembro de 1977,
que, mantendo a idia geral, atualizou o assunto, havendo sempre revises
peridicas, como as Portarias n. 2, de 30 de maro de 1984, e 3, 4 e 5, de 31 de
maio de 1984, da Diviso Nacional de Vigilncia Sanitria de Medicamentos
DIMED, substitudas pelas Portarias n. 2/85, 27/86 e 28/86. Merece ser citada,
ainda, por tratar de matria paralela, a Lei n. 6.360, de 23 de setembro de
1976, que disps sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os
medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, cosmticos,
saneantes e outros produtos.
Lei n. 6.368/76. A Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, substituiu a Lei
n. 5.726, salvo seu art. 22, que tratava do procedimento sumrio de expulso
do estrangeiro que comete crime de trfico de entorpecente.
Legislao promulgada durante a vigncia da Lei 6.368/76 que ainda
est em vigor. Esto em vigor e, portanto, integram a legislao atual (Lei n.
11.343/2006), o Decreto-Lei n. 753, o Decreto-Lei n. 159, o Decreto-Lei n. 891, o
Decreto-Lei n. 2.375, de 8 de julho de 1940, a Conveno nica sobre
Entorpecentes, de 1961, com as modificaes de 1972, e a Conveno sobre
Psicotrpicos de 1971. Observe-se, porm, quanto ao Decreto-Lei n. 891, que
se encontra ele quase que totalmente revogado tacitamente pela legislao
posterior. A Lei n. 7.560/86 revogou o 2 do art. 34 e criou o Fundo de
Preveno, Recuperao e de Combate s Drogas de Abuso FUNCAB. Os
bens cujo rendimento fosse decretado com fundamento no art. 34 da lei
constituiria receita do FUNCAB. A Medida Provisria n. 2.216-37, de 31 de
agosto de 2001, ainda em tramitao, alterou a denominao do rgo criado
por esta lei para FUNAD Fundo Nacional Antidrogas, bem como transferiu a
sua gesto do mbito do Ministrio da Justia para a Secretaria Nacional
Antidrogas do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da
Repblica. As medidas provisrias anteriores a 12 de setembro de 2001
continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue
explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional, por fora
do art. 2 da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001.
Integram, tambm, a legislao em vigor as Portarias da hoje denominada
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), especialmente a Portaria
SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998, que relacionou os entorpecentes e que
regulamentou a fiscalizao das demais substncias que determinem
dependncia fsica ou psquica. O Decreto n. 85.110, de 2 de setembro de
1980, instituiu o Sistema Nacional de Preveno, Fiscalizao e Represso de
Entorpecentes, integrando-o o Conselho Federal de Entorpecentes como
rgo central, o qual j tem baixado diversas orientaes e recomendaes. O
Decreto n. 85.110 foi substitudo pelo Decreto n. 3.696, de 22 de dezembro de
2000, que regulamentou o art. 3 da Lei n. 6.368/76, que tratava do Sistema
Nacional Antidrogas (SISNAD). O Decreto n. 3.696/2000, que por sua vez foi
revogado pelo Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006, que regulamentou
o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas (SISNAD), criado pela
Lei n. 11.343/2006, atualmente em vigor. A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
referiu o trfico de entorpecentes ao lado dos crimes hediondos. E,
finalmente, a Lei n. 8.257, de 26 de novembro de 1991, regulamentou a
desapropriao de glebas nas quais se localizem culturas ilegais de
substncias psicotrpicas, conforme art. 243 da Constituio. (V. anotaes ao
art. 34.)
Constituio Federal de 1988. A Constituio Federal referiu o trfico de
entorpecentes como crime inafianvel (art. 5, XLIII), insuscetvel de graa ou
anistia. Tambm referiu ao trfico, ao dispor que o brasileiro naturalizado
poder ser extraditado, desde que comprovada sua participao no trfico,
independentemente de o crime ter sido antes ou depois da naturalizao (art.
5, LI).
Lei n. 10.409/2002. A Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, pretendeu,
enquanto projeto, substituir a Lei n. 6.368/76, integralmente. Dada a pssima
qualidade no seu aspecto mais importante, qual seja, a definio dos crimes, o
Poder Executivo foi obrigado a vetar todo o Captulo III, Dos crimes e das
penas. De forma coerente, o Poder Executivo tambm vetou o art. 59 do
projeto, que disporia sobre a revogao da Lei n. 6.368/76. Isso permitiu-nos
concluir que esse diploma continuou em vigor no que no fosse compatvel
com a ento nova lei. A definio de crimes e penas no tinha qualquer
incompatibilidade. Desse modo, considerando que a Lei n. 10.409/2002 referia-
se toda s medidas de preveno e represso ao trfico ilcito de
entorpecentes, ficaria afastada, como sustentamos naquela oportunidade com
a devida vnia, qualquer interpretao leviana e irresponsvel no sentido de
que teria havido a descriminalizao geral. Em acrscimo, outra questo que
surgiu, essa pertinente e relevante, foi relativa aplicabilidade da parte
processual da Lei n. 10.409/2002. Referida lei previa normas processuais e
procedimentais em trs captulos: no IV (Do procedimento penal), no V (Da
instruo criminal) e no VI (Dos efeitos da sentena). Prosseguindo em sua
senda de impropriedade e defeitos, o art. 27 dispunha: O procedimento
relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto
neste Captulo.... Isso permitiu concluir que, em virtude do veto s
disposies penais, nesta Lei no havia previso de crimes, visto que se
encontravam na Lei n. 6.368/76. Pior: nesse Captulo, que trata do
Procedimento comum, em desnecessria subdiviso, na estranha Seo
nica havia apenas disposies sobre o inqurito policial e providncias
investigatrias. O procedimento processual encontrava-se no captulo
seguinte, o V (Da instruo criminal), que no era neste. Muito menos no
posterior. Diante desse contexto, posicionamo-nos no sentido de que deveria
continuar sendo aplicado, tambm, o procedimento da Lei n. 6.368/76, talvez
por razes exclusivamente prticas, o que suscitou polmicas.
Lei n. 11.343/2006. Diante da pssima situao legislativa sobre drogas
que se instaurou, Vicente Greco Filho defendeu que o melhor seria a
elaborao de uma outra lei inteira, revogando-se a Lei n. 6.368 e a Lei n.
elaborao de uma outra lei inteira, revogando-se a Lei n. 6.368 e a Lei n.
10.409, o que acabou acontecendo com a promulgao da nova Lei de Drogas.
O Projeto n. 7.134, de 2002, do Senado Federal, que recebeu como apenso o
Projeto n. 6.108/2002, do Poder Executivo, foi reelaborado pelo Senador Romeu
Tuma, e recebeu substitutivo na Cmara; voltou ao Senado, onde recebeu
emendas e converteu-se na Lei n. 11.343/2006, que ser anotada, com vetos do
Presidente da Repblica. A nova lei foi dividida da seguinte forma: nos Ttulos
I (Disposies preliminares), instituiu o Sistema Nacional de Polticas Pblicas
sobre drogas, estabeleceu o conceito e a proibio de drogas no territrio
nacional) e II (Do sistema nacional de polticas pblicas sobre drogas),
estabeleceu a finalidade e a organizao do SISNAD. O Ttulo II foi dividido em
seis captulos, tendo o Captulo I tratado dos princpios e dos objetivos do
SISNAD, e o Captulo IV, da coleta, anlise e disseminao de informaes
sobre drogas. Os Captulos II e III foram vetados; no Ttulo III (Das atividades
de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas), cuidou o legislador dos princpios e diretrizes que
devem guiar as atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero
social de usurios e dependentes de drogas. Referido ttulo foi dividido em
trs captulos, sendo o Captulo III (Dos crimes e das penas) reservado para
incriminar to-somente a conduta de quem adquire, guarda, tem em depsito,
transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar, deixando claro a
separao de tratamento entre o usurio ou dependente e o traficante; no
Ttulo IV (Da represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de
drogas), cuidou das medidas de represso produo no autorizada e ao
trfico ilcito de drogas, cujo Captulo II disps sobre os crimes, e o Captulo III,
dividido em sees, sobre o procedimento penal; os Ttulos V e VI foram
reservados, respectivamente, para tratar da cooperao internacional e das
disposies finais e transitrias. A atual lei foi regulamentada pelo Decreto n.
5.912, de 27 de setembro de 2006.
Convenes internacionais. Apesar de o uso de substncias
entorpecentes ser to antigo quanto a humanidade, apenas no incio deste
sculo foram feitas as primeiras tentativas de controle e represso em mbito
polinacional. A primeira delas foi a Conferncia de Xangai, em 1909, que reuniu
13 pases para tratar do problema do pio indiano infiltrado na China, que
produziu poucos resultados prticos. Em dezembro de 1911, reuniu-se em Haia
a primeira Conferncia Internacional do pio, da qual resultou, em 1912,
conveno internacional, prejudicada em sua execuo pela I Grande Guerra,
tendo entrado em vigor apenas em 1921. Com a criao da Sociedade das
Naes, sua Conveno constitutiva (art. 23, c) reconheceu a atribuio de
elaborao de acordos sobre o trfico de pio e outras drogas nocivas, tendo
sido criada em fevereiro de 1921 a Comisso Consultiva do pio e Outras
Drogas Nocivas. Ainda vinculada Sociedade das Naes, mais cinco
conferncias foram realizadas: a de 1924, da qual surgiu, em 1925, o Acordo de
Genebra, tornou realidade os dispositivos da Conferncia de Haia de 1912,
tendo sido revisto na Conferncia de Bangkok em 1931; ainda em 1924, em
novembro, nova Conferncia realizou-se em Genebra, qual compareceram,
alm dos membros da Sociedade das Naes, os Estados Unidos e a Alemanha,
tendo sido, nesta Conferncia, ampliado o conceito de substncia
tendo sido, nesta Conferncia, ampliado o conceito de substncia
entorpecente e institudo sistema de controle do trfico internacional por meio
de certificados de importao e autorizao de exportao; em 1931 e 1936, em
Genebra, duas novas Conferncias foram realizadas, ficando estabelecida a
obrigao de os Estados participantes tomarem as providncias para proibir,
no mbito nacional, a disseminao do vcio. Todas essas tentativas de
represso organizada tiveram resultados duvidosos, mormente pela falta de
entendimento internacional quando os interesses econmicos dos pases
produtores de entorpecentes se sobrepunham aos interesses da humanidade.
Depois da II Guerra Mundial, com o aumento do ndice do consumo de drogas,
sob convocao da ONU, em 1946, foi assinado protocolo, atualizando acordos
anteriores; em 1948, em Paris e, em 1953, em Nova York, firmaram-se outros
protocolos. Finalmente, em 1961, a 30 de maro, firmou-se a Conveno nica
de Nova York sobre Entorpecentes, que anulou as anteriores, salvo a de 1936. A
Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961, ratificada pelo Brasil por
instrumento depositado em 19 de junho de 1964, promulgada pelo Decreto n.
54.216, de 27 de agosto de 1964, contm cinqenta e um artigos e quatro
listas de entorpecentes. Alm de relacionar os entorpecentes e classific-los
segundo suas propriedades, a conveno estabelece as medidas de controle e
fiscalizao, prevendo restries especiais aos particularmente perigosos.
Tambm, dada a impossibilidade de enumerao exaustiva das drogas,
disciplina o procedimento para a incluso de novas substncias que devam ser
controladas (art. 3). Dispe, ainda, a Conveno nica sobre as medidas que
devem ser adotadas no plano nacional para a efetiva ao contra o trfico
ilcito, prestando-se aos Estados assistncia recproca em luta coordenada,
providenciando que a cooperao internacional entre os servios competentes
se faa de maneira rpida. Em seguida, a Conveno traz disposies penais,
recomendando que todas as formas dolosas de trfico, produo, posse etc.,
de entorpecentes, em desacordo com ela, sejam punidas adequadamente.
Quanto aos toxicmanos, recomenda seu tratamento mdico e que sejam
criadas facilidades sua reabilitao. Em 21 de fevereiro de 1971, em Viena,
foi firmada a Conveno sobre as Substncias Psicotrpicas, que entrou em
vigor em 16 de agosto de 1976. A Conveno de Viena foi promulgada pelo
Decreto n. 79.388, de 14 de maro de 1977. Em 26 de maro de 1972, em
Genebra, firmou-se protocolo que modifica e aperfeioa a Conveno nica
sobre Entorpecentes, de 1961, que foi promulgado pelo Decreto n. 76.248, de 12
de setembro de 1975. Em 20 de dezembro de 1988 foi concluda em Viena nova
Conveno, que entrou em vigor internacional em 11 de novembro de 1990,
tendo sido promulgada pelo Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991, publicada
no DOU de 27 de junho. Esta conveno, visando fortalecer os meios jurdicos
efetivos de combate ao trfico ilcito, complementou as Convenes de 1961 e
1972, acrescentando, entre outras coisas, o ter etlico e a acetona no rol das
substncias controladas.

2. SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS SOBRE


DROGAS SISNAD
SISNAD. Foi institudo pela nova lei um Sistema Nacional de Polticas
Pblicas sobre Drogas, que tem como objetivo integrar os rgos e entes da
Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal para preveno do uso
indevido, ateno e a reinsero social de usurios e dependentes de drogas,
e a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito (art. 3). Seus
princpios e objetivos esto previstos nos arts. 4 e 5, respectivamente, da Lei
n. 11.343/2006. O Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006, regulamentou
referida lei, dispondo sobre a finalidade e organizao do SISNAD, revogando
expressamente os Decretos n. 3.696, de 21 de dezembro de 2000, que
dispunha sobre o Sistema Nacional Antidrogas, e o Decreto n. 4.513, de 13 de
dezembro de 2002, que regulamentava o art. 3 da Lei n. 6.368/76, revogada.

3. TOXICOMANIA, ENTORPECENTE E DROGA

3.1. Toxicomania
Conceito: Segundo a Organizao Mundial de Sade, toxicomania um
estado de intoxicao peridico ou crnico, nocivo ao indivduo e sociedade,
pelo consumo repetido de uma droga natural ou sinttica.
Caractersticas: 1. invencvel desejo ou necessidade de continuar a
consumir a droga e de procur-la por todos os meios; 2. tendncia para
aumentar a dose; 3. dependncia de ordem psquica ou fsica em face de seus
efeitos.
Nocividade individual e social: O elemento importante nessa definio
o da nocividade individual e social, considerado por Joo Bernardino Gonzaga
(Entorpecentes: aspectos criminolgicos e jurdicos penais, 1963, p. 39) o trao
distintivo em relao ao uso de outras substncias como o fumo e o lcool. As
drogas, capazes de gerar a toxicomania, devem atingir certo ndice de
periculosidade individual e social, avaliada luz dos seguintes fatores: a)
elevado teor de influncia sobre o sistema nervoso central, de modo que
pequenas doses da droga bastem para produzir profunda modificao no seu
equilbrio e levem a instaurar-se rapidamente a dependncia de fundo
orgnico ou simplesmente psicolgico; b) importncia das perturbaes fsicas
ou psquicas que se originam do seu reiterado consumo, lesando assim
gravemente as pessoas que a utilizam e, por via de conseqncia, produzindo
dano social.
Abrangncia: O conceito de toxicomania abrange no s o vcio em
entorpecentes, em sentido estrito, mas tambm o de outras drogas de efeitos
psquicos que determinam dependncia fsica ou psicolgica. O vcio em
relao a estas ltimas chamado mais propriamente de hbito.
3.2. Entorpecente
Conceito: Expresso utilizada pelas leis anteriores e abandonada pela
atual lei, entorpecentes, em sentido estrito, segundo a conhecida definio
de Di Mattei, so venenos que agem eletivamente sobre o crtex cerebral,
suscetveis de promover agradvel ebriedade, de serem ingeridos em doses
crescentes sem determinar envenenamento agudo ou morte, mas capazes de
gerar estado de necessidade txica, graves e perigosos distrbios de
abstinncia, alteraes somticas e psquicas profundas e progressivas (apud
Italo Grasso Biondi, Tossicomanie, in Dizionario de criminologia, de Florian,
Niceforo e Pende, v. 2, p. 1008). As demais drogas psicgenas no causam a
chamada crise de abstinncia ou sndrome de carncia, mas sero
equiparadas para os efeitos legais aos entorpecentes desde que apresentem o
ndice de periculosidade individual e social acima aludido.

3.3. Drogas

Nova denominao legal: Como j havia sido observado por Vicente


Greco Filho (Txicos: preveno represso, So Paulo: Saraiva, 2006, p. 2), a
Organizao Mundial de Sade considerou os termos toxicomania, hbito e
entorpecentes como imprprios e preferiu adotar as expresses
dependncia e drogas que determinam dependncia dependence e
dependence producting drugs , classificando a dependncia pelo tipo de
substncia consumida: dependncia morfnica, dependncia anfetamnica,
dependncia cocanica etc. Referida expresso abrange tambm,
evidentemente, o vcio de substncias alucingenas, drogas que provocam
delrios, vises, estados psicticos e dependncia, seno fsica, pelo menos
psquica. Optando por essa nova terminologia, a Lei n. 11.343/2006 substituiu
a expresso substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica pelo termo drogas. Note-se que a revogada Lei n. 10.409/2002 j
havia feito essa opo terminolgica, que no chegou a ser empregada tendo
em vista o veto de seu Captulo III, que tratava dos crimes e das penas. Em
suma, o equvoco conceitual e metodolgico foi corrigido com a nova lei, no
mais classificando droga como entorpecente, que, na verdade, apenas um
dos tipos de drogas.
Conceito: O art. 1, pargrafo nico, da lei trouxe um conceito legal de
droga. Aps ser repetida a ementa da lei, o art. 1 dispe em seu pargrafo
nico que para seus fins, entenda-se inclusive os criminais, consideram-se
como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia,
assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. O conceito legal est de
acordo com aquele apresentado pela doutrina. A qualificao jurdica de
droga, segundo a doutrina, toda substncia natural ou sinttica suscetvel
droga, segundo a doutrina, toda substncia natural ou sinttica suscetvel
de criar: a) um efeito sobre o sistema nervoso central; b) uma dependncia
psquica ou fsica; c) um dano sade pblica e social (cf. Francis Caballero,
Droit de la drogue, Paris: Dalloz, 1989, p. 7).
Norma penal em branco: Dispe, ainda, o art. 1 em seu pargrafo nico
que para seus fins, entenda-se inclusive os criminais, consideram-se como
drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo. Referido dispositivo est em consonncia com o disposto no
art. 66. Assim, expressamente, a lei, por opo consciente, tornou os delitos
de trfico de entorpecentes e correlatos norma penal em branco, como havia
feito a Lei n. 6.368/76, acabando com a polmica que existia at ento.
Consigne-se que optou, porm, a nosso ver, pela soluo pior, que desatende
aos interesses sociais, apesar do respeito que merece a opinio contrria. Isso
porque, se droga nova, no relacionada pela Secretaria de Vigilncia Sanitria
do Ministrio da Sade, for difundida no Brasil, a despeito das piores e mais
funestas conseqncias que possa gerar para a sade pblica, causando
dependncia fsica ou psquica, no sofrer represso penal em virtude da
sistemtica mantida pelo pargrafo nico do art. 1 da lei.
Imputao objetiva e os crimes de drogas: H quem sustente que a
anlise normativa objetiva do crime de droga deva ser feita pelos critrios
objetivos da teoria da imputao objetiva, e no complementadas pela portaria
respectiva (ANVISA), como foi a opo do legislador no art. 1 da Lei. Seguindo
esse entendimento, a determinao da periculosidade abstrata da conduta
relativa ao trfico ilcito passa a depender de critrios valorativos, ou seja, se
criou ou no risco potencial de perigo ou de resultado. Tal investigao se faz
de maneira objetiva, sem consideraes sobre a inteno do agente (cf.
Pierpaolo Bottini, As drogas e o direito penal na sociedade de risco, in Drogas
aspectos penais e criminolgicos, coordenador Miguel Reale Jr., Rio de
Janeiro, 2005, p. 77) A implicao prtica da utilizao desses critrios de
imputao a possibilidade de incriminao de conduta cujo objeto fosse nova
droga ainda no relacionada pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria,
desde que ela crie um risco no permitido (cf. Alessandra Orcesi Pedro Greco,
A imputao objetiva e os crimes de entorpecentes, in Drogas aspectos
penais e criminolgicos, cit., p. 119-40).
Efeitos penais da temporria excluso de substncia da listagem
administrativa: Questo que tem ensejado debate doutrinrio a relativa aos
efeitos penais da temporria excluso de determinada substncia da listagem
administrativa, como j ocorreu com o cloreto de etila, o ter, componente do
chamado popularmente lana-perfume. No h dvida de que, no perodo da
omisso, o crime no existe. Indaga-se, porm, se a excluso passageira tem o
significado de abolitio criminis, com retroao dos efeitos passados, em
perodo em que a substncia estava relacionada. Entendemos que, tratando-
se de omisso temporria, a falta de previso efmera no caracteriza abolitio
criminis, mas significa que a norma penal foi tambm temporria, aplicando-se
a regra a ela relativa, qual seja, a de que se aplica aos fatos ocorridos em sua
vigncia, no havendo retroao da no-incriminao. Diferente a situao
se determinada substncia reconhecida especificamente como no
se determinada substncia reconhecida especificamente como no
causadora de dependncia ou se o seu uso reconhecido como legtimo, por
exemplo, com o reconhecimento de que se trata de planta de uso estritamente
ritualstico-religioso, porque, no caso, haveria o reconhecimento de que a
conduta no constitui crime e, portanto, essa caracterizao retroativa.
Endossamos, pois, quanto excluso temporria, o pensamento de Cezar
Roberto Bitencourt, fundado em Magalhes Noronha, no sentido de que as
leis penais em branco no so revogadas em conseqncia da revogao de
seus elementos. Tornam-se apenas temporariamente inaplicveis por
carecerem de elemento indispensvel configurao da tipicidade (Tratado
de direito penal, 8. ed., Saraiva, 2003, v. 1, p. 112). Como se disse, no caso,
ento, no h abolitio criminis, mas apenas suspenso temporria da
aplicabilidade, regendo-se a situao pelo art. 3 do Cdigo Penal, ou seja, no
h retroatividade, mantida a incriminao no perodo de sua vigncia e
mantidos os seus efeitos penais (cf., sobre a divergncia, acrdos citados no
final das anotaes do presente artigo).
Complemento da norma penal em branco: Atualmente, o rgo
governamental competente para o controle das drogas, editando a relao das
drogas que causem dependncia, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
(ANVISA), vinculada ao Ministrio da Sade. Nesse sentido, o art. 66, em
consonncia com o art. 1, pargrafo nico, indicou a vigncia da Portaria
SVS/MS n. 334, de 12 de maio de 1998.
Nome comercial do remdio: Para a incidncia penal, no h
necessidade do relacionamento da especialidade farmacutica, isto , do nome
comercial do remdio ou substncia; o importante que a substncia, como
composio qumica, seja relacionada, ainda que no exista nome comercial ou
farmacutico idntico ou este seja diferente. Dever, portanto, o laudo
toxicolgico identificar a substncia, apontando o ato administrativo que a
relacionou, independentemente da denominao comercial ou farmacutica
que tiver.

3.4. Psicotrpicos
Psicotrpicos: A farmacologia denomina psicotrpicos as drogas de
efeitos psquicos, termo esse principalmente usado para aluso a produtos
sintticos, mas que pode englobar tambm os naturais cujos efeitos sejam
assemelhados. Quanto aos efeitos, os psicotrpicos podem ser divididos em
trs tipos: a) psicoanalpticos; b) psicolpticos e; c) psicodislpticos. Registre-
se que citada classificao foi a divulgada pela Comisso de Sade da Cmara
dos Deputados (Rel. Dep. Fbio Fonseca), por ocasio da discusso do projeto
que se converteu na Lei n. 5.726, e que tem sido utilizada por Vicente Greco
Filho em todas as edies de seu Txicos: preveno represso, So Paulo,
Saraiva.
a) Os psicoanalpticos apresentam-se segundo o quadro seguinte:
Conceito e efeitos: Os psicoanalpticos so os estimulantes psquicos
com base nas anfetaminas. So os provedores dos estados de alerta e
prontido e os antidepressivos. Sua ao oposta dos barbitricos,
eliminando a fadiga e o sono. Seus efeitos so semelhantes aos da cocana,
mas at 1950 eram considerados como no-criadores de hbito, dependncia e
sintomas de supresso. Eram vendidos livremente at 1954, tanto no Brasil
como no exterior, inclusive em envelopes simples, de 1 ou 2 comprimidos, o
que facilitava o consumo. Por isso, os estudantes os consumiam largamente
em vsperas de provas. J os psicoanalpticos antidepressivos so
modificadores da disposio psquica, que propiciam melhor socializao,
elevando o senso de humor. Existem dois tipos principais: os inibidores da
Mono-Amino-Oxidase (MAO) e os derivados tricclicos (imipramina,
amitriptilina, pargilina etc.). Estes agem vagarosamente e seu efeito dura dias
alm da supresso. Reduzem a hipertenso benigna e so teis no combate
depresso neurtica. Causam dependncia e s apresentam perigo se
associados aos barbitricos e ao lcool.
b) O quadro seguinte apresenta as principais divises dos psicolpticos ou
tranqilizantes:

Conceito: Psicolpticos so drogas que diminuem o tono psquico; so os


tranqilizantes, hipnticos, deprimidores das tenses emocionais. Destacam-
tranqilizantes, hipnticos, deprimidores das tenses emocionais. Destacam-
se, entre eles, os barbitricos que combatem a insnia, mas seu uso
prolongado produz estados de apatia e de indiferena, semelhantes
ressaca alcolica, diminuindo a acuidade sensorial e a coordenao motora.
Efeitos: Provocam depresso respiratria, decrscimo do tnus muscular
e diminuio da secreo gstrica. Com o tempo, desorganiza-se o sistema
nervoso autnomo. A margem de segurana entre a dose teraputica e a
txica muito sutil. Os barbitricos, nos dias que correm, ganharam foros de
verdadeira calamidade pblica, pela dependncia que criam, pela
potencializao de seus efeitos quando associados ao lcool, e o seu abuso
leva morte ou, intencionalmente, ao suicdio.
c) So psicodislpticos principais:

Conceito: Os psicodislpticos so drogas que desestruturam a


personalidade; da, tambm, serem chamados de despersonalizantes ou
alucinognicos, causando delrios e alucinaes. Agem sobre o sistema
nervoso central com grande intensidade. Tambm sobre o sistema perifrico e
o sistema nervoso autnomo.
Efeitos: Quando em doses elevadas, os efeitos se fazem bem acentuados
nas trs fases da respirao: pulmonar, circulatria e celular, levando o
indivduo, na maioria das vezes, a uma insuficincia ventilatria grave e s
suas conseqncias colaterais. Quase todos, depois do uso das drogas,
acordam, no outro dia, com certa disposio, mas prontos a ingerir novamente
a droga, para entrar num estado total de imponderabilidade psquica. O efeito
do cido lisrgico e seus assemelhados hoje denominado psictico-mimtico,
isto , so causadores de sintomas prprios das psicoses, tais como a
esquizofrenia, a histeria e a parania. Tais estados so denominados, pelo
leigo e pelos viciados, com o imprprio neologismo psicodlico. O LSD e os
outros alucinognicos agem pela supresso do cido nicotnico e do acar do
sangue, possibilitando disfunes cerebrais e causando o desfile dos
desorganizados impulsos do inconsciente.
Jurisprudncia
a) Norma penal em branco
1 TXICO Trfico No caracterizao Venda em farmcia do
medicamento Equilid-50, com o componente ativo Sulpiride Substncia
no catalogada em Portaria do DIMED/MS Inteligncia dos artigos 12 e 36
da Lei n. 6.368/76 Norma penal em branco Trancamento da ao
determinado Ordem concedida. A venda em farmcia de substncia no
catalogada em Portaria do DIMED/MS no caracteriza o crime de trfico (HC
172.849-3, Bragana Paulista, 3a Cm. Crim., Gonalves Nogueira, 7-11-1994,
v.u.).
V. art. 33 e art. 1, pargrafo nico.
1 AO PENAL Pretendida falta de justa causa Inadmissibilidade
Trfico de entorpecente Apreenso de comprimidos de Optalidon
Produto farmacutico que no consta da lista de substncias proibidas pela
Portaria MS/DIMED-20/77 Produto que contm em sua composio o
preparado butalbital, substncia relacionada na referida lista Norma
penal em branco Habeas corpus denegado Inteligncia do art. 12 da Lei
6.368/76 (RT 566/283).
V. art. 33.
1 TXICO Trfico e uso prprio Apreenso de medicamentos no
catalogados na Portaria n. 28, de 1986, do DIMED Conduta atpica Artigo
36 da Lei Federal n. 6.368, de 1976 Absolvio decretada (JTJ 130/496).
V. Portaria SVS/MS n. 334, de 12 de maio de 1998, anexa, atualmente vigente
conforme o art. 66, em consonncia com o art. 1, pargrafo nico, da Lei n.
11.343/2006.
b) Efeitos penais da temporria excluso de substncia da listagem
administrativa
1 TRFICO DE ENTORPECENTES. RHC. Cloreto de etila. Substncia txica.
Art. 16 da Lei 6.368/76. 1. A egrgia Terceira Seo desta Corte tem
entendimento firmado no sentido da classificao da substncia cloreto de
etila como txica, configurando, assim, a sua posse, o delito previsto no art. 16
da Lei 6.368/76. 2. Recurso ordinrio improvido (ROHC 11.906-SP, rel. Min.
Fernando Gonalves, j. 28-5-2002, DJU 24-6-2002, Seo 1, p. 343).
V. art. 28.
2 CRIMINAL. HC. Trfico de entorpecentes. Porte ilegal de arma. Direo
perigosa. Ilegalidade das provas que embasaram a denncia. Impropriedade
do writ. Inqurito policial. Ofensa ao princpio do contraditrio. No-
configurao. Pea meramente informativa. Paciente condenado por trfico de
entorpecentes. Coisa julgada no-demonstrada. Pequena quantidade de
droga. Irrelevncia para a configurao do delito de trfico. Resoluo RDC
104. Ato nulo. Inocorrncia de abolitio criminis. Priso preventiva.
Trancamento da ao penal. Falta de justa causa no-evidenciada. Priso
preventiva. Decreto fundamentado. Necessidade da custdia demonstrada.
Ru foragido. Condies pessoais favorveis. Irrelevncia. Ordem denegada.
descabido o pedido de avaliao, nesta via especial, da ilegalidade da
prova em funo do que foi produzido e a sua relao com a denncia, pois
envolveria incabvel exame do conjunto ftico-probatrio, vedado em sede de
writ.
No h ofensa ao princpio do contraditrio, pelo fato de o paciente no
acompanhar as investigaes realizadas no inqurito policial.
O inqurito policial constitui pea meramente informativa, a fim de embasar
a propositura da ao penal, sendo que o simples indiciamento no se presta
caracterizao de constrangimento ilegal.
imprpria a alegao de que a condenao do paciente por trfico de
entorpecentes, em outro processo criminal, acarretaria a incidncia de coisa
julgada, autorizando o trancamento do presente feito, se evidenciado que os
processos pertencem a Comarcas distintas e por no ter sido demonstrada a
identidade dos fatos tidos como tpicos.
A pequena quantidade de droga apreendida no descaracteriza o delito de
trfico de entorpecentes, se existentes outros elementos capazes de orientar a
convico do Julgador, no sentido da ocorrncia do referido delito.
A Resoluo RDC 104, de 06/12/2000 configurou a prtica de ato
regulamentar manifestamente invlido, tanto que no foi referendado pela
prpria Diretoria Colegiada, que manteve o cloreto de etila como substncia
psicotrpica.
O cloreto de etila, vulgarmente conhecido como lana-perfume, continua
sendo substncia proibida pela Lei de Txicos, sendo que a sua posse pode
caracterizar a prtica, em tese, de trfico interno de entorpecente.
A falta de justa causa para a ao penal s pode ser reconhecida quando, de
pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto ftico ou
probatrio, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausncia de indcios a
fundamentarem a acusao ou, ainda, a extino da punibilidade.
(...)
Ordem denegada (STJ, HC 17.384-SP (2001/0082680-8), rel. Min. Gilson Dipp,
j. 26-3-2002, DJU 3-6-2002, Seo 1, p. 220).
3 HABEAS CORPUS Ao penal (artigo 16 da Lei n. 6.368/76)
Trancamento Cloreto de etila (lana-perfume) Abolitio criminis
Retroatividade da Resoluo RCD n. 104, da ANVISA, visto no ser norma
temporria ou excepcional Retroatividade de norma penal em branco, a teor
do artigo 5, XL, da Constituio Federal e artigo 3 do Cdigo Penal Ordem
concedida (HC 360.860-3, Birigui, 3a Cm. Crim., Rel. Walter Guilherme, 2-10-
2001, v.u.).
3 PENAL. Trfico de entorpecentes. Cloreto de etila. Internacionalidade.
Competncia. Norma penal em branco. Excluso da lista de psicotrpicos.
Abolitio criminis. Circunstncia do trfico com o exterior que funciona como
elemento de fixao da competncia no no quadro naturalstico de sua
comprovao, mas no aspecto formal da imputao. Imputada a circunstncia
na denncia estabelece-se a competncia da Justia Federal.
Tipo penal que requisita, para sua integrao, a qualificao do objeto
material enquanto substncia-entorpecente ou que determine dependncia
fsica ou psquica, como tal entendidas aquelas assim consideradas pelo
rgo competente vinculado ao Ministrio da Sade (artigos 12 e 36 da Lei
6.368/76).
Substncia retirada da lista de psicotrpicos pela Resoluo n. 104/2000
expedida pelo Diretor-Presidente da Anvisa e novamente catalogada como
psicotrpico por ato da Diretoria Colegiada da Anvisa. Prevalncia da lei
intermediria mais favorvel. Abolitio criminis reconhecida.
Preliminar rejeitada e recurso provido para declarar extinta a punibilidade
do delito (TRF 3a Regio 2a T., Proc. 2000.61.11.008624-8, Rel. Des. Fed.
Peixoto Junior, j. 28-8-2001, DJU 29-1-2002, Seo 2, p. 289).
V. art. 33 e art. 1, pargrafo nico.
Art. 2 Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas,
bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de
vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou
produzidas drogas, ressalvada a hiptese de autorizao legal ou
regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena,
das Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a
respeito de plantas de uso estritamente ritualstico-religioso.
Pargrafo nico. Pode a Unio autorizar o plantio, a cultura e a
colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo,
exclusivamente para fins medicinais ou cientficos, em local e
prazo predeterminados, mediante fiscalizao, respeitadas as
ressalvas supramencionadas.
Regra da proibio das drogas. A lei instituiu, como regra, a proibio
das drogas relacionadas e como exceo a autorizao legal ou regulamentar
que, ento, deve ser interpretada em sentido estrito, ou seja, como o princpio
interpretativo de que exceptiora non sunt amplianda.
Exceo da proibio das drogas. Em se tratando de plantas de uso
ritualstico-religioso, a nova lei optou por autorizar o plantio, cultura e a
colheita.
Cultivo da maconha e da coca. Com relao maconha, no v a
moderna farmacologia qualquer justificativa para seu cultivo, no encontrando
finalidades teraputicas para seus princpios ativos, apesar de continuarem
estudos a respeito. Por outro lado, a Organizao Mundial da Sade, em face
dos progressos das drogas sintticas, tem recomendado a excluso dos
opiceos da farmacologia regular, o que levaria proibio total do plantio da
dormideira. A coca estaria, tambm, nas mesmas condies. A Conveno
nica sobre Entorpecentes, de 1961, igualmente, em seu art. 22, no v bices
na proibio total do cultivo dessas plantas, nos seguintes termos:
Quando as condies existentes no pas ou no territrio de uma das Partes
indicarem, a juzo desta ltima, que a proibio do cultivo da dormideira, do
arbusto de coca e da planta da cannabis a medida mais adequada para
proteger a sade pblica e evitar que os entorpecentes sejam usados no
trfico ilcito, a Parte em causa proibir aquele cultivo.
Espcies de plantas. Entre as plantas passveis de autorizao esto a
dormideira, que a planta da espcie Papaver somniferum L., cuja seiva
coagulada o pio, do qual derivam a herona, a morfina, a codena, a dionina
etc.; coca a planta do gnero erythroxilon, de cujas folhas se extraem a
ecgonina, a cocana e alcalides da ecgonina; cnhamo Cannabis sativa a
maconha, em cuja resina, extratos ou tinturas encontram-se os princpios
ativos. Estas definies so as previstas na Conveno nica sobre
Entorpecentes, de 1961, e posteriores, e representam os tipos fundamentais
de plantas de que se extraem os entorpecentes mais conhecidos, abrangendo,
contudo, o texto legal, no s todas as variedades dos referidos vegetais, mas
tambm as plantas menos conhecidas ou usadas, das quais se possa extrair
substncia que determine dependncia fsica ou psquica. Entre estas,
podemos citar o peyotl ou mescal, da qual se extrai a mescalina,
alucingeno referido nas experincias do escritor Aldous Huxley; o iag, o
paric, o datura, com referncias de uso na regio amaznica e pelos
indgenas; e muitas outras usadas no Oriente.
Excluso de tipicidade para plantas de uso estritamente ritualstico-
religioso. Pela primeira vez a legislao brasileira faz referncia a plantas de
uso estritamente ritualstico-religioso, o que j era previsto na Conveno de
1971, nos seguintes termos:
1971, nos seguintes termos:
ARTIGO 32
Reservas
.............................................
4. O Estado em cujo territrio cresam plantas silvestres que contenham
substncias psicotrpicas dentre as includas na Lista I, e que so
tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos, nitidamente caracterizados,
em rituais mgicos ou religiosos, podero, no momento da assinatura,
ratificao ou adeso, formular reservas em relao a tais plantas, com
respeito s disposies do artigo 7, exceto quanto s disposies relativas ao
comrcio internacional.

Santo Daime. Discutia-se, no Brasil, a legalidade da utilizao do chamado


Santo Daime, com substncias extradas da ayuasca e cips de efeitos
alucingenos. Em deliberao recente, o Conselho Nacional de Entorpecentes
entendeu de permitir o uso para fins religiosos. Agora, a autorizao tem base
legal, devendo a regulamentao especificar as condies de utilizao legal
especialmente no que se refere produo, depsito, transporte e alienao
da substncia, porque essas condutas, se em desacordo com a
regulamentao, podem caracterizar os crimes da lei.
Autorizao para o plantio, cultura e colheita. A lei atribui competncia
Unio para autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais e
substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, desde que
para fins exclusivamente medicinais ou cientficos, limitados ao local e prazo
predeterminados. A Lei n. 10.409/2002 atribua ao Ministrio da Sade a
concesso da autorizao (art. 8, 1), sendo certo que a fiscalizao e a
cessao da autorizao, a qualquer tempo, ficaria a cargo do mesmo rgo
daquele Ministrio que havia concedido, ou por outro de maior hierarquia.
Forma de obter autorizao. Quanto forma de obteno da autorizao,
norma regulamentar dever dispor a respeito.
TTULO II
DO SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS
SOBRE DROGAS

CAPTULO I - DOS PRINCPIOS E DOS OBJETIVOS DO SISTEMA NACIONAL


DE POLTICAS ...
CAPTULO II - DA COMPOSIO E DA ORGANIZAO DO SISTEMA
NACIONAL DE POLTICAS ...
CAPTULO III - (Vetado.)
CAPTULO IV - DA COLETA, ANLISE E DISSEMINAO DE INFORMAES
SOBRE DROGAS

Art. 3 O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar,


organizar e coordenar as atividades relacionadas com:
I a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social
de usurios e dependentes de drogas;
II a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito
de drogas.

CAPTULO I

DOS PRINCPIOS E DOS OBJETIVOS DO SISTEMA


NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS SOBRE
DROGAS

Art. 4 So princpios do Sisnad:


I o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana,
especialmente quanto sua autonomia e sua liberdade;
II o respeito diversidade e s especificidades populacionais
existentes;
III a promoo dos valores ticos, culturais e de cidadania do
povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteo para
o uso indevido de drogas e outros comportamentos
correlacionados;
correlacionados;
IV a promoo de consensos nacionais, de ampla participao
social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratgias do
Sisnad;
V a promoo da responsabilidade compartilhada entre Estado
e Sociedade, reconhecendo a importncia da participao social
nas atividades do Sisnad;
VI o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores
correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua
produo no autorizada e o seu trfico ilcito;
VII a integrao das estratgias nacionais e internacionais de
preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de
usurios e dependentes de drogas e de represso sua produo
no autorizada e ao seu trfico ilcito;
VIII a articulao com os rgos do Ministrio Pblico e dos
Poderes Legislativo e Judicirio visando cooperao mtua nas
atividades do Sisnad;
IX a adoo de abordagem multidisciplinar que reconhea a
interdependncia e a natureza complementar das atividades de
preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de
usurios e dependentes de drogas, represso da produo no
autorizada e do trfico ilcito de drogas;
X a observncia do equilbrio entre as atividades de preveno
do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas e de represso sua produo no
autorizada e ao seu trfico ilcito, visando a garantir a
estabilidade e o bem-estar social;
XI a observncia s orientaes e normas emanadas do
Conselho Nacional Antidrogas Conad.
Art. 5 O Sisnad tem os seguintes objetivos:
I contribuir para a incluso social do cidado, visando a torn-
lo menos vulnervel a assumir comportamentos de risco para o
uso indevido de drogas, seu trfico ilcito e outros
comportamentos correlacionados;
II promover a construo e a socializao do conhecimento
sobre drogas no pas;
III promover a integrao entre as polticas de preveno do
uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas e de represso sua produo no
autorizada e ao trfico ilcito e as polticas pblicas setoriais dos
rgos do Poder Executivo da Unio, Distrito Federal, Estados e
Municpios;
IV assegurar as condies para a coordenao, a integrao e
a articulao das atividades de que trata o art. 3 desta Lei.

CAPTULO II

DA COMPOSIO E DA ORGANIZAO DO
SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS
SOBRE DROGAS
Art. 6 (Vetado.)
Art. 7 A organizao do Sisnad assegura a orientao central e
a execuo descentralizada das atividades realizadas em seu
mbito, nas esferas federal, distrital, estadual e municipal e se
constitui matria definida no regulamento desta Lei.
Art. 8 (Vetado.)

CAPTULO III

(Vetado.)
Art. 9 (Vetado.)
Art. 10. (Vetado.)
Art. 11. (Vetado.)
Art. 12. (Vetado.)
Art. 13. (Vetado.)
Art. 14. (Vetado.)

CAPTULO IV

DA COLETA, ANLISE E DISSEMINAO DE


INFORMAES SOBRE DROGAS
Art. 15. (Vetado.)
Art. 16. As instituies com atuao nas reas da ateno
sade e da assistncia social que atendam usurios ou
dependentes de drogas devem comunicar ao rgo competente do
respectivo sistema municipal de sade os casos atendidos e os
bitos ocorridos, preservando a identidade das pessoas,
conforme orientaes emanadas da Unio.
Art. 17. Os dados estatsticos nacionais de represso ao trfico
ilcito de drogas integraro sistema de informaes do Poder
Executivo.
Organizao sistmica. No plano administrativo, a lei adota o que a
doutrina da Administrao chama de organizao sistmica, ou seja, a
organizao que integra, de maneira vertical e horizontal, os conhecimentos e
aes em determinada rea, a fim de otimizar recursos e evitar providncias
duplicadas ou contraditrias. Na organizao sistmica exerce papel relevante
a atividade de informaes, para que as decises tenham consistncia, da a
participao de todos os rgos envolvidos, das diversas esferas
administrativas. Sobre a finalidade e organizao do Sisnad, conferir o Decreto
n. 5.912, de 27 de setembro de 2006.
Dispositivos vetados. O Presidente da Repblica vetou alguns dispositivos
porque interfeririam na autonomia de Estados e Municpios, mas isso no quer
dizer que no possam e devam eles participar do sistema, uma vez que o
problema de competncia concorrente. evidente que a atividade
descoordenada dispersiva, antiprodutiva, onerosa e, muitas vezes, negativa,
especialmente tratando-se de preveno. Se na represso at recomendvel
a existncia de atividades paralelas para controle recproco, na preveno o
excesso ou desvio da informao pode ser desastroso. A participao dos
Estados e Municpios, porm, deve ser voluntria, porquanto seria
inconstitucional norma federal impositiva da conduta dessas entidades de
direito pblico que tm sua autonomia assegurada na Constituio Federal,
mediante a distribuio de competncias. A norma deve ser entendida, pois,
como programtica, pressupondo a adeso voluntria dos Estados e
Municpios no Sistema Nacional, por intermdio dos respectivos rgos.
Razes do veto. As razes do veto e os textos vetados so os seguintes.
Ouvidos, os Ministrios da Fazenda e da Justia manifestaram-se pelos
seguintes vetos:
Arts. 6 e 8 a 15
Art. 6 Integram o Sisnad o conjunto de rgos e entidades do Poder
Executivo da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e Municpios que
exercem as atividades de que tratam os incisos I e II do art. 3 desta Lei.
Art. 8 Compete ao Conad exercer a atribuio de rgo superior do
Sisnad.
1 O Conad composto por rgos da Administrao Pblica Federal,
representaes da sociedade civil e pela Secretaria Nacional Antidrogas
representaes da sociedade civil e pela Secretaria Nacional Antidrogas
Senad, na qualidade de sua secretaria executiva, nos termos da
legislao vigente.
2 A composio e o funcionamento do Conad so regulamentados
pelo Poder Executivo.
CAPTULO III
DAS ATRIBUIES ESPECFICAS DOS RGOS QUE COMPEM O
SISNAD
Art. 9 No que se refere ao cumprimento desta Lei, so atribuies
especficas do Ministrio da Sade e de suas entidades vinculadas, na
forma da legislao vigente:
I publicar listas atualizadas periodicamente das substncias ou
produtos de que trata o pargrafo nico do art. 1 desta Lei;
II baixar instrues de carter geral ou especfico sobre limitao,
fiscalizao e controle da produo, do comrcio e do uso das drogas
referidas nesta Lei;
III adotar as providncias estabelecidas no pargrafo nico do art. 2
desta Lei;
IV assegurar a emisso de licena prvia prevista no art. 31 desta Lei
pela autoridade sanitria competente;
V regulamentar a poltica de ateno aos usurios e dependentes de
drogas, bem como aos seus familiares, junto rede do Sistema nico de
Sade SUS;
VI regulamentar as atividades que visem reduo de danos e riscos
sociais e sade;
VII regulamentar servios pblicos e privados que desenvolvam aes
de ateno s pessoas que faam uso ou sejam dependentes de drogas e
seus familiares;
VIII gerir, em articulao com a Senad, o banco de dados das
instituies de ateno sade e de assistncia social que atendam
usurios ou dependentes de drogas de que trata o pargrafo nico do
art. 15 desta Lei.
Art. 10. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so atribuies
especficas do Ministrio da Educao e de suas entidades vinculadas,
na forma da legislao vigente:
I propor e implementar, em articulao com o Ministrio da Sade, a
Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica e
a Senad, polticas de formao continuada para os profissionais de
educao nos 3 (trs) nveis de ensino que abordem a preveno ao uso
indevido de drogas;
II apoiar os dirigentes das instituies de ensino pblico e privado na
elaborao de projetos pedaggicos alinhados s Diretrizes Curriculares
Nacionais e aos princpios de preveno do uso indevido de drogas, de
Nacionais e aos princpios de preveno do uso indevido de drogas, de
ateno e reinsero social de usurios e dependentes, bem como seus
familiares, contidos nesta Lei.
Art. 11. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so atribuies
especficas do Ministrio da Justia e de suas entidades vinculadas, na
forma da legislao vigente:
I exercer a coordenao das atividades previstas no inciso II do art. 3
desta Lei;
II instituir e gerenciar o sistema nacional de dados estatsticos de
represso ao trfico ilcito de drogas de que trata o art. 17 desta Lei;
III manter a Senad informada acerca dos dados relativos a bens
mveis e imveis, valores apreendidos e direitos constritos em
decorrncia dos crimes capitulados nesta Lei, visando implementao
do disposto nos arts. 60 a 64 desta Lei.
Art. 12. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so atribuies
especficas do Gabinete de Segurana Institucional e de suas entidades
vinculadas, na forma da legislao vigente:
I exercer a coordenao das atividades previstas no inciso I do art. 3
desta Lei;
II gerir o Fundo Nacional Antidrogas Funad.
Art. 13. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so atribuies
dos rgos formuladores de polticas sociais e de suas entidades
vinculadas, na forma da legislao vigente, identificar e regulamentar
rede nacional das instituies da sociedade civil, sem fins lucrativos, que
atendam usurios ou dependentes de drogas e respectivos familiares.
Art. 14. No mbito de suas competncias, os rgos e entidades do
Poder Executivo que integram o Sisnad, previstos no art. 6 desta Lei,
atentaro para:
I o alinhamento das suas respectivas polticas pblicas setoriais ao
disposto nos arts. 4 e 5 desta Lei;
II as orientaes e normas emanadas do Conad;
III a colaborao nas atividades de preveno do uso indevido,
ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas;
represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas,
observado o disposto nesta Lei.
Art. 15. O Sisnad dispor de Observatrio Brasileiro de Informaes
sobre Drogas OBID gerido pela secretaria executiva de seu rgo
superior, que reunir e centralizar informaes e conhecimentos
atualizados sobre drogas, incluindo dados de estudos, pesquisas e
levantamentos nacionais, produzindo e divulgando informaes,
fundamentadas cientificamente, que contribuam para o desenvolvimento
de novos conhecimentos aplicados s atividades de preveno do uso
indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes
de drogas e para a criao de modelos de interveno baseados nas
necessidades especficas das diferentes populaes-alvo, respeitando
suas caractersticas socioculturais.
Pargrafo nico. Respeitado o carter sigiloso, far parte do banco de
dados central de que trata o caput deste artigo base de dados atualizada
das instituies de ateno sade ou de assistncia social que
atendam usurios ou dependentes de drogas, bem como das de ensino e
pesquisa.
Razes dos vetos
Cumpre, inicialmente, assinalar que o art. 6 do presente projeto de
lei, ao pretender criar obrigaes aos entes federados, viola,
frontalmente, o princpio federativo inserto no art. 1, caput, da
Constituio da Repblica, restringindo, assim, a consagrada autonomia
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, assegurada, por sua
vez, no art. 18, caput, da Carta Magna.
No se pode admitir que o projeto de lei determine, por meio de norma
jurdica imperativa, a presena de rgos e entidades do Distrito
Federal, dos Estados Federados e dos Municpios na composio do
Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas, sob pena de
violao autonomia constitucional dos entes federativos (art. 18 da
Constituio da Repblica).
Outrossim, a proposta legislativa, ao dispor sobre a organizao e
funcionamento da Administrao Pblica federal, viola, de forma
cristalina, o disposto no art. 84,VI, a, da Constituio da Repblica, bem
como o princpio da separao entre os Poderes (art. 2 da Constituio),
j que compete, privativamente, ao Chefe do Poder Executivo dispor,
mediante decreto, sobre a matria.
Ademais, mesmo que assim no fosse, o Egrgio Supremo Tribunal
Federal, juntamente com a mais qualificada doutrina constitucionalista,
assevera no ser possvel suprir o vcio de iniciativa em projeto de lei
com a sano presidencial, desde o julgamento da Representao no 890-
GB (Rp no 890/GB, rel. Min. Oswaldo Trigueiro, rgo Julgador: Tribunal
Pleno, julgamento em 27/03/1974, RTJ 69/629), em 1974, pois, como
adverte o professor Marcelo Caetano, um projeto resultante de iniciativa
inconstitucional sofre de um pecado original, que a sano no tem a
virtude de apagar, at porque, a par das razes jurdicas, militam os
fortes motivos polticos que determinassem a exclusividade da iniciativa
presidencial, cujo afastamento poderia conduzir a situaes de
intolervel presso sobre o Executivo (CAETANO, Marcelo. Direito
Constitucional volume 2. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1987, pgina
34).
Nada obstante, a previso no projeto legislativo da criao de rgos
pblicos, arts. 8 e 15, que determina ser da iniciativa privativa do
Presidente da Repblica as leis que disponham sobre criao de rgos
da administrao pblica.
Segundo o Egrgio Supremo Tribunal Federal, O desrespeito
clusula de iniciativa reservada das leis, em qualquer das hipteses
taxativamente previstas no texto da Carta Poltica, traduz situao
configuradora de inconstitucionalidade formal, insuscetvel de produzir
qualquer conseqncia vlida de ordem jurdica. A usurpao da
prerrogativa de iniciar o processo legislativo qualifica-se como ato
destitudo de qualquer eficcia jurdica, contaminando, por efeito de
repercusso causal prospectiva, a prpria validade constitucional da lei
que dele resulte (Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar em Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 2.364-1/AL, rel. Min. Celso de Mello,
rgo Julgador: Tribunal Pleno, DJ de 14/12/2001).
Colhe-se do mesmo julgamento proferido pelo Supremo Tribunal
Federal:
O princpio constitucional da reserva de administrao impede a
ingerncia normativa do Poder Legislativo em matrias sujeitas
exclusiva competncia administrativa do Poder Executivo. Essa prtica
legislativa, quando efetivada, subverte a funo primria da lei,
transgride o princpio da diviso funcional do poder, representa
comportamento heterodoxo da instituio parlamentar e importa em
atuao ultra vires do Poder Legislativo, que no pode, em sua atuao
poltico-jurdica, exorbitar dos limites que definem o exerccio de suas
prerrogativas institucionais (Supremo Tribunal Federal, Medida
Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.364-1/AL, rel. Min.
Celso de Mello, rgo Julgador: Tribunal Pleno, DJ de 14/12/2001).
Em decises recentes, observa-se a mesma concluso:
indispensvel a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante
projeto de lei ou mesmo, aps a EC 32/01, por meio de decreto) na
elaborao de normas que de alguma forma remodelem as atribuies de
rgo pertencente estrutura administrativa de determinada unidade
da Federao (Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 3.254/ES, rel. Min. Ellen Gracie, rgo Julgador:
Tribunal Pleno, DJ de 02/12/2005).
Veto do art. 71. O veto ao art. 71 ser adiante comentado.
Outras medidas administrativas. Vrias outras medidas tm sido
editadas no sentido de se montar um sistema eficiente. Assim, por exemplo, foi
o Decreto n. 85.110, de 2 de setembro de 1980, que instituiu o sistema que
passou a ser regulado pelo Decreto n. 3.696, de 21 de dezembro de 2000, e
hoje est regulado pelo Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006. A Lei n.
7.560/86, que criou o Fundo de Preveno, Recuperao e de Combate s
Drogas de Abuso, denominao alterada para Fundo Nacional Antidrogas pela
Lei n. 9.649/98 com alteraes da Medida Provisria n. 2.216-37, de 31 de
agosto de 2001. E tambm, visando limitao da circulao de drogas, o
Decreto n. 78.992/76, que regulamentou a revogada Lei n. 6.368, proibia (art.
13) a distribuio de amostras de substncias entorpecentes ou suscetveis de
determinar dependncia fsica ou psquica, bem como de especialidades
farmacuticas que as contenham, inclusive a mdicos, dentistas, veterinrios e
farmacuticas que as contenham, inclusive a mdicos, dentistas, veterinrios e
farmacuticos. O Decreto enfrentou problema srio na represso ao abuso de
psicotrpicos e em boa hora proibiu a distribuio das chamadas amostras
grtis dessas especialidades. Essa distribuio era vlvula incontrolada da
proliferao de usurios sem receita mdica. A vlvula no estava na
distribuio das amostras pelos mdicos a seus clientes, que muitas vezes no
tinham condies econmicas de adquirir o medicamento (presume-se, neste
caso, a entrega pelo mdico apenas nos casos de indicao teraputica), mas
encontrava-se na prpria produo e distribuio pelos laboratrios, por
intermdio de pessoas nem sempre qualificadas. Apesar da exigncia do inciso
II do art. 3 do Decreto-Lei n. 753, de 11 de agosto de 1969, que obrigava as
empresas industriais produtoras a enviar, ao Servio de Represso a Txicos e
Entorpecentes, relao mensal de amostras entregues, essas amostras
pululavam sem controle. Correu por uma das Varas Criminais da Capital de
So Paulo processo em que o ru tinha sob sua guarda mais de 500 caixas de
amostras de anfetamnicos que lhe tinham sido entregues, segundo sua
alegao, por terceiro que seria representante de laboratrio! Outras normas
foram, tambm, institudas pelo antigo SNFMF e a atual ANVISA, entre as
quais a adoo de bloco de receiturio oficial obrigatrio para a prescrio de
substncias que determinem dependncia fsica ou psquica, ou
especialidades farmacuticas que as contenham. Os entorpecentes
propriamente ditos j tinham essa exigncia anteriormente. Foi estabelecida,
ainda, a obrigatoriedade de constar, em toda receita, bula, rtulo e
embalagem de especialidade farmacutica que contenha substncia suscetvel
de causar dependncia fsica ou psquica, a expresso em destaque: ATENO
PODE CAUSAR DEPENDNCIA FSICA OU PSQUICA. A presente exigncia
atende a recomendao do Comit de Peritos da Organizao Mundial da
Sade, o qual, entre as medidas de preveno toxicomania, enumera a
convenincia de que os usurios de substncias que causam dependncia
saibam que o uso pode caus-la. Uma das causas do hbito doentio o uso
indevido ou exagerado, principalmente dos modernos psicotrpicos, sem que a
pessoa saiba das conseqncias malficas a que se sujeita. O aviso que
constar nas especialidades farmacuticas ser frmula de alerta, para que o
paciente que toma a droga para fins teraputicos a tome nos estritos termos
da prescrio mdica. Completam as disposies preventivas do uso indevido,
que podem ser adotadas pelo rgo competente, a proibio de receitar vrios
vidros de cada vez e a restrio do nmero de comprimidos para cada vidro.
Estas ltimas medidas ajudariam a diminuir as mortes por intoxicao,
intencional ou involuntria, pelo uso excessivo de psicotrpicos.
TTULO III
DAS ATIVIDADES DE PREVENO DO USO
INDEVIDO, ATENO E REINSERO SOCIAL DE
USURIOS E DEPENDENTES DE DROGAS

CAPTULO I - DA PREVENO
CAPTULO II - DAS ATIVIDADES DE ATENO E DE REINSERO SOCIAL
DE USURIOS OU ...
CAPTULO III - DOS CRIMES E DAS PENAS

CAPTULO I

DA PREVENO
Art. 18. Constituem atividades de preveno do uso indevido de
drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a
reduo dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoo
e o fortalecimento dos fatores de proteo.
Art. 19. As atividades de preveno do uso indevido de drogas
devem observar os seguintes princpios e diretrizes:
I o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de
interferncia na qualidade de vida do indivduo e na sua relao
com a comunidade qual pertence;
II a adoo de conceitos objetivos e de fundamentao
cientfica como forma de orientar as aes dos servios pblicos
comunitrios e privados e de evitar preconceitos e estigmatizao
das pessoas e dos servios que as atendam;
III o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade
individual em relao ao uso indevido de drogas;
IV o compartilhamento de responsabilidades e a colaborao
mtua com as instituies do setor privado e com os diversos
segmentos sociais, incluindo usurios e dependentes de drogas e
respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;
V a adoo de estratgias preventivas diferenciadas e
V a adoo de estratgias preventivas diferenciadas e
adequadas s especificidades socioculturais das diversas
populaes, bem como das diferentes drogas utilizadas;
VI o reconhecimento do no-uso, do retardamento do uso e
da reduo de riscos como resultados desejveis das atividades
de natureza preventiva, quando da definio dos objetivos a
serem alcanados;
VII o tratamento especial dirigido s parcelas mais vulnerveis
da populao, levando em considerao as suas necessidades
especficas;
VIII a articulao entre os servios e organizaes que atuam
em atividades de preveno do uso indevido de drogas e a rede
de ateno a usurios e dependentes de drogas e respectivos
familiares;
IX o investimento em alternativas esportivas, culturais,
artsticas, profissionais, entre outras, como forma de incluso
social e de melhoria da qualidade de vida;
X o estabelecimento de polticas de formao continuada na
rea da preveno do uso indevido de drogas para profissionais
de educao nos 3 (trs) nveis de ensino;
XI a implantao de projetos pedaggicos de preveno do uso
indevido de drogas, nas instituies de ensino pblico e privado,
alinhados s Diretrizes Curriculares Nacionais e aos
conhecimentos relacionados a drogas;
XII a observncia das orientaes e normas emanadas do
Conad;
XIII o alinhamento s diretrizes dos rgos de controle social
de polticas setoriais especficas.
Pargrafo nico. As atividades de preveno do uso indevido de
drogas dirigidas criana e ao adolescente devero estar em
consonncia com as diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional
dos Direitos da Criana e do Adolescente Conanda.
Medidas implementadas nos arts. 18 e 19. No h dvida de que no
enfrentamento do problema do uso indevido de drogas, a preveno ocupa
papel importante. O artigo relaciona medidas que, se implementadas, podem
trazer benefcios, uma vez que se encontram na linha mais moderna de
polticas pblicas de preveno. Pecam, todavia, por serem apenas
hipotticas, porque, como costuma acontecer no Pas, no vm acompanhadas
dos meios para serem implementadas. Falta, na lei, e em outras como, por
exemplo, a do crime organizado, a clusula financeira, isto , a alocao de
recursos para custear as medidas. Alm disso, qualquer medida preventiva
especfica tem por pressuposto necessrio a melhoria da educao, da sade,
das relaes familiares, das condies da infncia e da juventude e de todos os
demais fatores de desenvolvimento social. Ainda uma vez fica-se na esperana
de que algo seja realmente realizado.
de que algo seja realmente realizado.
Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente
Conanda. uma das unidades colegiadas da Secretaria Especial dos Direitos
Humanos, criada pela Lei n. 10.683, de 28 de maio de 2003, responsvel pela
articulao e implementao de polticas pblicas voltadas para promoo dos
direitos humanos. As atividades de preveno do uso indevido de drogas
criana e ao adolescente devero estar em consonncia com as diretrizes
apontadas pelo Conanda. Observe que a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e
do Adolescente), que estabeleceu a doutrina de proteo integral, em seu
art. 19, assegurou criana e ao adolescente o direito convivncia familiar e
comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de
substncias entorpecentes.
Espcies de medidas de combate s drogas. Podemos classificar as
medidas de combate narcomania em medidas (a) preventivas, (b)
teraputicas e (c) repressivas, conforme se destinarem a evitar o uso de
drogas, curar as toxicomanias instaladas e punir os responsveis pelo vcio.
a) Medidas preventivas: so as mais importantes, porque visam evitar a
implantao do vcio e aplicam-se ao destinatrio das drogas, isto ,
populao em geral e ao fornecedor. Quanto ao destinatrio, as medidas
preventivas devem ser educacionais e sociais, significando as primeiras o
conjunto de providncias destinadas a conscientizar a populao sobre os
malefcios da toxicomania, e as segundas, a eliminao das condies sociais
que favoream sua implantao. Foram previstas nos arts. 18 e 19 da lei.
Convenincia da propaganda educativa. Divergem os autores sobre a
convenincia da propaganda educativa contra os txicos. Alguns so
inteiramente favorveis, salientando, porm, outros, que a propaganda pode
gerar o interesse e provocar efeito totalmente contrrio, qual seja, a busca
pela droga. Por outro lado, essencial que se elimine a possibilidade de que
as pessoas possam tomar drogas que causem dependncia fsica ou psquica
sem estar informadas sobre seus efeitos, possveis complicaes e malefcios
se o uso degenerar em vcio. A posio correta, evidentemente, a do meio-
termo. As campanhas esclarecedoras so necessrias, mas devem ser
estritamente controladas e dirigidas por rgos especializados na metodologia
educacional e no ramo especfico do combate s drogas. A campanha
desorientada e indiscriminada pior que o silncio ou a desinformao, s
podendo ser produtiva a propaganda dirigida e bem dosada (18 Relatrio do
Comit da OMS sobre dependncia a drogas).
Estabelecimento de parcerias. Previu a lei o compartilhamento de
responsabilidades e a colaborao mtua com as instituies do setor privado
e com diversos segmentos sociais, incluindo usurios e dependentes de
drogas e seus familiares, por meio de parcerias.
Programas de ensino. Outra diretriz estabelecida pela lei foi o
estabelecimento de formao continuada na rea de preveno do uso
indevido de drogas para profissionais da educao nos trs nveis e a
implementao de projetos pedaggicos de preveno nas instituies de
ensino pblico e privado, alinhados s Diretrizes Curriculares Nacionais e aos
ensino pblico e privado, alinhados s Diretrizes Curriculares Nacionais e aos
conhecimentos relacionados a drogas. Nesse contexto, defendemos a
monopolizao educacional antitxico pelos rgos estatais especializados, de
modo que os cursos, esclarecimentos gerais, palestras ou campanhas que se
realizem, tenham orientao nica, oficial e ponderada.
Adoo de estratgias de acordo com a realidade social. As medidas
preventivas sociais, que seriam as mais eficientes, so, todavia, as que
apresentam as maiores dificuldades. A precariedade de condies sociais
fator que facilita a implantao de toxicomanias, tanto quanto os conflitos
psicolgicos ou a restrio dos horizontes profissionais. Reconhecendo a
existncia de diversas realidades sociais, estabeleceu a lei a adoo de
estratgias preventivas diferenciadas e adequadas s especificidades
socioculturais das comunidades, bem como das diferentes drogas utilizadas.
certo que a ampliao dos horizontes profissionais, a motivao, a orientao e
a educao traro o encaminhamento para a superao do conflito sem o
recurso a drogas, mas infelizmente sempre h de permanecer a problemtica
residual, que pode possibilitar a implantao de toxicomanias; da a
necessidade de, paralelamente, eliminar-se a oferta de drogas.
b) Medidas teraputicas: instalada a narcomania, impem-se as medidas
teraputicas particularizadas a determinado viciado, bem como medidas
teraputicas gerais que visem a facilitar a reabilitao dos viciados em geral,
muitas vezes ainda desconhecidos. As medidas teraputicas particularizadas
so as recomendadas pela medicina especializada, salientando-se novamente
que na cura da toxicomania no basta a superao da dependncia fsica ou
crise de abstinncia, mas deve ser superado o conflito primrio, de base
psicopatolgica e que determinaria a reincidncia, assim que terminada a
primeira desintoxicao, se no for eliminado. Este escopo ser obtido pelo
adequado tratamento psicanaltico. As medidas teraputicas esto previstas
nos arts. 20 a 26 da lei.
c) Medidas repressivas: a gravidade e extenso do mal social que a
toxicomania exigem a reao estatal contra os que, de qualquer modo, forem
responsveis pelo trfico ou colocarem em perigo a sade pblica,
disseminando ou facilitando a disseminao do vcio. As medidas repressivas
so penais quando a sano corresponde a pena criminal, e administrativas
quando, visando a reprimir abuso ou desvio de autorizao na produo,
manuseio ou distribuio de substncias controladas, determinam a cassao
da referida autorizao. Esto previstas nos arts. 27 a 30 e nos arts. 33 a 47.

CAPTULO II

DAS ATIVIDADES DE ATENO E DE


REINSERO SOCIAL DE USURIOS OU
DEPENDENTES DE DROGAS
Art. 20. Constituem atividades de ateno ao usurio e
dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta
Lei, aquelas que visem melhoria da qualidade de vida e
reduo dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas.
Art. 21. Constituem atividades de reinsero social do usurio
ou do dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito
desta Lei, aquelas direcionadas para sua integrao ou
reintegrao em redes sociais.
Art. 22. As atividades de ateno e as de reinsero social do
usurio e do dependente de drogas e respectivos familiares
devem observar os seguintes princpios e diretrizes:
I respeito ao usurio e ao dependente de drogas,
independentemente de quaisquer condies, observados os
direitos fundamentais da pessoa humana, os princpios e
diretrizes do Sistema nico de Sade e da Poltica Nacional de
Assistncia Social;
II a adoo de estratgias diferenciadas de ateno e
reinsero social do usurio e do dependente de drogas e
respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades
socioculturais;
III definio de projeto teraputico individualizado, orientado
para a incluso social e para a reduo de riscos e de danos
sociais e sade;
IV ateno ao usurio ou dependente de drogas e aos
respectivos familiares, sempre que possvel, de forma
multidisciplinar e por equipes multiprofissionais;
V observncia das orientaes e normas emanadas do Conad;
VI o alinhamento s diretrizes dos rgos de controle social
de polticas setoriais especficas.
Art. 23. As redes dos servios de sade da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municpios desenvolvero programas de
ateno ao usurio e ao dependente de drogas, respeitadas as
diretrizes do Ministrio da Sade e os princpios explicitados no
art. 22 desta Lei, obrigatria a previso oramentria adequada.
Art. 24. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
podero conceder benefcios s instituies privadas que
desenvolverem programas de reinsero no mercado de trabalho,
do usurio e do dependente de drogas encaminhados por rgo
oficial.
Art. 25. As instituies da sociedade civil, sem fins lucrativos,
com atuao nas reas da ateno sade e da assistncia
social, que atendam usurios ou dependentes de drogas podero
receber recursos do Funad, condicionados sua disponibilidade
oramentria e financeira.
Art. 26. O usurio e o dependente de drogas que, em razo da
prtica de infrao penal, estiverem cumprindo pena privativa de
liberdade ou submetidos a medida de segurana, tm garantidos
os servios de ateno sua sade, definidos pelo respectivo
sistema penitencirio.
Adoo de medidas teraputicas e de reinsero social. Repitam-se as
mesmas consideraes ao Captulo anterior. Teoricamente corretas as
providncias preconizadas, falta, porm, tudo para se tornarem realidade. Em
acrscimo, optou o legislador por cuidar de matria mdico-psiquitrica e no
jurdica. o que ocorre, por exemplo, nos incisos II e IV do art. 22, onde cabe o
brocardo sutor non ultra crepidam. Intil porque caber equipe obviamente
multidisciplinar estabelecer quais os profissionais envolvidos e qual a melhor
estratgia de tratamento. O art. 23 seria dispensvel porque dizer que
empresas podem receber benefcios um trusmo j constante da lei. O art.
26, especificamente, ser comentado em conjunto com o art. 45, pois so de
fundamental importncia para a aplicao da lei, visto que podem gerar
interpretaes que colocariam em risco toda a sua eficcia.

CAPTULO III

DOS CRIMES E DAS PENAS


Art. 27. As penas previstas neste Captulo podero ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a
qualquer tempo, ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I advertncia sobre os efeitos das drogas;
II prestao de servios comunidade;
III medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo
pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas
preparao de pequena quantidade de substncia ou produto
capaz de causar dependncia fsica ou psquica.
2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia
pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia
apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a
ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e
aos antecedentes do agente.
3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo
sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses.
4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e
III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10
(dez) meses.
5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em
programas comunitrios, entidades educacionais ou
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos
ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao
de usurios e dependentes de drogas.
6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a
que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que
injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo,
sucessivamente a:
I admoestao verbal;
II multa.
7 O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque
disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade,
preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o
inciso II do 6 do art. 28, o juiz, atendendo reprovabilidade da
conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca
inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo
depois a cada um, segundo a capacidade econmica do agente, o
valor de um trinta avos at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio
mnimo.
Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa
a que se refere o 6 do art. 28 sero creditados conta do
Fundo Nacional Antidrogas.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo
das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o
disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.
A conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal.
indispensvel uma observao preliminar e de suma importncia. A lei NO
DESCRIMINALIZOU NEM DESPENALIZOU a conduta de trazer consigo ou
adquirir para uso pessoal nem a transformou em contraveno. Houve
alteraes, abrandamento, como adiante se comentar, mas a conduta
continua incriminada. A denominao do Captulo expressa. As penas so
prprias e especficas, mas so penas criminais. No porque as penas no
prprias e especficas, mas so penas criminais. No porque as penas no
eram previstas na Lei de Introduo ao Cdigo Penal de 1941, e, portanto, no
se enquadram na classificao prevista em seu art. 1 que lei posterior, de
igual hierarquia, no possa criar penas criminais ali no previstas. Desde que
a pena no seja infamante, cruel ou perptua, pode ser criada por lei e ter
compatibilidade constitucional, causando estranheza interpretao que
sustente que a lei no possa atribuir conduta criminosa penas que no sejam
a recluso, a deteno, a priso simples ou a multa, e que a natureza da
infrao, crime ou contraveno, seja ditada por lei ordinria (no caso decreto-
lei com fora de lei ordinria, como faz o Cdigo Penal) e que lei mais recente
no possa alterar. A observao feita somente porque houve divulgao de
opinio de que a lei teria descriminalizado ou despenalizado a conduta com
esse argumento, mas que, data venia, no tem consistncia jurdica.
Defendendo a tese da descriminalizao e despenalizao, conferir,
principalmente, Luiz Flvio Gomes. Partindo do pressuposto de que o conceito
de crime est na Lei de Introduo ao Cdigo Penal e se limita a toda infrao
a que a lei comina, isoladamente, cumulativamente, ou alternativamente, pena
de recluso ou deteno, Luiz Flvio Gomes afirma que a conduta descrita no
art. 28 no crime j que suas sanes (advertncia, prestao de servios
comunidade e comparecimento a programas educativos) no comportam pena
de priso. Pela mesma razo, referida conduta tampouco passou a ser
contraveno penal (que se caracteriza pela imposio de priso simples ou
multa). Em acrscimo, entende tambm no se tratar de ilcito administrativo,
uma vez que a sano aplicada pelo juiz (dos Juizados Criminais) e no por
uma autoridade administrativa. Assim, no tendo natureza de ilcito penal,
nem administrativo, conclui cuidar o art. 28 do que chamou de um ilcito sui
generis. No se tratando de crime, sustentou que teria havido abolitio
criminis, retratando-se, posteriormente, com os mesmos argumentos em outra
edio de sua obra (Lei de drogas comentada, 2. ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007, p. 110). Especialmente sobre a despenalizao, houve quem
sustentasse ser esse o entendimento do RE 430105-RJ, 1a T., Rel. Seplveda
Pertence, j. 13-2-2007. Na verdade, a deciso foi especfica para concluir pela
despenalizao da conduta entendida com excluso, para o tipo, das penas
privativas de liberdade (cf. jurisprudncia ao final das anotaes desse
artigo).
Inovao legislativa. A lei inovou em diversos aspectos. Retirou o crime
de trazer consigo para uso pessoal das proximidades topolgicas do crime de
trfico, colocando-o no ttulo relativo preveno do uso indevido, ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas, a fim de abrandar o
estigma da pena criminal, mas andou bem em no descriminalizar a conduta a
fim de no enfraquecer a represso, permitindo sua atuao para a cessao
da atividade criminosa. A descriminalizao romperia a amplitude da reao
social porque teria sido rompida a cadeia criminosa, do grande traficante ao
passador. Houve substituio da expresso para uso prprio por para
consumo pessoal. A alterao relevante porque amplia a possibilidade do
enquadramento no tipo mais benfico das condutas quando para consumo
prprio ou de outrem em carter pessoal, ou seja, sem o animus de
disseminao. Na lei anterior, somente poderia ser aplicado o art. 16,
desqualificando-se o art. 12, se o agente trazia consigo para uso
desqualificando-se o art. 12, se o agente trazia consigo para uso
exclusivamente prprio, caracterizando-se o ento art. 12 se a droga fosse
tambm para uso pessoal de terceiro. O texto atual, portanto, mais amplo e
benfico, abrangendo situao que era antes considerada injusta, a de se
punir com as penas do ento art. 12 aquele que, por exemplo, dividia a droga
com companheiros ou a adquiria para consumo domstico de mais de uma
pessoa.
Legislao anterior. O Decreto-Lei n. 385/68 foi o diploma legal que,
dando nova redao ao art. 281 do Cdigo Penal, equiparou ao delito de
trfico de entorpecentes a conduta de trazer consigo para uso prprio. O
Anteprojeto Hungria trazia frmula redacionalmente mais correta, tendo em
vista as finalidades da lei, equiparando todas as espcies de finalidades
possveis, pela expresso trazer consigo ainda que para uso prprio. A Lei n.
5.726 repetiu a frmula do Decreto-Lei n. 385, eliminando a tormentosa
dificuldade de enquadramento, o que foi trazido baila pela Lei n. 6.368 e
repetida pela lei que comentamos. Alm de estender para as condutas de ter
em depsito e transportar, a lei ora comentada mantm quele que pratica
uma das condutas previstas no artigo para uso prprio tratamento mais
benigno do que quele que pratica os mesmos atos, ou outros, com outra
finalidade. No se trata, como temos insistido, de punio mais branda para o
viciado. A lei no pune, e no punia, o vcio em si mesmo, porque no tipifica a
conduta de usar (entendimento acolhido por nossos tribunais). Situao
semelhante e que resulta em um non liquet a do alegado uso no passado,
conforme diversas manifestaes de nossas cortes. A punio da simples
posse no novidade do direito brasileiro. A Conveno nica sobre
Entorpecentes, de 1961, recomendou s partes que a simples posse de
entorpecente fosse controlada (art. 33), recomendando, outrossim, nas
disposies penais a incriminao da posse indevida.
Direito intertemporal. Os problemas de direito intertemporal,
especialmente os relativos aos condenados a pena mais grave na vigncia da
lei anterior, sero analisados nas anotaes dos arts. 74 e 75, e os relativos ao
procedimento aps a cessao da atividade criminosa em face do que portava
para uso pessoal e as alternativas possveis, nas observaes ao art. 48. No
obstante, no que diz respeito aos crimes, registre-se que as penas do art. 28
no caso de o processo ser ou a condenao tiver sido pelo art. 16 da Lei n.
6.368/76, devero retroagir, inclusive para atingir condenao anterior.
Razo da incriminao. A razo jurdica da punio daquele que adquire,
guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo para uso prprio o
perigo social que sua conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz
consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a sade pblica em perigo,
porque fator decisivo na difuso dos txicos. O toxicmano normalmente
acaba traficando, a fim de obter dinheiro para aquisio da droga, alm de
psicologicamente estar predisposto a levar outros ao vcio, para que
compartilhem ou de seu paraso artificial ou de seu inferno (cf. Vicente Greco
Filho, cit., p. 19 e s.). A lei anterior e a em estudo, que acolheu a posio
sustentada pelo Desembargador Jos Luiz Vicente de Azevedo Franceschini
(RT, 476/287, Das penas na legislao antitxicos Sugestes para o
aperfeioamento do sistema), apenaram com considervel maior brandura
aperfeioamento do sistema), apenaram com considervel maior brandura
aquele que traz consigo para uso prprio, aceitando que o perigo social
causado por esta conduta menor que o causado pelo traficante. Ademais,
levaram em considerao a condio pessoal do viciado que, apesar de
imputvel e responsvel, sofre grande compulso para a prtica de tal
conduta.
Confronto com o art. 33, 3. A nova redao compatvel com o 3 do
art. 33, que prev pena menor para quem oferece droga, eventualmente e sem
objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.
As situaes so um pouco diferentes, mas anlogas, ou com a mesma idia.
por isso que, insista-se, em ambos os casos o uso pessoal deve ser individual,
individualizado, sem fim de lucro e disseminao, ou seja, para uso
exclusivamente pessoal de algum dentro de um crculo restrito de
relacionamento tambm pessoal, ou seja, ntimo, de amizade, de
companheirismo, de famlia, que exclua claramente a idia de que o traficante
tambm vende para uso pessoal do viciado (a advertncia do perigo dessa
interpretao abusivamente extensiva foi feita por Csar Dario Mariano da
Silva, Promotor do II Tribunal do Jri da Capital, em seminrio promovido pela
Escola Superior do Ministrio Pblico em 3 de outubro de 2006, a tempo de se
poder incluir no texto acima a enftica reiterao de que a expresso uso
pessoal pode abranger mais de uma pessoa, mas em crculo restritssimo de
relacionamento de amizade, companheirismo ou familiar ntimo). A do art. 28
a daquele que traz consigo para uso pessoal prprio ou de terceiro; a do 3
do art. 33 a do que oferece a algum para consumo conjunto. Nesta, h uma
ao ligada disseminao ou ampliao do uso, naquela apenas a conduo
ou guarda para uso pessoal, prprio ou de algum. No caso do 3 do art. 33,
o agente, por oferecer e tendo em vista a regra expressa da parte final do
artigo, responde por ambos em concurso material se tambm a tem para uso
prprio. A distino, ento, est no oferecer, que no deve existir no art. 28.
A questo ser de apreciao da prova. Valem as observaes feitas ao art. 16
da lei revogada.
Problemas da diferenciao entre o art. 28 e os arts. 33 ou 34. Punir
com maior brandura aquele que traz consigo para uso prprio uma soluo
justa, mas traz problemas de difcil soluo para a prtica judiciria. O
primeiro deles o referente ao concurso da infrao do art. 28 com a dos arts.
33 ou 34. O traficante pode tambm ser viciado e, concomitantemente,
guardar ou trazer consigo para uso prprio e para a disseminao do vcio; por
outro lado, o viciado tambm pode ser instrumento de difuso do mal, quando
fornece a droga a outrem comercialmente. Em ambas as hipteses acima
referidas, prevalecer o delito mais grave, ficando absorvido o delito do artigo
agora comentado. Tanto no caso de um traficante que traz consigo a droga
para uso prprio como no caso de algum que, trazendo originalmente para
uso prprio, vem a desviar essa destinao, fornecendo-a a outrem, o bem
jurdico atingido a sade pblica em sua forma substancialmente mais grave,
no podendo o que dissemina o vcio beneficiar-se, argindo sua condio de
usurio da droga (note-se que, pela Lei n. 11.343/2006, aquele que traz a
droga inicialmente para uso prprio e vem a desviar essa destinao,
fornecendo a terceiro para juntos a consumirem, eventualmente e sem o
fornecendo a terceiro para juntos a consumirem, eventualmente e sem o
objetivo de lucro, responder pela modalidade abrandada do crime de trfico,
prevista no 3 do art. 33). Para a incidncia do art. 28, portanto, as condutas
adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo
droga, assim como as condutas de que semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto
capaz de causar dependncia, s podem ser praticadas quando a finalidade
exclusiva seja o consumo pessoal. Teria sido mais clara a lei se tivesse inserido
o advrbio exclusivamente (alis, como propugnou Luiz Vicente de Azevedo
Franceschini no trabalho aludido), mas apesar da omisso da norma, outra no
pode ser a interpretao lgica, sistemtica e sociolgica do texto.
Fim especfico de consumo pessoal. O legislador utiliza um fim
especfico do agente com trs objetivos: a) caracterizar o crime (como, por
exemplo, o de associao do art. 35), de modo que se no houver tal fim no h
crime; b) para abrandar, como neste art. 28 e em formas privilegiadas de
crimes; c) para agravar, como o fim de lucro, que aparece como figura
qualificadora em certos crimes.
Prova da exclusividade da destinao para consumo pessoal. Outro
problema, qui mais complexo, o referente prova da exclusividade da
destinao para uso pessoal. No sistema anterior ao Decreto-Lei n. 385, o
critrio nico de distino era o da pequena quantidade, circunstncia que
determinou que o trfico passasse a ser feito sempre em pequenas
quantidades, de modo a possibilitar ao traficante a argio constante do uso
prprio. Infelizmente, a dificuldade retornar. O 2 do artigo refere outras
circunstncias que devero ser levadas em considerao para a caracterizao
do delito, mas, na prtica, sabemos que todas ficaro reduzidas quantidade,
especialmente em comarcas em que o movimento forense impede exame
aprofundado da causa. Oxal continuemos estando errados e, realmente,
sejam trazidas aos autos, por diligncia do Ministrio Pblico, as
circunstncias denunciadoras do trfico, quando isso efetivamente ocorrer.
Alertamos, porm, para o fato de que nem a pequena quantidade nem o exame
psiquitrico so suficientes para a concluso a respeito da finalidade que
determina a incidncia da infrao mais leve. justamente nesse ponto, como
prevamos em edies anteriores, que maiores dificuldades tem enfrentado a
jurisprudncia. O tratamento penal diferenciado, beneficiando aquele que
adquire, guarda, tem em depsito, transporta, ou traz consigo para consumo
pessoal, traz, certamente, para o juiz, a dificuldade de, por ocasio da
sentena, fazer a apreciao daquele elemento subjetivo do tipo.
Critrios de anlise. Os aspectos subjetivos de uma conduta, porm, s
podem ser aferidos por circunstncias objetivas, que o artigo enumera com a
finalidade de orientao do juiz. Na verdade, o dispositivo nada acrescenta,
mas tem uma inteno que o justifica, qual seja, a de chamar a ateno do
magistrado para que aprecie todas as circunstncias do crime e no apenas a
quantidade da droga apreendida, critrio simplista e nico considerado na
vigncia do art. 281 do Cdigo Penal antes do Decreto-Lei n. 385. A
quantidade da droga, no se nega, fator importante, mas no pode ser
exclusivo, devendo, pois, o juiz apreciar as demais circunstncias que
envolvem o delito, tais como o local e as condies em que se desenvolveu a
envolvem o delito, tais como o local e as condies em que se desenvolveu a
ao criminosa, as circunstncias da priso, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.
Momento da classificao da conduta. O problema, porm, que a
necessidade de classificao da conduta, como enquadrvel no art. 28 ou no
art. 33, coloca-se no apenas no momento da sentena, mas desde o flagrante
ou atuao policial, porque o delito do art. 28, no prevendo pena privativa da
liberdade e estando no regime da Lei n. 9.099, no admite o flagrante,
diferentemente do que ocorre com o art. 33. Neste caso, caber autoridade
que proceder a deteno justificar a deciso sobre determinada classificao
legal do fato. Posteriormente, por ocasio da denncia, poder o Ministrio
Pblico entender diferentemente, denunciando pelo art. 33, com os
consectrios legais, pedindo, inclusive, se for o caso, a priso preventiva. A
classificao do delito feita pelo rgo do Ministrio Pblico, como evidente,
tambm no definitiva, cabendo a definio conclusiva ao juiz, que dever,
conforme o caso, aplicar os arts. 383 e 384 do Cdigo de Processo Penal para a
adequao da acusao aos fatos colhidos no processo (v. art. 58).
Atuao policial em face dos atos preparatrios. Cabem, aqui, algumas
consideraes sobre tema que tem sido descurado e que se torna cada vez
mais relevante, que o da atuao policial em face de atos preparatrios de
crimes ou em face de crimes que no admitem o flagrante enquanto termo
formal de priso processual. O iter criminis o conjunto de fases pelas quais
passa o delito contendo uma fase subjetiva ou interna, que a cogitao do
agente, que pode ser planejada ou instantnea, e as fases externas, que so a
dos atos preparatrios e a da execuo, que se desdobra em fase ou momento
da tentativa e a fase de consumao. conhecida a dificuldade da distino,
em concreto, entre a fase de atos preparatrios e a da tentativa, qual seja, a
identificao do momento em que o agente passa da preparao, ingressando
na incidncia penal da tentativa. Todos os esforos para estabelecer algum
critrio seguro esbarram em duas dificuldades: a ftica, uma vez que os fatos
so muito variados e muitas vezes equvocados, e a jurdica, referente fluda
conceituao do que seja ato de execuo, caracterizador da tentativa, porque
j se teria iniciado o ingresso no tipo, ultrapassando o mero ato preparatrio.
Em alguns pases, atos preparatrios constituem crime autnomo, como os
que adotam figura semelhante ao conspiracy norte-americano. No Brasil h
grande nmero de casos de tentativas equiparadas ao crime consumado, como
tambm de atos preparatrios equiparados ou autnomos. Quando isso no
ocorre, a dvida persiste na indagao de se a hiptese se manteve na fase de
no-incidncia penal ou se j se encontra em sede de tentativa. A questo a
enfrentar : a partir de que momento pode iniciar-se a atividade policial, ou
seja, a atividade da persecuo penal, em sentido amplo, pode iniciar-se antes
do ingresso na fase de tentativa? costume distinguir polcia preventiva e
polcia judiciria, que, no Brasil, estariam organicamente separadas como
Polcia Militar e Polcia Judiciria ou Civil. Independentemente, porm, de
eventual separao orgnica, no plano funcional possvel identificar a
atuao do Direito Penal antes da prtica do delito. No o caso de se discutir
a extenso, a profundidade ou a eficcia da funo preventiva do Direito, mas
ela existe, pelo menos em face de certo nmero de pessoas; quanto s demais,
ela existe, pelo menos em face de certo nmero de pessoas; quanto s demais,
a funo preventiva atua, sem dvida, no sentido de evitar a prtica de crimes,
o que tambm uma das formas de atuao do Direito Penal. O Direito, em
geral, atua no somente quando violado, mas tambm pela conduta voluntria
das pessoas que seguem o que por ele for preconizado. Assim, se a
inadimplncia civil de 5%, por exemplo, quer dizer que o Direito cumpriu seu
papel de regulamentao da conduta humana em 95%. O mesmo acontece com
o Direito Penal. No possvel dizer quanto, mas a experincia comum informa
que medidas antecipadas reduzem a prtica de crimes, e esse efeito se deve
ao Direito Penal, porque o Estado tem o dever de evitar a criminalidade. Da se
conclui que a persecuo penal, no sentido de instrumento jurdico para fazer
valer os valores consagrados pela ordem jurdica, atua antes e depois do
crime, e cabe ao Estado fazer val-la. Isso tambm quer dizer que cada pessoa
pode comunicar autoridade a possibilidade de um crime ainda que se
encontre na fase de planejamento ou atos preparatrios, sendo dever do
Estado adotar as providncias necessrias interrupo do iter criminis . O
contrrio seria absurdo, ou seja, se se entendesse que o cidado no pode
representar na fase de atos preparatrios e que a autoridade precisasse ficar
esperando que a atividade criminosa chegasse fase de tentativa ou
consumao. H outro argumento, ainda. A legtima defesa pode atuar na
situao de iminncia de agresso, ou seja, antes que o agressor tenha
entrado na esfera da tentativa, podendo, pois, legitimamente haver reao
antes que haja atividade criminal propriamente dita, pelo menos a tentativa.
Se a ordem jurdica admite a reao individual em face da ameaa de leso,
com maior razo pode haver a reao social contra o ato preparatrio, mesmo
quando o agente ainda no tenha iniciado conduta penalmente punvel, mas
esteja na iminncia de faz-lo, gerando essa convico pela prtica de atos que
signifiquem a preparao de crime ou sua tentativa. Assim, no caso das
drogas, o porte, ainda que para uso pessoal, mesmo sendo um crime menor,
autoriza a ao criminal para que ele ou outro mais grave no se consuma. Por
exemplo, no caso de fundada suspeita de que em determinada festa que se
realizar amanh rolar o consumo de drogas, pode e deve haver atuao
policial para que isso no ocorra. Se, em virtude disso, haver ou no
flagrante, a questo de se discutir depois, seguindo-se o que a lei
determinar para cada caso, podendo ocorrer que nenhuma outra providncia
posterior seja necessria na rea criminal, o que no torna ilegtima a ao
obstativa da atividade criminosa. Pode, tambm, ocorrer que da ao
inicialmente preventiva resulte para algum o flagrante com priso, o
flagrante com fiana para outro, a lavratura de termo circunstanciado para
outro e a simples soltura para terceiros.
Pequena quantidade de droga com o princpio ativo. Cabe consignar
que o Supremo Tribunal Federal repeliu com firmeza algumas decises que
descriminalizavam a quantidade de menos de um grama de maconha. O crime
de perigo abstrato, da a irrelevncia da quantidade. Basta que seja
encontrado o princpio ativo, no caso da maconha, o tetrahidrocanabinol.

1. AO FSICA
1. AO FSICA
Conduta. Crime adquirir, guardar, ter em depsito, transportar
ou trazer consigo, condutas que geram um perigo que a norma legal procura
evitar, mas no se apena a conduta de usar, conforme j dissemos. Poder-se-
ia dizer que, para usar, algum necessariamente deveria ter trazido consigo.
Em primeiro lugar, isto nem sempre verdadeiro, porque algum pode
receber uma injeo de txico, por exemplo, ministrado diretamente; depois, o
que a lei focaliza aquele perigo contra a sade pblica acima referido,
existente enquanto o agente traz a droga, mas que desaparece com o seu
consumo. Da mesma forma, na mesma ocasio desaparecer a situao de
flagrncia, tendo em vista ser essa conduta de carter permanente. Outras
condutas podem ser enquadradas no art. 28, se se provar que foram
praticadas exclusivamente para uso prprio, como, por exemplo, preparar, a
fim de no se apenar pelo crime do art. 33. aplicvel, no caso, a analogia in
bonam partem. A conduta de plantar, que era estendida no antigo art. 16
para afastar o art. 12, na Lei agora o 1 do artigo na forma de semear,
cultivar ou colher, desde que pequena quantidade, para seu consumo
pessoal. Sobre as definies dos verbos semear, cultivar ou colher,
remetemos o leitor s anotaes feitas no art. 33, 1, II.

2. PENA
Penas. Trs foram as penas previstas pelo legislador (I advertncia sobre
os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; III medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), que podero ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer
tempo, ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor (art. 27).
Advertncia sobre os efeitos das drogas. Quanto s penas, a inovao
est na instituio como pena principal criminal da advertncia sobre o efeito
das drogas. Sob essa pena manifestou-se Ren Ariel Dotti (O sistema geral
das penas, in Penas restritivas de direitos: crticas e comentrios s penas
alternativas Lei 9.714, de 25-11- 1998, So Paulo, Revista dos Tribunais,
1999):
A Lei 9.714/98 originria do Projeto de Lei 2.684, de 1996 (n. 32, do
Senado Federal). (...)
O par. 1 do art. 44 do Projeto, tambm vetado, dizia: Quando a condenao
for inferior a seis meses, o juiz, entendendo suficiente, pode substituir a pena
privativa de liberdade por advertncia que consistir em admoestao
verbal ao condenado ou por compromisso de freqncia a curso ou
submisso a tratamento, durante o tempo da pena aplicada. E a razo do veto
foi a seguinte: Em paralelismo com o recolhimento domiciliar, e pelas mesmas
razes, o par. 1 do art. 44, que permite a substituio de condenao a pena
privativa de liberdade inferior a seis meses por advertncia, tambm institui
norma contrria ao interesse pblico, porque a admoestao verbal, por sua
singeleza, igualmente carece do indispensvel substrato coercitivo, necessrio
para operar, no grau mnimo exigido pela jurisdio penal, como sano
alternativa pena objeto da condenao.
H que se concordar com as razes de veto, porque tambm duvidamos de
seu poder coercitivo, mas o fato que a pena, agora, passou a integrar o
direito penal brasileiro. Contudo, por ser pena criminal suficiente para as
providncias de cessao da atividade criminosa como acima comentado.
A advertncia consistir em esclarecimentos sobre as conseqncias
negativas sade provocadas pelo uso das drogas. Ser feita pelo juiz, em
audincia designada, devendo ser reduzida a termo e poder contar com a
presena de profissionais especializados que possam auxili-lo acerca dos
esclarecimentos, tais como mdicos, psiclogos, assistentes sociais etc.
Prestao de servios comunidade. A prestao de servios
comunidade e a freqncia a cursos sero impostas pelo prazo mximo de
cinco meses ( 3) e at dez meses no caso de reincidncia ( 4). No h
previso de reincidncia no caso de a primeira pena ter sido a advertncia;
mas pelos critrios do art. 59 do Cdigo Penal, poder o juiz deixar de aplicar
nova advertncia para impor a prestao de servios comunidade, que
poder alcanar at dez meses. Dever ser cumprida nos estabelecimentos
que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da
recuperao de usurios e dependentes de drogas ( 5).
Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Aqui a lei tambm inovou, prevendo pena indita no sistema penal brasileiro.
O prazo de durao da medida tambm est previsto no 3, sendo certo que
o comparecimento, que compulsrio, ser de acordo com os critrios
estabelecidos no programa ou curso.
Admoestao verbal e multa. Para garantia do cumprimento das
medidas previstas no artigo (incisos I, II e II), o juiz pode submeter o
condenado, sucessivamente, a admoestao verbal e multa (art. 28, 6).
No se trata, portanto, de novas penas e sim de medidas que visam garantir
sua eficcia.
Justifica-se sua previso como nica forma de garantir o cumprimento das
penas previstas no art. 28. Como no se trata de penas restritivas de direitos
que substituram pena privativa de liberdade aplicada, hiptese em que o
descumprimento injustificado provocaria converso em pena de priso (art. 44,
4, CP), no haveria outro meio de torn-las efetivas. A admoestao verbal
tambm de pouca ou nenhuma eficcia, entendendo-se, porm, que deva ser
mais sria do que a advertncia aplicada como pena (art. 28, 6, I).

Multa. Quanto multa, ser calculada, nos termos do art. 29, entre 40 e
100 dias-multa, fixando-se cada um no valor de um trinta avos a trs vezes o
maio salrio mnimo vigente no Pas ao tempo do fato (art. 49, 1, do CP) e
reverter conta do Fundo Nacional Antidrogas, em pagamento voluntrio ou
execuo judicial. No mximo, o dia-multa do Cdigo Penal pode ser maior,
qual seja, o de cinco vezes o salrio mnimo. O no-pagamento da pena de
multa no se converter em pena de priso, nos termos do art. 51 do Cdigo
Penal.

Coercibilidade das medidas. Queixam-se alguns magistrados dessa falta


de coercibilidade porque afirmam que a Lei no prev medidas para compelir
ou efetivar o cumprimento das penas aplicadas.
No h, porm, essa omisso nem a total ineficcia porque o sistema resolve
e d os instrumentos, pelo menos em parte, para que a deciso judicial deixe
de ser meramente simblica.
No caso da advertncia ou admoestao, quando no feita na audincia com
a presena do acusado, o juiz designar data para o seu comparecimento em
juzo para o ato, intimando-o. Se o condenado no comparecer, determinar o
juiz a sua conduo coercitiva. Se o juiz penal pode determinar a conduo
coercitiva de testemunha e perito, como tambm do acusado para o
interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro que sem ele no possa ser
realizado (art. 260 do CPP), com maior razo poder faz-lo com o condenado,
sem que isso constitua constragimento ilegal, como meio executivo
instrumental para a realizao pessoal da advertncia ou admoestao.
No caso de multa, uma vez no paga no prazo marcado pelo juiz, ser inscrita
como dvida ativa para cobrana executiva, quer se entenda ser ela multa
penal (como ), quer se entenda ad argumentandum que tenha natureza
administrativa. Em ambos os casos, a inscrio da dvida torna-a ttulo
executivo e ser cobrada pelo meio judicial prprio.
Se a pena for a de prestao de servios comunidade ou medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo, com fundamento no
mesmo art. 260 do Cdigo de Processo Penal, determinar o juiz a conduo
coercitiva do condenado ao local da prestao do servio ou de curso ou
programa. Poder-se-ia objetar que o condenado pode se recusar a prestar o
servio ou a participar ativamente do curso ou programa. De fato isso pode
ocorrer, mas no importa, porque o condenado ser mantido no local pelo
tempo de cumprimento da condenao, da mesma maneira que uma
testemunha em conduo coercitiva fica aguardando debaixo de vara o
horrio de sua audincia at ser conduzida presena do juiz para
depoimento. No importa se, perguntada, se recuse a responder, alegando
uma das escusas do art. 260 ou a proibio do art. 207 do Cdigo de Processo
Civil.
H, ainda, outro argumento para que se reconhea esse poder ao juiz para a
efetividade, ainda que relativa, da sano penal. O Cdigo de Processo Civil,
em seu art. 461, 5, prev a possibilidade de o juiz, para efetivao de tutela
especfica de obrigao de fazer ou no fazer, poder determinar as medidas
necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e
apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora
impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora
policial. Ora a prestao de servios comunidade ou o comparecimento a
cursos ou programas so obrigaes de fazer, e seu cumprimento enseja tais
medidas, com muito maior razo se essa obrigao resulta de condenao
penal. No preciso lembrar que o direito processual penal admite a analogia,
mas, na hiptese, no se trata de aplicao analgica, mas de argumento em
abono da possibilidade de aplicao do art. 260 do Cdigo de Processo Penal,
que contm a autorizao legal para tanto.
Trata-se do instituto do contempt of court ambivalente, para o direito
processual civil e para o direito processual penal, e que s recentemente tem
sido estudado no Brasil e ainda engatinha, mas que forte elemento
interpretativo na busca da efetividade das decises.
Prescrio. A prescrio das penas do art. 28, da pretenso punitiva e da
pretenso executria, de dois anos, aplicando-se as causas interruptivas e
tambm, apesar da omisso do texto, as causas suspensivas do Cdigo Penal
(art. 30). Como no houve previso de pena privativa de liberdade, corolrio
lgico foi o legislador estabelecer um prazo fixo para o clculo prescricional.

Jurisprudncia
a) No-ocorrncia de descriminalizao
CRIMINAL Txico Artigo 16 da Lei 6.368/76 Lei posterior mais
benfica Aplicao Descriminalizao Inocorrncia Adequao do
delito nova lei. Com a vigncia da Lei n. 11.343/06, no mais possvel a
aplicao da pena privativa de liberdade por uso de drogas, entretanto, a
conduta continua sendo tipificada como crime, no tendo sido
descriminalizada. Aplica-se a sano do art. 28 da Lei n. 11.343, de 23 de
agosto de 2006, por ser esta lei posterior mais benfica. Provimento parcial do
recurso que se impe (TJMG, Proc. n. 1.0223.04.132739-4/002, Rel. Des.
Antnio Carlos Cruvinel, j. 22-5-2007).
b) No-ocorrncia de descriminalizao e sim de despenalizao
EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06
nova lei de drogas): natureza jurdica de crime. 1. O art. 1 da LICP que se
limita a estabelecer um critrio que permite distinguir quando se est diante
de um crime ou de uma contraveno no obsta a que lei ordinria
superveniente adote outros critrios gerais de distino, ou estabelea para
determinado crime como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 pena diversa da
privao ou restrio da liberdade, a qual constitui somente uma das opes
constitucionais passveis de adoo pela lei incriminadora (CF/88, art. 5, XLVI
e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da L. 11.343/06, partir de um
pressuposto desapreo do legislador pelo rigor tcnico, que o teria levado
inadvertidamente a incluir as infraes relativas ao usurio de drogas em um
captulo denominado Dos Crimes e das Penas, s a ele referentes (L.
11.343/06, Ttulo III, Captulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expresso
reincidncia, tambm no se pode emprestar um sentido popular,
especialmente porque, em linha de princpio, somente disposio expressa em
especialmente porque, em linha de princpio, somente disposio expressa em
contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12).
4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral, ao processo de infraes
atribudas ao usurio de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor
potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata
da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, 1 e 5), bem como a
disciplina da prescrio segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal
(L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrncia, pois, de despenalizao, entendida como
excluso, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questo de ordem
resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 no implicou abolitio criminis (C.
Penal, art. 107). II. Prescrio: consumao, vista do art. 30 da L. 11.343/06,
pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III.
Recurso extraordinrio julgado prejudicado (STF, 1a T., RE 430105/RJ, Min.
Seplveda Pertence, j. 13-2-2007).
PENAL Habeas corpus art. 16, da Lei n. 6.368/76 (antiga Lei de Txicos)
Pena privativa de liberdade Supervenincia da Lei n. 11.343/2006
Crime de posse de substncia entorpecente para consumo pessoal No
incidncia de pena privativa de liberdade Ocorrncia de despenalizao
Novatio legis in mellius Retroatividade I Hiptese em que o paciente foi
condenado pela prtica do delito tipificado no art. 16, da Lei n. 6.368/76
(antiga Lei de Txicos) a uma pena privativa de liberdade (09 meses de
deteno, em regime semi-aberto). II A supervenincia da Lei n
11.343/2006, mais especificamente em seu art. 28 (posse de droga para
consumo pessoal), contudo, ensejou verdadeira despenalizao, cuja
caracterstica marcante seria a excluso de penas privativas de liberdade
como sano principal ou substitutiva da infrao penal (cf. consignado no
Informativo n. 456/STF, referente a questo de ordem no RE 430105/RJ, Rel.
Ministro Seplveda Pertence). III Vale dizer, o crime de posse de substncia
entorpecente para consumo pessoal, em razo da lex nova, no mais est
sujeita a pena de priso, mas sim s seguintes penas: advertncia sobre os
efeitos das drogas, prestao de servios comunidade e medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28 e incisos, da Lei n
11.343/2006). IV Dessa forma, tratando-se, ao menos neste ponto, de novatio
legis in mellius, deve ela retroagir (art. 5, XL, da CF, e art. 2, pargrafo nico,
do CP), a fim de que o paciente no mais se sujeite pena de privao de
liberdade. Writ concedido (STJ, 5a T., HC 73432/MG, Min. Flix Fischer, j. 14-6-
2007).
c) Inconstitucionalidade da incriminao da posse para uso pessoal de
drogas
4 ENTORPECENTE Uso prprio Inconstitucionalidade do art. 16 da Lei
n. 6.368/76 Dispositivo que violaria a intimidade e a legtima capacidade
opcional do cidado Inadmissibilidade Norma legal, que no veda o direito
de uso, mas a guarda e a aquisio Crime de perigo coletividade
Condenao decretada Recurso provido. O tema da inconstitucionalidade do
art. 16 da Lei n. 6.368/76, no tem cabimento nem mesmo em tese. Parte do
pressuposto errneo de que haja punio para o utente. Mas no h isso em
nosso pas e em nosso sistema penal-tpico. Usar, no Brasil, no infringe a lei
especial; nem lei alguma; o que probe a Lei adquirir, guardar ou trazer
especial; nem lei alguma; o que probe a Lei adquirir, guardar ou trazer
consigo para uso prprio. Portanto, assegura sua liberdade individual, use o
txico que quiser, tanto quanto puder. Mas no guarde, no transporte
consigo. Pois nestas figuras est, precisamente, o perigo coletividade que
sabiamente a Lei quis evitar (Ap. Crim. 211.041-3, Mairipor, 4a Cm. Crim.,
Rel. Ary Belfort, 9-10-1996, v.u.).
V. art. 28.
4 INCONSTITUCIONALIDADE Inocorrncia Artigo 16 da Lei n. 6.368/76
Ausncia de violao ao direito intimidade Artigo 5, X, da Constituio da
Repblica Dispositivo que visa proteger a sade pblica Interesse
coletivo Preliminar rejeitada. O direito intimidade no pode ser oponvel
ao interesse coletivo em proteger a sade pblica, que bem jurdico tutelado
pela norma em debate. A posse da substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica, ainda que para uso prprio, representa perigo
para a sade pblica, que o legislador ordinrio pode apenar sem ferir o right
of privacy (Ap. Cv. 151.129-3, Itanham, Rel. Dante Busana, 11-11-1993).
V. art. 28.
4 INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 16 da Lei n. 6.368/76 Porte de txico
para uso prprio Violao ao princpio constitucional garantidor da
intimidade e vida privada Inocorrncia Usurio que coloca em perigo a
sade pblica Liberdade individual relativa sujeita ao interesse comum
Inconstitucionalidade afastada. Sempre que qualquer conduta individual
prejudique o interesse pblico, a sociedade tem autoridade sobre ela, para
coactar a soberania do indivduo sobre a prpria intimidade, ou vida privada
(Ap. Crim. 192.793-3, Ribeiro Preto, 4a Cm. Crim., Rel. Bittencourt
Rodrigues, 27-12-1995, v.u.).
V. art. 28.
5 ENTORPECENTE Posse Descaracterizao pretendida por ser o art.
16 da Lei 6.368/76 inconstitucional em face do art. 5, X, da CF, que protege a
privacidade do indivduo Inadmissibilidade Inexistncia de confronto
entre as normas da Lei Maior e da Lei Antitxicos Dispositivo constitucional
que, ao proteger a intimidade, no teve a finalidade de abranger casos em que
pessoas estejam cometendo delitos previstos na legislao em vigor
Inconstitucionalidade, ademais, no invocada perante o STF Preliminar
rejeitada (TJSP, RT 649/254).
V. art. 28.
5 ENTORPECENTE Uso prprio Invocao de afronta s disposies
constitucionais referentes igualdade de tratamento a ser conferida a todos e
ao direito privacidade para alegar a inconstitucionalidade do art. 16 da Lei
6.368/76 Sustentao pela defesa de que o uso de substncia txica de
interesse apenas do usurio Inadmissibilidade Hiptese em que o
dispositivo visa proteger a sade pblica Prevalncia do direito coletivo
quando confrontado com o individual (TJSP, RT 819/581).
V. art. 28.
d) Razo da incriminao
5 TXICO Uso prprio Artigo 16 da Lei n. 6.368/76 Absolvio sob o
argumento de que a conduta no trouxe danos sociedade
Inadmissibilidade Crime de perigo abstrato Configurao
independentemente do resultado Recurso no provido (Ap. Crim. 296.316-3,
So Sebastio, 4a Cm. Crim., Rel. Hlio de Freitas, 23-5-2000, v.u.).
V. art. 28.
5 TXICO Uso prprio nfima quantidade de entorpecente
Irrelevncia Circunstncia que no prejudica a configurao da tipicidade
do crime previsto no artigo 16 da Lei n. 6.368/76 Represso ao uso e trfico
de substncias entorpecentes que a lei tutela que no visa ao dano
estritamente individual, mas o coletivo, ao risco social e sade pblica
Condenao mantida Recurso no provido. O delito de posse de
entorpecente para uso prprio crime formal ou de mera conduta, ou de
simples resultado jurdico. Com a simples posse da substncia entorpecente,
configura-se o crime em questo, pois a razo jurdica o perigo social que a
conduta representa (Ap. Crim. 341.377-3, Araatuba, 5a Cm. Crim., Rel. Celso
Limongi, 13-9-2001, v.u.).
V. art. 28.
e) Fim especfico de consumo pessoal
6 ENTORPECENTE Trfico Desclassificao para uso prprio
Admissibilidade Dvidas quanto a finalidade da droga encontrada em poder
do agente Tipo descrito no art. 16 da Lei 6.368/76 que se evidencia pelo
simples ato de trazer consigo ou manter em depsito, para uso prprio,
estupefaciente capaz de causar dependncia fsica ou psquica, sem a devida
autorizao ou prescrio mdica (TJBA, RT 795/644).
V. art. 28.
f) Prova da destinao para uso pessoal
6 ENTORPECENTE Trfico Grande quantidade de droga apreendida em
poder do acusado Circunstncia que por si s no importa na configurao
do delito, ainda mais quando se tratar de mdico viciado em pleno exerccio da
profisso Desclassificao para o art. 16 da Lei 6.368/76 determinada (TJRO,
RT 713/389).
V. art. 28.
6 ENTORPECENTE Trfico Desclassificao para uso prprio
Admissibilidade Apreenso de pequena quantidade de droga em poder de
um dos acusados, aliada tentativa de induo de venda do psicotrpico por
policiais Inteligncia dos arts. 12 e 16 da Lei 6.368/76 (TJSP, RT 801/521).
V. art. 33 e art. 28.
6 TXICOS Art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76 Agente surpreendido com
0,5 g de maconha, alegando ser usurio Desclassificao para o art. 16 do
mesmo diploma legal Necessidade. Deve ser desclassificada, do art. 12,
mesmo diploma legal Necessidade. Deve ser desclassificada, do art. 12,
caput, da Lei n. 6.368/76 para o art. 16 do mesmo diploma legal, a conduta
do ru que foi surpreendido na posse de 0,5 g de maconha, pequena
quantidade, confessando que tinha o entorpecente para uso prprio (Ap.
Crim. 146.683-5/0, Pereira Barreto, 9a Cm. Crim., Rel. Ren Nunes, 3-3-2005,
v.u.).
V. art. 33, caput, e art. 28.
7 ENTORPECENTE Trfico Desclassificao para uso prprio
Admissibilidade Agente surpreendido na posse de considervel quantidade
de drogas Priso que se deu por ato espordico, em local no conhecido
como ponto de comrcio de estupefaciente No apreenso de dinheiro ou
instrumentos e apetrechos que convalidassem a mercancia ilcita Aplicao
do art. 16 da Lei 6.368/76 (TJSP, RT 836/525).
7 TXICOS Trfico Desclassificao para uso prprio Condenado por
infrao ao artigo 12, caput e artigo 12, 1, II, da Lei 6.368/76 Ru que
pleiteia sua absolvio por insuficincia probatria e, subsidiariamente,
requer a desclassificao para o artigo 16, da Lei Especial Viabilidade A
prova no sentido de que o recorrente comercializava entorpecentes no
convincente As quantias apreendidas dessa substncia e a situao ftica
apurada no imprimem segurana concluso de que se destinava ao
comrcio Quanto acusao de semeadura, restou evidenciado que as
plantas de maconha existentes, pequena quantidade, destinavam-se a uso
prprio Recurso parcialmente provido, para desclassificar a acusao e
condenar o ru como incurso no artigo 16, da Lei n. 6.368/76 e, de ofcio, julga-
se extinta sua punibilidade, pela prescrio da pretenso punitiva na forma
inter-corrente, com base nos artigos 107, IV, 109, VI, 110 e e 115, todos do
Cdigo Penal, expedindo-se em seu favor alvar de soltura clusulado (Ap.
Crim. 497.766-3-/7, Po, 5a Cm. da Seo Criminal, Rel. Marcos Zanuzzi, 22-6-
2006, v.u.,Voto n. 11.153).
V. art. 33, caput, art. 33, 1, II, e art. 28.
7 TXICOS Trfico No caracterizao Apreenso de pequena
quantidade de droga Inexistncia de prova apontando para o delito do art.
12 da Lei n. 6.368/76 Desautorizao da imputao desse delito ao ru
Necessidade Recurso improvido (Ap. Crim. n. 817.792-3/6, So Paulo, 7a
Cm. Crim., Rel. Ivan Marques, 6-7-2006, v.u.,Voto n. 2.421).
V. art. 33 e art. 28.
g) Classificao da conduta
7 TXICO Trfico Desclassificao para o artigo 16 da Lei n. 6.368/76
Inobservncia ao artigo 384 do Cdigo de Processo Penal Pea vestibular
que no constou que o ru trazia para uso prprio Irrelevncia Referida
desclassificao usualmente utilizada Crime do artigo 12 que constitui um
plus em referncia ao do artigo 16 da lei citada Hiptese ajustada ao artigo
383 do Cdigo de Processo Penal Preliminar rejeitada (Ap. Crim. 153.533-3,
So Bernardo do Campo, Rel. Gentil Leite, 24-2-1994).
V. art. 33 e art. 28.
h) Pequena quantidade da droga e o princpio ativo
PENAL. Porte de entorpecente (art. 28, Lei n. 11.343/06) Princpio da
insignificncia A Lei n. 11.343/2006 no descriminalizou a conduta de
portar substncia entorpecente para uso prprio, mas apenas cominou novas
modalidades de sano para o tipo penal previsto no art. 28 da mesma lei,
inexistindo impedimento legal a que penas restritivas de direito sejam a nica
sano cominada ao tipo penal. Quando nfima a quantidade da droga
apreendida, o fato no tem repercusso na seara penal, no ocorrendo efetiva
leso a bem jurdico tutelado, enquandrando-se o fato no princpio da
insignificncia. Apelao provida (TJRS, TRC, AP 71001283332, Rel. ngela
Maria Silveira, j. 7-5-2007, Bol. IBCCrim n. 175, p. 1095).
8 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Inaplicabilidade Entorpecente Uso
prprio Pequena quantidade de substncia apreendida Crime de perigo
abstrato que se qualifica pela simples posse da droga para consumo
Inteligncia do art. 16 da Lei 6.368/76 (STJ, RT 793/562).
V. art. 28.
8 ENTORPECENTE Uso prprio Princpio da insignificncia
Inaplicabilidade Apreenso de pequena quantidade de txico Norma
incriminadora voltada, justamente, para esse tipo de situao Crime de
perigo presumido ou abstrato que se caracteriza pelas condutas de adquirir,
guardar ou trazer consigo substncia estupefaciente para exclusivo consumo
Inteligncia do art. 16 da Lei 6.368/76 (STJ, RT 796/558).
V. art. 28.
8 ENTORPECENTE Uso prprio Princpio da insignificncia
Inaplicabilidade Hiptese em que se estaria liberando, contra legem, o uso
de drogas Delito do art. 16 da Lei 6.368/76 que visa, justamente, punir
aquele que, para uso prprio, porta pequena quantidade de substncia
entorpecente (TJSP, RT 809/568).
V. art. 28.
8 ENTORPECENTE Uso prprio Princpio da insignificncia ou da
bagatela Inadmissibilidade Apreenso de pequena quantidade
Irrelevncia Hiptese em que se trata de delito de perigo abstrato
Inteligncia do art. 16 da Lei 6.368/76 (STF, RT 812/490).
V. art. 28.
9 ENTORPECENTE Uso prprio Princpio da insignificncia
Inaplicabilidade Apreenso em poder do agente de pequena quantidade de
droga Circunstncia que faz parte da prpria essncia do delito
Inteligncia do art. 16 da Lei 6.368/76 (STJ, RT 840/565).
V. art. 28.
i) Semear, cultivar ou colher, para consumo pessoa ( 1)
APELAO CRIMINAL. Trfico ilcito. Absolvio. Impossibilidade.
APELAO CRIMINAL. Trfico ilcito. Absolvio. Impossibilidade.
Desclassificao. In dubio pro reo. Cultivo. Competncia do juizado especial
criminal. 1 No merece guarida a tese absolutria, quando o prprio
condenado confessa que mantinha em depsito a substncia entorpecente
apreendida, mormente quando a confisso confirmada pelo depoimento das
testemunhas. 2 Desclassifica-se o crime para uso quando a prova colhida
nos autos insuficiente para determinar com exatido a prtica do trafico
ilcito, aplicando-se, conseqentemente, o princpio do in dubio pro reo. 3
Configura-se o crime de uso quando evidenciado que o ru cultivava
maconha para consumo prprio, como determina o artigo 28, 1 da Lei n.
11.343/2006. 4 Os crimes de uso devero ser processados e julgados na
forma do artigo 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95, que trata dos juizados
especiais criminais. Recurso conhecido e provido (TJGO, Ap. 29841-1/213, 2a
Cm., Rel. Des. Paulo Teles, j. 3-4-2007).
APELAO CRIMINAL. Trfico ilcito de entorpecente. Plantio de substncia
entorpecente. Aplicao, de ofcio, da nova Lei de Drogas. Figura que passou
a ser equiparada ao uso Competncia do juizado especial criminal Art.
48, 1, da Lei n. 11343/06 Anulao do processo ab initio, para que possa
ser oferecida proposta de transao penal, na forma da Lei n. 9.099/95 e da
Constituio Federal Recurso prejudicado (TJPR, 4a Cm. Crim., AC 0373942-
2, Alto Piquiri, Rel. Juiz Conv. Francisco Luiz Macedo Junior, unnime, j. 24-5-
2007).
9 ENTORPECENTE Pequeno plantio de maconha Conduta enquadrvel
no art. 16 da Lei 6.368/76 Voto vencido (TJSP, RT 711/301).
V. art. 28, caput e 1, este ltimo sem dispositivo correspondente na Lei n.
6.368/76, vigente poca do acrdo supra.
9 ENTORPECENTE Trfico Desclassificao para uso prprio
Admissibilidade Agente que cultiva, em sua residncia, arbustos de
maconha para consumo pessoal Inexistncia de prova de que a droga se
destinava mercancia Interpretao dos arts. 12 e 16 da Lei 6.368/76
(TAPR, RT 824/686).
V. art. 33, art. 28, caput e 1, este ltimo sem dispositivo correspondente na
Lei n. 6.368/76, vigente poca do acrdo supra.
10 TXICOS Uso prprio Cultivo e colheita de 3 (trs) ps de maconha
Incidncia da disposio repressiva do artigo 16 do diploma penal-normativo
(Lei n. 6.368/76) Descabimento Absolvio Necessidade Indicativo de
que a pena faz aluso, ainda que indireta, maconha, sob a forma de fumo,
isto , seca e prensada, pronta para consumo, como se fora tabaco, no
visualizando a deteno momentnea de plantas vivas e verdejantes, como na
hiptese dos autos Ver-se coisa diversa, haver interpretao, quer se
queira ou no, in malam partem da disposio legal Verdadeira ampliao
de seu alcance por uma analogia canhestra Inadmissibilidade Recurso
provido, com fundamento no artigo 386, III, do Cdigo de Processo Penal (Ap.
Crim. 837.323-3/3, Araraquara, 12a Cm. do 6 Grupo da Seo Criminal, Rel.
Sydnei de Oliveira Jr., 5-4-2006, v.u.,Voto n. 2.195).
V. art. 28, caput, e 28, 1, este ltimo sem dispositivo correspondente na Lei
n. 6.368/76, vigente poca do acrdo supra.
j) Atipicidade da conduta de quem usa
10 CRIME CONTRA A SADE PBLICA Porte de entorpecente Acusado
surpreendido e preso quando fumava um cigarro de maconha Fato atpico
Absolvio decretada Inteligncia do art. 16 da Lei 6.368/76 (TACrimSP,
Ement., RT 548/336).
V. art. 28.
10 ENTORPECENTE Uso prprio Conduta atpica Ocorrncia Uso
de estupefaciente sem que nada fosse encontrado em poder do acusado
Tipo descrito no art. 16 da Lei 6.368/76, que exige, para sua consumao, a
efetiva posse ou guarda de substncia txica (TJMG, RT 798/668).
V. art. 28.
10 TXICO Uso prprio Artigo 16 da Lei n. 6.368/76 Absolvio
Admissibilidade Ru que fumava maconha Atipicidade Ausncia do
ncleo fumar no tipo Artigo 386, III, do Cdigo de Processo Penal
Recurso provido (Ap. Crim. 295.635-3, Lins, 3a Cm. Crim., Rel. Luiz Pantaleo,
4-4-2000, v.u.).
V. art. 28.
l) Consumo futuro
10 TXICO Uso prprio Absolvio pretendida Insuficincia de provas
Admissibilidade Ru que no era portador ou possuidor de droga, mas
acompanhante do portador e possvel consumidor Hiptese em que no
houve ofensa ao artigo 16 da Lei n. 6.368/76 Absolvio decretada
Recurso provido. Se tradicionalmente se tem considerado o consumo pretrito
como penalmente irrelevante, tambm o o futuro, a simples cogitao de
consumao (Ap. Crim. 146.355-3, So Paulo, Rel. Djalma Lofrano, 28-7-1994).
V. art. 28.
m) Posse de drogas e concurso com outros crimes
11 CONCURSO DE INFRAES Formal Caracterizao Furto e uso
prprio de txico Artigos 155, caput, do Cdigo Penal e 16 da Lei n. 6.368/76
Ru surpreendido com comprimidos psicotrpicos furtados de enfermaria
Hiptese, entretanto, em que o desgnio era nico Aplicao da primeira
parte do artigo 70 do Cdigo Penal Recurso parcialmente provido para esse
fim (Ap. Crim. 155.014-3,Taubat, Rel. Gomes de Amorim, 18-4-2004).
V. art. 28.
n) Erro de proibio
11CRIME CONTRA A SADE PBLICA Posse de entorpecente Acusado
preso em flagrante quando trazia consigo galho verde de maconha
Afirmao de que pretendia preparar remdio para o rim, conforme lhe haviam
aconselhado Acolhimento da alegao Operrio de condio modesta e
sem antecedentes criminais Erro de fato ou de tipo configurado
sem antecedentes criminais Erro de fato ou de tipo configurado
Absolvio Inteligncia dos arts. 16 da Lei 6.368/76 e 20 do CP (Ement., RT
606/327).
V. art. 28.
o) Prescrio
RECURSO ESPECIAL Penal Art. 16 da Lei n. 6.368/76 Prazo
prescricional de 2 (dois) anos Art. 30 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de
txicos) Princpio da retroatividade da lei mais benfica Lapso temporal
Prescrio da pretenso punitiva superveniente Extino da punibilidade
estatal 1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por ocasio do
julgamento de Questo de Ordem suscitada nos autos do RE 430105 QO/RJ,
rejeitou as teses de abolitio criminis e infrao penal sui generis para o crime
previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, afirmando a natureza de crime da conduta
perpetrada pelo usurio de drogas, no obstante a despenalizao. 2. O prazo
prescricional para o crime de uso de substncias entorpecentes foi
estabelecido em 2 (dois) anos, nos termos da redao do art. 28 da nova Lei de
Txicos. 3. A nova legislao, mais benfica ao acusado, deve ser aplicada com
base no princpio da retroatividade mais benigna, nos termos do art. 2,
pargrafo nico, do Cdigo Penal, e art. 5, inciso XL, da Constituio Federal.
4. Declarao, de ofcio, da extino da punibilidade estatal, julgando
prejudicado o recurso especial (STJ, 5a T., REsp 872153/MG, Min. Laurita Vaz, j.
26.6.2007).
p) Inaplicabilidade ao crime militar
EMENTA: Habeas corpus Penal militar e processual penal Crime de
porte de substncia entorpecente para uso prprio previsto na Lei n.
11.343/06: lei mais benfica No-aplicao em lugar sujeito administrao
militar: art. 290 do Cdigo Penal Militar Princpio da especialidade Habeas
corpus denegado 1. O art. 290 do Cdigo Penal Militar no sofreu alterao
em razo da supervenincia da Lei n. 11.343/06, por no ser o critrio adotado,
na espcie, o da retroatividade da lei penal mais benfica, mas sim o da
especialidade. O cuidado constitucional do crime militar inclusive do crime
militar imprprio de que aqui se trata foi previsto no art. 124, pargrafo
nico, da Constituio da Repblica. Com base nesse dispositivo, legitima-se o
tratamento diferenciado dado ao crime militar de posse de entorpecente,
definido no art. 290 do Cdigo Penal Militar. 2. A jurisprudncia predominante
do Supremo Tribunal Federal no sentido de reverenciar a especialidade da
legislao penal militar e da justia castrense, sem a submisso legislao
penal comum do crime militar devidamente caracterizado 3. Habeas corpus
denegado (STF, HC n. 91767/SP, 1a T., Rel. Min. Crmen Lcia, j. 4-9-2007).
TTULO IV
DA REPRESSO PRODUO NO AUTORIZADA
E AO TRFICO ILCITO DE DROGAS

CAPTULO I - DISPOSIES GERAIS


CAPTULO II - DOS CRIMES
CAPTULO III - DO PROCEDIMENTO PENAL
SEO I - DA INVESTIGAO
SEO II - DA INSTRUO CRIMINAL
CAPTULO IV - DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS
DO ACUSADO

CAPTULO I

DISPOSIES GERAIS
Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade
competente para produzir, extrair, fabricar, transformar,
preparar, possuir, manter em depsito, importar, exportar,
reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender,
comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou
matria-prima destinada sua preparao, observadas as demais
exigncias legais.
Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente destrudas
pelas autoridades de polcia judiciria, que recolhero
quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto
de levantamento das condies encontradas, com a delimitao
do local, asseguradas as medidas necessrias para a preservao
da prova.
1 A destruio de drogas far-se- por incinerao, no prazo
mximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras
necessrias preservao da prova.
2 A incinerao prevista no 1 deste artigo ser precedida
de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico, e executada
de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico, e executada
pela autoridade de polcia judiciria competente, na presena de
representante do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria
competente, mediante auto circunstanciado e aps a percia
realizada no local da incinerao.
3 Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a
plantao, observar-se-, alm das cautelas necessrias
proteo ao meio ambiente, o disposto no Decreto n. 2.661, de 8
de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorizao prvia
do rgo prprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente
Sisnama.
4 As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero
expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituio
Federal, de acordo com a legislao em vigor.
Autoridade competente para destruio. O Decreto n. 69.845, que
regulamentou a Lei n. 5.726, atribura ao Departamento de Polcia Federal a
incumbncia da destruio das plantas nativas ou cultivadas referidas no art.
4 desta, em todo o territrio nacional. Cabem, aqui, as observaes j feitas
sobre a concorrncia de atribuies das Polcias Estaduais. Polcia Federal
cabe a atribuio especfica da destruio das plantas, mas isto no quer dizer
que, se a autoridade policial estadual constatar o plantio localizado dos
vegetais proibidos, no possa, tambm, imediatamente, promover sua
destruio, colhido o corpo de delito para fins do processo penal respectivo. O
texto em vigor foi mais restrito do que aquele previsto no 2 do art. 8 da Lei
n. 10.409/2002, que atribua o dever da destruio s autoridades policiais em
geral (arts. 2 e 3 do Dec. n. 78.992/76). No atual texto, o legislador incumbiu
a destruio s autoridades de polcia judiciria.
Destruio de plantas com cultivo autorizado. Igualmente, sero
destrudas as plantas cujo cultivo havia sido licenciado pelo rgo competente,
se o estabelecimento violar os limites da autorizao.
Expropriao das glebas cultivadas com plantaes ilcitas (Lei n.
8.257/91). O art. 32, 4, da Lei n. 11.343/2006, previu que as glebas
cultivadas com plantaes ilcitas sero expropriadas, conforme o disposto no
art. 243 da Constituio e de acordo com a legislao vigente. A Lei n. 8.257,
de 26 de novembro de 1991, trata da expropriao prevista no art. 243 da
Constituio. Esse diploma, que pouco ou quase nada definiu, previu
procedimento especial para a expropriao, com prazos exguos, que
dificilmente sero cumpridos. Alguns pontos, porm, merecem ser observados.
Para os fins da lei, consideram-se plantas psicotrpicas aquelas que permitem
a obteno de substncia entorpecente proscrita, plantas essas elencadas no
rol emitido pelo rgo sanitrio competente do Ministrio da Sade.
Caracteriza-se a cultura das plantas pelo preparo da terra destinada
semeadura, ao plantio ou colheita. Com essa disposio, o preparo da terra
passou a integrar o conceito de cultivo do 1, II, do art. 33 ( 1, II, do
revogado art. 12). Quanto expropriao propriamente dita, a questo mais
importante a de se saber se est ela vinculada condenao criminal. A
resposta negativa, porque a expropriao um instituto diferente do
resposta negativa, porque a expropriao um instituto diferente do
perdimento ou confisco do Cdigo Penal ou da lei comentada. Todavia, alm do
elemento objetivo, que o cultivo da terra, h necessidade de que o
proprietrio participe conscientemente dessa conduta. No poderia ele ser
penalizado com a perda da propriedade se terceiro, um arrendatrio, por
exemplo, sem seu conhecimento, fizesse o plantio de planta proibida. Essa
circunstncia ser examinada administrativamente, antes do decreto de
expropriao, ou no respectivo processo. H, no caso, exceo lei geral de
desapropriaes, segundo a qual, na contestao, somente possvel a
impugnao ao preo. Como na expropriao da Lei n. 8.257 no h preo a
discutir, a matria relevante da contestao ser o dado objetivo (cultivo) e o
subjetivo (conscincia do proprietrio). Essa conscincia, porm, no se
confunde com o dolo. O proprietrio pode ser penalmente inimputvel e ser
absolvido no processo penal, mas pode ter conscincia suficiente para a
procedncia da expropriao. Cabe lembrar, tambm, que a expropriao
pode ser parcial, limitando-se rea efetivamente utilizada para a cultura e,
obviamente, s reas ou construes de apoio ao cultivo. O pargrafo nico do
art. 1 da Lei n. 8.257 prev, tambm, o confisco de todo e qualquer bem de
valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins. Essa disposio estranha regulamentao do art. 243 da
Constituio. Deve ser entendida como uma ampliao dos arts. 60 e s. da Lei
n. 11.343/2006 e, portanto, ser efeito da condenao penal, porque ningum
pode ser privado de seus bens sem o devido processo legal.

CAPTULO II

DOS CRIMES

1. OBSERVAES PRELIMINARES
Alteraes legais. As alteraes determinadas pelo diploma legal so
profundas. Algumas de contedo, outras de forma. A partir da Lei n. 6.368,
desapareceu o delito do art. 281 do Cdigo Penal, passando as suas novas
figuras a integrar a lei especial como crimes especiais. Tal modificao,
sustentada por alguns juristas, a nosso ver, no encontra base cientfica
segura, como dispe, alis, a Lei Complementar n. 95. Admite-se a criao de
delito especial quando a circunstanciabilidade social e histrica recomenda a
sua no-incorporao ao texto mais permanente, pelo menos na inteno, de
um Cdigo. No caso de delito de trfico de entorpecentes, sua evoluo
histrica e mesmo sua colocao entre os crimes contra a sade pblica
recomendavam permanecesse no corpo do diploma penal. Por outro lado, a
consagrao em norma especial leva, inevitavelmente, a dificuldades de
interpretao sistemtica, em funo dos outros dispositivos aplicveis ao
interpretao sistemtica, em funo dos outros dispositivos aplicveis ao
tema, especificamente os da parte geral.
Ausncia do nomem criminis nas figuras tpicas. Como conseqncia
negativa da excluso do Cdigo vemos, desde logo, a supresso das rubricas
dos artigos. O nomen criminis, apesar de no pertencer ao comando legal, tem
sido e , constantemente, utilizado como elemento valioso na interpretao da
norma, o que, alis, aconteceu com destaque exatamente com o delito do art.
281. A lei especial, no caso, no atende integralmente o preconizado pela Lei
Complementar n. 95. As leis anteriores foram editadas antes desse diploma
regulamentador da tcnica legislativa, mas a atual no, perdendo o legislador
uma tima oportunidade de corrigir a lacuna. A importncia do nomem criminis
ficou mais evidente com a edio da Lei n. 8.072/90, que considerou como
equiparado aos crimes hediondos, entre outros, o trfico ilcito de
entorpecentes. A expresso abrangia os crimes dos arts. 12, 13 e 14 da Lei n.
6.368, apesar de crtica de parte da doutrina e de decises do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que o crime de associao (art. 14) no estava
inserido entre os de trfico, possibilitando, portanto, progresso de regime
(quando a norma proibitiva da Lei dos Crimes Hediondos ainda no havia sido
declarada inconstitucional).
Crime hediondo: No obstante a omisso da atual lei do nomem criminis
dos tipos penais, nos termos do art. 44, entendemos que esto abrangidos na
expresso trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, do art. 5, XLIII, da
CF, e art. 2, caput, da Lei n. 8.072/90, os crimes definidos nos arts. 33, caput e
1, 34, 35, 36 e 37.
A no-revogao expressa do art. 281 do Cdigo Penal. Observe-se,
ainda, que, por defeito de tcnica, deixou a Lei n. 6.368 e a atual comentada
de revogar expressamente o referido art. 281 do Cdigo Penal. Apesar da
omisso, no havia dvidas quanto revogao tcita do dispositivo pela Lei
n. 6.368, objetivamente incompatvel com a anterior, tratando de toda a
matria penal com a objetividade jurdica idntica do art. 281. O mesmo
ocorre com a atual lei, cujo objeto idntico ao disposto no art. 281 do Cdigo
Penal.
Natureza dos tipos penais. oportuno, ainda, comentar a respeito da
natureza dos tipos previstos na lei, circunstncia que cresceu de importncia
em virtude da substancial diferenciao penal entre os arts. 28 e 33 e s. Vide a
relao da diversidade das condutas apontada nos comentrios ao art. 33,
2 e 3. Trata-se da questo relativa prtica, pela mesma pessoa, de mais de
uma conduta prevista num mesmo dispositivo legal, problemas que tm
preocupado a moderna doutrina penalstica, mas que ainda no alcanaram
sistematizao suficiente a ponto de cristalizar princpios prticos seguros.
Segundo a doutrina alem, que primeiro estudou a matria, os dispositivos
que hipotisam mais de uma conduta so chamados de Mischgesetze (leis
misturadas ou mistas), aos quais correspondem os Mischtatbestande (tipos
misturados ou mistos). Delogu e Santoro, para denomin-los, usam a
expresso normas penais conjuntas, que a nosso ver exprime melhor a idia
da reunio, num mesmo artigo, de mais de uma conduta que determinaria a
incidncia penal.
Normas penais conjuntas. Os tipos, mistos ou conjuntos, de acordo
com o ensinamento de Binding, Wertheimer, Mezger etc., podem ser de duas
espcies: alternativos, quando a violao de uma ou vrias condutas previstas
importa sempre no cometimento de um nico delito; cumulativos, quando h,
na verdade, a previso de mais de um delito distinto, de modo que cada
violao determina a aplicao de uma pena, dando causa a um concurso de
crime (material, formal, crime continuado). Delogu (Le norme penali congiunte,
in Annali, 1936, p. 521) nega a existncia de tipos conjuntos alternativos,
porque admiti-los equivaleria a aceitar que algumas violaes devam ficar
impunes, ou seja, que para o legislador indiferente que um interesse
penalmente tutelado seja lesado uma ou mais vezes. Haveria, outrossim,
desprezo ao princpio segundo o qual a cada violao deve corresponder uma
sano. Delogu parte do princpio, portanto, de que a conjugao de normas
unicamente fruto de consideraes de tcnica legislativa, devendo ser
consideradas como normas autnomas. Todavia, segundo o mesmo autor,
tambm em relao a normas conjuntas pode ocorrer o fenmeno do concurso
aparente de normas, em que os princpios da consuno, subsidiariedade e
especialidade impedem o bis in idem e excluem a aplicao de outras hipteses
igualmente adequadas ao caso. Massimo Punzo (Reato continuato, p. 74), em
relao teoria de Delogu, alerta que, ao se recorrer ao princpio da
consuno para explicar a existncia de um delito nico em normas conjuntas,
h implicitamente o reconhecimento de que existem normas conjuntas
alternativas, porque estas existem segundo a doutrina alem quando um
determinado comportamento, que realiza mais de um tipo hipotisado
conjuntamente, punido com uma nica sano, por se tratar de um nico
delito. No se pode negar que o legislador, ao punir de forma equiparada atos
preparatrios ou atos de execuo, j previu que a consumao representa a
violao, tambm, das incriminaes anteriores, da ter previsto normas
conjuntas alternativas. Mas Delogu tem razo quando v, nos princpios da
soluo do concurso aparente de normas, as regras para o crucial problema
da identificao das hipteses de normas conjuntas alternativas ou
cumulativas. O problema agravado em virtude da precariedade da tcnica
legislativa; muitas vezes um mesmo tipo , em algumas hipteses, cumulativo,
e em outras, alternativo por exemplo, num pargrafo vamos encontrar ora
uma norma alternativa, porque poderia ser contida no caput em outra
incriminao, ora normas de aplicao independente.
Natureza dos arts. 28, 33 e 34. Qual seria, pois, a natureza do tipo do
antigo art. 281 do Cdigo Penal e atuais arts. 28, 33 e 34 da lei? Magalhes
Noronha (Direito penal, Saraiva, nos comentrios ao ento art. 281 do CP) o
considerava delito de ao mltipla. O agente que pratica mais de uma das
aes referidas, v. g., importar e vender, comete apenas uma violao legal,
pois no delito de ao mltipla ou contedo varivel, as diversas condutas
contempladas so fases do mesmo crime. Todavia, no vemos nas diversas
condutas previstas no tipo, aprioristicamente, uma alternatividade absoluta.
Seria absurdo, por exemplo, considerar delito nico as condutas de quem
importasse cocana e, ao mesmo tempo, tivesse em depsito maconha
brasileira. Os tipos dos arts. 28, 33 e 34 so daqueles em que a alternatividade
ou cumulatividade so igualmente possveis e que precisam ser analisadas
ou cumulatividade so igualmente possveis e que precisam ser analisadas
luz dos princpios da especialidade, subsidiariedade e da consuno,
incluindo-se neste o da progresso. Vemos, nas diversas violaes do tipo, um
delito nico se uma conduta absorve a outra ou se fase de execuo da
seguinte, igualmente violada. Se no for possvel ver nas aes ou atos
sucessivos ou simultneos nexo causal, teremos, ento, delitos autnomos. Por
exemplo, se algum importa matria-prima destinada preparao de
entorpecente (art. 33, 1, I), produz entorpecente com essa matria-prima e
depois o vende, a violao penal ser nica; se, todavia, algum prepara em
sua residncia substncia que determine dependncia fsica ou psquica, v. g.,
o LSD e, concomitantemente, exerce o comrcio de cigarros de maconha, as
violaes sero duas, porque independentes, e uma no pode ser havida como
consumida ou fase de execuo da outra. Os dois primeiros verbos, importar
e exportar, j apresentam dicotomia difcil de caracterizar-se como
progressiva nos casos prticos, salvo naqueles em que o txico passasse pelo
Brasil como escala de rota internacional. Contudo, algum pode importar
herona e exportar maconha, violando duas vezes o preceito legal, ainda que
o fizesse concomitantemente. Como todas as hipteses do art. 33 tm a mesma
pena, consuma-se o delito por ocasio da prtica do primeiro ato violador da
norma, considerando-se o prosseguimento da ao post factum no punvel ou
exaurimento do delito j consumado. Tal entendimento no contradiz as
observaes feitas de que o delito ser nico, quando uma figura for fase de
execuo da outra ou progresso em relao seguinte; este ltimo critrio
tem por fim determinar a unidade ou pluralidade delitiva, ao passo que o
outro, o momento da violao penal ou a figura prevalente em relao s
demais. A nosso ver, a figura prevalente a primeira, cronologicamente, ainda
que, s vezes, por dificuldades probatrias a acusao enfoque uma fase
posterior, desprezando as anteriores, como, por exemplo, algum, preso em
flagrante por trazer consigo entorpecente, acusado dessa conduta sem
indagar-se da aquisio da droga, tratando-se dos delitos do art. 28. A
determinao da figura prevalente no tem relevncia se todos os verbos
violados o forem apenas uma vez, na seqncia acima referida. Se, contudo,
houver repetio de condutas, h necessidade de examinarmos o problema da
configurao do crime continuado, que se resolver pela fixao da violao
prevalente.
Existncia de crime continuado nas normas conjuntas. Em primeiro
lugar cabe a indagao: as normas conjuntas admitem o delito continuado?
Massimo Punzo (Reato, cit., p. 83) resume a soluo do problema em trs itens,
vlidos para o nosso estudo: 1) a continuao possvel entre tipos conjuntos
representando violaes da mesma norma sempre que a realizao dos tipos
singularmente seja conseqncia de uma ao distinta e no de um ou mais
atos da mesma ao, porque neste caso o delito seria nico; 2) a continuao
no possvel em relao aos tipos conjuntos alternativos, porque a realizao
das figuras, em tal caso, d vida a um nico delito. Entende-se que possvel
um delito continuado composto de vrios tipos cumulativos alternativos
cometidos em execuo de um mesmo desgnio criminoso (note-se que no
Direito brasileiro a unidade de desgnio no requisito do crime continuado,
bastando a homogeneidade das circunstncias de tempo, lugar, modo de
execuo e outras); 3) a continuao no possvel entre as figuras de um tipo
conjunto cumulativo, porque a realizao de cada uma delas representa a
violao de um diverso preceito primrio, ou seja, de uma disposio de lei
diferente. Em outras palavras, se houver repetio de condutas em
circunstncias de tempo e lugar semelhantes, poder configurar-se o delito
continuado (v. g., indivduo que em dias diferentes vende pores de
maconha recebidas tambm separadamente).
Crime continuado e figuras cumulativas. No haver delito continuado
entre figuras consideradas cumulativas (v. g., entre uma importao de
cocana e uma venda de maconha praticadas pelo mesmo indivduo).
Crime continuado e ao prevalente. No haver, tambm, crime
continuado, quando a ao prevalente, cronologicamente primeira, for nica,
ainda que as seguintes e conseqentes sejam fracionadas no tempo e no
espao (p. ex., uma importao de herona, vendida esta, em seguida, a granel
fracionadamente; ou vendas repetidas de maconha retiradas de um depsito
nico). Nos exemplos citados, a importao e a guarda em depsito que
determinaro a unidade do delito, sendo o fracionamento posterior (post
factum) no punvel ao exaurimento do crime. Haver, porm, crime
continuado se a ao prevalente for repetida em condies de tempo, lugar e
modo de execuo semelhantes, ainda que, posteriormente, haja uma
unificao (p. ex., algum importa, no correr do ano, vrias quantidades de
cocana e, depois, vende a droga de uma vez s, para um mesmo comprador;
algum adquire, em oportunidades diversas, quantidades de maconha e
mantm toda a erva em depsito no mesmo lugar). Todas as condutas violam
igualmente o bem jurdico protegido que a sade pblica, colocando-a em
perigo. No se pode, pois, buscar o conceito de ao prevalente em
prevalncia de perigo social porque este presumido em carter absoluto e
presumido por igual, respectivamente, nos arts. 28, 33 e 34, separadamente.
Portanto, somente um critrio objetivo como o cronolgico poder servir para
a orientao do problema. Justifica-se a soluo do crime continuado na forma
acima proposta porque todas as vezes em que se viola o primeiro dos tipos do
artigo o perigo social se repete, no se levando em considerao o perigo
posterior ou sua manuteno. certo que se no for possvel provar a
continuao, o juiz fixar-se- na conduta unificada num segundo momento, e
aplicar a pena sem o acrscimo do crime continuado, mas este problema de
prova e no de configurao tcnica e lgica da infrao penal.
Crime continuado e os arts. 33 e 28. Se o problema da unidade delitiva e
da continuao j se colocava na redao do art. 281, com maior razo e
importncia aparecer em face da dicotomia criada pela lei apenando
diferentemente quem traz consigo para consumo pessoal e quem pratica
alguma das condutas do art. 33 (repelimos veementemente a expresso
punio diferente para o traficante e viciado porque o viciado, como tal, no
punido, nem o era na vigncia da legislao revogada, conforme j
demonstrado). A soluo, contudo, encontra-se, a nosso ver, no princpio de
que major absorvet minorem. Se possvel, pelas condies ou circunstncias
referidas no art. 28, 2, concluir que algum, alm de trazer consigo para uso
prprio, tambm guarda, vende, importa, exporta etc., prevalecer como delito
nico o mais grave, com as penas previstas no art. 33. A lei, criando a
dicotomia acima referida, considerou que o perigo social causado por aquele
que traz consigo para uso pessoal menor que o perigo do que trafica,
ministra, dissemina. Destarte, se verificado o fato do perigo maior, absorvido
encontra-se o delito que visa a evitar o perigo menor. Observe-se, tambm,
que a incidncia exclusiva do art. 28, que comina pena mais branda, s
admissvel quando totalmente excluda a possibilidade de que o guardar, o
adquirir ou trazer consigo possa vir a ser destinado a um fim que no seja o
uso prprio, ou para pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem,
eventualmente. Em outras palavras, incide o art. 28 quando o adquirir,
guardar ou trazer consigo seja exclusivamente para uso prprio. Assim, se
algum traz consigo um pacau de maconha para uso prprio, mas alm de
consumir a erva vem a ministr-la a terceiro, estar sujeito no mais s penas
menores do art. 28, mas s penas do art. 33, desde que no esteja na hiptese
do 3 do art. 33. No h, no tipo, qualquer referncia ao contedo econmico
da transao, da entrega a consumo; da no ser necessria essa
circunstncia para a configurao do crime mais grave, o qual, porm, como
vimos, absorver o do art. 28.
Direito Penal do Inimigo. Ainda dentro de uma apreciao global da lei e
dos crimes, permeia aquela, como razo maior de represso, a figura da
organizao criminosa, valendo, pois, algumas observaes a respeito, porque,
por exemplo, haver de se entender o que seja na aplicao do art. 33, 4,
entre outros. A questo envolve no somente o conceito do que seja uma
organizao criminosa em confronto com o de quadrilha ou bando, mas tambm
a prpria evoluo do Direito Penal, os problemas da atualidade e do chamado
Direito Penal do Inimigo, temas que, por isso, a seguir sero apresentados,
porque esto intimamente ligados ao trfico ilcito de drogas. Na evoluo do
Direito Penal, possvel apontar, entre outras, duas linhas de
desenvolvimento: uma quanto ao tipo de bens jurdicos tutelados; outra
quanto s formas de criminalidade. Ambas decorreram, evidentemente, da
evoluo da sociedade e esto relacionadas. A primeira refere-se dimenso
dos bens jurdicos que merecem a proteo penal: de bens jurdicos
individuais o Direito Penal passou a ter de preocupar-se com os direitos
coletivos e difusos. A segunda refere-se ao tipo de criminoso: do ladro
miservel chegou-se ao crime de colarinho branco, do criminoso individual e
furtivo passou-se ao crime organizado e ostensivo. Nessa evoluo h tambm
duas observaes a fazer. No quer dizer que nas sociedades antigas tambm
no houvesse a preocupao com certos direitos coletivos ou que no
houvesse alguma organizao na prtica de crimes, mas evidente que a
dimenso dos problemas era outra. No se quer dizer, ainda, que a sociedade
atual ou a personalidade humana sejam substancialmente diferentes ou que
as coisas mudaram de uma hora para outra. A evoluo foi analgica e no
digital, foram se alterando as circunstncias e as condutas em
desenvolvimento gradativo e no como querem alguns dizer que a sociedade
moderna (ou ps-moderna) seja uma sociedade de risco e as outras no o
foram. Toda sociedade tem seu risco e, at, pode-se dizer que a sociedade
atual tem risco menor que a do sculo XV ou XVI, bastando para isso
demonstrar a expectativa de vida daquela poca e a de hoje. Se a expectativa
demonstrar a expectativa de vida daquela poca e a de hoje. Se a expectativa
de vida aumentou significa que os riscos diminuram ou, se aumentaram,
foram acompanhados de medidas reais e efetivas de sua atenuao. O que
mudou foi a forma ou tipo de risco, mas aumentaram a conscincia do perigo, a
sua avaliao e os meios para reduzi-lo ou combat-lo. mudana quanto ao
tipo de bem jurdico atingido, o Direito Penal reagiu com a instituio de
crimes como os contra a ordem econmica, contra o sistema financeiro, contra
o meio ambiente etc., e, tambm, na ampliao da tutela penal dos bens
jurdicos quanto ao seu grau de invaso, passando-se da represso leso
para a represso ao perigo, ao risco e preveno ou precauo, tendo os
ltimos aumentado significativamente na atualidade. A reao no tem sido
eficaz, por vrias razes. So muitas, mas vamos apontar apenas uma que
abrange as demais. O Estado no se aparelhou nem se municiou
suficientemente para o combate s novas formas de criminalidade, a ponto de
se dizer que se de um lado h o crime organizado, de outro h o Estado
desorganizado. No se aparelhou no plano legal porque a legislao ainda
trabalha com a sociedade de cem anos atrs, apresentando, alis,
contradies, incongruncias e, at, hipteses ridculas, e no se aparelhou
quanto efetividade da Justia, em sentido amplo, desde a atividade policial
aplicao e execuo da pena, passando pelo Ministrio Pblico e Judicirio.
Entre as deficincias legais, podem ser citadas: a absoluta inadequao do
sistema de penas aos delitos e tipos de delinqncia; lei de execuo penal e
Estatuto da Criana e do Adolescente anacrnicos e em desacordo com a
realidade brasileira; excessivo nmero de crimes, muitos dos quais
absolutamente inteis, na contramo da tendncia de um Direito Penal
mnimo; excessiva utilizao de conceitos abertos ou indeterminados,
propiciando interpretaes abusivas, quer para abrandar, quer para
perseguir (sobre o tema, consultar coletnea de artigos coordenada por
Manuel Cancio Meli e Carlos Gmez-Jara Dez, Derecho penal del enemigo: el
discurso penal de la exclusin. Madrid: Edisofer, 2006, v. 1 e 2).
Quadrilha ou bando e organizao criminosa. O Cdigo Penal em vigor,
como se sabe, em seu art. 288, prev o delito de quadrilha ou bando, que
consiste em associarem-se mais de trs pessoas em quadrilha ou bando, para
o fim de cometer crimes. Esta lei, por sua vez, prev o crime de associao,
admitindo a concorrncia de duas ou mais pessoas. No h definio da forma
ou modo de ser da quadrilha ou bando, mas a idia a de que se trata da
reunio de pessoas que se ajustam para a prtica de crimes, em futuro
concurso ou no. A quadrilha ou bando crime que antecede o crime-fim,
independente dele e est vinculada concepo dos antigos bandos ou
quadrilhas consistentes de grupos de criminosos em que todos podem fazer a
mesma coisa; de regra se conhecem e podem ter uma chefia imediata de
todos. Igualmente, no h definio legal de organizao criminosa, figura
introduzida no Brasil pela Lei n. 9.034/95, que, em sua verso original, a
equiparava descrio do art. 288 do Cdigo Penal, aspecto que foi alterado
pela Lei n. 10.217, apresentando as figuras como de contedo diferente, lado
a lado: quadrilha ou bando e organizao criminosa. A Lei n. 9.034 estabelece
medidas de ordem processual, investigativa e administrativa no combate ao
crime organizado, mas no define as caractersticas de uma organizao
criminosa nem prev a organizao como fato criminoso em si, diferentemente
criminosa nem prev a organizao como fato criminoso em si, diferentemente
do que ocorre em outras legislaes. H quem sustente que a lei deveria ter
dado os requisitos para que uma associao ou grupo se constitua em
organizao, mas no cremos que isso seria adequado, uma vez que as
organizaes so muito diferenciadas e uma definio restringiria o conceito,
tornando impossvel a sua identificao em face de exigncias rgidas e
expressas. O conceito deve manter-se fluido, como fluido o prprio modo de
ser de uma societas sceleris. Da doutrina, ento, que podem ser extradas as
caractersticas bsicas de uma organizao criminosa que podem no estar
presentes em todos os casos, mas servem de base para o enquadramento
jurdico da situao. So apontados os seguintes elementos para o
reconhecimento de uma organizao criminosa:
1 Estrutura organizacional, com clulas relativamente estanques, de modo
que uma no tem a identificao dos componentes da outra.
2 Especializao de tarefas, de modo que cada uma exerce uma atividade
predominante. Tomando como exemplo uma organizao criminosa para o
trfico ilcito de entorpecentes, dir-se-ia que tem atividade definida o
importador, o transportador, o destilador, o financeiro, o traficante de rea e
distribuidor e o traficante local, como uma rede, das artrias aos vasos
capilares.
3 A existncia de vrios nveis de hierarquia, em que os subordinados nem
sempre, ou quase nunca, conhecem a identidade da chefia de dois ou mais
escales superiores ou, ainda que conheam a chefia mais elevada, no tm
contato direto com ela e no podem fornecer provas a respeito.
4 A possvel existncia de infiltrao de membros da organizao em
atividades pblicas, no Poder Executivo, Legislativo, Ministrio Pblico e
Judicirio e corrupo de agentes pblicos.
5 A tendncia de durabilidade.
6 A conexo com outras organizaes, no mesmo ramo ou em ramo
diferente, quando no a atividade em vrios ramos.
7 A coao, mediante violncia, chantagem ou aproveitamento da condio
de pessoas no participantes, mas que passam a ser auxiliares ou coniventes e
que vivem sob a imposio de grave dano em caso de delao.
8 Mais de trs pessoas.
Apesar de no ter definio legal, a expresso organizao criminosa
utilizada para fins penais, alm da Lei n. 9.034, por exemplo, no crime de
lavagem de dinheiro e nos desta lei.

O Direito Penal e o Processual Penal na sociedade contempornea. O


Direito Penal e o Processual Penal esto baseados em princpios advindos do
Iluminismo, que representou uma reao ao autoritarismo e arbitrariedade,
consagrando formulaes como a regra da legalidade, da anterioridade da lei
penal, da tipicidade, da responsabilidade pessoal, da culpa individual, do
contraditrio processual penal, da ampla defesa, do devido processo legal, do
direito de ficar calado etc. Como sempre tem explicado o Prof. Antonio
Candido de Mello e Souza, os movimentos culturais so pendulares, ou seja, de
uma idia que serve de leit motif passa-se a outra oposta, que se acentua e se
esgota, voltando o pndulo para a idia anterior, mas modificada porque a
realidade mudou. Assim ocorreu na Filosofia, entre racionalismo e idealismo;
na Literatura, entre o romantismo e o realismo, o mesmo ocorrendo com o
Direito. Aps a Segunda Grande Guerra, vividos e superados nazismo,
fascismo, stalinismo, revigorou-se a necessidade de declaraes de direitos do
homem, de garantias do indivduo e das chamadas liberdades pblicas. Com
esse enfoque formulou-se, entre outras, a teoria do garantismo penal.
Acontece que o mundo mudou, especialmente aps o 11 de setembro de 2001,
quando vieram tona de maneira quase incontrolvel o terrorismo e a
criminalidade organizada. No que esses fenmenos no existissem no
passado, mas parece que afloraram como um desafio sociedade e ao Estado
regular e democrtico. O Direito Penal em face dessa realidade revelou-se
ineficaz e impotente, a ponto de se dizer que passou a ser meramente
simblico. Era inevitvel que o pndulo se dirigisse para o lado contrrio, que
se imaginasse um direito penal com garantias reduzidas para certo tipo de
criminalidade e o que melhor representa essa tendncia o chamado direito
penal do inimigo. No possvel tratar do tema Direito Penal do inimigo sem
partir de Gnther Jakobs, e do pensamento contraposto de Manuel Cancio
Meli (Derecho penal del inimigo, Gnther Jakobs, Manuel Cancio Meli,
Madrid, Ed. Civitas, 2003). A questo gira em torno da dicotomia Direito Penal
do Cidado e Direito Penal do Inimigo, conceitos que dificilmente sero
transladados realidade de modo puro, e que convivem em um mesmo
contexto jurdico-penal, j que o agente de um ato terrorista, que o sujeito
tido como o mais afastado da esfera de cidado, possui o mesmo tratamento
de pessoa, concedido pelo processo penal. Gnther Jakobs parte de filsofos
contratualistas, no conceito de que qualquer pena e qualquer legtima
defesa se dirigem contra um inimigo (Rousseau, Fitche, Hobbes e Kant
fundamentam o Estado em um contrato: quem o no cumprir est cometendo
um delito e, por conseguinte, no participa mais dos seus benefcios). A partir
desse momento o infrator no mais est em conformidade com aqueles que
naquela relao jurdica permanecem, os cidados (Rousseau: malfeitor que
ataca o direito social est em guerra com este deixa de ser membro do
Estado). O cidado, porm, no se transforma em inimigo pela prtica de um
crime eventual, impulsivo, ocasional, circunscrito a determinadas condies
fticas. O inimigo o criminoso que rejeita a ordem jurdico-social e que quer
impor sua conduta como outra estrutura de poder. A questo, ento, gira em
torno de uma dicotomia: o criminoso cidado e o criminoso inimigo, da se
devendo configurar um Direito Penal com duas faces, a do cidado e a do
inimigo, ou para o cidado e para o inimigo. Esses conceitos dificilmente
podem ser transladados para a realidade de modo puro, visto que convivem
em um mesmo contexto jurdico-penal, j que o agente de um ato terrorista,
que o sujeito tido como o mais afastado da esfera de cidado, na
atualidade possui o mesmo tratamento de pessoa, concedido pelo processo
penal.
Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidado. Os dois plos,
encontrando-se dentro de um nico contexto jurdico-penal, no se
contrapem em duas esferas isoladas do Direito Penal (Direito Penal do
Inimigo/Direito Penal do Cidado), mas so dois plos de um s mundo, sendo
possvel que essas tendncias se sobreponham, uma que oculte o autor como
pessoa e a outra que o trate como fonte inimiga ou meio de intimidao. O
Direito Penal do Inimigo no pretende ser sempre pejorativo, pois indicativo
de uma pacificao insuficiente, referindo-se tanto aos pacificadores quanto
aos rebeldes. O Direito Penal do Inimigo desenvolvido com base em condutas
que so praticadas segundo regras extra-estatais e no originadas de uma
conduta espontnea e impulsiva (Direito Penal do Cidado). Ao inimigo aplicar-
se-iam, entre outras, algumas das seguintes medidas: no punido com pena,
mas com medida de segurana; punido conforme sua periculosidade e no
culpabilidade, no estgio prvio ao ato preparatrio; a punio no considera
o passado, mas o futuro e suas garantias sociais; para ele o Direito Penal
prospectivo ou de probabilidade; no sujeito de direitos, mas de coao,
como impedimento prtica de delitos; para o inimigo haver a reduo de
garantias, como o sigilo telefnico, o nus da prova, o direito de ficar calado, o
processo penal em liberdade e outras garantias processuais.
Finalidade do Direito Penal do Inimigo e do Cidado. Assim, o Direito
Penal do Cidado tem por finalidade assegurar a manuteno das normas do
sistema vigente, enquanto o Direito Penal do Inimigo combate (guerra)
preponderantemente o perigo. O Direito Penal do Inimigo deve antecipar a
tutela penal para alcanar os atos preparatrios, mesmo sendo a pena intensa
e desproporcional. Para o cidado, a coao somente deve ser iniciada com
privao da liberdade se houver a exteriorizao de um ato que a exija como
necessria.
Objees ao Direito Penal do Inimigo. O Direito Penal do Inimigo
apresenta, evidentemente, objees muito srias, como expostas por Cancio
Meli, resumidamente: compara-se ao Direito Penal do autor (nazismo
contradio em si mesmo, no direito); presente em muitas legislaes
penais mediante incriminaes discriminatrias ou preconceituosas, que
devem ser eliminadas e no ampliadas; no reprova a culpabilidade, mas a
periculosidade (pena e medida de segurana deixam de ser realidades
distintas); Direito Penal prospectivo devido periculosidade; gera penas
desproporcionais devido periculosidade; procedimento de guerra quando
no essa a situao; no h garantias penais e processuais (imposio de
priso e at a morte); legislador punitivista e simblico; Direito Penal do
Inimigo tem origem na aliana entre a esquerda punitiva e a direita repressiva;
Direito Penal do Inimigo inconstitucional e ele sim uma manifestao
delituosa pela inconstitucionalidade das suas caractersticas. E, tambm, a
maior objeo: quem o inimigo? Quem decide a colocao de algum na
qualidade de cidado ou de inimigo?
A realidade mundial e o Direito Penal do Inimigo. A realidade mundial,
porm, registra o seguinte: no plano legislativo j existem manifestaes do
Direito Penal do Inimigo, como o patrotic act norte-americano, a legislao
inglesa contra o terrorismo e, entre ns, a Lei do Abate; no plano ftico tm
inglesa contra o terrorismo e, entre ns, a Lei do Abate; no plano ftico tm
sido utilizadas as suas prticas, como interceptaes telefnicas no
autorizadas, mandados de busca indeterminados ou genricos e, at,
mandados de priso genricos. possvel concluir que, de fato, o Direito Penal
e o Direito Processual comuns mostram-se ineficientes diante de certas formas
de criminalidade, como o terrorismo, o trfico internacional de drogas, e as
organizaes criminosas, de modo que a reao do Estado deve ser revista.
Mas resta a irrespondvel questo: como e com quais medidas?
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em
depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem:
I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende,
expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta,
traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico
destinado preparao de drogas;
II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas
que se constituam em matria-prima para a preparao de
drogas;
III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente,
sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de
droga:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100
(cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento
de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem
prejuzo das penas previstas no art. 28.
4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as
penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a
converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente
converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente
seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

1. APLICAO LEGAL

Legislao anterior. A redao primitiva do art. 281 do Cdigo Penal foi


alterada, em 1964, pela Lei n. 4.451, que acrescentou ao tipo a ao de
plantar, modificao criticada por Heleno Cludio Fragoso (Lies de direito
penal, 1965, p. 898), que considerava essa conduta compreendida na frmula
genrica do 3, III, do artigo, afirmando, ainda, ter o legislador perdido a
oportunidade de alterao substancial do dispositivo, a seu ver defeituoso,
que sequer previa as aes de produzir e preparar. Em 26 de dezembro de
1968, o Decreto-Lei n. 385 deu nova redao ao art. 281, modificando-o
substancialmente, adotando, em linhas gerais, o disposto no art. 305 do
Anteprojeto de Cdigo Penal de Nlson Hungria. Em 1971, a Lei n. 5.726
alterou o tipo penal, trouxe recrudescimento nas penas e criou novas figuras
delitivas, ultrapassando a prpria redao do art. 314 do Decreto-Lei n. 1.004
Cdigo Penal, que estava em vacatio legis. A Lei n. 6.368/76, buscando dar
proteo mais social e mais ampla possvel, desincorporou os delitos do Cdigo
Penal, tornando-os crimes de lei especial, contudo, sem mencionar as rubricas
marginais (nomen iuris) das infraes definidas pela lei, circunstncia de
importncia secundria, mas que tem, s vezes, auxiliado na interpretao dos
textos.
Inovao legislativa. A Lei n. 11.343/2006, no caput do art. 33, manteve a
incriminao dos 18 ncleos previstos no caput do antigo art. 12 da Lei n.
6.368/76, alterando apenas a terminologia para drogas em vez de
substncia entorpecente ou que determina dependncia fsica ou psquica,
prevista na lei anterior. Tambm omitiu a rubrica marginal (nomem juris), mas
acrescentou uma nova modalidade de conduta ( 3), e causa de aumento de
pena, vedando expressamente a possibilidade de converso em pena restritiva
de direitos ( 4). A pena mnima do caput foi recrudescida para cinco anos, em
vez dos trs anos da lei anterior, aumentando-se tambm, substancialmente,
as margens mnima e mxima para aplicao da pena de multa, que era de
cinqenta a trezentos e sessenta dias-multa.
Direito intertemporal. Na hiptese prevista no art. 33, caput, em que
houve um agravamento da pena, haver a irretroatividade, sendo aplicado
apenas aos fatos ocorridos aps a sua vigncia. Ao revs, haver
retroatividade nos seguintes casos, aplicando: 1) a diminuio de pena do 4
do art. 33, se a condenao for pelo art. 12, caput, 1 e 2, II; 2) o 2 do
art. 33, se o processo ou condenao tiver sido pelas condutas de induzir,
instigar ou auxiliar ao uso e a condenao fundamentou-se no art. 12, 2, I,
da Lei n. 6.368; 3) o 3 do art. 33, se o processo ou condenao for pelo art.
12 ou 16, neste ltimo caso se houve aplicao de pena superior a um ano, se a
situao se enquadrar na hiptese especfica de oferecer droga
eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento para
eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento para
juntos consumirem (cf. anotaes dos arts. 74 e 75 sobre maiores detalhes do
direito intertemporal).

2. BEM JURDICO
Objetividade jurdica. O bem jurdico protegido pelo delito a sade
pblica. A deteriorao causada pela droga no se limita quele que a ingere,
mas pe em risco a prpria integridade social. O trfico de entorpecentes
pode ter, at, conotaes polticas, mas basicamente o que a lei visa evitar o
dano causado sade pelo uso de drogas. Para a existncia do delito no h
necessidade de ocorrncia do dano. O prprio perigo presumido em carter
absoluto, bastando para a configurao do crime que a conduta seja
subsumida num dos verbos previstos. Assim sendo, no plano processual penal
no se admitir a figura do assistente.

3. SUJEITOS
Sujeito passivo. a coletividade que se v exposta a perigo pela prtica
de uma das condutas tpicas. No se exclui, todavia, a possibilidade de, em
algum caso concreto, determinar-se a figura de um prejudicado, como, por
exemplo, na hiptese de algum ministrar entorpecente a um menor
inimputvel. Prejudicado, porm, no ofendido, no sentido tcnico; logo no
se admite assistente de acusao em aes penais pelos delitos desta lei (cf.
anotaes ao art. 40,VI).
Sujeito ativo. qualquer pessoa, imputvel, que pratique uma das
condutas previstas no tipo. No se trata de crime prprio, cuja ao privativa
de pessoas com qualificao especial, mas de crime que qualquer pessoa pode
praticar. A jurisprudncia anterior ao Decreto-Lei n. 385, de 26 de dezembro
de 1968, e tambm a doutrina (Magalhes Noronha, Nlson Hungria e Heleno
Cludio Fragoso) excluam da possibilidade de incriminao o viciado ou a
pessoa que adquirisse ou trouxesse consigo o entorpecente para uso prprio,
nem mesmo como co-autor. A recente lei, como a anterior, continua a no
incriminar o viciado como tal, mas considera criminosa a conduta daquele que
traz consigo a droga para uso prprio (art. 28).
Co-autoria ou participao. Em todas as figuras do art. 33 admissvel a
co-autoria ou participao. Mesmo a posse ou a guarda podem ensejar a
participao. Por exemplo, o indivduo A entrega dinheiro a B para que este
adquira entorpecente de um terceiro. B preso em flagrante antes da entrega
do entorpecente a A; este, evidentemente, co-autor do delito de posse do
txico praticado por B. Ou ento: A paga a B para que este corra os riscos da
guarda de entorpecente de propriedade do primeiro; ambos respondem pela
guarda ilegtima.
guarda ilegtima.

4. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO


O artigo no possui elemento subjetivo do tipo ou dolo especfico. O que
anteriormente se sustentava, na vigncia da redao primitiva do Cdigo de
1940, de que apenas o fim de trfico ou de comrcio caracterizava o delito,
ficou superado em face das modificaes do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n.
5.726. A mesma interpretao ainda permaneceu sob a vigncia da Lei n.
6.368/76 e deve permanecer em relao lei nova. O dolo especfico aparece
apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a
compra, para consumo pessoal, determinada a aplicao de penas restritivas
de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do
agente determina a incidncia do art. 33, inclusive a distribuio gratuita.

5. AO FSICA

So dezoito os verbos do caput que exprimem as formas de conduta


punvel e que so os ncleos do tipo, algumas permanentes, como guardar, ter
em depsito, trazer consigo e expor venda, e as demais instantneas.
Importar e exportar. Importar fazer entrar no territrio nacional.
Consuma-se o delito transpostas as fronteiras do Pas ou ingressando o
entorpecente nos limites do mar territorial e respectivos espaos areos. No
relevante se a importao se faz de forma totalmente clandestina ou
mascarada por importao regular de quantidade menor, ou ainda se uma
substncia substituda por outra que estaria autorizada. Em qualquer
hiptese, basta o ato de importar e a falta de regularidade ou ausncia da
respectiva autorizao. Exportar ato inverso, isto , fazer sair dos limites
territoriais brasileiros. Com a incriminao dessa conduta, o Brasil cumpre a
recomendao da Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961, que v no
controle das exportaes o fator decisivo na represso aos txicos. Oxal
todos os pases se voltassem para os interesses da sade pblica mundial e
mantivessem controle das exportaes, em vez de liber-las como se no lhes
importasse o destino dos txicos.
Importar e exportar em confronto com o art. 334 do Cdigo Penal. Os
dois primeiros ncleos sugerem um problema de concurso aparente de
normas em relao ao art. 334 do Cdigo Penal, que define o crime de
contrabando ou descaminho. Este apena o importar ou exportar mercadoria
proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo da mercadoria. Fora dos
casos permitidos pela legislao sanitria o entorpecente mercadoria de
importao e exportao proibidas, bem como o ingresso no Pas ou a sada de
drogas no autorizadas estaro iludindo o pagamento de direito ou imposto.
drogas no autorizadas estaro iludindo o pagamento de direito ou imposto.
Ambos os artigos permitem a adequao s mesmas condutas. Qual dos dois
delitos prevalecer? A nosso ver o delito a ser considerado o da lei. Em
primeiro lugar porque o de pena mais elevada, consumindo o mais leve pelo
princpio major absorvet minorem; em segundo lugar pela prevalncia do bem
jurdico protegido: no delito de contrabando protege-se a administrao
pblica, burlada nos direitos alfandegrios, ao passo que no delito comentado
o bem jurdico protegido a sade pblica, que no pode ser ressarcida pelo
recolhimento do imposto devido, da ser violao mais grave. Ademais, o delito
de contrabando genrico em relao importao ou exportao de
entorpecentes, que especial, sendo que lex specialis derogat generalem.
Neste sentido a opinio de Magalhes Noronha: Tenha-se em vista, contudo,
que mercadorias h, cujo trfico constituir outro crime, ora definido no
Cdigo Penal, ora em outros estatutos, como acontece com os arts. 187, n. III
violao de privilgio de inveno, 196, n. IV falsa indicao de
procedncia de produto, 234 escrito ou objeto obsceno, 281 comrcio
clandestino ou facilitao de uso de entorpecentes (...). Havendo definio
especfica, desnecessrio dizer que o delito deixar de ser contrabando,
para ficar sob a sano de outra norma; a tipicidade diversa (Direito penal,
v. 4, p. 394). Nlson Hungria (Comentrios ao Cdigo Penal, v. 9, p. 138)
considera, na hiptese, a existncia de concurso formal entre os delitos. Em
face dos argumentos acima expendidos, contudo, consideramos mais
adequada a soluo dada por Magalhes Noronha.
Remeter. Significa enviar para, encaminhar. A conduta foi includa pela
nova lei e aumenta a cobertura penal, abrangendo o momento em que algum,
dentro do pas, encaminha a droga a outrem (poderia ser at pelo correio),
deixando de guardar ou trazer consigo, desfazendo-se da posse, transferindo-
a para terceiro.
Preparar e produzir. Preparar significa compor, obter por meio de
composio, tornar apta a servir. Algumas substncias que causam
dependncia fsica ou psquica so compostas de outras em si incuas ou no
consumveis, ocorrendo o delito com a juno das drogas, determinando o
surgimento da substncia entorpecente. Se uma droga preparada de outras
tambm de posse proibida, a conduta j violou a norma penal por ocasio da
posse, sendo irrelevante para o enquadramento tpico a preparao dos
subprodutos. A preparao torna-se relevante, pois, quando as substncias
originrias no so aptas a causar dependncia fsica ou psquica, no
constando da relao legal ou administrativa que integra o tipo. Produzir
fabricar, criar, seja em pequena, seja em grande escala. Distingue-se do
preparar porque este verbo pressupe a existncia de componentes que so
postos em circunstncias a servir de entorpecente, ao passo que o produzir
envolve maior atividade criativa, como por exemplo a indstria extrativa.
Assim, a extrao da mescalina do cacto peyotl seria classificada como
produzir, e a transformao da cocana bruta em cloridrato de cocana, solvel
em gua, para ser injetada, tipificar-se-ia como preparar. A distino, todavia,
sutil e destina-se, apenas, a dar cobertura penal a todas as hipteses, no
determinando conseqncias a eventual impropriedade na imputao porque
o importante na acusao a descrio da conduta, mais do que o
o importante na acusao a descrio da conduta, mais do que o
enquadramento legal.
Fabricar. Verbo acrescentado ao tipo pela lei atual, tambm uma
variante de preparar e produzir. Poder-se-ia dizer que fabricar produzir
mediante meio mecnico industrial. No existe, porm, como vimos,
preocupao com distines rgidas, uma vez que uma ou outra conduta,
igualmente, determinam a incidncia penal.
Adquirir. fase de execuo de todas as outras condutas, as quais, salvo
na hiptese de plantar ou agir em nome de terceiro, so precedidas de
aquisio. Esta pode ser tanto a ttulo oneroso quanto a ttulo gratuito, e
significa obter, ter incorporado em seu patrimnio. A figura
processualmente subsidiria das outras: pode ser imputada se houver
dificuldade probatria em relao s outras. No podemos dizer que seja
penalmente subsidiria, porque equiparada e cronologicamente antecedente
s demais. Na verdade, ser prevalente se puder ser provada, tornando as
outras seu exaurimento.
Vender. alienar mediante contraprestao, em geral, em dinheiro. A
permuta por utilidades uma dupla venda e, portanto, est includa no vender,
o mesmo acontecendo se a troca ocorrer com outras substncias
entorpecentes. Nesta hiptese, evidentemente, haver incidncia tambm de
outras figuras previstas no artigo; mais acima, ao analisarmos a natureza do
tipo penal do artigo, abordamos o problema da violao de mais de uma
conduta proibida, pela mesma pessoa.
Expor venda. mostrar a eventuais compradores, ter em condies de
ser vendida, encontrando-se preparada a droga para esse fim. exibir para a
venda.
Oferecer e fornecer. Oferecer significa ofertar, apresentar para ser aceito
como ddiva ou emprstimo, ou mesmo apresentar para suscitar interesse na
compra. ato que antecede ao fornecer, que significa prover, proporcionar,
dar. A qualquer ttulo que seja o fornecimento, igualmente caracteriza-se o
delito, ressaltando a lei a irrelevncia da prpria gratuidade.
Ter em depsito e guardar. Para Magalhes Noronha (Direito penal, cit.,
v. 4) e Hungria (Comentrios, cit.), ter em depsito reter a coisa sua
disposio, e guardar a reteno em nome de outra pessoa. Data venia dos
ilustres mestres, no vemos na titularidade da deteno a distino dos
verbos. Tanto pode ter algum o entorpecente em depsito em nome prprio
como tambm por conta de terceiro, bem como guardar (conservar, ter
cuidado em conservar seguro, ocultar) coisa prpria ou de outrem. Alis, a
expresso ter em depsito lembra depositrio, que aquele que detm a
coisa mas no tem sua propriedade, nem dela dispe. Interpretamos, pois, os
dois verbos de forma diferente: ambos tm o mesmo contedo fsico que o
reter, a deteno; mas o primeiro tem um sentido de provisoriedade e
mobilidade do depsito, ao passo que o guardar no sugere essas
circunstncias, compreendendo a ocultao pura e simples, permanente ou
precria. O ltimo mais genrico em relao ao primeiro, mas tm ambos
sentido bastante aproximado, de modo a ser difcil, s vezes, sua
diferenciao.
diferenciao.
Transportar e trazer consigo. Transportar conduzir de um local para
outro, em nome pessoal ou de terceiro. Pressupe o uso de algum meio de
deslocao da droga porque, se esta for levada junto ao agente, confundir-se-
ia com o trazer consigo, que modalidade do transportar , na hiptese em que
o indivduo conduz pessoalmente a droga.
Ministrar e prescrever. Ministrar aplicar, inocular, gratuitamente ou
mediante paga. Prescrever dar o meio legal para que se obtenha a droga. Se
a prescrio dolosa, as penas so as do art. 33; se culposa as do art. 38.
Observe-se que, assim como na sistemtica anterior, a conduta dolosa ficou
substancialmente mais grave, bastando, para a apenao, que se faa a
prescrio em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Incidiria,
porm, o mdico, nas penas do art. 33 se prescrevesse a substncia em dose
maior que a recomendada pela teraputica? A resposta s pode ser positiva.
disposio que decorre da lei e regulamentos que o mdico apenas est
autorizado a prescrever a quantidade recomendada pelos princpios de
teraputica. Se ultrapassar esses limites, consciente de que no atender
sade do paciente, ser punido pelo grave delito do art. 33. Saber se a dose ,
ou no, terapeuticamente recomendvel e se houve, ou no, dolo matria de
prova que deve ser aferida em cada caso.
Entregar de qualquer forma a consumo. a conduta genrica que
encerra o elenco de modo a abranger todas as aes de trfico ou facilitao
do uso por acaso no enquadrveis num dos verbos acima aludidos, cuja
enumerao facilitar a situao de flagrncia. O artigo no prev a ao de
usar, aspecto que examinamos com mais vagar nos comentrios ao art. 28. O
elenco de condutas previstas corresponde quase que inteiramente ao art. 36
da Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961, que recomenda a
incriminao de aes de forma bastante extensa; a Conveno, porm, mais
ampla que nossa lei porque aconselha a punio de extrao, distribuio,
corretagem, despacho, despacho em trnsito; verbos ausentes do art. 12. No
se trata, porm, de omisso, mas de apenas tornar mais explcitas condutas
que poderiam adequar-se perfeitamente em uma das figuras acima referidas.
Prope, ainda, a Conveno, que sejam considerados delitos a participao
deliberada, a confabulao destinada consumao de qualquer das formas
previstas, bem como a tentativa de consum-las, os atos preparatrios e as
operaes financeiras em conexo com os mesmos. Nossa lei, porm, no vai
to longe. Alguns atos preparatrios so punidos autonomamente, a
confabulao, no tipo descrito no art. 35, e as operaes financeiras, no crime
do art. 36. As demais hipteses de atos preparatrios, se no realizarem a
conduta de um dos verbos legais e no puderem classificar-se como atos de co-
autoria ou participao, restaro impunveis. Estes casos sero, porm, de
rara e difcil caracterizao, especialmente tendo em vista que o art. 34
considera criminosas as condutas ligadas guarda, instalao ou manuteno
de aparelhagem ou instrumento destinado fabricao ou produo de
entorpecente.
6. CONSUMAO E TENTATIVA

Consumao. Como vimos, consuma-se o delito com a prtica de uma das


aes previstas no tipo. Alguns atos de execuo, eventualmente
caracterizadores de tentativa, so, por si mesmos, condutas igualmente
punveis, da ser difcil a existncia da forma tentada.
Tentativa. O conatus, porm, em princpio, no est nem lgica nem
juridicamente excludo, dependendo da anlise do caso concreto. J nos
referimos aos atos preparatrios, que escapam incriminao legal se, por si
s, no constiturem delitos.

7. OBJETO DA AO

Drogas. O importar, exportar, preparar, produzir etc. deve ter por objeto
a droga que determine dependncia fsica ou psquica. Como j dissemos em
anotaes ao art. 1, aps ser repetida a ementa da lei, referido artigo dispe
em seu pargrafo nico que, para seus fins, entenda-se inclusive os criminais,
consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar
dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. O conceito legal est de
acordo com aquele apresentado pela doutrina. A qualificao jurdica de
droga, segundo a doutrina, toda substncia natural ou sinttica suscetvel
de criar: a) um efeito sobre o sistema nervoso central; b) uma dependncia
psquica ou fsica; c) um dano sade pblica e social (cf. Francis Caballero,
Droit de la drogue, Paris: Dalloz, 1989, p. 7).
Crime impossvel. Cumpre observar que se algum pratica uma das
condutas do tipo penal, tendo por objeto substncia que pensa ser
entorpecente, mas, por engano, no , haver crime impossvel ou crime
putativo, impunvel. Igualmente, no haver crime se a substncia no for
provida do princpio ativo que a classificar como proibida.
Erro de tipo. Em outras situaes, pode ocorrer, tambm, erro sobre os
elementos do tipo, se o agente, em circunstncias plenamente justificveis,
supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima, como, por
exemplo, se algum supe, justificadamente, estar transportando acar, mas
est transportando droga proibida (art. 20 do CP). Esta a alegao comum
do agente denominado mula. O convencimento a respeito da sinceridade de
sua defesa ser aferido por circunstncias de fato, tais como a qualidade de
quem fez a encomenda, a clareza ou publicidade do transporte etc. Para a
excludente, a lei exige que o erro seja plenamente justificado pelas
circunstncias.
Erro de proibio. Pode, ainda, estar presente o erro sobre a ilicitude do
fato (art. 21 do CP), o qual ser relevante se inevitvel ou se, reconhecida a
inconscincia da ao ou omisso, era possvel, nas circunstncias, ter
inconscincia da ao ou omisso, era possvel, nas circunstncias, ter
atingido a conscincia. Sobre o tema v., em carter especial, o consistente
trabalho de Luiz Flvio Gomes, Erro de tipo e erro de proibio, Revista dos
Tribunais, 1992.
Elemento normativo do tipo. Segundo Anbal Bruno, elementos
normativos do tipo so aqueles para os quais no basta o simples emprego da
capacidade cognoscitiva, mas cujo sentido tem de ser apreendido atravs de
particular apreciao por parte do juiz (Direito penal, v. 1, p. 332). Grispigni
explica que alguns desses elementos tm significado somente em relao a
uma norma, seja de natureza jurdica, seja de outra espcie (cf. Diritto penale
italiano, v. 2, p. 131). Assim tambm Pagliaro sustenta que os elementos
normativos implicano un rinvio a una norma (giuridica, morale o sociale)
diversa da quela che si considera (Il fatto di reato, p. 486). No texto
comentado temos as expresses: sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, determinando que o juiz, ao apreciar a
adequao de uma conduta enquadrvel num dos verbos previstos na lei,
examine tambm se a substncia que determina dependncia fsica ou
psquica transportada, importada, trazida, guardada etc., sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. O juiz deve
apreciar as hipteses em que a posse, guarda etc. de drogas seja regular e
lcita, segundo as disposies administrativas, caso em que no haveria o
delito. Magalhes Noronha (Direito penal, cit., v. 4) chama a violao da
disposio legal ou regulamentar como clandestinidade, esclarecendo que o
que a lei incrimina a conduta indevida e abusiva, porque jamais poderia
proibir o uso regular e teraputico, segundo os ditames da farmacologia.
Alguns viram no elemento normativo do antigo art. 281 do Cdigo Penal
argumento para consider-lo norma penal em branco no que se refere ao rol
de substncias controladas. A questo, porm, j havia ficado superada diante
do art. 36 da Lei n. 6.368/76, estando da mesma forma diante do pargrafo
nico do art. 1 da lei nova.
Hipteses de permisso. As portarias da ANVISA estabelecem as
hipteses de permisso para o manuseio de substncias entorpecentes e
tambm o procedimento necessrio para a obteno das licenas e
autorizaes respectivas. A prpria lei comentada, como vimos, traz
dispositivos a respeito, como tambm o decreto que a regulamentou. Equivale
ausncia de autorizao o desvio de autorizao, ainda que regularmente
concedido, como, por exemplo, algum autorizado a importar cem gramas de
morfina para fins teraputicos faz a importao de cento e dez; ou, ento, se
algum, autorizado a ter a posse para determinado fim, usa o entorpecente
para outro.

8. ELEMENTO SUBJETIVO

Elemento subjetivo. o dolo genrico em qualquer das figuras. a


vontade livre e consciente de praticar uma das aes previstas no tipo,
sabendo o agente que a droga entorpecente ou que causa dependncia
fsica ou psquica e que o faz sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. A lei no prev, no tipo, elemento
subjetivo, ou dolo especfico, nem este pode ser extrado da interpretao do
texto. A partir do Decreto-Lei n. 385, de 26 de dezembro de 1968, afastada
ficou a possibilidade de se considerar atpica ou justificada a conduta pela
existncia do fim de uso prprio da droga. Mesmo nesta hiptese h crime, da
ser irrelevante qualquer considerao a respeito da finalidade da ao, se esta
foi praticada em desacordo com determinao legal ou regulamentar, salvo
para a caracterizao do art. 28, ou ento da modalidade do 3 do artigo
anotado.

9. PENA

de recluso, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500


(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Pena privativa de liberdade. A pena privativa de liberdade foi exacerbada
comparando-se os textos de 1940, do Decreto-Lei n. 385, da Lei n. 5.726 e a
pena mnima da Lei n. 6.368/76, que era de trs anos. Justifica-se a
exacerbao da pena mnima para cinco anos para evitar a substituio por
penas restritivas de direitos, como ficou expresso no 4, possibilidade que
causava grande divergncia doutrinria e jurisprudencial em face da lei
antiga. Note-se que para aquele que adquire, guarda, tem em depsito,
transporta ou traz consigo, para uso prprio, esto previstas penas restritivas
de direitos do tipo advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de
servios comunidade e medida socioeducativa de comparecimento a
programa ou curso educativo (art. 28) e no mais pena privativa de liberdade.
Foi deixada grande margem de discricionariedade ao juiz para a fixao da
pena, a fim de que possa o magistrado apenar diferentemente o pequeno e o
grande traficante, no obstante a existente previso legal ao traficante
ocasional com pena mais branda (art. 33, 3), conforme dispe
expressamente o art. 42, que considera preponderantes sobre o previsto no
art. 59 do Cdigo Penal a natureza e a quantidade da droga ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente. Sabe-se, porm, que as grandes
penas raramente so impostas, o que, todavia, pode ser superado em virtude
da separao para o que traz consigo para uso, conforme Vicente Greco Filho
j defendia em comentrios Lei anterior (Txicos, cit., p. 115).
Pena de multa. Na atual lei, pena de multa recebeu um significativo
aumento, distanciando-se dos critrios do Cdigo Penal e tambm mantendo-
se distante da realidade social brasileira. Na fixao da pena de multa, dever
o juiz primeiro fixar o valor do dia-multa e em seguida determinar a sua
quantidade. certo que a ordem dos fatores no altera o produto, mas
inequvoco que, pelo menos, devam ser feitas operaes separadas. O dia-
multa fixado, segundo o prudente arbtrio do juiz, tendo em vista as
condies econmicas do acusado, sendo que o nmero de dias-multa dever
condies econmicas do acusado, sendo que o nmero de dias-multa dever
ser fixado, tambm, levando-se em considerao, com preponderncia sobre o
previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e quantidade da droga ou
produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 43). No vemos,
contudo, nulidade, se o juiz fixar primeiro o nmero de dias e, depois, o valor.
indispensvel, porm, que as operaes sejam separadas, alcanando-se o
resultado final pela multiplicao dos fatores. Ilegtima seria, pois, a fixao de
um valor determinado em dinheiro que no especificasse os termos da
operao.
Possibilidade de progresso de regime. A partir da nova orientao do
Supremo Tribunal Federal que, em deciso do pleno, julgou inconstitucional o
1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 (HC 82.959-7), que impunha o cumprimento da
pena em regime fechado integralmente ao trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, crime equiparado a hediondo, foi promulgada a Lei n.
11.464/2007, que modificou a redao dos 1 e 2 do referido art. 2,
permitindo a progresso de regimes de pena para crimes hediondos e
equiparados. Com a nova redao, o regime passou a ser inicialmente o
fechado, e a progresso de regime dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se
reincidente. Observe-se que no se trata de norma posterior benfica, j que,
aos fatos praticados antes da sua promulgao e a partir da declarao de
inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, o dispositivo
aplicvel para progresso de regimes o art. 112 da LEP, que prev o
cumprimento de ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, este,
sim, mais favorvel.

10. FIGURAS EQUIPARADAS

1 Nas mesmas penas incorre quem:


Figuras equiparadas ao trfico. O 1 do artigo equipara-se figura
fundamental; trs condutas com a finalidade de evitar situaes que
pudessem levar impunidade do agente.
Crime hediondo. As figuras equiparadas ao caput tambm so
consideradas crimes hediondos, nos termos do art. 44 (cf. nota nas
observaes preliminares, supra).
Elemento normativo do tipo. A lei anterior quis ressaltar expressamente
que, para a existncia do delito, as aes do pargrafo deveriam ser
praticadas indevidamente, isto , sem autorizao legal ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar. O elemento normativo do tipo, que
no Decreto-Lei n. 385 era consignado pelo termo ilegalmente, a rigor
tambm j estaria implcito na descrio legal, como uma forma de excluso da
antijuridicidade, mesmo porque j o caput a ele se referia. No entanto, na atual
sistemtica o legislador optou por omitir o termo. No obstante, acrescentou
em cada modalidade o elemento normativo do tipo sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, onde considera que as
desacordo com determinao legal ou regulamentar, onde considera que as
condutas somente sero criminosas se praticadas indevidamente, violando as
normas administrativas reguladoras da espcie.
Causa de excluso de tipicidade. Se a conduta praticada com
autorizao e de acordo com as normas sanitrias adequadas, o delito no se
tipificar; haver ausncia ou excluso de tipicidade. Heleno Cludio Fragoso
(Lies, cit., p. 725) afirma que ser excluda a antijuridicidade se forem
obedecidas as formalidades previstas pela lei, relativamente ao comrcio de
entorpecentes. No h, todavia, simples excluso de antijuridicidade. Quando
a lei prev no tipo o elemento normativo consistente em referncia
adequao a uma norma extra-penal, exige em requisito da prpria tipicidade
a violao dessa norma. Se o agente obedece norma regulamentar ou, em
geral, norma referida pelo tipo penal, estar praticando conduta atpica e
no simplesmente conduta tpica, mas desprovida de antijuridicidade. Se
desejasse o legislador a soluo aventada pelo festejado autor citado teria
omitido o elemento normativo, deixando a excluso da antijuridicidade para
ser enquadrada como exerccio regular de direito. Estas observaes aplicam-
se a todas as hipteses dos 1 e 2, bem como ao caput do artigo.
I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende,
expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta,
traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico
destinado preparao de drogas;
Alterao legislativa. Referido inciso corresponde ao inciso I da lei
anterior, acrescentando apenas dois novos objetos da ao, insumo ou produto
qumico, deixando claro que o objeto da ao a matria-prima utilizada na
preparao da droga juntamente com o produto qumico.
Ao fsica. A primeira figura do pargrafo, prevista na Lei n. 5.726 com a
rubrica matrias-primas ou plantas destinadas preparao de
entorpecentes ou de substncias que determinem dependncia fsica ou
psquica, pode ser ato preparatrio das aes, por exemplo, de produzir ou
preparar entorpecente ou substncia que determine dependncia fsica ou
psquica, previstas no caput. Pode ser, contudo, totalmente independente se o
agente limitar-se a uma das condutas do inciso, como na hiptese daquele que
importa e comercializa apenas com as matrias-primas. As aes so
basicamente as mesmas do caput, valendo as observaes ali feitas a respeito,
inclusive quanto possibilidade de configurao de crime continuado e sobre
a natureza do tipo. Se a violao do inciso ato preparatrio de uma ao do
caput, o delito nico, podendo haver cumulatividade de crimes se uma no
absorver a outra.
Objeto da ao. Matria-prima ou insumo a substncia de que podem ser
extrados ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependncia
fsica ou psquica. No h necessidade de que as matrias-primas tenham j de
per si os efeitos farmacolgicos dos txicos a serem produzidos; basta que
tenham as condies e qualidades qumicas necessrias para, mediante
transformao, adio etc., resultarem em entorpecentes ou drogas anlogas.
transformao, adio etc., resultarem em entorpecentes ou drogas anlogas.
So matrias-primas o ter e a acetona, conforme orientao do Supremo
Tribunal Federal e consagrao da Conveno de Viena de 1988. O mesmo
pode-se dizer em relao ao produto qumico, que significa qualquer
substncia pura ou de composio conhecida, produzida ou utilizada pela
indstria qumica, ou de uso corrente em laboratrios (cf. Antonio Houaiss e
Mauro Salles Villar, Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa, Rio de Janeiro:
Objetiva, 2001, p. 2305, verbete: Produto).
Elemento subjetivo do tipo. O dolo genrico, basta que o agente tenha
vontade livre e conscincia de praticar uma das aes previstas, sabendo que
a matria-prima tem condies de ser usada na preparao de entorpecentes.
irrelevante a circunstncia de destinar o agente a matria-prima para
comrcio ou para preparao caseira com o fim de uso prprio. A expresso
destinado preparao de drogas... poderia levar interpretao de que o
tipo exigira dolo especfico. A destinao, contudo, a nosso ver no a
colocada como fim pelo agente, mas a que normalmente pode prestar-se a
substncia. A possibilidade de ser transformada em entorpecente no
condio subjetiva do agente em relao matria-prima, insumo ou produto
qumico, mas o conjunto de qualidades qumicas que a tornem apta para
aquele fim. Em outras palavras, no h necessidade para configurao do
crime de que o agente queira destinar a matria-prima, o insumo ou o produto
qumico produo de droga, bastando que saiba terem eles as qualidades
necessrias para tal. Pode ocorrer a hiptese, contudo, de substncias que
determinem dependncia fsica ou psquica originrias de outras
absolutamente inocentes; neste caso, o problema ser de prova do dolo, isto ,
prova de que o agente praticou uma das aes previstas sabendo, ou no, que
a droga era matria-prima de entorpecente, mas no problema de
configurao do delito. O crime, portanto, exige que a droga tenha qualidades
para ser entorpecente e no que o agente tenha a inteno de destin-la para
esse fim. A matria-prima destinada, segundo suas condies objetivas,
independentemente da vontade finalstica do agente em relao a ela. de
observar, porm, que pode haver erro de tipo ou de proibio relevantes.
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas
que se constituam em matria-prima para a preparao de
drogas;
Legislao anterior. Na Lei n. 5.726, o crime continha a rubrica cultivo
de plantas destinadas preparao de entorpecentes ou de substncias que
determinem dependncia fsica ou psquica, mas no previa o verbo
semear. A Lei n. 4.451, de 1964, havia acrescentado ao art. 281 a ao de
plantar, iniciadora do rol de condutas incriminadas. Contudo, cometera um
erro de lgica, porque vinculava diretamente o plantar substncia
entorpecente. Ora, nem sempre, ou quase nunca, se planta a substncia
entorpecente. O que se faz o cultivo de plantas destinadas preparao de
entorpecentes, isto , das quais se possa extrair o txico, ou, ainda, que
tenham princpios ativos que causem dependncia. O entorpecente a droga
extrada ou o princpio ativo da planta e no a planta em si mesma; logo, no
pode ser plantado. O Decreto-Lei n. 385 corrigiu o erro, destacando a ao de
pode ser plantado. O Decreto-Lei n. 385 corrigiu o erro, destacando a ao de
plantar na frmula fazer ou manter o cultivo de plantas destinadas
preparao de entorpecentes ou de substncias que determinem dependncia
fsica ou psquica.
Alterao legislativa. O inciso II do 1, com pequena mudana de
redao referindo-se a plantas que se constituam em matria-prima para
preparao de drogas, em vez de plantas destinadas preparao de
entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou
psquica, e com o acrscimo do elemento normativo, repetiu o dispositivo que
j era previsto na legislao anterior, tambm no inciso II do 1.
Ao fsica. O tipo prev trs condutas: semear, cultivar e fazer a colheita.
Semear lanar a semente ao solo; trata-se de ao instantnea que pode,
todavia, repetir-se toda vez que o agente lana sementes ao solo. O crime ser
nico no caso de a conduta atingir rea de terra que possa ser considerada
uma unidade; poder, porm, haver crime continuado se a conduta se repetir
em condies de tempo e lugar diferentes, mas que possam levar concluso
de uma unidade delitiva (art. 71 do CP). Cultiva quem mantm a plantao,
semeada por si mesmo, por outrem ou mesmo encontrada em estado nativo,
desde que exera alguma atuao sobre ela. figura permanente, protraindo-
se a consumao do delito enquanto estiverem as plantas ligadas ao solo e
exista um vnculo entre o indivduo e a plantao. O ato de retirar as plantas
do solo consubstancia o fazer a colheita, conduta em relao qual valem as
mesmas observaes feitas em relao ao semear. Feita a colheita, passa-se
infrao de uma das hipteses do inciso anterior, se houver necessidade
ainda de extrao do entorpecente, ou do caput, se a planta puder ser usada
imediatamente como tal. A Lei n. 8.257, de 26 de novembro de 1991, que
regulamentou a expropriao de glebas em que se localizam culturas ilegais,
definiu o cultivo tambm como o preparo da terra.
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente,
sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
Legislao anterior. A presente figura j era apenada no Cdigo de 1940
que, de forma injustificada, dava tratamento diferenciado mantendo reduo
da pena de multa. A pena era a mesma da receita indevida ou irregular (o
mesmo ocorrendo com as condutas de instigao, induzimento ou auxlio, e a
de contribuio para o incentivo ou difuso de drogas), alis, em flagrante
desequilbrio penal, porque a intensidade do perigo gerado pela conduta
referida igual ou em algumas hipteses at maior do que o causado por
aquele que vende, guarda, tem em depsito etc. a droga. O erro foi corrigido
pela Lei n. 6.368/76, que optou pela equiparao. A Lei n. 6.368, semelhana
do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726, excluiu a prestao de local para a
guarda de entorpecente que era prevista no Cdigo Penal de 1940, alis com
razo. Quem utiliza local para a guarda de entorpecente de propriedade de
terceiro concorre para o delito deste ltimo, no havendo motivo, pois, para
uma incriminao separada, mormente no sistema anterior Lei n. 6.368/76,
em que a pena para esta contribuio era bem menor. A atual sistemtica
manteve a equiparao j estabelecida pela Lei n. 6.368, modificando
parcialmente a conduta tpica.
Alterao legislativa. Hiptese anteriormente prevista no inciso II do 2
da Lei n. 6.368, com a nova redao, foi incriminada no s a utilizao de
local, mas tambm de bem de qualquer natureza , para o trfico de drogas.
Ao revs, a nova descrio tpica limitou-se a punir a conduta de quem se
utiliza do local ou bem, ou consente que dele se utilize para prtica do trfico
ilcito. A cesso do local para uso indevido de drogas, hiptese prevista na lei
anterior, poder configurar o crime previsto no 2, na modalidade auxlio,
cuja pena menor (nesse sentido, Luiz Flvio Gomes, Lei de Drogas, cit., p.
369). (cf. quadro comparativo ao final das anotaes).
Ao fsica. As formas previstas no inciso II so variantes de facilitao de
trfico de entorpecentes e eventualmente poderiam enquadrar-se como co-
autoria de outras condutas previstas no caput. Serve, pois, a figura como
subsidiria na hiptese de no ficar bem caracterizada a participao. A ao
consiste em utilizar o local sob sua posse, administrao ou vigilncia ou
consentir que outrem dele se utilize para o trfico ilegal de droga. No
desnatura o delito a precariedade da posse ou deteno do agente sobre o
local, bastando que possa dele se utilizar ou tenha condies de consentir que
outro o utilize. Assim, se algum recebe as chaves de um imvel para um fim
de semana e aproveita a oportunidade para entreg-las a terceiro, para que
dele se utilize para o trfico ilegal de entorpecentes, estar incidindo em
incriminao legal. irrelevante, tambm, se o agente tenha a posse do imvel
legtima ou ilegitimamente, bastando que a conduta do agente seja causal em
relao ao trfico de drogas no local.
Consumao. Consuma-se o crime com o uso do local para o fim ilcito,
ainda que por apenas uma vez. No se trata de crime habitual, que exigiria a
reiterao de condutas, porque nesta hiptese teria a lei usado a expresso
manter, caracterizadora da habitualidade, como o fez em outros dispositivos.
Elemento subjetivo do tipo. O dolo o genrico: vontade livre e
consciente de querer a utilizao ou consentir na utilizao por parte de
outrem, sabendo, evidentemente, que o local utilizado para o trfico de
drogas. O fato de ser proprietrio, possuidor, administrador etc. insuficiente
para caracterizar a responsabilidade, se no houver o vnculo psicolgico
entre a utilizao indevida e quem tenha a disponibilidade sobre o imvel.
Qualquer que seja o motivo ou os fins do agente, ainda que a ttulo gratuito,
da mesma forma integra-se a infrao penal. Na forma de consentir na
utilizao, o dolo pode ser posterior ao uso do local, como, por exemplo, se
algum cede seu apartamento para determinado fim e depois, sabendo que
houve desvio de sua utilizao para o fim ilcito, nele consente, prolongando o
emprstimo do local. Neste caso o agente no responder pelos atos de
utilizao passados, mas somente pelos que se sucederem, em forma
continuada.
Local. O local a que se refere a lei no o local pblico de uso comum, mas
o que pode ser aberto ao pblico, como bares, cinemas, restaurantes etc.
Poder, outrossim, ser prdio pblico, desde que esteja sob a vigilncia ou
administrao de algum que teria o dever jurdico de impedir sua utilizao
ilcita. Finalmente, cumpre observar que local no apenas a casa, o
apartamento, uma ilha, o bem imvel em geral. Pode, tambm, ser um barco,
um nibus, desde que tenham condies de ser utilizados indevidamente e
efetivamente o sejam.
Bem de qualquer natureza. Trata-se de qualquer objeto que o agente
coloque disposio de terceiro para o trfico, sabendo dessa utilizao,
como, por exemplo, um veculo, um lugar em guarda-malas no aeroporto, um
armrio na academia de esportes etc. Igualmente ao que ocorre com o local,
para que haja o crime na forma especial de participao do pargrafo erigida
em figura equiparada, indispensvel que haja a efetiva utilizao para o
trfico.
2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de
droga:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100
(cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Alterao legislativa. O dispositivo em questo corresponde ao inciso I do
2 da Lei n. 6.368/76. Voltando ao sistema da Lei n. 5.726, a lei considera
figura abrandada, no 2, induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido
de droga, com a pena de deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100
(cem) a 300 (trezentos) dias-multa, abandonando a frmula da equiparao da
lei antiga.
Problema do abandono da equiparao. As distines podem trazer
dificuldades imensas para o aplicador. E, no caso, a lei foi prdiga em
distines. Sem considerar o art. 35 (associao), o art. 38 (prescrio culposa)
e o art. 39 (conduo de embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas),
as situaes, em ordem decrescente de gravidade da pena, so as seguintes:
Financiar ou custear os crimes -> Pena: recluso de 8 a 20 anos (art. 36).
Importar, exportar etc. -> Pena: recluso de 5 a 15 anos (art. 33).
Fabricar, adquirir etc. maquinrio ou aparelho -> Pena: recluso de 3 a 10
anos (art. 34).
Colaborar como informante -> Pena: recluso de 2 a 6 anos (art. 37).
Instigar ou auxiliar -> Pena: deteno de 1 a 3 anos (art. 33, 2).
Oferecer droga para uso conjunto -> Pena: deteno de 6 meses a 1 ano
(art. 33, 3).
Adquirir, guardar etc. para uso pessoal -> Pena: advertncia, prestao
de servios ou comparecimento a cursos (art. 28).
fcil imaginar as dificuldades da apurao, do oferecimento da denncia,
da instruo criminal e da sentena na identificao da conduta de cada um,
mas no h dvida de que a soluo justa, porque a equiparao pura e
simples d tratamento igual a situaes penalmente desiguais. H que se
considerar, ainda, os aumentos de pena no art. 40 e as redues no 4 do
considerar, ainda, os aumentos de pena no art. 40 e as redues no 4 do
art. 33. No preciso destacar a importncia da efetiva aplicao do art. 384
do Cdigo de Processo Penal e o fenmeno da desclassificao, o que ser
comentado na parte processual da lei.
A conduta de fornecer local para prtica de crime. Outras figuras
anteriormente equiparadas, agora no previstas, como, por exemplo, a de
fornecer local para a prtica do crime, sero resolvidas pela participao, se
ocorrer a incidncia do art. 29 do Cdigo Penal. Podem, porm, enquadrar-se
na hiptese do 1, III.
Ao fsica. Instigar e induzir so duas formas semelhantes de levar
psicologicamente algum prtica de um ato. A primeira consiste em sugerir
a idia de incitar prtica do ato; a segunda pressupe uma vontade, que
encorajada e robustecida. Ambas so de prova bastante difcil e exigem para a
integrao do delito a submisso de algum ao uso efetivo da droga. Sob o
aspecto moral equivalem ao ato de fornecer, da terem sido penalmente
equiparadas a este. Tambm foi prevista a conduta de quem auxilia outrem a
usar entorpecente, ao lado da instigao e do induzimento, acrscimo que j
havia sido feito na Lei n. 6.368/76.
Elemento subjetivo do tipo. O dolo exigvel na espcie o dolo genrico,
a vontade livre e consciente de querer a instigao, usando palavras, escritos,
preparando situaes etc. que levem ao uso de drogas algum determinado. A
ao precisa ser dirigida a uma pessoa determinada, no bastando a
propaganda genrica feita sem destinao especfica, mas no quer dizer
que no possa visar a um grupo, como, por exemplo, uma classe de
estudantes, desde que se estabelea a vinculao entre a instigao e o
induzimento e o uso do txico. A divulgao de opinio genrica pela
descriminalizao da maconha, por exemplo, no caracteriza a figura. No
esquecer, porm, que continua em vigor a infrao do art. 287 do Cdigo
Penal, consistente em fazer apologia de crime.
Consumao. Estamos com Magalhes Noronha quando afirma que para a
consumao da figura do inciso I h necessidade de que o instigado ou
induzido use o entorpecente. Ora, salta aos olhos, aqui, a brandura indevida
do Decreto-Lei n. 385 em apenar com deteno aquele que levou
psicologicamente algum ao uso de entorpecente. Bem fez, portanto, o
legislador em equiparar esta ao, na pena privativa de liberdade, aos demais
delitos do artigo, mesmo porque vrias vezes era usada na prtica forense
como forma de burlar a inteno repressiva da lei.
Concurso material. Se o agente, alm de induzir, instigar ou auxiliar,
tambm fornece a droga incide, ainda, em concurso material, porque as aes
so distintas, nas penas do caput deste artigo, ressalvada a situao especfica
do pargrafo seguinte, com o qual, ento, haveria o concurso material.
Todavia, neste ltimo caso, somente se o oferecimento feito a maior e capaz.
pressuposto da conduta abrandada do 3 que o sujeito passivo do
oferecimento seja maior e tenha plena capacidade de entendimento porque a
figura menos grave somente se justifica em virtude do livre consentimento de
quem recebe o oferecimento, e que, portanto, teria discernimento para resistir
ao do agente.
ao do agente.
Sujeito passivo menor ou incapaz. Se o sujeito passivo do oferecimento
menor ou incapaz e vem a aceitar a droga oferecida, o crime o do caput; o
oferecer passa a ser fornecer. Para a soluo de todas as alternativas, h,
ainda, que se levar em conta o aumento de pena do art. 40, II, e os tipos do
caput na seguinte conformidade: a) se o agente somente pratica atos de
induzimento, incide s no 2, simples, se o sujeito passivo do induzimento for
maior; b) se o agente somente induz menor aplica-se o 2, com o aumento do
art. 40, II, porque no h outro ncleo a considerar; c) se o agente induz e
fornece para maior e capaz incide, em concurso, nos crimes do caput e do 2;
d) se o agente induz e fornece para menor incide, em concurso, nos crimes do
caput e do 2, com o aumento do art. 40, II, em ambos os crimes; e) se o
agente induz e oferece para maior que vem a consumir junto, h concurso
entre o 2 e o 3, sem prejuzo da incidncia do art. 28 quando for o caso; f)
se o agente induz menor ou incapaz e lhe oferece a droga, consumando-se o
uso conjunto, h concurso do 2 com o caput na forma de fornecer, com o
aumento do art. 40, II, em ambos os crimes.
3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem :
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento
de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem
prejuzo das penas previstas no art. 28.
Alterao legislativa. A conduta nova, no sendo prevista nas
legislaes anteriores. O pargrafo destaca para conduta menos grave a do
que oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem, e procurou corrigir o exagero da
lei anterior, ou que levava caracterizao como trfico e, portanto, com todas
as conseqncias da quantidade da pena e a qualificao como crime
hediondo.
Ao fsica. A ao fsica a de oferecer, abrangendo, tambm, a de dar,
mas a consumao ocorre com o oferecimento, ainda que no haja aceitao.
Oferecer est no sentido de propor ou apresentar para que seja aceito, e se
traduz no ato de sugerir e disponibilizar a utilizao.
Pressupostos da incidncia da figura abrandada. Para a ocorrncia da
situao prevista no pargrafo, de pena substancialmente menor, h
necessidade de trs circunstncias objetivas e uma subjetiva.
Circunstncias objetivas. As duas primeiras objetivas so: que o
oferecimento seja eventual e, cumulativamente, que no tenha objetivo de
lucro. Ambas so necessrias concomitantemente, de modo que a ausncia de
uma exclui o privilgio, uma vez que o oferecer fora dessas circunstncias
caracteriza o crime do caput. Na hiptese inclui-se tambm a conduta daquele
que oferece, porque tem a possibilidade de obter, rateando entre os usurios
as despesas de aquisio. O rateamento do valor para a aquisio no pode
ser definido como fim de lucro e, portanto, no afasta a incidncia da norma
mais branda. A circunstncia da eventualidade ser demonstrada pelas
condies do agente, do fato e tambm pela terceira circunstncia objetiva,
condies do agente, do fato e tambm pela terceira circunstncia objetiva,
que a de ser a pessoa visada do relacionamento do agente. Ainda quanto
eventualidade, deve esta existir no apenas quanto pessoa a quem se
ofereceu, mas tambm na conduta do agente quanto ao oferecimento para
outras pessoas e em outras ocasies, porque em qualquer dessas ltimas
hipteses o oferecimento deixaria de ser eventual por parte do acusado.
Quanto ao tipo de relacionamento a ser relevante, caber ao juiz defini-lo no
caso concreto, mas deve ser de natureza pessoal, ou seja, de molde a propiciar
a intimidade suficiente para o consumo conjunto. Deve ser ntimo, familiar, de
convvio particular, decorrente de laos de famlia, de companheirismo e de
crculo restrito. Isso tudo porque o pargrafo exceo em face da regra
punitiva que o art. 33.
Circunstncia subjetiva. A circunstncia subjetiva o dolo especfico,
consistente no fim de juntos consumirem a droga, o que pode, eventualmente,
no ocorrer, porque para a caracterizao da forma privilegiada basta o fim,
cuja prova tambm depender de aspectos objetivos circunstanciais a serem
observados. No h restrio legal no sentido de que o oferecimento seja para
mais de uma pessoa, desde que seja eventual, sem fim de lucro, a pessoas do
relacionamento do agente e haja o fim de consumo de todos juntos. No
excluir, ainda, a forma privilegiada a prtica de outras condutas
indispensveis ao oferecimento e ao consumo juntos, como, por exemplo, o
adquirir e o trazer consigo. Quanto a este, por fora da parte final do
dispositivo, aquele que oferece tambm incidir nas penas do art. 28. Os que
usarem a droga aps o oferecimento podero incidir no art. 28 se sua conduta
exceder o ato puro de usar e houver tambm alguns dos ncleos do mesmo
artigo.
Exigncia da maioridade dos envolvidos. A aplicao do pargrafo,
porm, depende de que todos os envolvidos sejam maiores e capazes, porque
em face de menor ou incapaz o oferecimento com o consumo conjunto
caracteriza a figura do caput na modalidade de fornecer, conforme exposto nos
comentrios ao pargrafo anterior em que se discutem, tambm, as hipteses
de concurso.

11. CAUSA DE REDUO DE PENA

4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as


penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a
converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente
seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa .
Alterao legislativa. O pargrafo prev mais uma alternativa para o juiz
na adequao da pena s diversas formas de participao na atividade
criminosa, ampliando, pois, o poder do juiz na determinao da culpabilidade
de cada um, nos termos da parte final do art. 29 do Cdigo Penal (cf. quadro
comparativo ao final das anotaes).
Direito intertemporal. Sobre a aplicabilidade da norma aos fatos
anteriores sua vigncia discorrer-se- nos comentrios de direito
intertemporal, arts. 74 e 75.
O problema das condies negativas. Dispe o pargrafo, em sua parte
final, sobre as condies negativas de que o agente no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Toda prova negativa
difcil, de modo que militar em favor do ru a presuno de que primrio e
de bons antecedentes e de que no se dedica a atividades criminosas nem
integra organizao criminosa. O nus da prova, no caso, do Ministrio
Pblico no sentido de demonstrar a reincidncia, os maus antecedentes e a
participao em atividades criminosas ou organizao criminosa. No importa
que a prova seja difcil para o Ministrio Pblico. Mais difcil seria para o ru,
que, por sua vez, tem o direito de no ser condenado a no ser que haja prova,
ou receber, sem prova, uma pena maior quando a lei permite uma pena mais
branda. Na prtica, ento, a pena na verdade no ser, por exemplo no caput,
de cinco a quinze anos, mas de um sexto a dois teros menor, a no ser que se
traga aos autos prova da reincidncia, dos maus antecedentes ou de que o
agente se dedique a atividade criminosa ou integre organizao criminosa.
O problema da organizao e das atividades criminosas. O segundo
problema, que deixa certa perplexidade, o de que os conceitos de dedicar-
se a atividades criminosas e de integrar organizao criminosa so, em
princpio, absolutos, quer dizer, algum ou se dedica ou no se dedica, ou
algum ou integra ou no integra organizao criminosa. No parece razovel
pensar em algum que se dedique parcialmente s atividades criminosas ou
integre parcialmente organizao criminosa.
O problema dos verbos dedicar-se e integrar. O terceiro problema
o do conceito de dedicar-se ou de integrar. Dedicar-se, segundo os
dicionrios, consagrar sua afeio e/ou seus servios a algum; consagrar-
se; dar-se, o que significa um certo grau de habitualidade, ainda que no
exclusiva; integrar significa juntar-se; fazer parte integrante, participar de.
E essas circunstncias, ainda que no exclusiva habitualidade e a participao
como membro de organizao criminosa, devem ser provadas suficientemente
para a excluso do benefcio.
Critrios de gradao da diminuio de pena. Tais critrios negativos
so excludentes da possibilidade da reduo da pena, restando no resolvida
a dificuldade de se saber que critrios deve o juiz levar em conta para definir o
quantum da diminuio, uma vez que larga a faixa admissvel: de um sexto a
dois teros neste ponto, reformulamos nossa opinio apresentada nesta obra,
na edio anterior, p. 107, no sentido de que os critrios de gradao para
diminuir a pena deveriam ser os antecedentes e a participao em atividades
ou organizaes criminosas. A modificao foi feita principalmente em razo
das crticas apresentadas por Andrey Borges de Mendona e Paulo Roberto
Galvo de Carvalho, que, de forma acertada, concluram que referidos
parmetros, na verdade, definem a incidncia da causa que diminui a pena.
Uma vez presentes, excluem a aplicao do 4, no havendo que se cogitar,
logicamente, qualquer gradao. V. Andrey Borges de Mendona e Paulo
Roberto Galvo Carvalho, Lei de drogas comentada artigo por artigo, 2. ed. So
Paulo, rev. atual. e ampl., Mtodo, 2008, p. 114-5. Algumas possibilidades se
apresentam, levando-se em conta o art. 42 da lei que manda considerar, com
preponderncia sobre o previsto no art. 59, a natureza ou quantidade da
substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Acontece que essas circunstncias especficas no deixam de estar no art. 59
e que devemos observar a jurisprudncia predominante do Superior Tribunal
de Justia, j sumulada, de que a reincidncia, por exemplo, no pode ser
considerada para a fixao da pena-base acima do mnimo e, depois, provocar
aumento de pena como agravante genrica (Smula 214). Podemos aventar,
ento, as seguintes hipteses: 1) Entender que o art. 42 da lei, por ser
especial, leva a um sistema no rigorosamente trifsico da parte geral do
Cdigo Penal, devendo o juiz considerar as circunstncias preponderantes
para todo o bloco de aplicao da pena. Assim, decidiria o juiz,
exemplificativamente: considerando a natureza da droga x de alto poder lesivo
e a quantidade apreendida, xxx kgs., considerando, tambm, que o acusado tem
bons antecedentes e que no se demonstrou que o acusado se dedica a atividades
criminosas nem integra organizao criminosa, fixo a pena base em y (maior que
o mnimo legal) e reduzo-a, por fora do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343, em um
tero, fixando-a em carter definitivo em .... 2) Aplicar a pena, na primeira fase,
levando em conta algumas circunstncias, das preponderantes ou no, e dosar
a reduo em virtude de outras circunstncias diferentes. H sempre que
lembrar que se o agente no for primrio, de bons antecedentes ou houver
prova de que se dedica a atividades criminosas ou integra organizao
criminosa, est excluda, em qualquer hiptese, a reduo do 4. Dentre
essas duas alternativas preferimos a primeira, porque a segunda nos parece
um tanto artificial, mas ambas consideramos compatveis com a interpretao
da lei e sem afrontar a jurisprudncia dominante do STJ.

Jurisprudncia
a) Tipos mistos ou conjuntos
12 ENTORPECENTE Trfico Concurso material Descaracterizao
Delito de ao mltipla Agente que pratica mais de uma ao, comete
apenas uma violao legal Apelao provida para reduzir a pena
Inteligncia do art. 12 da Lei 6.368/76 (TJSP, RT 683/295).
V. art. 33.
13 ENTORPECENTE Trfico Agente que no comercializou a droga
Caracterizao pela simples guarda, pois o tipo do art. 12 da Lei 6.368/76 de
contedo variado ou misto alternativo (TJRS, RT 745/633).
V. art. 33.
13 ENTORPECENTE Trfico Consumao Droga encontrada dentro de
quarto de hotel Irrelevncia de no se saber de quem era a mercadoria
Hiptese em que o tipo incriminador do delito plrimo alternativo
Inteligncia do art. 12 da Lei 6.368/76 (TJBA, RT 812/616).
Inteligncia do art. 12 da Lei 6.368/76 (TJBA, RT 812/616).
V. art. 33.
13 ENTORPECENTE Art. 12 da Lei 6.368/76 Tipo misto alternativo
Basta que o agente pratique uma das aes descritas no dispositivo para
caracterizao do delito Circunstncia em que a prtica de mais de um dos
verbos elencados no artigo implica em uma nica violao legal por serem
todas as condutas fases do mesmo crime (TJSE, RT 819/677).
V. art. 33.
13 ENTORPECENTE Trfico Crime misto alternativo Figura delitiva
que se caracteriza se evidenciada quaisquer das condutas descritas no art. 12
da Lei 6.368/76 Desnecessidade da comprovao de atos de mercancia
(TACrimSP, RT 835/575).
V. art. 33.
PENAL E PROCESSO PENAL Indeferimento de diligncia No configura
cerceamento de defesa Prova suficiente, trfico de entorpecentes Art. 12
da LAT Conjunto probatrio confirma a prtica da mercancia ilegal
Substituio de pena No autorizado Crime hediondo Recurso
improvido 1. No h que se falar em cerceamento de defesa quando o
magistrado indefere prova que julga desnecessria para o desate da questo.
2. O delito previsto no caput do art. 12 da LAT, que foi reproduzido no art. 33
da Lei n. 11.343/2006, de ao mltipla, portanto, s o fato do ru trazer
consigo a droga capaz de enquadr-lo no referido dispositivo. 3. A
jurisprudncia dessa e. Segunda Turma Criminal no permite a substituio
da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tendo em vista o crime
de trfico de entorpecentes equiparar-se aos crimes hediondos. 4. Recurso
conhecido e improvido (TJDF, 2a T., Ap. 2006.01.1.030103-7, Rel. Des. Nilsoni
de Freitas, j. 16-8-2007).
b) Ao prevalente
14 CONCURSO DE INFRAES Material Trfico de entorpecentes
Cumulao do art. 12, caput e seu 1, II, da Lei n. 6.368/76
Inadmissibilidade Delito nico Apelante que mantia o plantio de ps de
maconha e vendia a droga pronta para o consumo Mera fase de execuo da
seguinte, igualmente violada Cancelamento da condenao pelo 1, II, do
artigo 12 da Lei Antitxicos Recurso parcialmente provido para esse fim. S
quando for possvel enxergar nas aes ou atos sucessivos ou simultneos o
nexo causal entre eles, que se pode concluir pela existncia de delitos
autnomos, aplicando-se acmulo material entre as aes (Ap. Crim. 180.957-
3, Penpolis, 6a Cm. Crim., Rel. Nlson Fonseca, 20-4-1995, v.u.).
V. art. 33 e art. 33, 1.
14 CONCURSO MATERIAL Inexistncia Plantio e trfico de maconha
Inteligncia do art. 12 da Lei 6.368/76 (TJBA, RT 591/378).
V. art. 33.
14 CONCURSO MATERIAL Descaracterizao Crime contra a sade
pblica Prtica sucessiva pelo mesmo agente de mais de uma das aes
criminosas previstas pelo tipo penal do art. 12 da Lei 6.368/76 Condenao
por posse e venda na modalidade do art. 69 do CP inadmissvel Hiptese de
delito nico progressivo de trfico Voto vencido (TJPR, RT 620/325).
V. art. 33.
14 CONCURSO MATERIAL DE DELITOS No caracterizao Trfico ilcito
de entorpecente Crime permanente Delito que protrai-se no tempo e de
ao mltipla alternativa Suficiente a realizao de um dos elementos
nucleares para que o crime se corporifique Duplicidade de comportamentos
descritos pelo artigo 12 da Lei n. 6.368/76 que configura delito nico Agente
que, do mesmo modo, praticou uma s infrao ao vender em determinado dia
substncia txica e ser surpreendido dias depois tendo em depsito ou
aguardando para fornecer a terceiros Recurso no provido (Ap. Crim.
282.503-3, Mirassol, 2a Cm. Crim., Rel. Silva Pinto, 29-4-2002, v.u.).
V. art. 33.
c) Bem jurdico
14 TXICO Uso prprio nfima quantidade de entorpecente
Irrelevncia Circunstncia que no prejudica a configurao da tipicidade
do crime previsto no artigo 16 da Lei n. 6.368/76 Represso ao uso e trfico
de substncias entorpecentes que a lei tutela que no visa ao dano
estritamente individual, mas o coletivo, ao risco social e sade pblica
Condenao mantida Recurso no provido. O delito de posse de
entorpecente para uso prprio crime formal ou de mera conduta, ou de
simples resultado jurdico. Com a simples posse da substncia entorpecente,
configura-se o crime em questo, pois a razo jurdica o perigo social que a
conduta representa (Ap. Crim. 341.377-3, Araatuba, 5a Cm. Crim., Rel. Celso
Limongi, 13-9-2001, v.u.).
V. jurisprudncia do art. 28.
d) Concurso aparente de normas com o crime definido no art. 334 do
CP
15 ENTORPECENTE Trfico Pretenso desclassificao para
contrabando Inadmissibilidade se os componentes da substncia
apreendida e destinada venda so relacionados pela Dimed como de carter
entorpecente Inteligncia dos arts. 12 e 36 da Lei 6.368/76 (TRE-1a Regio,
RT 751/690).
V. art. 33 e art. 1, pargrafo nico.
15 CONTRABANDO OU DESCAMINHO Descaracterizao Transporte de
lana-perfume em nibus de linha internacional Conduta que se encontra
tipificada na Lei 6.368/76 Inaplicabilidade do art. 334 do CP (TRF-4a Regio,
RT 786/771).
15 TXICO Trfico Lana-perfume Armazenamento para fins de
comercializao Pretendida desclassificao para o crime de contrabando
ou descaminho Inadmissibilidade Ausncia do ato de importao,
ou descaminho Inadmissibilidade Ausncia do ato de importao,
exportao ou fraude no pagamento de tributos para essa finalidade
Conduta prevista no art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76 Ordem denegada (HC
403.964-3/8, Jos Bonifcio, 4a Cm. Crim., Rel. Hlio de Freitas, 19-12-2002,
v.u.).
V. art. 33.
e) Ao fsica, consumao e tentativa
15 ENTORPECENTE Trfico internacional Tentativa Inocorrncia
Agente detido quando pretendia exportar a droga Irrelevncia Crime
consumado Inteligncia dos arts. 12 e 18, I, da Lei 6.368/76 (STJ, RT
750/590).
V. arts. 33 e 40, I.
16 TXICO Art. 12, caput, c/c art. 18, III, da Lei n. 6.368/76 Agentes
que, em associao para o trfico, preparavam, adquiriam, vendiam, expunham
venda, ofereciam, mantinham em depsito, transportavam e entregavam a
consumo de terceiro 4,7kg de cocana e 82,2g de maconha Caracterizao.
Incorrem nas penas do art. 12, caput, c/c o art. 18, III, da Lei n. 6.368/76 os
agentes que, em associao para o trfico, preparavam, adquiriam, vendiam,
expunham venda, ofereciam, mantinham em depsito, transportavam e
entregavam a consumo de terceiro 4,47Kg de cocana e 82,2g de maconha,
substncia entorpecente que causa dependncia fsica e psquica. A
quantidade de droga apreendida, as balanas, o liquidificador industrial com
resduos de cocana e o metacilicato de benzocana, substncia que tem a
finalidade de preparar o entorpecente para a comercializao indicam conduta
de quem pratica a mercancia (Ap. Crim. 1468369/6, Guarulhos, 9a Cm. Crim.,
Rel. Penteado Navarro, 13-4-2005, v.u.).
V. arts. 33 e 40, VI.
16 TXICO Trfico Tentativa Inadmissibilidade Alegada no
concretizao da entrega efetiva da droga Irrelevncia Situao definida
em um dos verbos do artigo 12 da Lei n. 6.368/76 Conduta de trazer
consigo, suficiente para consumao do delito Recurso no provido (Ap.
Crim. 200.776-3, Tatu, 6a Cm. Crim., Rel. Djalma Lofrano, 7-3- 1996, v.u.).
V. art. 33.
16 TXICO Trfico Tentativa Ocorrncia excepcional Hiptese em
que houve a tentativa de entrega de entorpecente no interior de presdio
Denncia que menciona somente os fatos e a figura tpica da entrega do
artigo 12 da Lei Federal n. 6.368/76 Crime no consumado por
circunstncias alheias vontade do ru Reduo da pena Recurso
parcialmente provido (Ap. Crim. 384.831-3/5, So Joaquim da Barra, 1a Cm.
Crim., Rel. Pricles Piza, 6-10-2003, m.v.).
V. art. 33.
16 PROVA TESTEMUNHAL Ausncia do ru audincia de oitiva de
testemunha da acusao Nulidade relativa: prova Depoimento de policiais
Valor: TXICOS Art. 12, caput, da lei n. 6.368/76 Prtica de algum ato
de trfico Desnecessidade Simples trespasse da substncia entorpecente
Suficincia: regime prisional fechado Fixao Trfico de entorpecentes
Cumprimento integral da pena na modalidade fechada Necessidade:
Ementa oficial: Art. 12, da lei n. 6.368/76 Caracterizao. Para a
configurao do crime previsto no art. 12 da lei n. 6.368/76, no se exige
qualquer ato de trfico, bastando, como na espcie, que o agente tenha em
seu poder a substncia entorpecente. Da mesma forma, inexigvel a
traditio para a consumao do delito (Proc. 1462767/0, apelao, TACrim, 14a
Cm., Rel. Wilson Barreira, j. 31-3-2005, v.u., rolo/ flash: 3004/076).
V. art. 33.
17 ENTORPECENTE Trfico Caracterizao Agente policial que se
passa por consumidor interessado na aquisio de substncia txica para
efetuar a priso em flagrante de narcotraficante Fato que no impossibilita
a configurao do crime Inexigibilidade da traditio para a consumao do
delito, bastando que o agente traga consigo o estupefaciente Inteligncia
do art. 12 da Lei 6.368/76 (TACrimSP, RT 831/614).
V. art. 33.
17 ART. 12 DA LEI N. 6.368/76 Caracterizao Para a configurao do
crime previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/76, no se exige qualquer ato de
trfico, bastando, como na espcie, que o agente traga consigo a substncia
entorpecente. Da mesma forma, inexigvel a traditio para a consumao do
delito (Ap. 1467361/7, Jacare, 14a Cm. Crim., Rel. Wilson Barreira, 31-3-2005,
v.u.).
V. art. 33.
17 ENTORPECENTE Trfico Caracterizao Crime de perigo abstrato
Desnecessidade da prtica de efetivo ato de comrcio, bastando que o
agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depsito
a substncia entorpecente, para finalidade de venda. Inteligncia do art. 12,
caput, da Lei 6.368/76 (TJSP, RT 793/576).
V. art. 33.
f) Crime impossvel
17 CRIME CONTRA A SADE PBLICA Trfico de entorpecente Acusado
que, viciado em txico e por isso recolhido a clnica especializada, planta
maconha em latas Ausncia, contudo, na erva do princpio ativo da Cannabis
sativa L Crime impossvel Absolvio decretada em reviso Inteligncia
dos arts. 12, e seu 2, III, da Lei 6.368/76 e 14 do CP (TJMS, RT 548/359).
V. art. 33. No h dispositivo correspondente ao art. 12, 2, III, da Lei n.
6.388/76.
g) Erro de tipo
18 ENTORPECENTE Trfico Agente que ministra palestras educativas
sobre txicos e que mantm sob sua guarda drogas e objetos prprios
utilizao da substncia Suposio errnea de que o vocbulo autorizao
utilizao da substncia Suposio errnea de que o vocbulo autorizao
contido no art. 12 da Lei 6.368/76 pudesse compreender a autorizao verbal
ou tcita de autoridades policiais Erro sobre elemento do tipo
Modalidade culposa no prevista em lei Absolvio decretada (TJMG, RT
712/447).
V. art. 33.
h) Impossibilidade de progresso de regime e sua afronta Constituio
Federal
A Lei n. 11.464/2007 modificou os 1 e 2 da Lei n. 8.072/90, permitindo a
progresso de regime, tratando-se de trfico ilcito. Antes da lei, porm, a
proibio de progresso foi julgada inconstitucional pela deciso em sede de HC
82.959-7-SP, rel. Min. Marco Aurlio, j. em 23-2-2006, Tribunal Pleno, crime de
atentado violento ao pudor (art. 216 do CP):
18 PENA Regime de cumprimento Progresso Razo de ser. A
progresso no regime de cumprimento de pena, nas espcies fechado, semi-
aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais
dia ou menos dia, voltar ao convvio social.
18 PENA Crimes hediondos Regime de cumprimento Progresso
bice Art. 2, 1, da Lei n. 8.072/90 Inconstitucionalidade Evoluo
jurisprudencial. Conflita com a garantia da individualizao da pena Art. 5,
inciso XLVI, da Constituio Federal a imposio da pena em regime
integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da
pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art.
2, 1, da Lei n. 8.072/90.
18 ACRDO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia
do ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigrficas, por maioria, em deferir o pedido de habeas corpus e declarar,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n.
8.072/90, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencido os
ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso Mello e Nelson
Jobim, Presidente. O Tribunal, por votao unnime, explicitou que a
declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo
no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta
data, pois esta deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice
representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da
apreciao, caso a caso, por magistrado competente, dos demais requisitos
pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso.
i) Figuras equiparadas
19 TXICO Consumo de entorpecente Consentimento da r para reunio
de usurios em sua residncia Apreenso de materiais prprios para o
preparo e o consumo de crack Adeso consciente conduta ilcita
Incidncia do artigo 12, 2, II da Lei n. 6.368/76 Recurso no provido (Ap.
Crim. 196.312-3, Guaruj, 1a Cm. Crim., Rel. Oliveira Passos, 12-2-1996, v.u.).
V. art. 33, 1, III.
19 ENTORPECENTE Trfico Aplicao do art. 12, 2, II, da Lei 6.368/76
Admissibilidade Demonstrao de que o proprietrio de imvel que
residia no local consentia que terceiros o utilizassem para realizao da
traficncia (TJRO, RT 837/673).
V. art. 33, 1, III.
19 ENTORPECENTE Trfico Desclassificao para uso prprio
Inadmissibilidade Agente que utiliza sua residncia ou consente que outrem
dela se utilize para uso ilegal de drogas Inteligncia do art. 12, 2, II, da
Lei 6.368/76 (TAPR, RT 834/675).
V. art. 33, 1, III.
j) Inexistncia de abolitio criminis na conduta anteriormente descrita
no art. 12, 2, III, da Lei n. 6.368/76, atualmente abrangida pelo art. 33,
1, III
HABEAS CORPUS Armas de fogo Destinao ao trfico ilcito de drogas
Condenao pelo artigo 12, 2, III, da Lei n. 6.368/2006 Nova Lei de
Drogas Abolitio criminis Inocorrncia. A conduta do agente que consente
que outrem se utilize de bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administrao, guarda ou vigilncia, para o trfico ilcito de drogas,
uma das formas de contribuio para o incentivo deste crime anteriormente
descrito na Lei 6.368/1976, no havendo que se falar em abolitio criminis na
nova Lei 11.343/2006. Denegaram a ordem (STJ, HC 79.539/RJ, Rel. Min. Jane
Silva (desembargadora convocada do TJMG), j. 18-10-2007).
l) Induzimento, instigao ou auxlio ao uso de droga ( 2)
CRIMINAL. HC Instigao e induzimento ao uso de entorpecentes
Associao para o trfico Anulao da ao penal Inpcia da denncia
Necessidade de descrio das condutas atribudas ao paciente Ofensa ao
princpio da ampla defesa Pleito de revogao da custdia preventiva
prejudicado Ordem concedida Hiptese na qual o impetrante alega a
inpcia da exordial oferecida contra o ru, denunciado por instigao e
induzimento ao uso de entorpecentes e associao para o trfico, pois, na
qualidade de cantor de funk, teria instigado e induzido o uso de substncias
ilcitas, especialmente as comercializadas pela faco criminosa da qual seria
membro. II. A acusao no logrou expor adequadamente os fatos tidos por
criminosos, olvidando-se de delimitar as circunstncias em que estes teriam
ocorrido, nos termos exigidos pelo art. 41 do Cdigo de Processo Penal, o que
efetivamente terminou por obstar o exerccio pleno do direito de defesa pelo
paciente. III. Embora no se exija a descrio pormenorizada das condutas do
agente, isso no significa que o rgo acusatrio pode oferecer denncia sem
a devida descrio dos fatos, como no caso dos autos, em que a acusao nem
sequer transcreveu trechos das msicas que fariam apologia ao crime, no
tendo, ainda, demonstrado de que forma o ru teria concorrido para a
divulgao das msicas na rede mundial de computadores. IV. Pea acusatria
que igualmente no descreveu as circunstncias do crime de associao para
o trfico de drogas, faltando elementos que amparem a acusao, tais como o
o trfico de drogas, faltando elementos que amparem a acusao, tais como o
modo, o local e os envolvidos na senda criminosa. V. A inexistncia absoluta de
elementos hbeis a descrever a relao entre os fatos delituosos e a autoria
ofende o princpio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a
denncia. Precedentes. VI. Deve ser declarada a nulidade da denncia
oferecida contra o paciente, por ser inepta, determinando-se a anulao da
ao penal contra ele instaurada, em curso perante o Juzo de Direito da 8a
Vara Criminal da Comarca de Niteri/RJ. VII. Resta prejudicado o pleito de
soltura, eis que o Tribunal concedeu habeas corpus em favor do ru,
determinando a expedio de alvar de soltura. VIII. Ordem concedida, nos
termos do voto do Relator (STJ, HC 63.966/ RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-4-
2007).
m) Fornecer gratuitamente substncia entorpecente para pessoa do seu
relacionamento para juntos consumirem ( 3)
PENAL Recurso especial Txicos Trfico de entorpecentes Tipo
subjetivo Especial fim de agir (fins de mercancia) Desnecessidade
Cesso gratuita a amigos para consumo em conjunto Novo tipo especfico
Novatio in mellius. I O tipo previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 congruente
ou congruente simtrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As
figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir
no exigem, para a adequao tpica, qualquer elemento subjetivo adicional tal
como o fim de traficar ou comercializar. Alm do mais, para tanto, basta
tambm atentar para a incriminao do fornecimento (Precedentes). II Na
nova Lei de Txicos (Lei n. 11.343/06) as exigncias para a tipificao do delito
de trfico so as mesmas da Lei n. 6.368/76. III Contudo, prev o 3 do art.
33 da Lei n. 11.343/06 tipo especfico para aquele que fornece gratuitamente
substncia entorpecente a pessoa de seu relacionamento para juntos a
consumirem. Dessa forma, tratando-se de norma penal mais benfica, deve ser
aplicada retroativamente para favorecer o recorrido. Recurso parcialmente
provido (STJ, 5a T., REsp 912.257/MG, Min. Flix Fischer, j. 22-5-2007).
20 TXICOS Trfico Desclassificao para uso prprio Acusado preso
em flagrante ao guardar e trazer consigo 100 comprimidos de Ecstasy
Alegao de partilha da droga, sem lucro, entre amigos dependentes
Irrelevncia Art. 12 da Lei n. 6.368/76 que prev a hiptese de fornecer
gratuitamente Conduta de compartilhar que exige o uso comum de um
s entorpecente e no distribuio de vrias unidades Apelo improvido
(Ap. Crim. 488.306-3/8-00, So Paulo, 1a Cm. Crim., Rel. Marco Nahum, 29-8-
2005, m.v. Voto n. 7.081).
Cf. art. 33, 3, dispositivo sem correspondente na Lei n. 6.368/76, vigente
poca do acrdo supra.
n) Reduo de pena nos termos do 4: critrios
ACORDAM, em 11a Cmara do 6 Grupo da Seo Criminal, proferir a
seguinte deciso: DERAM PARCIAL PROVIMENTO PARA FIXAR AS PENAS EM
DOIS ANOS E SEIS MESES DE RECLUSO, MANTIDA A MULTA. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acrdo (TJSP, Ap.
01049362.3/2-0000-000, So Paulo, Rel. Des. Silveira Lima, j. 12-9-2007)
01049362.3/2-0000-000, So Paulo, Rel. Des. Silveira Lima, j. 12-9-2007)
Voto do relator: () Em face do disposto no art. 33, pargrafo 4, da nova Lei,
que prev reduo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), de rigor que a
diminuio se d a razo de metade, no sobre a sano fixada na r. sentena,
mas sim sobre os 05 (cinco) anos estabelecidos pela nova Lei, o que traz a
pena para o patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de recluso, mantida
a multa, por ser mais benfica.
Justifica-se tal ndice redutor no s pela quantidade e nocividade da droga,
mas tambm em razo das circunstncias do crime. Aplic-lo em sua frao
mxima, diante de hipteses em que se verifica maior gravidade da ao
criminosa, seria fazer tbula rasa na fixao da benesse legal, dispensando
tratamento igual aos considerados desiguais, o que representa verdadeira
afronta aos princpios da isonomia, proporcionalidade e, sobretudo,
individualizao das penas.
()
Trfico Argio de nulidade por no-aplicao da Lei 10.409/02 em vigor
por ocasio do recebimento da denncia Inadmissibilidade Alegao
afastada por no-provada ocorrncia de prejuzo parte. Trfico Flagrante
Confisso corroborada no contexto probatrio Validade da prova obtida
com depoimentos de policiais. Dosagem da pena e regime Cumprimento
Aplicao ex officio da Lei 11.343/06, com reduo minima em vista da
quantidade da droga, e possibilidade de progresso nos termos da Lei
11.464/06. Recurso provido em parte (TJSP, Ap. 1052867.3- 4, So Paulo, Rel.
Des. Daniel Issler, j. 28-9-2007).
EMENTA: Penal Trfico de drogas Porte ilegal de arma de numerao
raspada Corrupo ativa Condenao Prova Suficincia Lei
Antidrogas Causa especial de reduo Aplicao Requisitos atendidos
Recurso parcialmente provido (TJMG, Ap. 1.0024.07.407075-6/001, Belo
Horizonte, Rel. Des. Herculano Rodrigues, j. 26-6-2007).
Voto do relator: (...) Por outro lado, a despeito das notas acerca da existncia
de inquritos policiais contra o acusado, considerou-o o MM. Juiz como
portador de bons antecedentes, estabelecendo no mnimo legal todas as
penas-base por certo, embasado na orientao dos tribunais no sentido de
que a existncia de inquritos ou aes penais em andamento no maculam o
ru como portador de maus antecedentes, suficientes para, na anlise das
circunstncias do art. 59 do CP, isoladamente, aumentar a pena-base acima do
mnimo legal (STJ, HC 65894/RJ; 2006/0194609-1, 5a T., Rel. Min. Gilson Dipp; j.
24-4-2007, DJ, 4-6-2007).
Neste cenrio, cabvel a aplicao da causa especial de reduo de pena
prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/06, que, no caso, deve incidir no
patamar de 1/3. Embora em pequena quantidade, foram apreendidas em
poder do ru pores de crack, droga de grande poder entorpecente e
altamente lesiva sade, bem jurdico que a lei visa proteger.
(...)
PENAL Processo penal Apelao criminal Trfico ilcito de
entorpecentes Dolo configurado Condenao mantida Associao
eventual Fato atpico Absolvio Necessidade Causa especial de
diminuio da pena Art. 33, 4, da Lei n. 11.343/06 Atividade criminosa
Concesso Impossibilidade. A circunstncia de ter a r recebido dinheiro
para transportar um invlucro dentro de suas vestes demonstra que ela tinha
conscincia de que se tratava de produto ilcito, restando comprovado,
portanto, o dolo em sua conduta. A nova lei de txicos no trouxe nenhum
dispositivo correspondente causa de aumento prevista no art. 18, III, da Lei
n. 6.368/76, razo pela qual h abolitio criminis em relao aos fatos praticados
na vigncia da lei revogada e atipicidade das condutas cometidas na nova lei,
configurando co-autoria a associao eventual. O exerccio de atividade
criminosa pelo sentenciado inibe o benefcio da causa especial de diminuio
inserta no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (TJMG, Ap. 1.0024.06.254695-7,
Rel. Des. Eli Lucas de Mendona, j. 8-8-2007).
APELAO CRIMINAL Autoria e materialidade comprovadas Pleito pela
reduo da pena Possibilidade Juiz de primeiro grau se omitiu a respeito
da natureza e quantidade da droga apreendida Preponderncia do art. 42
da Lei n. 11.343/2006 Aplicao do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 No
acolhimento, ru que se dedica comercializao de substncia entorpecente
Impossibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direito Crime hediondo Recurso parcialmente provido (TJPR, 4a Cm.
Crim., AC 0417903-5, Telmaco Borba, Rel.: Juiz Conv. Carlos Augusto A. de
Mello, unnime j. 25-10-2007).
o) Trfico e concurso com outros crimes da lei
21 CONCURSO DE INFRAES Material Txicos Inadmissibilidade
Artigos 12 e 13 da Lei n. 6.368/76 Artigo 13 que deve ser absorvido pelo
artigo 12 da Lei de Drogas, por ser subsidirio Reduo da pena verificada
Recurso provido. O tipo do artigo 13 de natureza subsidiria e, salvo
hiptese excepcional, deve ser considerado absorvido pelo artigo 12. A
conduta criminosa h de ser apreciada em seu conjunto, no fracionada em
partes ou etapas (Ap. Crim. 164.342-3, So Jos dos Campos, 3a Cm. Crim.,
Rel. Marcial Hollanda, 27-7-1994, m.v.).
V. arts. 33 e 34.
21 TXICO Trfico Associao criminosa Requisitos Estabilidade e
permanncia Hiptese de simples concurso para o trfico de cocana
Aplicao to-somente do artigo 12 da Lei Federal 6.368/76 Recurso
parcialmente provido para afastar a associao. Se a presena de dois ou mais
parceiros for meramente causal, ocasional, sem liames de vinculao mais
profunda e definida, em termos de empreitada preestabelecida, haver
somente a circunstncia de simples autoria (Ap. Crim. 118.071-3, Ribeiro
Preto, Rel. Gomes de Amorim, 25-5-1992).
V. arts. 33 e 34.
p) Trfico e concurso com outros crimes
22 CONCURSO MATERIAL Falsidade documental e trfico internacional de
entorpecente Caracterizao Agente que se utiliza de passaporte falso
para facilitar a prtica do comrcio nefasto Inaplicabilidade do princpio da
consuno, pois trata-se de tipos penais que objetivam a tutela de bens
jurdicos diversos Inteligncia dos arts. 304 do CP e 12 e 18, I, da Lei
6.368/76 (TRF-2a Regio, RT 793/708).
V. arts. 33 e 40, I.
q) Emendatio libelli
22 PROCESSUAL PENAL Habeas-corpus Introduo no mercado interno
de cloreto de etila (lana-perfume) Denncia por contrabando
Condenao por trfico de drogas Emendatio libelli Desnecessidade de
aditamento Julgamento por juiz substituto Questo nova No
conhecimento. No ocorre mutatio libelli, mas apenas emendatio libelli na
hiptese em que o ru, denunciado por contrabando pela introduo no
mercado interno de cloreto de etila (lana-perfume), tem o fato criminoso
desclassificado para o delito de trfico de entorpecente. No exerccio de sua
competncia originria prevista no art. 105, I, c, da Carta Magna,
inadmissvel o conhecimento de habeas-corpus por este Tribunal quando a
questo em debate no foi apreciada nem decidida pelas instncias ordinrias,
sob pena de supresso de grau de jurisdio. Habeas-corpus parcialmente
conhecido e neste ponto denegado (STJ, HC 15.685-SP (2001/0002408-4), rel.
Min. Vicente Leal, j. 21-8-2001, DJU 17-9-2001, Seo 1, p. 197).
r) Quantidade da droga
RECURSO DE APELAO CRIMINAL Trfico ilcito de drogas Absolvio
Desclassificao Impossibilidade, na hiptese Autoria e materialidade
delitiva demonstradas Consistente conjunto probatrio Sentena mantida
Recurso no provido. O crime de trfico ilcito de drogas possui o dolo como
nico componente do tipo subjetivo, no exigindo para sua configurao a
demonstrao do animus de traficar. Deve-se afastar qualquer hiptese de
desclassificao para a hiptese que intente o consumo pessoal, prevista no
art. 28 da Lei n. 11343/06, quando a quantidade apreendida e as demais
circunstncias demonstram a traficncia, de acordo com o art. 33 da referida
lei. Apelao conhecida e no provida (TJPR, 5a Cm. Crim., AC 0427334-3,
Santo Antnio da Platina, Rel. Des. Jorge Wagih Massad, unnime, j. 4-10-
2007).
23 TXICO Trfico Art. 12 da Lei n. 6.368/76 Apreenso de 81 pores
de cocana, na forma de crack Caracterizao Evidncia da traficncia
pela quantidade de droga apreendida e a forma pela qual estava embalada,
tpica para o comrcio Eventual condio de viciado Irrelevncia
Recurso parcialmente provido (Ap. 895.477-30/0, Trememb, 11a Cm. Crim.,
Rel. Antonio Manssur, 28-6-2006, v.u., Voto n. 10.983).
V. art. 33.
23 TRFICO DE ENTORPECENTES Agente preso em flagrante oferecendo
drogas a passantes, e com quem foram encontrados 5 invlucros plsticos
contendo maconha Configurao Modus operandi, forma de
acondicionamento e quantidade de drogas que denotam, sem sombra de
acondicionamento e quantidade de drogas que denotam, sem sombra de
dvida, a realizao do comrcio Impossibilidade de desclassificao para o
crime do art. 16, caput, da Lei n. 6.368/76 Apelo improvido (Ap.
457.560.3/4, Santos, 4a Cm. Crim., Rel. Lus Soares de Mello, 9-8-2005,
v.u.,Voto n. 10.840).
V. art. 28.
s) Trfico internacional
23 ENTORPECENTE Trfico internacional Tentativa Inocorrncia
Agente detido quando pretendia exportar a droga Irrelevncia Crime
consumado Inteligncia dos arts. 12 e 18, I, da Lei 6.368/76 (STJ, RT
750/590).
V. arts. 33, caput, e 40, I.
t) Exame pericial
23 ART. 33 Ausncia de exame pericial Necessidade Entorpecente
Ausncia de exame obrigatrio na substncia Fato que impede o
prosseguimento da ao quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76
(TJMS, RT 752/650).
V. art. 33, caput.
u) Priso em flagrante efetuada por guarda municipal
23 PRISO EM FLAGRANTE Realizao por Guarda Municipal Validade
Alegao de nulidade das provas Hiptese Atuao do Agente
Municipal que participou da diligncia que culminou na priso em flagrante da
paciente (Artigo 12, caput, c/c artigo 18, III, da Lei n. 6.368/76) Delito
grave Ocorrncia Qualquer um do povo pode prender quem for
surpreendido em situao da flagrncia Legitimidade dentro do princpio da
autodefesa da sociedade Denega-se a ordem (HC 953.329-3/7-00, Sumar, 7a
Cm. do 4 Grupo da Seo Criminal, Rel. Jair Martins, 8-6-2006, v.u., Voto n.
1.233).
V. arts. 33, caput, e 40, VI.
v) Competncia
HABEAS CORPUS Trfico de entorpecentes e associao para o trfico
Competncia Crime permanente Consumao em territrio de diversas
jurisdies Fixao pela preveno Magistrado que autorizou atos que
deflagraram as investigaes Ordem denegada 1. Tratando-se de crime
de trfico de entorpecentes, que possui natureza permanente, a sua
consumao pode ocorrer em diversas comarcas, atraindo a regra prevista no
art. 71 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual a competncia firmar-se-
pela preveno. 2. Hiptese na qual a consumao do delito, caracterizado
pelo verbo transportar o entorpecente, prolongou-se por todos os
municpios nos quais o caminho trafegou at ser abordado pelos agentes
policiais, o que tornaria, em princpio, todos os juzos das referidas comarcas
competentes para a apreciao da lide, no apenas o da Comarca de Santa
Vitria, na qual daquela o acusado foi surpreendido com a droga, no havendo
Vitria, na qual daquela o acusado foi surpreendido com a droga, no havendo
que se confundir o local da apreenso com local da consumao. 3.
Investigaes que foram deflagradas pelo mandado de busca e apreenso e
pelas interceptaes telefnicas autorizadas pelo Magistrado da 4a Vara
Criminal da Comarca de Uberlndia, atos estes de natureza eminentemente
decisria, o que tornou-lhe preven-to para o julgamento da causa, mesmo que
tais decises tenham sido proferidas antes mesmo da propositura da ao
penal. 4. Impetrante que no logrou acostar aos autos cpias da petio na
qual suscitou a incompetncia do juzo, bem como do decisum que reconheceu
a competncia do Magistrado da Comarca de Uberlndia para o julgamento da
lide, motivo pelo qual no se pode proceder uma anlise menos perfunctria
da matria, ante a flagrante deficincia da instruo do feito. 5. Ordem
denegada (STJ, HC 77.289/MG, Rel. Min. Jane Silva desembargadora
convocada do TJMG , j. 4-10-2007).
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer,
vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar
ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao,
preparao, produo ou transformao de drogas, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de
1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

1. ALTERAES LEGISLATIVAS

Legislao anterior. As condutas previstas, se no enquadrveis como


formas de co-autoria ou participao com outras anteriormente previstas, no
encontravam punio no sistema do art. 281 do Cdigo, inclusive com a
redao da Lei n. 5.726. Alis, a respeito do problema, Vicente Greco Filho
chamou a ateno para a impunidade de condutas semelhantes, que seriam
meros atos preparatrios, na edio de sua obra que comentou a lei acima
referida. Tal hiptese ocorreria, como disse o referido autor naquela
oportunidade, no caso de algum que instale uma destilaria completa de
cocana, com todos os petrechos necessrios para tal, mas no chegue a
iniciar a preparao ou produo da droga por no ter comprado ainda a
matria-prima exigida (caso autntico ocorrido na Comarca de So Vicente, em
So Paulo, e citado em relatrio da Organizao Mundial da Sade. No caso
concreto foi possvel a imputao do delito porque em poder do ru foi
encontrada cocana bruta e, nos aparelhos, resduos do entorpecente. Se,
todavia, tivesse havido apenas a instalao da destilaria, este ato preparatrio
no seria punvel) (Vicente Greco Filho, Txicos : comentrios Lei n. 5.726,
p. 143). Acolhendo as ponderaes de Vicente Greco Filho (Txicos, cit., p.
143), a revogada Lei n. 6.368/76, de forma indita, acabou incriminando no seu
art. 13 autonomamente as condutas ligadas aparelhagem para a produo
de substncia que cause dependncia fsica ou psquica.
de substncia que cause dependncia fsica ou psquica.
Alteraes legislativas. Com a nova lei foi mantida a incriminao
autnoma das condutas relativas aos maquinrios, aparelhos, instrumentos ou
objetos destinados fabricao, preparao, produo ou transformao de
drogas. No entanto, atendendo melhor s recomendaes da Conveno nica
de 1961, foram acrescentadas cinco novas figuras (utilizar, transportar,
oferecer, distribuir e entregar). A pena privativa de liberdade foi mantida a
mesma do crime revogado, mas a pena de multa foi aumentada
significativamente para mil e duzentos a dois mil dias-multa (cf. quadro
comparativo ao final das anotaes).
Direito intertemporal. No haver retroatividade da lei seja por causa das
novas condutas descritas, seja por conta da pena pecuniria, aumentada
significativamente para mil e duzentos a dois mil dias-multa. No entanto,
tratando-se de conduta permanente, que se perpetua durante a vigncia da
nova lei, ser ela aplicada ainda que mais gravosa, nos termos da Smula 711
do STF.
Crime hediondo: Considerado crime hediondo, nos termos do art. 44 (cf.
nota nas observaes preliminares em comentrios ao art. 33, supra).

2. AO FSICA

A ao fsica, com exceo das condutas utilizar e distribuir, repete ncleos


idnticos aos constantes no caput do art. 33, ao qual remetemos o leitor.
Utilizar significa fazer uso de, valer-se, empregar o maquinrio, aparelho etc.,
destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas.
Distribuir indica a conduta de quem dispe especialmente das coisas indicadas
no artigo, de acordo com determinado critrio.

3. OBJETO DA AO

Maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado


fabricao de drogas. O problema, a nosso ver, encontra-se no objeto da ao,
isto , na conceituao do que seja maquinrio (o art. 13 da revogada Lei n.
6.368/76 usava a expresso maquinismo, que possui o mesmo sentido),
aparelho, instrumento ou objeto destinado fabricao de droga. No existem
aparelhos de destinao exclusivamente a essa finalidade. Qualquer
instrumento ordinariamente usado em laboratrio qumico pode vir a ser
utilizado na produo de txicos: um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas,
destiladores etc. Estes mesmos instrumentos poderiam ser, e comumente o
so, empregados em atividades inocentes. O mesmo ocorre com instrumentos
ou objetos caseiros tambm passveis de serem transformados em
preparadores de drogas ilcitas. Para a caracterizao do delito, portanto, a
fim de que no se incrimine injustamente se houver destinao inocente, h
necessidade de que, no caso concreto, fique demonstrado que determinados
aparelhos, maquinrio, instrumentos ou objetos estejam efetivamente
destinados preparao, produo ou transformao de substncia proibida.
Tal prova pode ser difcil, mas indispensvel imputao, mormente, como
vimos, em se tratando de objetos que podem ter destinao inocente. Observe-
se que a finalidade de utilizao ilcita elemento do tipo e, portanto,
necessria caracterizao do delito, inclusive para fins de flagrante. No
ter justa causa a priso que no vier sustentada por elementos suficientes de
prova de que o objeto de que se trata tem, de fato, a destinao irregular.

4. ELEMENTO SUBJETIVO

Elemento subjetivo. o dolo genrico em qualquer das figuras.

5. CONSUMAO E TENTATIVA

Consumao. Como vimos, consuma-se o delito com a prtica de uma das


aes previstas no tipo. Alguns atos de execuo, eventualmente
caracterizadores de tentativa, so, por si mesmos, condutas igualmente
punveis, da ser difcil a existncia da forma tentada.
Tentativa. O conatus, porm, em princpio, no est nem lgica nem
juridicamente excludo, dependendo da anlise do caso concreto. J nos
referimos aos atos preparatrios, que escapam incriminao legal se, por si
s, no constiturem delitos.
Conflito aparente de normas (art. 33). A pena para o delito do artigo
menor, no mnimo e no mximo, que a pena do artigo anterior, de modo que, se
a conduta do agente tambm violar uma das proibies ali previstas, o delito a
ser considerado ser aquele e no este.
Possibilidade de progresso de regime. A partir da nova orientao do
Supremo Tribunal Federal que, em deciso do pleno, julgou inconstitucional o
1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 (HC 82.959-7), que impunha o cumprimento da
pena em regime fechado integralmente ao trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, crime equiparado a hediondo, foi promulgada a Lei n.
11.464/2007, que modificou a redao dos 1 e 2 do referido art. 2,
permitindo a progresso de regimes de pena para crimes hediondos e
equiparados. Com a nova redao, o regime passou a ser inicialmente o
fechado, e a progresso de regime dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se
reincidente. Observe-se que no se trata de norma posterior benfica, j que
aos fatos praticados antes da sua promulgao e a partir da declarao de
inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, o dispositivo
inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, o dispositivo
aplicvel para progresso de regimes o art. 112 da LEP, que prev o
cumprimento de ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, este,
sim, mais favorvel.
Pena. de recluso de 3 a 10 anos, e pagamento de 1.200 a 2.000 dias-
multa. O delito inafianvel, insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e
liberdade provisria, sendo vedada sua converso em penas restritivas de
direitos (art. 44). Registre-se que a pena e multa cominada no crime em
comento maior do que aquela prevista no artigo anterior (500 a 1.500 dias-
multa). Isso ocorreu talvez porque o legislador tenha entendido que o crime de
associao merece reprimenda de contedo econmico mais severa, uma vez
que a pena privativa de liberdade compatvel com o crime de perigo (menor
do que a do trfico). Ao revs, no se pode descartar que a opo do
legislador seja mais uma incongruncia da falta de poltica criminal legislativa
no Brasil.
Hediondez. Conforme nossos comentrios ao art. 44, o crime considerado
equiparado a hediondo. Note-se que quando da vigncia do art. 13,
correspondente ao atual crime comentado, o Supremo Tribunal Federal j
vinha se manifestando no sentido de que s se encontravam abrangidas na
expresso trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins do art. 2 da Lei n.
8.072/90, que se refere aos crimes equiparados aos hediondos, as condutas
correspondentes ao revogado art. 12 (atual art. 33), estando excluda,
portanto, a conduta do art. 13 (atual art. 34) (cf. nossos comentrios ao art.
35).
Jurisprudncia
a) Conflito aparente de normas (crime definido no art. 33)
24 ENTORPECENTE Agente que, no mesmo contexto, surpreendido
mantendo sob o seu poder e guarda txico e na posse de maquinismos para
manipular entorpecente Condenao somente pelo delito de trfico que se
impe, embora se trate de condutas previstas em dispositivos legais distintos
Inteligncia dos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76 (TJSP, RT 784/607).
V. arts. 33 e 34.
24 APELAO CRIMINAL Condenao por infrao aos artigos 12 e 13,
caput, da Lei n. 6.368/76 Pedido de absolvio, por atipicidade delitiva, de
desclassificao para uso prprio e de excluso do crime do artigo 13 da lei de
regncia Prova idnea do trfico, no havendo falar em atipicidade
criminosa, centrada na confisso policial plenamente confortado por
fidedignos depoimentos prestados judicialmente Descaracterizao,
contudo, do delito do artigo 13 da Lei de Antitxicos, pois, quando muito, teria
havido crime progressivo, nico pois, assim configurado quando o agente
mantm consigo instrumentos comuns destinados a embalar o entorpecente
para venda Recurso provido parcialmente (Ap. Crim. 277.505-3, Capivari, 3a
Cm. Crim., Rel. Walter Guilherme, 19-10-1999, v.u.).
V. arts. 33 e 34.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de
praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos
nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de
700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo
incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime
definido no art. 36 desta Lei.
Legislao anterior. Atendendo a recomendao da Conveno nica
sobre Entorpecentes, foi considerado pela lei anterior delito especial a
associao de duas ou mais pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de
cometer qualquer dos crimes previstos no artigo e seus pargrafos. Dispe o
art. 36, n. 2, a, II, da Conveno: Sero considerados delitos punveis na forma
estabelecida no 1, a participao deliberada, a confabulao destinada
consumao de qualquer dos referidos crimes, bem como a tentativa de
consum-los, os atos preparatrios e as operaes financeiras em conexo com
os mesmos. O 5 do art. 281 na redao da Lei n. 5.726/71 no foi feliz,
contudo, na escolha dos termos. Usou a mesma denominao do art. 288 do
Cdigo Penal, quadrilha ou bando, mas reduziu o nmero necessrio de
partcipes para dois, de modo que tnhamos uma quadrilha composta de
duas pessoas. O art. 14 da Lei n. 6.368/76 corrigiu o defeito e excluiu os
termos quadrilha ou bando, mas trouxe problema de outra ordem. O artigo
exigia, para a configurao do delito, apenas a associao de duas ou mais
pessoas com o fim de reiteradamente ou no praticarem os delitos do art. 12 ou
13 daquela lei. O atual dispositivo manteve a infeliz exigncia.
Alterao legislativa. O art. 35 da atual lei reproduz integralmente a
conduta que era prevista no art. 14 da lei antiga, que continuou sendo
chamada de associao ao trfico, exigindo inclusive que a conduta tenha o
fim de reiteradamente ou no praticar os crimes definidos no art. 33, caput e
1, tendo apenas alterado a pena de multa, que foi aumentada, acrescentando
o pargrafo nico (cf. quadro comparativo ao final das anotaes).
Direito intertemporal. A nova lei irretroativa, uma vez que, apesar de
repetir integralmente os ncleos do revogado art. 14, criou nova modalidade
criminosa no pargrafo nico e aumentou significativamente a pena de multa
para setecentos a mil e duzentos dias-multa. No entanto, tratando-se de
conduta permanente, que se perpetua durante a vigncia da nova lei, ser ela
aplicada ainda que mais gravosa, nos termos da Smula 711 do STF.
Crime hediondo: Apesar da divergncia doutrinria e jurisprudencial
sobre a caracterstica de hediondez do revogado art. 14, o atual crime
considerado hediondo, nos termos do art. 44 (cf. nota nas observaes
preliminares, em anotaes ao art. 33, supra).
Vigncia do dispositivo e a Lei dos Crimes Hediondos. Quando da
vigncia da Lei n. 6.368/76, foi promulgada a Lei n. 8.072, de 25 de julho de
1990, que introduziu uma questo preliminar sobre a aplicao do ento art.
14, que tratava da associao ao trfico. A questo preliminar permanece em
face do recente art. 35, sob os mesmos argumentos que eram suscitados
diante da Lei n. 6.368/76, perdendo o legislador uma tima oportunidade de
resolver o problema. Isso porque o art. 8 da Lei n. 8.072/90 disps sobre
novas penas para o art. 288 do Cdigo Penal, definido como de quadrilha ou
bando, no caso, entre outros, de trfico ilcito de entorpecentes. Houve, pois,
um reenvio da conduta de associao criminosa da lei comentada s penas do
art. 288 do Cdigo Penal, agora exacerbadas. Mas no s s penas, porque h
divergncias quanto ao tipo. Como no se pode, em termos interpretativos,
combinar leis para fazer uma terceira, as penas do art. 288 do Cdigo Penal,
com os limites da Lei n. 8.072/90, s poderiam ser aplicadas se se entendesse
revogado o art. 14 da Lei n. 6.368/76. E essa revogao, que em nosso
entender teria ocorrido, se aplicaria integralmente, inclusive quanto aos
elementos do tipo. Na vigncia do art. 14 da revogada Lei n. 6.368/76, a
jurisprudncia, porm, vinha entendendo que no ocorreu a derrogao. O
tipo do art. 14 continuaria vigorando, aplicando-se, porm, a pena preconizada
pela Lei dos Crimes Hediondos para o art. 288 do Cdigo Penal, porque, menor
em seu mximo, beneficiava o agente. A nova lei eliminou a polmica,
restabelecendo a pena do crime de trs para dez anos, aumentando a pena de
multa.
Concurso de agentes. Poder-se-ia entender que tambm configuraria o
crime o simples concurso de agentes, porque bastaria o entendimento de duas
pessoas para a prtica de uma conduta punvel, prevista naqueles artigos,
para a incidncia no delito agora comentado, em virtude da clusula
reiteradamente ou no. Parece-nos, todavia, que no ser toda vez que
ocorrer concurso que ficar caracterizado o crime em tela. Haver
necessidade de um animus associativo, isto , um ajuste prvio no sentido da
formao de um vnculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris,
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessria
prtica do crime visado. Excludo, pois, est o crime, no caso de convergncia
ocasional de vontades para a prtica de determinado delito, que estabeleceria
a co-autoria.
Elemento subjetivo do tipo. mister haja o dolo especfico: associar para
traficar. O crime de associao, como figura autnoma, h de ser conceituado
em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional,
transitria, espordica, eventual, configuraria o crime de associao. Para
este mister inequvoca demonstrao de que a ligao estabelecida entre A e
B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espria para fins
de trfico, ainda que este lance final no se concretize, mas sempre
impregnada dessa especfica vinculao psicolgica, de se dar vazo ao
elemento finalstico da infrao.
Causa de aumento de pena. Veja-se a propsito que a revogada Lei n.
6.368/76, no seu art. 18, III, prescrevia como causa de aumento de pena
quando o crime decorre de associao. Durante a vigncia da Lei n. 6.368/76
estava evidente que a pena imposta por crime de associao no comportaria
tal agravante, pois seria um bis in idem. A Lei eliminou o problema existente
quanto concomitncia da agravante prevista no art. 18, III, onde a
associao no funciona mais como causa de aumento de pena, de modo que
ou h o nimo associativo e se caracteriza o crime do art. 35 ou no e o
ou h o nimo associativo e se caracteriza o crime do art. 35 ou no e o
concurso em si mesmo no mais agravante legal (cf. art. 40, no inclusive
quadro comparativo anexo. V., tambm, sobre o problema da abolitio criminis,
anotaes ao art. 74). As questes, contudo, no param a, porque as diversas
formas de participao, como apontadas nos comentrios ao artigo anterior,
podero concorrer com o crime de associao, havendo, pois, em cada caso, de
se determinar se a participao simplesmente isso ou se houve o
entendimento prvio associativo que caracterizaria tambm o art. 35 e o
concurso de crimes. A questo da eventual concorrncia do art. 34 com o art.
36 e a agravante do art. 40, VII, ser tratada nos comentrios a estes ltimos.
Confronto com o art. 288 do Cdigo Penal. O tipo especial em relao
ao art. 288 do Cdigo Penal; se os delitos visados so os da lei sub examen,
aplica-se esta e no o Estatuto Repressivo genrico. O contedo do crime,
porm, igual ao do seu similar. A ao fsica consiste em associar-se; exige-
se o fim de praticar crimes dos arts. 33, caput e 1, e 34 como dolo especfico
ou elemento subjetivo do tipo, mas no h necessidade de que algum desses
delitos venha a ocorrer para a consumao da quadrilha ou bando. Se vierem a
ser praticados, haver concurso material de delitos. Assim decidiu o STF em
HC 67.384-8-SP, DJU, 25-10-1989, sob a vigncia da Lei n. 6.368/76, entre
outros.
Associao no financiamento do trfico. O pargrafo nico equipara ao
crime a associao para a prtica do crime de financiamento do trfico (art.
36), com a diferena de que, para este, a prtica deve ser reiterada, portanto
habitual.
Pena. A pena privativa de liberdade de trs a dez anos de recluso e a
de multa de setecentos a mil e duzentos dias-multa, menor que a dos crimes
visados.
Possibilidade de progresso de regime. A partir da nova orientao do
Supremo Tribunal Federal que, em deciso do pleno, julgou inconstitucional o
1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 (HC 82.959-7), que impunha o cumprimento da
pena em regime fechado integralmente ao trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, crime equiparado a hediondo, foi promulgada a Lei n.
11.464/2007, que modificou a redao dos 1 e 2 do referido art. 2,
permitindo a progresso de regimes de pena para crimes hediondos e
equiparados. Com a nova redao, o regime passou a ser inicialmente o
fechado, e a progresso de regime dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se
reincidente. Observe-se que no se trata de norma posterior benfica, j que
aos fatos praticados antes da sua promulgao e a partir da declarao de
inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, o dispositivo
aplicvel para progresso de regimes o art. 112 da LEP, que prev o
cumprimento de ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, este,
sim, mais favorvel.
Jurisprudncia
a) Caracterizao com o animus associativo, estabilidade e
habitualidade
25 ENTORPECENTE Associao para o trfico Caracterizao
Concurso de duas ou mais pessoas, com o animus associativo, organizado em
bando, com carter de habitualidade para o fim nico da prtica reiterada, ou
no, do comrcio ilcito de drogas Aplicao do art. 14 da Lei 6.368/76
(TJMG, RT 833/609).
V. art. 35.
25 TXICOS Associao criminosa Art. 14 da Lei n. 6.368/76 Ausncia
de comprovao de associao estvel e duradoura entre o ru e os demais
acusados Condenao Impossibilidade Reconhecimento da associao
eventual dos agentes, aplicando-se a causa de aumento de pena prevista no
inciso III do art. 18 daquele diploma legal Hiptese Recurso parcialmente
provido (Ap. Crim. 494.062.3/2, Americana, 5a Cm. Crim., Rel. Tristo Ribeiro,
16-3-2006, v.u.,Voto n. 7.325).
V. art. 35 e art. 40, III.
b) Denncia inepta por no descrever a estabilidade da associao
25 TXICOS Art. 14 da Lei n. 6.368/76 Denncia que no menciona uma
estabilidade ou organizao da associao que restringisse a conduta ao crime
autnomo Condenao Impossibilidade. impossvel a condenao dos
acusados pela prtica do crime do art. 14 da Lei n. 6.368/76 quando a
denncia nada diz sobre uma estabilidade ou organizao da associao que
restringisse a conduta ao crime autnomo, certas circunstncias so de
interesse na ao penal, pois podem influir na classificao do delito, sendo,
assim, um elemento essencial de que a acusao no pode prescindir (Ap.
1461759/6, Ibitinga, 9a Cm. Crim., Rel. Souza Nery, 30-3- 2005, v.u.).
V. art. 35.
c) Crime hediondo
HABEAS CORPUS Crime de associao para o trfico ilcito de
entorpecentes Art. 14, da Lei n. 6.368/76 Crime no considerado
hediondo ou equiparado Precedentes do STJ Trfico ilcito de
entorpecentes Direito progresso de regime 1. O crime de associao
para o trfico de entorpecentes, previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/76, no
considerado hediondo, no se exigindo, portanto, o cumprimento de 2/3 (dois
teros) da pena como requisito objetivo concesso do livramento condicional.
2. Diante da declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 e do advento da Lei n. 11.464/07,
fica afastado o bice que impedia a progresso de regime aos condenados por
crimes hediondos. 3. Ordem concedida para, quanto ao crime de associao
para o trfico, afastar da condenao o reconhecimento de sua hediondez e,
de ofcio, no que se refere ao crime de trfico de entorpecentes, afastar o
bice progresso de regime, ressalvando competir ao juzo das execues
criminais, atendidos os requisitos subjetivos e objetivos, decidir sobre o
deferimento do benefcio da progresso de regime prisional (STJ, HC 80.927/RJ,
5a T., Min. Laurita Vaz, j. 25-9-2007).
26 TXICOS Regime prisional Associao criminosa Fixao
26 TXICOS Regime prisional Associao criminosa Fixao
Cumprimento inicial da pena no fechado Necessidade Aplicao das
restries e vedaes do art. 2 da Lei n. 8.072/90 to-somente aos ilcitos dos
arts. 12 e 13 da Lei n. 6.368/76 Recurso parcialmente provido (Ap. 909.541-
3/7, Batatais, 11a Cm. Crim., Rel. Antonio Manssur, 31-5- 2006, v.u.,Voto n.
10.953).
V. arts. 33 e 34.
d) Possibilidade de substituio por penas restritivas de direitos
26 PENA RESTRITIVA DE DIREITOS Substituio da privativa de liberdade
Possibilidade Condenao por infrao ao art. 14 da Lei n. 6.368/76
Aplicao do art. 44 do CP Inexistncia de meno aos crimes hediondos e
equiparados Recurso provido em parte (Ap. Crim. 826.316-3/6, Mirandpolis,
1a Cm. Crim., Rel. Mrcio Brtoli, 23- 1-2006, v.u., Voto n. 14.048).
V. art. 35.
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
Pena recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de
1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
Alterao legislativa. O crime no encontra correspondente na lei
anterior.
Direito intertemporal. Como se trata de uma forma de participao no
trfico erigida como crime autnomo, prevendo pena mais grave do que a do
revogado art. 12, no retroage para abranger os fatos pretritos. Ao revs, se
a continuidade delitiva passar a ser abrangida pela nova lei (o crime no
habitual), ser ela aplicada, ainda que mais gravosa (Smula 711 do STF).
Crime hediondo. Considerado crime hediondo com fundamento no art. 44
(cf. nota nas observaes preliminares, em anotaes ao art. 33, supra).
Ao fsica. Financiar significa prover as despesas de, custear, bancar ou
dar como financiamento, e traduz a conduta daquele que fornece recursos para
o trfico. uma forma de participao no trfico que foi erigida como crime
mais grave, ainda que no necessariamente participao em algum ato
criminoso dos arts. 33 e 1 ou 34, como adiante se expor.
Sujeito ativo. elemento caracterstico na organizao criminosa a
diviso de tarefas, entre as quais fundamental a financeira. H notcias de
verdadeiras instituies financeiras informais que captam recursos em moeda
estrangeira com pagamento de juros elevados para o financiamento do trfico
interno e internacional. O financiador, porm, pode ser da mesma organizao
que pratica o trfico. Assim, h duas situaes a considerar: a do financiador
que tambm incide em outra conduta dos arts. 33, seu pargrafo, ou 34, e a do
financiador que no se envolve diretamente com o trfico, mas sabe que seus
recursos so utilizados com essa finalidade. No primeiro caso, a participao
no trfico se d na forma mais grave do artigo (o caput com o aumento do art.
40, VII), ficando absorvidas outras condutas do art. 33 se integrantes da
mesma atividade em relao de conseqencialidade, mas com as ressalvas do
mesma atividade em relao de conseqencialidade, mas com as ressalvas do
possvel crime continuado e do crime mltiplo em concurso, conforme exposto
nos comentrios ao art. 33. No segundo, o crime do financiador autnomo,
bastando que haja o convencimento suficiente do juiz de que os recursos
foram dirigidos ao apoio ao trfico, em face da prtica de fato determinado
caracterizador de uma das condutas dos arts. 33 e 1 ou 34.
Consumao. O crime no habitual. Como a lei refere-se prtica de um
dos crimes dos arts. 33 e 1 ou 34, basta um ato de financiamento consciente
de que o valor aportado destina-se prtica de um dos crimes para a
ocorrncia do delito deste artigo. No h necessidade, tambm, como se disse,
de que os crimes dos arts. 33 e 1 ou 34 sejam concretamente praticados,
bastando a finalidade de o dinheiro ser entregue para viabilizar o trfico. O
elemento do tipo subjetivo , ou seja, a cincia de futura utilizao no trfico;
no objetivo, que seria o fato da prtica de um dos crimes dos arts. 33 e 1
ou 34. O crime de associao (art. 35, pargrafo nico), em concurso material,
sim, tendo em vista a utilizao, ali, do termo reiterada.
Abrangncia do verbo financiar. Ainda outro ponto o de se saber se
o financiar abrange o fornecimento de bens, como o emprstimo gratuito ou
oneroso de equipamentos, veculos etc. Financiar, contudo, envolve moeda; o
fornecimento puro de bens ou um dos crimes dos arts. 33 e 1 ou 34
diretamente ou a participao em algum deles. possvel que o fornecimento
de bens envolva financiamento, como, por exemplo, no leasing, caso em que
ento incidir o dispositivo.
O consumidor. J foi aventado que o artigo atingiria o consumidor, visto
que o comprador da droga tambm d recursos ao trfico. Todavia, no esse
o significado da lei. Financiador o que investe, ou seja, o que aporta recursos
prvios ou concomitantes para viabilizar o trfico e no o destinatrio final,
que paga em troca da mercadoria. o que empresta dinheiro para receber
rendimentos e no o comprador da mercadoria, como acontece usualmente no
sistema financeiro em face do comrcio. V., tambm, os comentrios ao inciso
VII do art. 40.
Progresso de regime. possvel, nos termos dos 1 e 2 do art. 2 da
Lei n. 8.072/90, com a redao dada pela Lei n. 11.464/2007.

Jurisprudncia
a) Fornecimento de bens
HABEAS CORPUS Financiamento ou custeio de prtica de crime de trfico
de drogas Art. 36, Lei n. 11.343/2006 Paciente que teria fornecido o
veculo para o transporte, dentro do tanque de combustvel, de 4,2 kg de crack
Alegao de falta de fundamentao e de decretao da priso preventiva
sem haver base em fatos concretos Inocorrncia Deciso que, apesar de
sucinta, est fundamentada juridicamente e baseada em fatos concretos
Paciente reincidente em crime de trfico de drogas, reside longe do distrito da
culpa e est sendo acusado de colaborar com o trfico de quantidade elevada
de crack, droga de maior potencial lesivo sade Necessidade da
de crack, droga de maior potencial lesivo sade Necessidade da
manuteno da priso preventiva como garantia da ordem pblica e da
instruo criminal Ordem denegada (TJPR, 4a Cm. Crim., HCC 0440844-2,
Maring, Rel. Juiz Conv. Tito Campos de Paula, unnime, j. 1-11-2007).
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou
associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos
nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300
(trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
Alterao legislativa. O crime no encontra correspondente na lei
revogada. Trata-se de uma forma de participao erigida em delito autnomo
com pena menor que a dos arts. 33, 1, e 34 (cf. quadro comparativo ao final
das anotaes).
Direito intertemporal. Haver retroatividade da norma, por prever um
tratamento mais favorvel ao acusado, se o processo ou condenao decorre
da participao dessa forma, de colaborar como informante. Conferir, ainda,
anotaes feitas nos arts. 74 e 75.
Crime hediondo. Considerado crime hediondo nos termos do art. 44 (cf.
nota nas observaes preliminares em anotaes ao art. 33, supra).
Ao fsica. So diversas as formas de participao possvel no campo da
informao: pode referir-se a informaes ligadas proteo da sede do
trfico, da vigilncia e indicao dos pontos de drogas, atividade de grupos
rivais ou a relativa a informaes privilegiadas se o agente servidor pblico,
valendo-se dessa funo para subsidiar o trfico de dados sobre a atuao
policial. Neste ltimo caso, a incriminao ficou branda, mesmo com o aumento
do art. 40, II, tendo em vista a gravssima infrao do dever funcional.
Concurso com o crime de corrupo passiva. Certamente surgir a
dvida quanto ao concurso do crime comentado com a eventual corrupo
passiva. As condutas da corrupo e da colaborao como informante so
diferentes. A primeira a de solicitar ou receber vantagem indevida, ainda
que no haja a prtica de nenhum ato ilegal por parte do funcionrio. Sabe-se
que organizaes criminosas mantm funcionrios na folha de pagamento
sem que haja a prtica de qualquer ato imediato, apenas para a eventualidade
de haver necessidade de alguma coisa, ocorrendo somente por esse
recebimento o crime de corrupo. Se o funcionrio pratica algum ato
criminoso em virtude, ou no, da propina incide tambm nas penas desse
ltimo, em concurso material, porque as aes so diversas. Diferentes,
tambm, so os bens jurdicos tutelados: na corrupo, a probidade
administrativa; na colaborao, a facilitao do trfico. As situaes, ento,
so as seguintes: o funcionrio apenas recebe a vantagem indevida, incidindo,
portanto, na corrupo; o funcionrio somente colabora sem receber
vantagem, cometendo o crime comentado com a agravante do art. 40, II; o
funcionrio recebe vantagem e colabora, cometendo, ento, ambos os crimes,
mas sem a agravante do art. 40, porque a sua qualidade de funcionrio
pblico e a respectiva punio j se encontram na corrupo.
Consumao. Observe-se, ainda, que colaborar no conduta que exija
Consumao. Observe-se, ainda, que colaborar no conduta que exija
habitualidade, bastando um ato de colaborao.
Progresso de regime. possvel, nos termos dos 1 e 2 do art. 2 da
Lei n. 8.072/90, com a redao dada pela Lei n. 11.464/2007.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que
delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento
de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho
Federal da categoria profissional a que pertena o agente.
Legislao anterior. No Cdigo Penal de 1940 era delito inominado. No
Decreto-Lei n. 385, seu nomen juris era receita ilegal. Hungria o chamou de
receita fictcia, e Magalhes Noronha, prescrio indevida ou irregular de
entorpecente. Esta foi a denominao acolhida pela Lei n. 5.726. Na Lei n.
6.368/76, o crime estava previsto no art. 15, sem nomen juris.
Alterao legislativa. Na lei revogada, sujeito ativo do delito s poderia
ser mdico, dentista, farmacutico ou profissional de enfermagem no exerccio
regular de sua profisso, da tratar-se de um crime prprio. O texto vigente
ampliou o tipo para abranger todos os que possam prescrever drogas, como o
veterinrio ou nutricionista, no previsto anteriormente. Alm disso, foi
acrescida a modalidade de conduta de quem prescreve ou ministra droga sem
que dela necessite o paciente, no prevista na lei anterior (vide nota
ministrao em paciente errado, a seguir). A pena de multa foi exacerbada
(cf. quadro comparativo ao final das anotaes).
Direito intertemporal. A nova lei irretroativa j que a sano pecuniria
mais gravosa,
Ao fsica. A ao fsica consiste em prescrever, isto , receitar ou
ministrar. Prescrever dar o profissional ao usurio o meio legal para que
obtenha a droga. Se o profissional usar de outro meio para fornecer a droga, o
delito no ser o do art. 38, mas o do art. 33, em forma de execuo direta ou
participao por co-autoria. Igualmente se o subscritor de receita no for
mdico ou dentista, ou outro que possa, em razo da funo, ministrar, por
exemplo, se estiver suspenso de seu exerccio profissional, mas mesmo assim
conseguir iludir a farmcia e obter a droga, o delito ser o da cabea do art.
33, porque as condutas seriam dolosas.
Concurso de pessoas. A prescrio indevida ou irregular admite a co-
autoria ou a participao como outras figuras de crime culposo. No existe,
porm, participao dolosa em crime culposo, de modo que se algum, de
forma dolosa, consegue obter receita culposamente dada, responde pelo art.
33 quando entrega a consumo a droga abusivamente receitada. O profissional
que receita continua, em tese, respondendo pelo crime culposo se presentes
os elementos da culpa.
Formas da conduta prescrever. Trs so as formas de violao do
dispositivo com a conduta prescrever: a) a prescrio sem que o paciente
necessite da droga; b) a prescrio de drogas em dose excessiva; e c) a
prescrio com infrao de preceito legal ou regulamentar. A primeira
hiptese, prescrio fora dos casos indicados pela teraputica, j estava
prevista na legislao anterior Lei n. 5.726. O retorno quele sistema no foi
recomendvel, merecendo, ento, alguma ateno. A prescrio de
entorpecente nos casos em que o paciente dela no necessita, se dolosa, ato
de participao na difuso do vcio, merecedora de pena evidentemente maior.
Justamente o mdico, que tem o dever profissional de curar, e em
conseqncia a faculdade de receitar, estaria desviando sua misso sem
qualquer justificativa teraputica e alm disso teria o privilgio de uma pena
sensivelmente menor. A questo , por conseguinte, da aferio do elemento
subjetivo: se a conduta for dolosa, o crime ser o do art. 33; se culposa, o do
art. 38. A segunda das formas de violao do dispositivo pressupe a
necessidade de o paciente receber a droga para tratamento. Em princpio, no
h desvio de teraputica, mas apenas a receita em dose excessiva. Nessa
circunstncia assenta a razo da pena mais benigna; o mdico ao receitar a
droga no est, em princpio, desviando sua destinao, mas apenas
colocando em perigo a sade pblica pela dose excessiva, perigo menor,
todavia, do que se o paciente no tivesse nenhuma necessidade dela e o
excesso se comete a ttulo de culpa stricto sensu. Se o agente no mdico
legalmente habilitado, o delito no o do art. 38, mas o do art. 33, porque
seria sempre doloso, no se cogitando de culpa. Por outro lado, se o mdico
receita doses terapeuticamente recomendadas, no h crime algum, como
tambm se no h sequer conduta negligente, imprudente ou imperita. A
terceira forma de violao do dispositivo chamada por Magalhes Noronha
de prescrio irregular, porque representa a violao de alguma norma
regulamentar relativa s receitas de drogas. O perigo sade pblica , sem
dvida, menor que o gerado pelo trfico, da a incriminao mais branda.
Crime impossvel. A violao de norma regulamentar deve circunscrever-
se quelas que no invalidam in totum a receita, de modo que no poderia
servir para a aquisio da droga, em carter absoluto. Nesta hiptese
estaramos diante de um crime impossvel, porque a receita absolutamente
invivel, na verdade, no seria receita. Se, todavia, a inviabilidade relativa ou
se a infrao no impede totalmente a obteno do txico, haver o crime.
Note-se que no estamos dizendo que a consumao depende da obteno da
droga, mas apenas que a receita deve preencher alguns requisitos para
alcanar sua finalidade, ainda que no esteja perfeita.
Consumao. A consumao do delito ocorre quando profissional entrega
a receita ao paciente ou a terceiro. No haver crime se o agente guard-la, ou
mesmo rasg-la, antes de entreg-la ao usurio ou terceiro, porque no h
tentativa de crime culposo.
Erro de tipo. Quid juris se algum induz o mdico em erro, para que este
receite entorpecente simulando situao que, se existisse, exigiria a
prescrio? O crime no poder ser imputado ao mdico, que est na situao
de erro de tipo; o causador do erro ser responsvel pelo delito na figura
comentada se o erro incidir apenas na quantidade da droga ou em exigncia
regulamentar, mas responder por infrao mais grave, o caput do art. 12, se
vier a adquiri-la, se dela no necessitar para fins teraputicos. Como o mdico
isento de pena em virtude da excluso da culpabilidade, quem o induziu a
erro responder pelo delito que o primeiro teria praticado se tivesse
conscincia dos fatos reais.
A conduta de ministrar. A lei prev tambm a conduta de ministrar.
Esta passvel de ser praticada igualmente pelo farmacutico, ou profissional
de enfermagem, ou outros profissionais que possam faz-lo, porquanto estes
profissionais no podem prescrever. Se o fizerem, incidiro no art. 33, no
podendo alegar a ignorncia da proibio porque tal circunstncia seria erro
de proibio inescusvel. Ministrar, porm, ao que pode ser praticada
por qualquer pessoa que esteja legalmente habilitada para tal, e pode,
portanto, ser atribuvel a ttulo de culpa, isto , se houver negligncia,
imprudncia ou impercia.
Ministrao em paciente errado. Qual a soluo jurdica, contudo, na
hiptese de um profissional de enfermagem ou outro habilitado ministrar
entorpecente a um paciente errado? Em virtude de as condutas do art. 33
serem dolosas, no caso de culpa na ministrao por engano, aplica-se o tipo do
artigo, sem prejuzo de eventual leso corporal culposa e, se houver morte,
homicdio culposo. A interpretao era diferente perante a lei revogada, que
no previa a hiptese de ministrar sem necessidade. Atualmente, ministrar
por engano ministrar sem necessidade e tal conduta pode ser culposa.
Penas. As penas so qualitativa e quantitativamente menores que as das
outras hipteses, pelos motivos que acima apontamos. A privativa de
liberdade a de deteno, que permitir o sursis, presentes as demais
condies legais.
Sanes administrativas. As penas criminais no excluem o
sancionamento administrativo, que pode ser imposto pelos rgos de
fiscalizao do exerccio profissional, que devero ser comunicados, como
prev o pargrafo. Pode haver substituio da pena privativa da liberdade
pela interdio de direitos, nos termos do art. 44 do Cdigo Penal.

Jurisprudncia
27 TXICOS Trfico Artigo 12 da Lei n. 6.368/76 Desclassificao para
o artigo 15, da Lei n. 6.368/76 Prescrio e inoculao por mdico de narco
Analgsico para a esposa Molstia grave e dolorosa Admissibilidade
Comportamento do ru comprovadamente culposo Preocupao em evitar o
sofrimento da companheira demonstrada Droga, porm, receitada em
excesso Perigo menor sade pblica em virtude da necessidade da
paciente caracterizada Desclassificao operada
Recurso provido (Ap. Crim. 179-977-3, Penpolis, 4a Cm. Crim., TJSP, Rel.
Hlio de Freitas, 9-3-1999, v.u.).
V. arts. 33 e 38.
Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de
drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da
apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou
proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de
liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400
(quatrocentos) dias-multa.
Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas
cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis)
anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o
veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de
passageiros.
Alterao legislativa. O crime anlogo ao art. 306 da Lei n. 9.503/97
(Cdigo de Trnsito Brasileiro), que consiste em dirigir veculo automotor sob
a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos. Evidentemente o
Cdigo de Trnsito no poderia tratar de embarcaes ou aeronaves e a
conduta agora incriminada no tinha previso legal especfica.
Alcance do tipo. A incriminao, diga-se, pertinente, todavia no alcana
plenamente o necessrio, porque exatamente no atinge o lcool, cuja punio
ainda persiste diante da contraveno penal do art. 34. A meno no artigo a
drogas remete o intrprete ao pargrafo nico do art. 1, que define o conceito
como as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da Unio. Inexistindo no tipo norma de extenso, inevitvel
a concluso de que apenas as relacionadas inclusive para os demais fins da lei
integram o termo.
Confronto com o art. 306 da Lei n. 9.503/97. Diferentemente da norma
do Cdigo de Trnsito, no necessita o agente estar embriagado ou sob o
efeito da droga, bastando que a tenha ingerido antes da conduo, sem
dvida em tempo apto a produzir algum efeito. Se o tempo passado
suficiente para eliminar os efeitos, no h mais perigo algum e, portanto, no
mais se aplica a incriminao.
Crime de perigo. O artigo suscita a mesma dvida que paira sobre o art.
306 do Cdigo de Trnsito, qual seja, a de que se o crime de perigo abstrato
ou de perigo concreto. A meno exposio a dano potencial significa perigo
concreto, apesar de haver entendimento no sentido de que seria um perigo
intermedirio, entre o puramente concreto e o de perigo concreto de pessoa
determinada. Se o crime fosse de perigo abstrato no haveria no texto a
meno ao dano potencial; bastaria definir o crime como o de dirigir aps a in-
gesto da droga. A meno passa a exigir que seja o dano potencial aferido em
concreto, reconhecendo-se, porm, no haver necessidade de se identificar
pessoa determinada posta em perigo. Trata-se, pois, de crime de perigo
concreto, mas sem a necessidade de determinao de pessoa colocada em
perigo, sendo suficiente que pessoas tenham sido expostas a dano potencial.
Pena. Alm das penas tradicionais de deteno e multa, impe-se como
pena principal a de cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la,
pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e a de apreenso
do veculo. No caso de este ser de transporte de passageiros, a pena
significativamente maior, com o mnimo de quatro anos, o que impede a fiana
e a suspenso condicional da pena. Incabvel tambm o instituto da transao
penal, previsto no art. 76 da Lei n. 9.099/95. O art. 291, pargrafo nico, do
Cdigo de Trnsito Brasileiro, de duvidosa constitucionalidade, que permite a
aplicao de transao penal para o crime anlogo do art. 306, no obstante
prever pena mxima superior a dois anos, norma que estabelece exceo e,
por isso, no pode ser aplicada por analogia, ainda que in bonam partem, ao
crime em comento. Em sentido contrrio, defendendo a tese da aplicao
analgica, por questo de respeito ao princpio da isonomia (e da
proporcionalidade), Rogrio Sanches Cunha, Lei de Drogas comentada, 2. ed.,
coord. Luiz Flvio Gomes, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 216-7.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so
aumentadas de um sexto a dois teros, se:
I a natureza, a procedncia da substncia ou do produto
apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a
transnacionalidade do delito;
II o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica
ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda
ou vigilncia;
III a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou
imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais,
culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou
diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades
militares ou policiais ou em transportes pblicos;
IV o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa,
emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao
difusa ou coletiva;
V caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre
estes e o Distrito Federal;
VI sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinao;
VII o agente financiar ou custear a prtica do crime.
Alterao legislativa. O artigo prev circunstncias especiais de aumento
de pena, algumas delas j previstas na legislao anterior, porm vrias delas
substancialmente alteradas. O especial aumento varia de um sexto a dois
teros, segundo os critrios de fixao da pena a serem feitos pelo juiz. Houve,
portanto, uma diminuio do mnimo de aumento (um sexto), em face da lei
antiga, que previa aumento mnimo de um tero (art. 18 da Lei n. 6.368/76). A
antiga, que previa aumento mnimo de um tero (art. 18 da Lei n. 6.368/76). A
crtica que fizemos ao dispositivo anlogo anterior, de que havia uma
generalizao das agravantes a todos os crimes da lei, o que geraria situaes
de incompatibilidade, foi quase totalmente superada pelo novo texto, tendo em
vista a remisso apenas aos arts. 33 a 37, mas ainda persistem algumas, como
adiante se expor. Caber ao intrprete, portanto, definir quais as causas de
aumento que se aplicam aos artigos anteriormente comentados (cf. quadro
comparativo ao final das anotaes).
Direito intertemporal. Sobre o direito intertemporal, conferir anotaes
aos arts. 74 e 75.
I a natureza, a procedncia da substncia ou do produto
apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a
transnacionalidade do delito.
Transnacionalidade do trfico. O correspondente revogado referia o
trfico com o exterior e os casos de extraterritorialidade. A disposio atual
mais ampla, abrangendo situaes antes no previstas, porque o conceito
mais aberto. Estaro nas hipteses de aumento e, conseqentemente, de
competncia da Justia Federal (art. 70), casos como, por exemplo, o de um
financiador, aqui no Brasil (art. 36), de trfico no exterior. A situao no seria
nem de trfico com o exterior nem de extraterritorialidade da lei penal, mas
agora est abrangida. Aparecem no texto, como em outras passagens, os
termos substncia e produto significando substncia a matria-prima e produto
qualquer derivado desta em virtude de manipulao. Os critrios para se
saber se o delito tem o carter de transnacionalidade so: a natureza da
droga, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as
circunstncias do fato. A natureza da droga, por exemplo, se se trata de droga
no produzida no Brasil; a procedncia, se, por exemplo, a droga apreendida
em embarcao ou aeronave em trnsito para o Brasil ou se a embalagem
denuncia a origem estrangeira; outras circunstncias, tambm, podero levar
convico da transnacionalidade do crime (v. sobre o tema Hans-Jrg
Albrecht, Criminalidad transnacional, comercio de narcticos y lavado de diero,
traduccin de Oscar Julin Guerrero Peralta, Bogot: Universidad Externado
de Colmbia, 2004).
II o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica
ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda
ou vigilncia;
Abuso da funo pblica. O aumento previsto no inciso II mais amplo
que o previsto correspondentemente na lei anterior, que exigia fosse a funo
relacionada com a represso criminalidade. Qualquer funo ocupada pelo
agente, agora, enseja a majorante. H necessidade, porm, de que haja abuso
da funo pblica que o agente exerce e os crimes previstos, isto , impe-se
um vnculo de utilizao da funo pblica para a prtica do delito ou para
facilitar a sua execuo. O conceito de servidor pblico encontra-se no art. 327
do Cdigo Penal e diz respeito no s quele que exerce, mesmo que
transitoriamente ou sem remunerao, cargo, funo ou emprego pblico, mas
tambm quele que exerce atividade em fundao, empresa pblica, sociedade
de economia mista e entidades sob controle direto ou indireto do Poder
de economia mista e entidades sob controle direto ou indireto do Poder
Pblico. Com a nova redao dada ao artigo pela Lei n. 9.983, de 14 de julho
de 2000, tambm esto includos no conceito os que trabalham para empresa
prestadora de servio contratada ou conveniados para execuo de atividade
tpica da Administrao Pblica. Haver o aumento de pena, p. ex., quando a
prtica dos crimes do caput envolver funcionrio do correio, mdico do posto
de sade pblico etc.

Confronto com o crime previsto no art. 37 e o crime de corrupo


passiva. Diferentemente do art. 37, o aumento de pena aplica-se se o agente
no apenas colabora, mas de fato pratica um dos crimes dos arts. 33 a 37.
Diferente a situao comentada no art. 37 sobre a corrupo passiva. No
sendo esse o crime, se o agente participa do crime dos outros artigos e com
isso aufere lucro da atividade criminosa, no incide a corrupo, mas o
aumento de pena do inciso.
Misso de educao, poder familiar, guarda e vigilncia. A norma
estende o aumento de pena queles que, apesar de no exercerem funo
pblica, tenham misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia
sobre as substncias txicas, como se entendia na lei anterior, desde que haja
o vnculo entre a funo ou misso de educao, poder familiar, guarda ou
vigilncia e a prtica de um dos delitos referidos no caput. Misso de educao
a de professores, administradores escolares e outros profissionais da rede
de ensino pblico ou particular. Poder familiar a dos pais ou daqueles que o
exeram de fato no mbito do lar. Guarda ou vigilncia so as atribuies
daqueles que as receberam com fundamento no Estatuto da Criana e do
Adolescente ou qualquer situao em que exista relao anloga, como o
agente de estabelecimento de abrigo de menores ou de outra instituio que
assuma essa responsabilidade, como creches ou estabelecimentos de
reeducao de menores infratores.
III a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou
imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais,
culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou
diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades
militares ou policiais ou em transportes pblicos;
O lugar como critrio para o aumento de pena. O aumento especial de
pena, tambm de um sexto a dois teros, incidir se o crime for praticado no
interior ou nas imediaes de estabelecimentos de ensino, sanatrio, unidade
hospitalar etc., ou local onde se realizem espetculos ou diverses pblicas.
Os locais enumerados, em geral os mais visados pelos traficantes em virtude
da reunio de pessoas, fazem com que o perigo sade pblica seja maior se a
infrao, em qualquer de suas fases de execuo ou formas, ocorrer em seu
interior ou proximidades. Para a incidncia da majorante, evidentemente h
necessidade de que o agente saiba que est nas imediaes ou no interior de
necessidade de que o agente saiba que est nas imediaes ou no interior de
um dos estabelecimentos enumerados, mas no exige a lei que esse
estabelecimento seja especialmente visado pelo delinqente. Basta a
proximidade fsica e o conhecimento dessa proximidade.
Imediaes. O termo imediaes no pode ser convertido em medida
mtrica rgida, mas deve ser entendido dentro de critrio razovel em funo
do perigo maior que a lei procura coibir; as imediaes, portanto, abrangem a
rea em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido em
especial, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem
obrigatria ou normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se
dirigem.
Locais. A enumerao dos locais, apesar de ampla, taxativa, no
podendo, pois, haver extenso analgica para incluir outros locais, tambm, de
reunio humana, ainda que bastante visados pelos traficantes, mas a que a lei
no aludiu. A Lei n. 5.726 omitira, por exemplo, os estabelecimentos penais
como locais que, por serem bastante visados, mereceriam tambm estar
includos, conforme apontou Vicente Greco Filho na obra Txicos: comentrios
Lei n. 5.726, p. 174. Foram tais locais enumerados na Lei n. 6.368 e no texto
vigente, ensejando, pois, a majorao se o delito for praticado em seu interior
ou em suas imediaes.
IV o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa,
emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao
difusa ou coletiva;
Emprego da violncia fsica e moral. Este aumento de pena chega a ser
curioso. Os crimes dos arts. 33 a 37 no so crimes habituais, de modo que
difcil imaginar que uma conduta determinada neles prevista seja praticada
com violncia ou grave ameaa. A violncia est ligada, de regra, proteo
dos chefes ou agentes do trfico em face da atuao policial ou de
organizaes criminosas rivais e no prtica de uma conduta determinada,
do trfico em si. Ainda que difcil, possvel que ocorra, por exemplo, uma
conduta de transportar ou ter em depsito com o uso de violncia ou grave
ameaa. Acontece, porm, que o crime j estava sendo praticado antes, em
condies independentes da violncia. A violncia, no caso, no para ou com
a prtica do crime, como ocorre no roubo, por exemplo, em que a violncia
para a subtrao. Seria mais adequado, na hiptese, aplicar somente mais as
penas do Estatuto do Desarmamento, se houver o porte de armas. Em tese,
porm, pode haver a incidncia dos trs, o crime desta lei, o do Estatuto do
Desarmamento e do aumento de pena, desde que, quanto a este, a violncia
ou grave ameaa seja para ou com a prtica do crime enquanto conduta
especfica e determinada.
V caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre
estes e o Distrito Federal;
Trfico interestadual de drogas. Trata-se de condio objetiva de
aumento de pena o fato de o crime caracterizar-se como interestadual. Ainda
que objetiva, para a sua aplicao, o agente tem de saber dessa circunstncia
ou pelo menos ter conscincia da possibilidade consistente de que isso est
ocorrendo ou ocorrer. Esse conhecimento se afere por circunstncias
ocorrendo ou ocorrer. Esse conhecimento se afere por circunstncias
externas, como por exemplo a remessa interestadual ou outras, que sero
anlogas s do inciso I, isto , a natureza, a procedncia da substncia ou do
produto apreendido e as circunstncias do fato.
VI sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinao;
Revogao. A revogada Lei n. 6.368/76, no seu art. 18, III, correspondente
ao inciso VI da atual lei, prescrevia tambm causa de aumento de pena quando
o crime decorria de associao, o que suscitava polmica em relao ao
crime autnomo de associao definido no antigo art. 14 (atual art. 35), tendo
em vista a incidncia do bis in idem. A Lei eliminou o problema, onde a
associao no funciona mais como causa de aumento de pena, de modo que
ou h o nimo associativo e se caracteriza o crime do art. 35 ou no e o
concurso em si mesmo no mais agravante legal (cf. anotaes ao art. 35. V.,
tambm, sobre o problema da abolitio criminis, anotaes ao art. 74).
O menor como prejudicado. O inciso pretende aumentar a proteo que
merecem os menores de idade e outros incapazes. Na lei revogada, o aumento
de pena aplicava-se apenas se a conduta do agente visasse ento menores de
21 anos. A idade foi reduzida em consonncia com a nova maioridade civil e
com os conceitos de criana (at 12 anos) e adolescente (de 12 at 18) do
Estatuto da Criana e do Adolescente. O texto atual contm duas
possibilidades: a de a prtica envolver incapaz e a de visar incapaz.
Visar. Ocorre a forma de visar se a substncia ministrada, vendida,
fornecida ou prescrita a criana ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer causa, diminuda ou suprimida a capacidade de discernimento ou de
autodeterminao. A mesma exasperao incidir se as mesmas pessoas forem
as visadas pela instigao ou induzimento previsto no 2 do art. 33. O Cdigo
de 1940 estabelecia o aumento se a pessoa atingida fosse menor de 18 anos; o
Decreto-Lei n. 385, menor de 16. Quis a lei ressaltar que enquanto criana ou
adolescente, ou sendo incapaz, a pessoa merece cuidado especial, faixa etria
mais atingida, hoje em dia, pela toxicomania e pela ao dos traficantes.
A proteo de quem tem diminuda ou suprimida a capacidade de
entendimento ou determinao. O aumento de pena nos casos em que so
atingidas pessoas que tenham diminuda ou suprimida a capacidade de
discernimento ou autodeterminao fundado em razes sociais de alta
relevncia. O dbil mental, por exemplo, incapaz de entender plenamente o
carter de seus atos, mais facilmente ser vtima da ao do traficante e
conseqentemente a represso penal deve ser mais rigorosa.
Confronto com o art. 129 do Cdigo Penal. O texto em estudo, contudo,
vem trazer problemas de fato j existentes em relao idade dos menores
atingidos, mas que agora ganham realce. Trata-se do enquadramento legal da
hiptese de algum que ministre entorpecente para um menor absolutamente
incapaz, com 10 anos, por exemplo, ou a pessoa que tenha totalmente
suprimida a capacidade de discernimento ou autodeterminao. Alm do
acrscimo de um tero sobre as penas do art. 33, entendemos incidir o agente
acrscimo de um tero sobre as penas do art. 33, entendemos incidir o agente
nas penas do art. 129 do Cdigo Penal, leso corporal, em concurso formal.
Para a ocorrncia somente do delito do art. 33, h necessidade de que o
usurio contribua com sua vontade, ainda que diminuda. Se este no tem
vontade nenhuma, ser vtima de leso corporal ao ter violada sua integridade
fsica, com abalo da sade, pela ministrao do entorpecente. A leso corporal
poder ser leve ou grave, segundo as hipteses do art. 129, 1 e 2, e se
houver morte o delito a considerar ser o de homicdio, se esse resultado foi o
querido ou o agente assumiu o risco de produzi-lo; se a morte no foi querida
nem aceita como admissvel, haver leso corporal seguida de morte. Tudo
isso cumulado com o art. 33. Os delitos de entorpecentes e leso, in casu,
relacionam-se em concurso formal: por uma s ao, o ministrar, por
exemplo, ocorrem os dois resultados, a leso corporal e a ofensa sade
pblica. Ressalta a lei que a diminuio ou supresso da capacidade de
discernimento ou autodeterminao pode ser determinada por qualquer
causa. Pode ser ocasional ou permanente, estabelecida por causas fsicas ou
psquicas, e, inclusive, pode ter origem no prprio txico. Haver o acrscimo
na pena se algum praticar uma das condutas incriminadas em detrimento de
um viciado inimputvel ou semi-imputvel, porque estes tm diminuda ou
suprimida sua capacidade de entender e de querer.
Conhecimento da menoridade e incapacidade. Em qualquer hiptese,
porm, para que o juiz aplique o aumento de pena, h necessidade de que o
agente tenha conhecimento da menoridade do comprador, receptor etc., ou de
sua deficincia de inteligncia ou vontade. Esse conhecimento ser apreciado
segundo as circunstncias do caso, como, por exemplo, se o agente vender
maconha na porta de um ginsio, local normalmente freqentado por
menores. Se houver erro de fato plenamente justificvel, no haver aumento
de pena.
Envolver. Na forma de envolver o dispositivo atinge condutas
anteriormente no previstas, como a da utilizao no trfico da participao de
menores que agem consciente ou inconscientemente. No primeiro caso, em
que o menor est consciente da participao na atividade, h que se
considerar o crime da Lei n. 2.252/54. Tratando-se o inciso comentado de
norma especial em relao aos crimes da lei de 1954, prevalece o aumento
especfico, excluindo-se, portanto, a incidncia desta ltima, evitando-se o bis
in idem. No caso do art. 33, o aumento de pena pode chegar a ser maior do que
as penas da Lei n. 2.252.
Confronto com o art. 243 do ECA (Lei n. 8.069/90). No se tratando de
droga (art. 1, pargrafo nico) e sim de qualquer outro produto que possa
causar dependncia fsica ou psquica e a prtica da conduta visar criana ou
adolescente, o crime ser o definido no art. 243 do ECA.
VII o agente financiar ou custear a prtica do crime.
Confronto com o art. 37. Este ltimo aumento causa certa perplexidade
tendo em vista a existncia do crime especfico do art. 37. Para no incidir em
bis in idem, h que identificar quando incide um e quando incide outro.
possvel conciliar os dispositivos por uma questo de grau e, evidentemente,
de circunstncias. Aplica-se o art. 37 para aquele em que o financiar o
de circunstncias. Aplica-se o art. 37 para aquele em que o financiar o
ncleo central e praticamente o nico de sua conduta, daquele que no pe a
mo na atividade suja e perigosa de ter a droga em depsito, transport-la,
vend-la, fornec-la etc. Ou tambm de ordenar ou dirigir operaes concretas
determinadas. o crime daquele que se mantm oculto e fornece o dinheiro
para custear atividades do trfico sem se envolver em atividade executiva,
disfarando sua ao com prticas lcitas comerciais ou tambm financeiras.
o que faz no trfico uma aplicao, como faria no mercado de capitais. H
notcias de que em cidade da fronteira do Brasil havia uma pessoa que criara
uma verdadeira instituio financeira para o trfico: recebia valores em reais e
pagava rendimentos em dlar, podendo o aplicador sacar o valor aplicado
desde que avisasse com a antecedncia estipulada. Dada a informalidade e
clandestinidade do investimento, os aplicadores sabiam que o dinheiro seria
destinado ao trfico e, portanto, incidiriam no art. 37 se em vigor o dispositivo.
Na vigncia da lei revogada seria quase impossvel demonstrar a vinculao do
investimento com ato determinado dos ento arts. 12 e 13, ou mesmo a prtica
do art. 14. Aplica-se o aumento de pena se o agente est no trfico e incidir
em um dos crimes dos arts. 33 e 1 ou 34 e, no correr da prtica, em conduta
envolvida, pe recursos disposio de companheiros ou partcipes para que
estes faam a sua parte na cadeia do trfico. H, pois, duas esferas de
incidncia, podendo haver desclassificao da acusao pelo art. 37 para o
aumento de pena, presentes as demais circunstncias.
Concurso de causas de aumento de pena. Finalmente, lembramos
apenas que, se for possvel a incidncia de mais de uma causa de aumento,
facultado ao juiz limitar-se a apenas um acrscimo, conforme previsto no
pargrafo nico do art. 68 do Cdigo Penal.
Jurisprudncia
28 ENTORPECENTE Trfico internacional Caracterizao Agentes de
nacionalidade estrangeira, no residentes no Brasil, com constantes entradas
e sadas do pas em curto perodo de tempo Aplicao da causa de aumento
de pena prevista no art. 18, I, da Lei 6.368/76 (TRF 2a Regio, RT 836/653).
V. art. 40, I.
28 ENTORPECENTE Trfico internacional Tentativa Inocorrncia
Agente detido quando pretendia exportar a droga Irrelevncia Crime
consumado Inteligncia dos arts. 12 e 18, I, da Lei 6.368/76 (STJ, RT
750/590).
V. art. 40, I.
PENAL E PROCESSUAL Trfico de entorpecentes Competncia
Transnacionalidade Art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06 Demonstrao
Autoria Prova Pena Dosimetria Sentena mantida 1. Tendo o fato
narrado na denncia ocorrido em janeiro de 2007, aplica-se integralmente a
Lei n. 11.343, de 26 de agosto de 2006, que em seu artigo 33 estabelece penas
entre cinco e quinze anos de recluso, alm de multa, para as prticas ilcitas
nele descritas. 2. A nova lei do Trfico de Drogas esclareceu o conceito de
internacionalidade, no havendo mais lugar para discusses acerca da
competncia jurisdicional. 3. Na hiptese sub judice, a transacionalidade do
competncia jurisdicional. 3. Na hiptese sub judice, a transacionalidade do
delito encontra-se plenamente evidenciada, em face da natureza e procedncia
da substncia, bem como das circunstncias do delito, nos termos do inciso
primeiro do artigo 40 da Lei 11.343/06. 4. Embora o ru tenha embarcado no
nibus em Foz do Iguau, os elementos probatrios dos autos indicam ser a
droga proveniente do Paraguai, como normalmente acontece naquela regio
de fronteira. 5. A autoria do agente restou demonstrada pela priso em
flagrante, laudo de exame em substncia entorpecente e demais provas
acostadas. 6. A tese de que o acusado no era o responsvel pelo
carregamento foi infirmada pela prova documental e testemunhal. A par disso,
inverossmil a alegao de ter se deslocado do Rio Grande do Sul at o
Paraguai somente para fazer compras no nfimo valor de US$ 124,00. 7. Ante a
incidncia de uma das causas previstas nos incisos do art. 40, a pena mnima
legalmente cominada foi majorada em um sexto, nada havendo a reparar (TRF
4a Reg., 8a T., Ap. 200772100001672, Rel. Juiz Mrcio Mesquita, j. 15-8-2007).
EMENTA: Penal Processual penal Habeas corpus Trfico internacional
de entorpecentes Conflito negativo de competncia Prejudicialidade
Referncia aos fundamentos de julgado de conflito positivo de competncia
correlato Nulidade por ofensa ao dever de fundamentao e de prestao
jurisdicional Inocorrncia Ordem denegada. I No h falar em nulidade,
por ofensa ao dever de fundamentao ou de prestao jurisdicional, quando a
deciso que julga prejudicado Conflito Negativo de Competncia, quando faz
expressa referncia a outro Conflito de Competncia, que analisou os mesmos
fatos, envolvendo as mesmas partes e que concluiu pela identidade das
situaes jurdicas. II Evidenciado o carter internacional do trfico de
drogas e identificada a conexo dos crimes, compete Justia Federal o
processamento e julgamento dos feitos. III Ordem denegada (STF, 1a T., HC
89.437/MS, Min. Ricardo Lewandowski, j. 5-6-2007).
CONFLITO DE COMPETNCIA Penal Trfico internacional de
entorpecentes Instruo ainda no encerrada Indcios acerca da origem
estrangeira da droga apreendida Competncia da justia federal 1.
Havendo indcios acerca da origem estrangeira da droga apreendida, e ainda
no terminada a instruo criminal, no h que se falar em competncia da
Justia Estadual, tendo em vista o disposto no art. 109, V, da Constituio
Federal. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da
Primeira Vara Criminal de Foz do Iguau/PR (STJ, 3a Seo, CC 64820/ SP, Min.
Maria Thereza de Assis Moura, j. 14-3-2007).
29 HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. Priso
preventiva. Observncia dos pressupostos legais. Sentena condenatria
superveniente. Ordem prejudicada. 1. Decretada a priso preventiva com
estrita observncia dos pressupostos previstos no art. 312 do Cdigo de
Processo Penal, demonstrando a deciso, dentre eles, a necessidade da
medida para a garantia da ordem pblica diante da existncia de uma
organizao criminosa, pelo menos em tese, incrustada dentro de uma
delegacia de polcia federal, com a finalidade de praticar variados delitos,
utilizando-se das prerrogativas das funes pblicas ocupadas pelos seus
integrantes (delegados e agentes) , fica sem objeto o habeas corpus que tem
por objetivo a revogao da custdia cautelar, quando proferida a sentena
condenatria, tornando-se desnecessria, na hiptese, nova fundamentao
para recomendar a permanncia do acusado na priso. 2. Ordem denegada
(STJ, HC 48.215, 5a T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, v.u., j. 21-3-2006, v.u.).
V. art. 40, II.
30 ENTORPECENTE Trfico Incidncia da majorante prevista no art. 18,
IV, da Lei 6.368/76 Admissibilidade Comrcio nefasto realizado nas
proximidades de instituio de ensino Fato comprovado por depoimento de
estudante que adquiriu droga do agente (TJMS, RT 838/618).
V. art. 40, III.
30 ENTORPECENTE Uso prprio Competncia Consumo de
estupefaciente no interior de shopping center Incidncia da causa especial
de aumento de pena prevista no art. 18, IV, da Lei 6.368/76 Circunstncia
que eleva para mais de dois anos a reprimenda mxima em abstrato para o
delito descrito no art. 16 da Lei de Txicos Incompetncia dos Juizados
Especiais Criminais para processamento do feito Inteligncia das Leis
9.099/95 e 10.259/2001 (TJDF, RT 838/601).
V. art. 40, III.
30 ENTORPECENTE Trfico Crime cometido no interior de
estabelecimento prisional Caracterizao Agente que, ao visitar seu
companheiro em presdio, surpreendida portando maconha Aplicao da
causa de aumento de pena prevista no art. 18, IV, da Lei 6.368/76 Expiao
que dever ser cumprida em regime integralmente fechado (TACrimSP, RT
832/947).
V. art. 40, III.
30 TRFICO Pena Reprimenda agravada por ter sido o delito cometido
no interior de estabelecimento prisional Admissibilidade Palavras dos
agentes penitencirios, que procederam o flagrante, coerentes e consonantes
ao contexto probatrio Inteligncia do art. 18, IV, da Lei 6.368/76
(TACrimSP, RT 834/592).
V. art. 40, III.
30 TXICO Art. 12 caput, c/c o art. 18, IV da Lei n. 6.368/76 Agente
que oferecia substncias entorpecentes a crianas que saam de uma escola
localizada prxima ao local em que foi detido na posse de 2 trouxinhas de
maconha e 3 pedras de crack Configurao: Configura o crime do art.
12, caput, c/c o art. 18, IV da Lei n. 6.368/76 a conduta do agente que
oferecia substncias entorpecentes a crianas que saam de uma escola
localizada prxima ao local em que foi detido na posse de 2 trouxinhas de
maconha e 3 pedras de crack (TJSP, Ap. 1470223/0, Taubat, 15a Cm. Crim.,
Rel. Poas Leito, 16-2-2005, v.u.).
V. art. 40, III.
31TXICOS Art. 18, IV, da Lei n. 6.368/76 Croqui do local juntado aos
autos que, ao contrrio de informao dirigida ao delegado de polcia, no
autos que, ao contrrio de informao dirigida ao delegado de polcia, no
registra a existncia de qualquer igreja ou entidade esportiva nas imediaes
do imvel onde foi realizada a apreenso da droga e priso dos acusados
Aplicao daquela causa especial de aumento de pena Impossibilidade
Recursos parcialmente providos (TJSP, Ap. Crim. 488.419-3/3, Cruzeiro, 1a Cm.
Crim., Rel. Mrcio Brtoli, 31-10-2005, m.v.,Voto n. 13.524).
V. art. 40, III.
31 TXICOS Trfico de entorpecentes praticado em playground instalado
ao lado de uma pr-escola, e tido como rea de lazer do bairro Aumento
previsto no art. 18, IV, da lei n. 6.368/76 Necessidade: regime prisional
fechado Fixao Art. 12, caput, c/c o art. 18, IV, da lei n. 6.368/76
Cumprimento integral da pena no mais gravoso Necessidade. Ementa
oficial: Comrcio ilegal de entorpecente Aumento previsto no art. 18, IV, da
lei n. 6.368/78. Playground pblico em rea de lazer de bairro. Ademais, o
nefasto comrcio de drogas, praticado junto a playground instalado ao lado
de estabelecimento de ensino pr-escolar e tido como rea de lazer do bairro,
justifica aumento previsto em lei que menciona, como local especialmente
protegido, tambm os destinados a diverses de qualquer natureza.
Exacerbao de rigor (Proc. 1464851/9, Apelao, TACrim, 11a Cm., Rel. Di
Rissio Barbosa, j. 6-4-2005, v.u., rolo/flash: 3004/139).
V. art. 40, III.
APELAO CRIMINAL Narcotrfico Recurso da defesa Causa de
aumento Pedido de afastamento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei
n. 11.343/06 Impossibilidade Ru que confessa que iria levar a droga de
um Estado a outro Recurso no provido (TJMS, Ap. 02007.020218-6, 2a T.,
Des. Romero Osme Dias Lopes, j. 12-9-2007).
31 TXICOS Trfico Prova Agente que adquire considervel
quantidade de cocana em outro Estado da Federao e a recebe pelo correio
atravs de terceiro Delito caracterizado Crime hediondo Regime de
cumprimento de pena integralmente fechado Adquirir representa ao
delituosa instantnea, podendo ser o momento inicial de outra permanente
como guardar, trazer consigo, ter em depsito, etc. Assim, responde pelo
delito de trfico ilcito de substncias entorpecentes quem adquire em outro
Estado da Federao considervel quantidade de cocana pelo correio, cuja
entrega da encomenda obstada por agentes da polcia, j antes avisados da
ao criminosa. Com o advento da Lei n. 8.072/90, os condenados por crimes
considerados hediondos, ou a eles equiparados, devem cumprir a pena
integralmente no regime fechado Recursos conhecidos, provido o do
Ministrio Pblico e improvido o da defesa (TJMG, Ap. 1.0000.00.213940-0,
Passos, 1a Cm. Crim., Rel. Gudesteu Biber, j. 8-5- 2001, v.u.).
Cf. art. 40, V, dispositivo sem correspondente na Lei n. 6.368/76, vigente
poca do acrdo supra.
APELAO CRIMINAL Entorpecente Trfico ilcito Pena Pretendida
excluso da causa de aumento do art. 40,VI, da Lei n. 11.343/06 Ru que
forneceu droga a dois adolescentes Majorante mantida Recurso improvido
forneceu droga a dois adolescentes Majorante mantida Recurso improvido
(TJMS, Proc. n. 2007.011478-8, Rel. Des. Carlos Stephanini, j. 20-6-2007, 13-7-
2007).
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente
com a investigao policial e o processo criminal na identificao
dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao
total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter
pena reduzida de um tero a dois teros.
Delao premiada. A hiptese da chamada delao premiada, ou
colaborao premiada, ou o nome que se queira dar a essa figura que entrou
no Direito brasileiro de maneira canhestra, deformada e incompatvel at com
a moralidade pblica. H que definir, contudo, o seu mbito de aplicabilidade.
Requisitos. So requisitos, caractersticas ou condies para a reduo da
pena: a) a colaborao deve ser efetiva e eficaz. Deve ser relevante, decisiva,
de molde a propiciar a identificao dos demais co-autores ou partcipes do
crime e a recuperao total ou parcial do produto do crime concretamente. O
e entenda-se tambm ou, porque pode no haver produto do crime a
recuperar ou somente a recuperao j seja relevante em si mesma; b) a
colaborao deve ser com a investigao policial ou o processo criminal, clara
e diretamente dirigida s autoridades do inqurito ou do processo criminal. E
deve ser reconhecida como tal; c) a reduo, desde presentes as
circunstncias legais como agora exposto, direito do ru, tendo em vista a
forma impositiva ter a pena reduzida. A reduo de um a dois teros ser
dosada segundo o grau de colaborao e a amplitude de sua efetividade; d) a
reduo ato do juiz, no momento da fixao da pena, momento em que
analisar a possibilidade de aplicao do dispositivo ao caso concreto. No
tm nenhum valor promessas ou acordos de autoridade policial ou do
Ministrio Pblico, ou mesmo do juiz antes daquele momento, porque a figura
no a do bargain do Direito norte-americano. O que essas autoridades
podem apenas atestar a ocorrncia das circunstncias que entenderem
cabveis, ou no, para a aplicao do benefcio, que o juiz apreciar livremente
ao proferir a sentena.
mbito da colaborao. A colaborao pode extrapolar o crime de que o
potencial beneficirio esteja sendo acusado, mas o benefcio incidir sobre sua
pena em concreto em caso determinado, porque em matria criminal no h
crdito de pena ou benefcio para ocorrncias futuras.
Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com
preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a
natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.
Circunstncias preponderantes. A orientao para o juiz em nada altera
o art. 59 do Cdigo Penal, nem pode haver preponderncia das circunstncias
apontadas sobre o previsto nesse artigo, porque tais circunstncias j esto no
Cdigo Penal. Trata-se de questo redacional. O que a lei quer dizer que, no
momento da aplicao do art. 59, preponderam as circunstncias relativas
natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente. So quase as mesmas do art. 28, 4, para a
conduta social do agente. So quase as mesmas do art. 28, 4, para a
determinao do consumo pessoal ou trfico, valendo as observaes ali
feitas.
Art. 43. Na fixao da multa a que se referem os arts. 33 a 39
desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispe o art. 42 desta Lei,
determinar o nmero de dias-multa, atribuindo a cada um,
segundo as condies econmicas dos acusados, valor no
inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior
salrio mnimo.
Pargrafo nico. As multas, que em caso de concurso de crimes
sero impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas
at o dcuplo se, em virtude da situao econmica do acusado,
consider-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no mximo.
Critrio para fixao da pena de multa. O caput no diferente do
sistema do Cdigo Penal, de modo que nada h a acrescentar. O pargrafo
prev, em sua segunda parte, o que dispem certas leis especiais de forma
anloga, a possibilidade de o juiz multiplicar a pena de multa se, em virtude da
situao econmica do acusado, consider-las ineficazes, ainda que aplicadas
no mximo. Na primeira, repete-se a regra do art. 72 do Cdigo Penal. Os
valores, com o aumento, podem chegar a dimenses realmente significativas.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37
desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa,
indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de
suas penas em restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-
se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros
da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.
Confronto com a Lei dos Crimes Hediondos. O artigo traduz para o
campo especfico dos crimes relativos a drogas as disposies da Lei dos
Crimes Hediondos, Lei n. 8.072/90. No a revogou, disso acarretando duas
conseqncias: continuam aplicveis as demais disposies daquela lei no que
no houver incompatibilidade; o que est disciplinado neste artigo
permanecer, com seu alcance, ainda que aquela venha a ser revogada, por
exemplo. lgico que poder haver modificao por lei posterior, mas que se
for meramente genrica poder no atingir o artigo comentado. Foi
exatamente o que ocorreu com a promulgao da Lei n. 11.464/2007, que
modificou o inciso II do art. 2 da Lei n. 8.072/90, permitindo a liberdade
provisria para crimes hediondos e equiparados. A modificao genrica no
alcana o trfico, mantendo-se a proibio de liberdade provisria. Importante
lembrar que a vedao de liberdade provisria no impede o relaxamento da
priso em flagrante por excesso de prazo, nos termos da Smula 697 do
Supremo Tribunal Federal: A proibio de liberdade provisria nos processos
por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por
excesso de prazo.
Sursis. Apesar de a Lei dos Crimes Hediondos no prever expressamente
a proibio do sursis, parte da doutrina e jurisprudncia j sustentava a
a proibio do sursis, parte da doutrina e jurisprudncia j sustentava a
incompatibilidade de tal instituto com a prtica de crimes hediondos. Para o
trfico a proibio agora expressa.
Insuscetibilidade de graa, indulto e anistia. Tambm foi vedada a
concesso de graa, indulto e anistia para o trfico, em consonncia com o que
disps a Lei dos Crimes Hediondos (art. 2, I). Registre-se que a jurisprudncia
j se pacificou no sentido da constitucionalidade da proibio do indulto pela
Lei dos Crimes Hediondos, apesar de a vedao no estar prevista na
Constituio Federal e de a permisso do indulto pela posterior Lei de Tortura
(Lei n. 9.455/97) no se estender aos demais crimes hediondos e equiparados.
Impossibilidade de substituio por penas restritivas de direitos. A Lei
dos Crimes Hediondos tambm no disps expressamente sobre a proibio
de substituio de pena restritiva de direitos em crimes hediondos e
equiparados, dando margem a divergncia. Com a nova Lei de Drogas, a
proibio expressa.
Livramento condicional. Nos termos do pargrafo nico, para os crimes
previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 possvel a concesso de
livramento condicional desde que o condenado cumpra dois teros da pena e
no seja reincidente especfico, ou seja, que no tenha cometido, p. ex., o
crime definido no art. 33, caput, depois do trnsito em julgado da sentena
que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por esse mesmo crime. A
disposio especfica e prevalece sobre aquela prevista no art. 83,V, do
Cdigo Penal. Observe que o inciso V do art. 83 permite o livramento
condicional em condenao por crime hediondo ou equiparado (onde se inclua
tambm o trfico ilcito), desde que o apenado no seja reincidente especfico
em crimes dessa natureza. Sobre a abrangncia da expresso crime dessa
natureza, a doutrina divide-se, havendo quem entenda tratar-se de qualquer
das hipteses tpicas enumeradas no inciso V do art. 83, podendo inclusive
haver variao (p. ex., prtica de estupro depois de condenao com trnsito
em julgado por crime de tortura etc.) e outros limitando a abrangncia aos
crimes de mesma identidade conceitual, ou seja, que possuem comunicao de
dados da composio tpica (p. ex, dois estupros, ou um latrocnio e, depois,
uma extorso qualificada pelo resultado morte etc.) (sobre a polmica,
consultar, principalmente, Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, 5. ed., So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 188 e s.). No obstante, a disposio do
pargrafo nico do art. 44 clara e veda o livramento para reincidentes
especficos, acabando com a divergncia, pelo menos em relao aos crimes
definidos no caput.
Regime de cumprimento de pena. O dispositivo no dispe sobre o
regime do cumprimento da pena, de modo que se aplica a Lei n. 8.072 que,
com a nova redao dada aos 1 e 2, do art. 2, pela Lei n. 11.464/2007,
estabeleceu para os crimes de trfico ilcito de entorpecentes o regime inicial
fechado e a progresso de regime aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da
pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente.

Jurisprudncia
a) Liberdade provisria
a.1) Vedao
HABEAS CORPUS trfico de entorpecentes e associao para o trfico
Desclassificao para o mero uso Exame probatrio Inviabilidade
Priso em flagrante Liberdade provisria Crime equiparado a hediondo
Vedao constitucional Ordem denegada 1. A matria relativa ao
enquadramento tpico da conduta perpetrada pelo agente, em razo de sua
complexidade, implica em exame aprofundado das provas, providncia que
refoge aos estreitos limites do Habeas Corpus, que no admite dilao
probatria; eventual reconhecimento da inexistncia de conduta de trfico
ilegal de drogas ou sua desclassificao dever ser analisada no decorrer da
instruo criminal. 2. A vedao de concesso de liberdade provisria, com ou
sem fiana, na hiptese de crimes hediondos, encontra amparo no art. 5 LXVI,
da CF, que prev a inafianabilidade de tais infraes; assim, a mudana do
art. 2 da Lei 8.072/90, operada pela Lei 11.464/2007, no viabiliza tal benesse,
conforme entendimento sufragado pelo Pretrio Excelso (HC 89.068/RN, Rel.
Min. Carlos Britto, DJU, 23-2-2007; HC 89.183/ MS, Rel. Min. Seplveda
Pertence, DJU, 25-8-2006 e HC 86.118/DF, Rel. Min. Cesar Peluzo, DJU, 14-10-
2005). 3. Em relao ao crime de trfico ilcito de entorpecentes, referido bice
foi, inclusive, reforado pela expressa vedao legal concesso do referido
benefcio, prevista no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Txicos). 4.
Consoante entendimento j pacificado nesta Corte Superior, bem como no
Pretrio Excelso, as condies subjetivas favorveis do paciente, tais como
primariedade, bons antecedentes, residncia fixa e trabalho lcito, por si ss,
no obstam a segregao cautelar, se h nos autos elementos hbeis a
recomendar a sua manuteno, como se verifica no caso em tela. 5. Habeas
Corpus denegado, em consonncia com o parecer ministerial (STJ, 5a T., HC
86569/GO, Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 16-10-2007).
HABEAS CORPUS Processual penal Crime de trfico ilcito de
entorpecente Priso em flagrante Laudo provisria de constatao vlido
Liberdade provisria Vedao expressa contida na Lei n. 11.343/06
Fundamentao idnea e suficiente para justificar o indeferimento do
benefcio 1. O laudo de constatao do entorpecente dispensvel para se
julgar a validade do auto de priso em flagrante, desde que haja, como no caso
ocorre, outros elementos que demonstrem a ilicitude da substncia
apreendida, tais como a prpria confisso da Paciente, que levava substncia
para dentro de unidade prisional. 2. A negativa do benefcio da liberdade
para dentro de unidade prisional. 2. A negativa do benefcio da liberdade
provisria, nos crimes hediondos e assemelhados, encontra amparo no art. 5,
XLIII, da Constituio Federal, que impe a inafianabilidade das referidas
infraes penais, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal. 3. Acrescente-se, ainda, que em relao ao crime de trfico ilcito de
entorpecentes existe expressa vedao legal concesso do benefcio (art. 44
da Lei n. 11.343/06), o que suficiente para negar Paciente o direito
liberdade provisria. 4. Ordem denegada (STJ, 5a T., HC 88.746/ MG, Min.
Laurita Vaz, j. 16-10-2007).
EMENTA: Habeas Corpus Liberdade provisria Lei de entorpecentes
Impossibilidade da concesso do benefcio pleiteado Garantia da ordem
pblica preservada Irrelevncia da existncia de residncia fixa, ocupao
lcita e passado sem manchas do acusado Quantidade, acondicionamento e
circunstncias da conduta imputada ao paciente que apontam necessidade da
custdia cautelar Precedentes fortes na jurisprudncia Ordem denegada
(TJSP, HC 1.112.342.3/5, rel. Des. Luis Soares de Mello, So Paulo, v.u., j. 11-9-
2007).
EMENTA: Habeas corpus Trfico ilcito de entorpecentes
Constrangimento ilegal inexistente Liberdade provisria indeferida
Recurso improvido 1. Tendo sido evidenciados a materialidade e os indcios
que comprovam a autoria do delito, a custdia do paciente encontra-se
plenamente justificada. No h que se falar em constrangimento ilegal. II. A
Lei 11.343/06 estabelece normas que repreendem a produo no autorizada e
o trfico ilcito de drogas, onde consta a proibio liberdade provisria. Em
2007, adveio a Lei 11.464 que alterou a Lei dos crimes hediondos (Lei
8.072/90), tomando-os suscetveis liberdade provisria. Contudo, a segunda
Lei no revogou a primeira (inteligncia do art. 2, 2, da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil). III. Segundo disposto no art. 44 da Lei 11.343/06
expressamente inadmissvel a concesso de liberdade provisria ao
denunciado por narcotrfico. Ordem denegada (TJTO, HC 110:4745/07, Gurupi,
Rel. Des. Dalva Delfino Magalhes).
EMENTA: Habeas corpus Priso em flagrante Trfico de drogas
Liberdade provisria Crime equiparado a hediondo Tribunais superiores
Mudana na orientao da jurisprudncia Inafianabilidade dos crimes
dessa natureza Imposio de ordem constitucional Alcance Espcie de
liberdade provisria Impossibilidade de concesso do benefcio Anlise
dos requisitos para a priso cautelar Desnecessidade Adeso ao novo
entendimento jurisprudencial Ressalva do posicionamento pessoal do
relator Constrangimento ilegal inexistente Ordem denegada. Os
tribunais superiores, revendo orientao sufragada anteriormente, passaram
a entender que a vedao concesso da liberdade provisria aos acusados
de cometimento de crimes hediondos e equiparados deriva da
inafianabilidade dos delitos dessa natureza preconizada no art. 5, inc. XLIII,
da Constituio Federal, no se exigindo, pois, para o indeferimento do
benefcio, fundamentos outros, como a presena dos requisitos a que se refere
o art. 312 do Cdigo de Processo Penal (TJMG, HC 1.0000.07.461615- 2/000,
Contagem, Rel. Des. Herculano Rodrigues, j. 27-9-2007).
HABEAS CORPUS Priso em flagrante delito Trfico de drogas
Alegao de constrangimento ilegal ao ius ambulandi Pretexto de
inocorrncia de priso em flagrante Realidade ftica Hiptese de
exigncia de aprofundado exame analtico Autos instrudos de modo
lacunoso Inviabilidade do writ para o reconhecimento de atipicidade ftica
ou de falta de concorrncia para autoria do fato Deciso interlocutria
Manuteno da priso Obedincia ao art. 93, IX, do texto magno Nitidez
satisfatria da presena dos motivos autorizadores da priso preventiva stricto
sensu Predicados pessoais Aspecto subalterno Delito inafianvel e art.
44 da Lei n. 11.343/2006 Impossibilidade de liberdade provisria Lei n.
11.464/2007 que no revogou a respectiva previso da lei de drogas Ordem
denegada A deciso judicial que reconhece a realidade da priso em
flagrante delito e expe os motivos da imprescindibilidade de sua manuteno
para a garantia da ordem pblica, ao lado do entendimento jurisprudencial da
impossibilidade de se deferir liberdade provisria ao autor do citado delito
reconhecidamente contra a humanidade, mostra, ainda que de modo sucinto, o
suficiente para ser ratificada. Por outro lado, no o habeas corpus o
instrumento legtimo para se enfrentar questes relativas realidade
delituosa e autoria, quando, de modo incontrastvel, somente se poderia
solucionar com profundo mergulho no contexto ftico-probatrio, o qual, alis,
face pobre instruo do presente, se revela mais uma vez impossvel (TJMT,
n. 52.091, ano 2007, Des. Rui Ramos Ribeiro)
a.2) Possibilidade
EMENTA: Habeas corpus Trfico de drogas Ausncia dos motivos
ensejadores da priso preventiva Indeferimento de liberdade provisria
Fundamentao Inexistncia Deciso no apoiada em fatos concretos e
fundamentada na vedao liberdade provisria imposta pelo art. 44 da Lei n.
11.343/06 Impossibilidade aps a edio da Lei n. 11.464/07 Ordem
parcialmente concedida O indeferimento da liberdade provisria deve ser
feito quando presentes os pressupostos autorizadores da medida atravs de
despacho devidamente fundamentado, nos termos do disposto no art. 312 do
Cdigo de Processo Penal. Em 28 de maro do corrente ano, entrou em vigor a
edio da novel Lei 11.464 que deu nova redao ao art. 2 da Lei 8.072/90,
afastando o bice concesso de liberdade provisria queles que praticaram,
em tese, o crime de trfico ilcito de entorpecentes. Ordem parcialmente
concedida (TJMG, 5a Cm., Itabira, HC 1.0000.07.458351-9/000, rel. Des. Pedro
Vergara, j. 14-8-2007).
PROCESSO PENAL Habeas corpus Trfico internacional de drogas Lei
n. 11.343, de 23-8-2006 Art. 44 Apelao em liberdade Possibilidade
Lei n. 11.464, de 2007 1. A Lei 11.464, de 28.03.2007, exclui a vedao de
liberdade provisria para os autores de crimes hediondos. O trfico ilcito de
drogas no propriamente crime hediondo mas assemelhado ao crime
hediondo. Ora, se a Lei 11.464/2007 passa a permitir a concesso de liberdade
provisria para os crimes hediondos, inegavelmente, deve abranger os crimes
equiparados aos hediondos. Desse modo, ao crime de trfico ilcito de drogas
deve ser permitida liberdade provisria. regra secular que os casos
idnticos regem-se por disposies idnticas, ou seja, onde existe a mesma
idnticos regem-se por disposies idnticas, ou seja, onde existe a mesma
razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito (Carlos Maximiliano,
in Hermenutica e aplicao do Direito, 6. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1957, p. 304). Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. 2. A Lei n. 11.464/2007
lei nova incompatvel com a antiga Lei 11.347/2006, uma vez que sobre a
questo da liberdade provisria para os crimes hediondos, e, evidentemente,
para os a estes equiparados, deu um novo tratamento. A revogao foi tcita,
sem necessidade de dizer-se revogam-se as disposies em contrrio ou
fazer meno norma revogada. Seria uma superfluidade. 3. Deve ser
concedido o direito de apelar em liberdade ao ru que permaneceu solto
durante parte da instruo criminal, ainda que o crime praticado seja
considerado hediondo, salvo quando demonstrada a presena dos requisitos
autorizadores da custdia cautelar (art. 312 do CPP) (Procurador Regional da
Repblica Jos Alves Paulino) (TRF, 1a Reg., 3a T., HC 200701000179173, rel.
Des. Federal Tourinho Neto, j. 26-6-2007).
b) Substituio por penas restritivas de direitos
b.1) Fatos anteriores Lei n. 11.343
PENAL Processual penal Habeas corpus Trfico de entorpecentes
1. Substituio da pena privativa de liberdade Inconstitucionalidade do 1
do artigo 2 da Lei n. 8.072/90 Possibilidade Acrdo proferido antes da
Lei n. 11.343/06. 2. Ordem concedida 1. Presentes os requisitos do artigo 44
do Cdigo Penal, possvel a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, mesmo em crime de trfico de entorpecentes, diante da
inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n. 8.072/90. Condenao
anterior Lei n. 11.343/2006. 2. Ordem concedida (STJ, 6a T., HC 67824/PR,
Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 11-9-2007).
HABEAS CORPUS Trfico de entorpecentes Aplicao da causa de
diminuio do artigo 33, 4, da Lei n. 11.343/06 Ausncia de exame da
matria pelo tribunal a quo Supresso de instncia Substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos Possibilidade bice
substituio Novatio legis in pejus Aplicao restrita aos delitos cometidos
aps a vigncia da lei Ordem parcialmente conhecida e concedida. 1 A
matria no analisada pelo Tribunal a quo no pode ser alvo de exame pelo
Tribunal superior, sob risco de indevida supresso de instncia. 2 Superado
o bice progresso de regime, possvel, em tese, a substituio da pena
nos crimes hediondos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do
Cdigo Penal. Precedentes do STF. 3 Apesar de o art. 44 da Lei n.
11.343/2006 ter vedado expressamente a possibilidade de converso das
reprimendas corporais em penas restritivas de direitos, tal norma no pode
ser aplicada ao presente caso, pois o delito atribudo ao ru foi praticado
antes da vigncia da nova Lei de Txicos. 4 Tratando-se de novatio legis in
pejus, a imediata aplicao do bice substituio de pena aos condenados
por delitos hediondos configura ofensa ao princpio da legalidade, previsto no
art. 5, XXXIX, da Constituio Federal e no art. 1 do Cdigo Penal. 5 A
inovao prejudicial no pode retroagir, devendo ser aplicada somente aos
crimes cometidos aps a vigncia da nova lei. 6 Deve ser mantido o
entendimento anterior desta Corte, no sentido de ser possvel a substituio
entendimento anterior desta Corte, no sentido de ser possvel a substituio
de pena aos condenados por delitos hediondos ocorridos anteriormente Lei
n. 11.343/2006. 7 Conheceram parcialmente do writ e, na parte conhecida,
concederam a ordem, para reconhecer o direito da paciente ao exame da
substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos
termos da escolha a ser feita pelo Juiz da Execuo, respeitadas as normas
legais atinentes espcie (STJ, 5a T., HC 73.766/RJ, Min. Jane Silva Des.
Convocada do TJMG), j. 25-9-2007).
PENAL Habeas corpus Trfico ilcito de entorpecentes Pretendidas
progresso de regime e substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos Possibilidade Inconstitucionalidade do 1 do art. 2
da Lei n. 8.072/90 declarada pelo plenrio do supremo tribunal federal Fato
anterior Lei n. 11.343/06 ordem concedida 1. Declarada pelo Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23/2/06 (HC 82.959/SP), a
inconstitucionalidade incidental do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, que veda a
progresso de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados,
no mais subsiste o bice execuo progressiva da pena e substituio da
reprimenda corporal, quando atendidos os requisitos do arts. 33, 2, e 44 do
Cdigo Penal. 2. Fixada a pena-base no mnimo legal, por inexistirem
circunstncias judiciais desfavorveis ao ru primrio, e sendo a reprimenda
inferior a 4 (quatro) anos, o regime inicial para o cumprimento da pena o
aberto (art. 33, 2, do Cdigo Penal). 3. No caso, a condenao anterior
Lei 11.343/06, a qual vedou, expressamente, a substituio da pena no trfico
ilcito de entorpecentes, disposio que, por ser prejudicial ao ru, no deve
retroagir. 4. Ordem concedida para determinar que (a) o ru inicie o
cumprimento da reprimenda no regime aberto e (b) se proceda,
fundamentadamente, anlise dos demais requisitos legais exigidos pelo art.
44 do Cdigo Penal para a substituio da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos (STJ, 5a T., HC 87189/MG, Min. Arnaldo Esteves Lima, j.
25-9-2007).
PENAL. Habeas corpus. Trfico de entorpecentes Crime hediondo
Declarao de inconstitucionalidade de todo o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90
pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal Regime de cumprimento da pena
Art. 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal Ordem concedida Substituio
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Possibilidade
Habeas corpus concedido de ofcio ordem estendida ao co-ru com
fundamento no art. 580 do CPP 1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal,
na sesso de 23/2/2006 (HC 82.959/SP), ao declarar a inconstitucionalidade
incidental do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, remeteu para o art. 33 do Cdigo
Penal as balizas para a fixao do regime prisional tambm nos casos de
crimes hediondos, possibilitando, tambm, a substituio da reprimenda
corporal por penas restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do
art. 44 do Cdigo Penal. 2. Na hiptese em exame, no havendo notcia de
reincidncia e tendo a pena-base sido fixada no mnimo legal, ou seja, em 3
(trs) anos de recluso e 50 (cinqenta) dias-multa, justamente por fora do
reconhecimento das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal como
totalmente favorveis paciente, impe-se a fixao do regime aberto para o
incio do cumprimento da reprimenda aplicada por trfico ilegal de drogas, em
incio do cumprimento da reprimenda aplicada por trfico ilegal de drogas, em
observncia ao disposto no art. 33, 2, letra c, do referido diploma legal, bem
como o reconhecimento do seu direito substituio da pena carcerria por
restritiva de direitos. 3. Ordem concedida para fixar o regime aberto para o
cumprimento da condenao imposta paciente. 4. Habeas Corpus concedido
de ofcio para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, determinando ao Juzo das Execues Criminais a definio das
condies de seu cumprimento, estendendo-se, ainda, a ordem ao co-ru, com
fundamento no art. 580 do CPP (STJ, 5a T., HC 64.422/SP, Min. Arnaldo Esteves
Lima, j. 5-12-2006).
PROCESSO PENAL Pena restritiva de direitos Trfico de entorpecentes.
Sendo assim, na condenao do acusado por trfico ilcito de entorpecentes,
segundo o entendimento aplicado ao caso concreto, estando presentes as
condies do art. 44, do CPB, quais sejam: condenao inferior a 4 (quatro)
anos, inexistncia de violncia ou grave ameaa pessoa, e circunstncias
judiciais favorveis ao acusado, deve haver a substituio da pena privativa de
liberdade pela pena restritiva de direitos (TRF, 5a R., 2a T., AP
2000.05.00.010249-2, Rel. Rogrio Fialho Moreira, j. 10-7-2007) in Bol.
IBCCrim, ano 15, n. 178, p. 1118.
b.2) Fatos anteriores vigncia da Lei 11.464. Aplicao do art. 112 da
LEP
HABEAS CORPUS Trfico de drogas Crime hediondo Progresso de
regime prisional negada pelo juzo a quo Habeas corpus como sucedneo de
agravo em execuo Constrangimento ilegal sanvel pela via do writ
Afronta a princpios constitucionais Lei n. 11.464/07 Afastamento do
percentual de 2/5 sobre a pena, nela exigido Crime praticado antes da sua
vigncia Aplicao, in casu, da nova postura jurisprudencial da suprema
corte, no HC 82.959-SP, em que reconheceu inconstitucional o art. 1, 2, da
Lei dos Crimes Hediondos, em sua redao original Lei nova que no
retroage em malefcio do ru Percentual de 1/6 como marco inicial para o
estabelecimento do quantum de pena a ser cumprido no regime fechado, de
acordo com as peculiaridades do caso concreto Verificao deste e dos
demais requisitos a cargo do juzo das execues penais Habeas corpus
conhecido e em parte deferido 1. A legislao aplicvel ao fato-crime
noticiado o da poca dos fatos, ou seja, a fixao dos percentuais relativos
progresso deve situar-se, forosamente, no mbito de incidncia do art. 2,
1, da lei da poca dos fatos delituosos, ou seja, de acordo com as regras do
art. 112, da Lei de Execues Penais, que previa poca a percentagem de 1/6
como marco inicial para o alcance do benefcio. 2. A aplicao da Lei n.
11.464/07 a fatos anteriores sua vigncia configura, s escncaras,
constrangimento ilegal, pois agrava a situao do reeducando sem que haja
embasamento legal, no sendo demais relembrar que o princpio da estrita
legalidade, norteador em matria penal (art. 1 do CP, e art. 5, XXXIX, da CF),
no permite o uso da analogia in mallam parte. 3. Ao juzo das execues
penais, portanto, compete a acurada anlise do quantum de pena a ser
cumprido no regime mais gravoso, bem como a presena dos demais requisitos
necessrios para o regime prisional mais brando, sem se olvidar de que a
natureza hedionda do crime est preservada (TJMT, n. 80.336, ano 2007, Rel.
Graciema R. de Caravellas).
b.3) Impossibilidade
PENAL Processo penal Habeas corpus Crime de trfico ilcito de
entorpecentes Art. 33, caput c/c 40, I, da lei n. 11.343/2006 substituio
da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos Vedao
art. 33, 4, da Lei n. 11.434/2006 Anlise de pedido de progresso de
regime Impossibilidade Juzo da execuo 1. A Lei n 11.343, de
23.08.2006 (que entrou em vigor 45 dias aps a sua publicao art. 74), ao
estabelecer as normas para a represso produo no autorizada e ao
trfico ilcito de drogas, vedou, em seu art. 33, 4, expressamente, a
possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos. 2. O art. 44, caput, da mesma Lei n. 11.343/2006 tambm vedou, na
hiptese de crime de trfico de substncia entorpecente, a converso da
sano constritiva de liberdade em pena restritiva de direitos, ao dispor que
Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade
provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. 3.
No o writ o instrumento processual adequado para se examinar a
possibilidade de progresso de regime, dada a necessidade de apreciao
probatria, uma vez que o julgador ter de avaliar se o ru preenche os
requisitos objetivos e subjetivos para a concesso do referido benefcio,
mormente quando se verifica, no caso ora em exame, que a v. sentena
condenatria foi expressa ao estabelecer (...) o regime inicial fechado para
cumprimento da pena imposta (...) (fl. 27). 4. A anlise se o ru, ora paciente,
preenche ou no os requisitos legais objetivos e subjetivos para usufruir do
benefcio em discusso, dever ser feita, caso a caso, pelo Juzo da Execuo,
no se apresentando juridicamente possvel a este Tribunal Regional Federal
se manifestar sobre tal questo, sob pena de supresso de instncia, a teor do
decidido pelo egrgio Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC
87.035/TO, sendo Relator o em. Ministro Eros Grau, em 07.02.2006, publicado
no DJ, 3-3-2006, p. 073. 5. Habeas corpus denegado (TRF, 1a Reg., 4a T., HC
200701000183721, Rel. Des. Federal talo Fioravanti Sabo Mendes, j. 16-7-
2007).
PROCESSO PENAL Habeas corpus Artigo 33 c.c artigo 40, I, da Lei n.
11.343/06 Impossibilidade de substituio por penas restritivas de direitos
Ordem denegada 1. Habeas corpus destinado a viabilizar a substituio
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em condenao por
trfico internacional de entorpecentes. 2. Alega-se que o artigo 44 da Lei n.
11.343/06 no vedou a substituio de suas penas por restritivas de direitos,
mas apenas a converso disciplinada pelo artigo 180 da Lei de Execuo
Penal. Aduz-se que, tendo em vista que a pena fixada foi inferior a 4 (quatro)
anos de recluso, o tpico da sentena que no deferiu a substituio prevista
no artigo 44 do Cdigo Penal configura constrangimento ilegal. 3. A
hermenutica jurdica raras vezes consegue limitar-se interpretao
gramatical estritamente considerada, ao sentido vocabular do texto at
porque encontrar o sentido definitivo e imutvel da palavra constitui misso
rdua, seno impossvel sendo necessrio desvendar-se a finalidade da lei,
atentando-se aos seus fins e sua posio dentro do ordenamento jurdico. 4.
Seria um imenso contra-senso a Lei n. 11.343/06 vedar, nos casos de
cometimento da conduta descrita no artigo 33 na qual o paciente foi incurso
a fiana, sursis, graa, indulto, anistia, liberdade provisria, alm de
condicionar o livramento condicional ao cumprimento de 2/3 (dois teros) da
pena e, de outro lado, admitir a substituio da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, atravs da aplicao da regra geral estampada no
artigo 44 do Cdigo Penal. Ademais, a especial censurabilidade da conduta
perpetrada incompatvel com a regra benfica inserida no artigo 44 do
Cdigo Penal, sendo que insuficiente para reprimir condutas que atingem
to dura-mente a sade pblica, a substituio da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, ainda que a pena corporal reste definitivamente
fixada em montante igual ou inferior a 4 anos. 5. Ordem denegada (TRF 3a R.,
1a T., HC 28796, Rel. Johnsom Di Salvo, j. 18-9-2007).
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da
dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou
fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso,
qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por
fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto
neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder
determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para
tratamento mdico adequado.
Critrios para aferio da inimputabilidade. Trs so os critrios
tradicionalmente adotados pelas legislaes, para o reconhecimento do estado
de inimputabilidade: o biolgico, o psicolgico e o biopsicolgico ou misto.
Para o critrio biolgico, o juzo sobre a inimputabilidade ou imputabilidade
diminuda encontra-se apenas na ocorrncia de certos estados de doena
mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado ou de
transtornos mentais transitrios de origem patolgica ou no; para o critrio
psicolgico, a inimputabilidade ou a imputabilidade diminuda depende da
verificao, por ocasio do ato criminoso, da ausncia de entendimento ou de
capacidade de determinao, independentemente da existncia, ou no, de
estado mrbido mental.
Crticas ao critrio biolgico e psicolgico. O critrio biolgico peca
pela desvinculao do estado mrbido com a conscincia do ato ilcito ou a
autodeterminao, gerando casos de inimputabilidade em hipteses de ao
plenamente consciente e querida, como, por exemplo, a epilepsia, que
doena mental, mas fora dos perodos de crise no retira a capacidade de
entender e de querer. O critrio psicolgico, por outro lado, amplo demais,
porque, ao desprezar as causas do estado psquico de perturbao, permite a
alegao abusiva de hipteses que realmente no deveriam ser abrangidas,
alis, como aconteceu no direito anterior com a expresso completa
perturbao dos sentidos e da inteligncia.
Adoo do critrio biopsicolgico. Em virtude dessas deficincias, as
legislaes modernas recorrem ao critrio misto ou biopsicolgico, no qual se
exige o substrato da doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado que impea, por ocasio do ato criminoso, o entendimento ou a
capacidade de determinao, segundo esse entendimento. O sistema
biopsicolgico foi o adotado pelo Cdigo Penal de 1940, com resultados
satisfatrios; foi o adotado pelo Decreto-Lei n. 1.004, Cdigo Penal que no
entrou em vigor; a Lei n. 7.209/84 que substituiu toda a Parte Geral do Cdigo
Penal manteve o sistema no art. 26; e, finalmente, o critrio biopsicolgico,
que j era acolhido na Lei n. 6.368/76, revogada, tambm foi no dispositivo em
epgrafe.
Dependncia e sob o efeito de droga. A lei, sem trazer modificao
no conceito de inimputabilidade biopsicolgica tradicional, substituiu no
correspondente art. 26 do Cdigo Penal as expresses doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado por dependncia e sob o
efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga.
Caso fortuito ou fora maior. A dependncia e o efeito da substncia
txica proveniente de caso fortuito ou fora maior representam a base
biolgica para que, presente a conseqncia psicolgica (incapacidade de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento), se tenha como conseqncia jurdica a iseno de pena. A
dirimente que decorre do efeito da substncia txica resultante de caso
fortuito ou fora maior tem como correspondente no Cdigo Penal o art. 28,
1, levando, por outro lado, concluso de que se o indivduo estiver sob o
efeito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica no resultante de caso fortuito ou fora maior no haver, tambm,
iseno de pena (teoria da actio libera in causa). Neste passo, o sistema
idntico ao do Cdigo Penal no que se refere embriaguez.
Iseno de pena decorrente da dependncia. Quanto iseno de pena
decorrente da inimputabilidade originada da dependncia, necessrio que
sejam feitas algumas observaes, especialmente as relativas ao poder de
certas drogas de causar a vontade irresistvel ao viciado, quele que as tenha
usado, reiteradamente ou no. Convm, porm, antes lembrar que a
dependncia, para consubstanciar a base biolgica da inimputabilidade, deve
ser objetivamente diagnosticada como doena mental, isto , psicopatia ou
enfermidade da mente, de fundo fsico ou psquico ou ambos.
Drogas aptas a causar inimputabilidade. Toda droga suscetvel de
causar dependncia fsica ou psquica est apta a retirar a capacidade de
inteligncia e vontade? Neste passo adotamos a posio de Joo Bernardino
Gonzaga (Entorpecentes, cit., p. 81), que restringe aos entorpecentes
propriamente ditos, como, por exemplo, o pio, os efeitos da supresso da
liberdade de querer, liberdade que se mantm relativamente com o hbito de
drogas equiparadas aos entorpecentes em sentido estrito, como, por exemplo,
a maconha. No obstante ser a toxicomania uma questo pericial, de
apurao mdico-legal, pode ser fixado o critrio geral de que apenas as
drogas que causam crise de abstinncia, ou sndrome de carncia fsica, tm o
poder de gerar os efeitos da iseno de pena.
A intoxicao como causa de excluso de imputabilidade. A lei manteve
o sistema do art. 28 do Cdigo Penal, segundo o qual no exclui a
responsabilidade a embriaguez voluntria ou culposa pelo lcool ou
substncia de efeitos anlogos. Em princpio, por conseguinte, a intoxicao
por entorpecentes no causa de excluso de imputabilidade: a intoxicao
aguda isolada, voluntria ou culposa no o jamais; a crnica somente se
determinou doena mental supressora da capacidade de entender e de querer
no momento do fato criminoso, o que, como vimos, somente as drogas que
causam sndrome de carncia normalmente provocam. Observe que, no
sendo o caso de excluso de imputabilidade, encontra-se previsto no art. 61, II,
l, do Cdigo Penal, circunstncia agravante se o agente cometeu o crime
depois de embriagar-se propositadamente para comet-lo. a chamada
embriaguez preordenada, to comum no ambiente delinqencial como o uso
de estimulantes ou euforizantes para criar coragem para a prtica delituosa.
Absolvio do inimputvel. O inimputvel em virtude da dependncia,
qualquer que seja a infrao praticada, ser absolvido. A lei comentada repete a
clusula corretamente.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por
fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto
neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder
determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para
tratamento mdico adequado.
Aplicao da medida de segurana detentiva. O pargrafo deve ser
interpretado em consonncia com o art. 26. Naquele, indica-se a forma de
tratamento do dependente preso ou que esteja cumprindo medida de
segurana detentiva. Devemos entender aplicvel esse artigo se a medida de
segurana no a decorrente da absolvio do agente nos termos desta lei,
porque neste caso a internao, quando ocorrer, ser efetivada especialmente
para tratamento. Refere-se o dispositivo, pois, quele que esteja cumprindo
pena, inclusive o que teve a pena reduzida por fora do art. 46, se o juiz
determinou tratamento. Deve ser interpretado, tambm, no contexto da
inimputabilidade do Cdigo Penal. A questo principal est na utilizao do
verbo poder. Quer dizer que poder no encaminhar a tratamento e
simplesmente absolver o agente que praticou, por exemplo, crime hediondo
em razo da dependncia? O princpio constitucional da razoabilidade repele
tal concluso absurda. No o caso, aqui, de se enveredar sobre a
discricionariedade do juiz ou mesmo se ela existe. O fato que, com ela ou sem
ela, o juiz sempre tem de decidir corretamente de acordo com a situao do
caso e a ordem jurdica, tanto que das decises judiciais cabe recurso ou outra
medida de reviso para a adequao da deciso aos ditames do juridicamente
certo. A interpretao lgica, sistemtica, teleolgica, sociolgica e a
consonncia com os princpios constitucionais conduzem ao seguinte
entendimento. O juiz poder no determinar o tratamento se se tratar de
absolvio em razo de caso fortuito ou fora maior, hiptese em que no h o
que tratar. Se, porm, a absolvio decorre da dependncia que, como j se
que tratar. Se, porm, a absolvio decorre da dependncia que, como j se
exps, doena mental, a nica e inafastvel conseqncia a da imposio
de medida de proteo social, que , no caso, o tratamento, porque, tendo sido
praticado crime em razo da dependncia, h perigo social que no pode
simplesmente ser desconsiderado. Entender o contrrio seria suicdio jurdico,
social e moral.
Espcie de tratamento a ser aplicado. A segunda questo a de se
saber qual o tratamento a ser imposto ao dependente. A lei deixou
integralmente a deciso ao critrio mdico. Vicente Greco Filho j sustentou
que o tratamento deveria ser sempre o de internao em estabelecimento
pblico, mas tal posio considerada ultrapassada, de modo que sero os
mdicos que diro a ltima palavra, cabendo ao juiz velar pela correo do
exame e suas concluses.
Natureza jurdica do tratamento. Finalmente, repete-se o que se disse
quanto ao tratamento da lei revogada. A sua natureza jurdica a de medida
de segurana, que a figura de sano penal (ou, se quiserem, conseqncia
penal) aplicvel ao inimputvel que praticou infrao penal.
O tratamento determinado pelo juiz impositivo, compulsrio, e ser
cumprido mediante coao ou vigilncia judicial. Se o tratamento adequado
inicialmente no exigir internao, o descumprimento por parte do paciente
pode levar seu recolhimento para que a ele seja submetido.
Durao da medida de segurana. A medida de segurana ser cumprida
at a atestao mdica da recuperao, nos termos do art. 97 do Cdigo
Penal.
Jurisprudncia
a) Inimputabilidade
32 TXICO Trfico Inimputabilidade do ru Absolvio nos termos do
artigo 386, inciso V, do Cdigo de Processo Penal Submisso a tratamento
mdico em regime de internao Inadmissibilidade Artigos 19 e 29 da Lei
Federal n. 6.368/76 aplicveis ao traficante Fixao do regime ambulatorial,
com liberdade assistida e prova peridica em Juzo, nos moldes estabelecidos
em execuo, mantendo-se a absolvio Embargos recebidos para esse fim
(JTJ 241/349).
32 INIMPUTABILIDADE PENAL Entorpecente Trfico Iseno ou
reduo de pena Benefcio que, para ser aplicado, pressupe concluso, em
laudo mdico, sobre a incapacidade total de percepo do carter ilcito do
fato ou no possuir o agente capacidade de entender o carter ilcito do fato
ou de se determinar de acordo com esse entendimento Inteligncia do art.
19 da Lei 6.368/76 (STF, RT 837/520).
32 TXICOS Trfico Desclassificao para uso prprio Pretenso de
aplicao do contido no artigo 19 da Lei n. 6.368/76, para fins de reduo de
pena Inadmissibilidade Laudo psiquitrico categrico ao concluir que a
capacidade do apelante estava diminuda apenas no tocante ao porte de
drogas, tendo ele pleno entendimento da ilicitude do fato Recurso
improvido para este fim (Ap. Crim. 439.373-3/9, So Vicente, 5a Cm. da Seo
improvido para este fim (Ap. Crim. 439.373-3/9, So Vicente, 5a Cm. da Seo
Criminal, Rel. Marcos Zanuzzi, 16-3-2006, v.u., Voto n. 11.008).
b) Prazo para internao
32 MEDIDA DE SEGURANA Entorpecente Uso prprio
Inimputabilidade penal Internao por prazo indeterminado
Inadmissibilidade Hiptese em que o tratamento ambulatorial, com prazo
mnimo de um ano e exame anual de cessao da periculosidade, se mostra
mais apropriado Inteligncia dos arts. 19 e 29 da Lei 6.368/76 e 97 do CP
(TJSP, RT 840/582).
c) Excluso desde que a entorpecncia seja proveniente de caso fortuito
ou fora maior
32 ENTORPECENTE Excluso de culpabilidade Configurao somente se
a embriaguez ou entorpecncia, decorrente de caso fortuito ou fora maior, for
completa Inteligncia do art. 19 da Lei 6.368/76 (TJAP, RT 745/608).
33 MEDIDA DE SEGURANA Tratamento ambulatorial Cancelamento
Admissibilidade Medida concedida irregularmente pelo Magistrado
Hiptese, ademais, em que h a aplicabilidade do art. 19 da lei 6.368/76
Apelo provido. Inaplicvel o art. 19 da lei 6.368/76 ao condenado por uso de
entorpecentes, cuja dependncia no proveniente de caso fortuito ou fora
maior. Ademais, a absolvio do ru foi irregular, pois o Magistrado julgou
procedente em parte a denncia, mas entendeu absolvido o ru e lhe aplicou a
medida de segurana. Mas a ratificao da sentena viria em desfavor do ru,
pois, ausente o recurso da acusao, violar-se-ia a Smula 160 do Supremo
Tribunal Federal. Assim, o melhor cancelar a medida e absolver o ru com
fulcro no art. 386, V, do Cdigo de Processo Penal (Ap. Crim. 107.315-3,
Ourinhos, Rel. Fortes Barbosa, 27-12-1991).
33 PENA Iseno Inadmissibilidade Alegao de estar o ru sob o
efeito de txico quando da prtica dos atos Irrelevncia Inimputabilidade
reconhecida somente quando o efeito da substncia txica decorrente de
caso fortuito ou fora maior Artigo 19 da Lei n. 6.368/76 Hiptese em que
o consumo se deu por ato voluntrio e querido do agente Recurso no
provido (Ap. Crim. 187.559-3, So Caetano do Sul, 2a Cm. Crim., Rel. Devienne
Ferraz, 18-9-1995, v.u.).
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros
se, por fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o
agente no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena
capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em avaliao
que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para
tratamento, realizada por profissional de sade com competncia
especfica na forma da lei, determinar que a tal se proceda,
observado o disposto no art. 26 desta Lei.
Reduo da pena cumulada com medida de segurana de tratamento.
Os artigos so anotados juntos tendo em vista que o art. 47 complementa o
Os artigos so anotados juntos tendo em vista que o art. 47 complementa o
anterior formando um conjunto nico. A semi-imputabilidade, no sistema penal
geral brasileiro a partir de 1984, acarreta a reduo da pena ou, em carter
substitutivo, a aplicao de medida de segurana (art. 98 do CP), segundo o
chamado sistema vicariante. A lei mantm a reduo nos mesmos parmetros
do Cdigo, mas prev para a hiptese de necessidade atestada pericialmente
a cumulao com a medida de segurana de tratamento, que ser realizado
nos termos do art. 26, ou seja, durante o cumprimento da pena, pelos servios
assistenciais do sistema penitencirio.
Pertinncia do dispositivo. A previso do acmulo reduo da pena da
aplicao de medida de segurana de tratamento no um retrocesso. Pelo
contrrio, uma correo lamentavelmente restrita aos crimes da lei, de falha
identificada no sistema geral, uma vez que a simples reduo da pena tem
levado a situaes absolutamente im-prprias de semi-imputveis de alta
periculosidade, sem condies de retornarem ao convvio social, cumprida a
pena reduzida, voltarem liberdade como intenso risco de novamente cometer
crimes de alta gravidade. O melhor sistema o da lei, o da reduo da pena
em virtude da capacidade de entendimento diminuda, mas com a
determinao de tratamento, concomitante ao cumprimento da pena e que
perdurar exclusivamente como tratamento at a recuperao, por se tratar
de medida de segurana cuja extino regulada pelo 1 do art. 97 do
Cdigo Penal.
Obrigatoriedade do tratamento. O uso do verbo no imperativo,
determinar, em face de atestada necessidade, refora a idia de que no art.
45, tambm, no caso de dependncia, o tratamento obrigatrio porque no
h cura de dependente sem tratamento como se mostrou na parte inicial deste
trabalho.
Prazo do tratamento. A lei, como no art. 45, no estabelece prazo mnimo
nem mximo, nem a sua forma, cabendo, pois, apreciao do juiz baseado em
percias mdicas.

Jurisprudncia
a) Semi-imputabilidade
34 SEMI-IMPUTABILIDADE Trfico de drogas e posse ilegal de arma de
fogo Ru considerado semi-imputvel por prova tcnica, em decorrncia do
uso reiterado de substncias entorpecentes Considerao do agente como
relativamente capaz para uma modalidade delituosa (consumo de txicos) e
no para outra (trfico) Inadmissibilidade Reduo das penas impostas,
nos termos do art. 19 da Lei n. 6.368/76, que prev a inimputabilidade ou semi-
imputabilidade, decorrente da dependncia de drogas, qualquer que tenha
sido a infrao penal praticada Necessidade Pedido revisional deferido
(Rev. Crim. 397.048.3/1-00, So Vicente, 1 Grupo de Cmaras Criminais, Rel.
Pricles Piza, 31-10-2005, v.u.,Voto n. 12.960).
35 TXICO Uso prprio Apreenso de cigarro de cannabis sativa
(maconha) com 1,5g Comprovao de dependncia fsica e psquica Semi-
imputabilidade Impossibilidade de condenao pelo artigo 16 da Lei
6.368/76 Recurso provido (Ap. Crim. 447.423-3/1-00, Ituverava, 1a Cm.
Crim., Rel. Mrcio Brtoli, 21-3-2005, v.u.).
b) Substituio de pena privativa de liberdade por medida de segurana
ao semi-imputvel
35 ENTORPECENTE Semi-imputabilidade Substituio da pena privada
de liberdade por medida de segurana consistente em tratamento
ambulatorial Inadmissibilidade ante a disciplina especial da Lei de Txico
A submisso a tratamento mdico reserva-se to-s ao dependente
absolutamente incapaz, uma vez absolvido, isto , por tal motivo declarado
isento de pena Se apurar incapacidade diminuda, poder a sano ser
reduzida, mas sempre cumprida, dispensando-se ao semi-imputvel os
cuidados teraputicos, em regime ambulatorial interno Aplicao dos
artigos 11, 19 e 29 da Lei n. 6.368/76 (Ap. Crim. 325.069-3/5, Praia Grande, 3a
Cm. Crim., Rel. Gonalves Nogueira, 3-4-2001, v.u.).

CAPTULO III

DO PROCEDIMENTO PENAL

Denominao do captulo. Como nas sistemticas anteriores (Captulo IV


da Lei n. 10.409/2002 e Captulo IV da Lei n. 6.368/76), a atual legislao
escolheu bem o termo procedimento, que no se confunde com processo.
Enquanto o processo um instrumento para a verificao da culpabilidade
ou inocncia quando da ocorrncia de um fato delituoso, o procedimento a
forma pelo qual se sucedem os atos processuais. O processo contedo; o
procedimento, continente. No presente Captulo so tratadas as matrias
relativas ao inqurito policial, quando ainda no se instaurou o processo penal
propriamente dito, apesar de cuidar, tambm, de processo, sendo correta,
portanto, a denominao.
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes
definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo,
aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de
Processo Penal e da Lei de Execuo Penal.
1 O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28
desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos
arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma dos
arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995,
que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais.
2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no
se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser
se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser
imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta
deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se
termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos
exames e percias necessrios.
3 Se ausente a autoridade judicial, as providncias previstas
no 2 deste artigo sero tomadas de imediato pela autoridade
policial, no local em que se encontrar, vedada a deteno do
agente.
4 Concludos os procedimentos de que trata o 2 deste
artigo, o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o
requerer ou se a autoridade de polcia judiciria entender
conveniente, e em seguida liberado.
5 Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995,
que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio
Pblico poder propor a aplicao imediata de pena prevista no
art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.
Procedimento especial. A lei, da mesma forma que os diplomas
revogados, preferiu alterar as regras gerais do Cdigo de Processo Penal,
instituindo procedimento prprio para os crimes de trfico de entorpecentes.
O Cdigo de Processo Penal, como faziam as leis anteriores, subsidirio em
relao s disposies processuais do texto comentado, a ele devendo
recorrer o intrprete, e aplic-lo quando no encontrar soluo explcita ou
implcita no presente captulo. O mesmo se d quanto Lei de Execuo
Penal. No foi tcnico, porm, o artigo. Aplica-se o Cdigo de Processo Penal
direta ou subsidiariamente no s na matria referente ao procedimento. Alis,
como adiante veremos, no traz a nova lei disposies apenas relativas ao rito,
dispondo sobre verdadeira matria processual como conexo e continncia,
efeitos da condenao ou da absolvio etc. Devemos entender, ento: aplica-
se o Cdigo de Processo Penal e a Lei de Execuo Penal em tudo em que a lei
especial comentada no dispuser de modo diverso.
Tratamento diferenciado de procedimento. A lei, clara e
intencionalmente, distingue o tratamento do acusado pelo art. 28 dos demais,
remetendo o primeiro ao regime da Lei n. 9.099 e os demais ao juzo comum. O
art. 394 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n.
11.719/2008, tem causado problemas no procedimento da lei comentada
porque, aps ressalvar as leis especiais ( 2), determina a aprovao dos arts.
395 a 398 do Cdigo, inclusive nos procedimentos nele no regulados ( 4).
Para evitar nulidade, ainda que regularmente no seja a soluo mais correta,
tem sido feita uma combinao das leis: dado o prazo de defesa preliminar
da lei comentada e, depois, recebe-se a denncia, podendo ocorrer a
absolvio sumria do art. 397 do Cdigo. Na audincia, faculta-se ao ru ser
interrogado antes ou depois das testemunhas.
Concurso entre os crimes de porte para o consumo e o trfico. Se
houver concurso do art. 28 com algum dos crimes dos arts. 33 a 37 tambm o
juzo ser o comum em virtude da conexo ou continncia, visto que o do crime
mais grave atrai o menor.
Procedimento criminal do traficante ocasional (art. 33, 3) e a
modalidade culposa (art. 38). Uma questo, porm, subsiste: o art. 33, 3, e
o art. 38 tambm esto sob a competncia dos Juizados Especiais Criminais.
Uma interpretao literal poderia levar ao entendimento de que esses crimes
estariam fora do regime da Lei n. 9.099, mas no h razo para isso. Como
consignado nas razes de veto ao art. 71 adiante transcritas, a vontade da lei
separar a reao social em face do usurio da que se faz em face do
traficante. Se assim , no h razo para excluir dos Juizados os crimes que,
pela quantidade da pena, so tambm de menor potencial ofensivo e,
portanto, de tratamento especial. Assim, possvel extrair a mens legis no
sentido de que, se o concurso for com crime enquadrado na competncia e no
regime da Lei n. 9.099, este ser o diploma aplicvel para ambos os crimes,
inclusive no caso de outros delitos no previstos na lei.
Imputao diversa da denncia. Pode ocorrer, ainda que entenda o
Ministrio Pblico, ao receber o Termo Circunstanciado, que o fato no
enquadrvel no art. 28 e, portanto, fora da competncia do Juizado Especial.
No sendo o juiz perante o qual oficia competente para outros crimes que no
os de pequeno potencial ofensivo, promover a remessa ao juzo competente.
Neste, se o rgo ministerial aceitar o entendimento de no ser o caso do art.
28, poder requisitar diligncias, mediante instaurao formal de inqurito, ou
no. Se no aceitar, suscitar o conflito de atribuies.
No imposio da priso. As disposies dos 2 e 3 repetem o
disposto na Lei n. 9.099, com nfase na no-lavratura do flagrante e na no-
deteno do acusado. Em um caso, porm, ainda ser lavrado o flagrante: se o
agente se recusa a assinar o compromisso de comparecimento, em
decorrncia do art. 69, pargrafo nico dessa lei, sendo o flagrante apenas
documental e formal, porque o agente deve ser colocado, imediatamente em
seguida, em liberdade porque se livra solto nos termos do art. 321, I, do
Cdigo de Processo Penal, independentemente de fiana.
Exame de corpo de delito. O 4 consagra prtica que autoridades
policiais tm adotado para evitar acusaes de violncia e pode ser
instrumento de constatao da integridade do submetido ao procedimento,
antes e depois de liberado.
Proposta de aplicao de pena pelo Ministrio Pblico. O 5 apenas
esclarece que, no momento do art. 76 da Lei n. 9.099, o Ministrio Pblico
poder propor a imediata aplicao de uma ou mais penas do art. 28 com as
condies e feitos previstos nessa mesma lei.
Jurisprudncia
PROCESSUAL PENAL Habeas corpus Porte de entorpecentes para uso
prprio Infrao de menor potencial ofensivo Competncia do juizado
especial criminal Lei n. 11.343/06. I Com o advento da Lei n. 11.313/2006,
que modificou a redao do art. 61 da Lei n. 9.099/95 e consolidou
entendimento j firmado nesta Corte, consideram-se infraes penais de
menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e
os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos,
cumulada ou no com multa, independentemente de a infrao possuir rito
especial. II Assim, o delito de porte de entorpecente para uso prprio,
embora possua rito especial, est abarcado pela competncia do Juizado
Especial Criminal. (Precedentes). Ordem concedida (STJ, 5 T., HC 73.453/MG,
Min. Flix Fischer, j. 14-6-2007).
CRIMINAL HC Porte de entorpecente para uso prprio Infrao de
menor potencial ofensivo Competncia do juizado especial criminal definida
pela Lei n. 11.343/06 Ordem concedida I. A controvrsia acerca da
competncia para o processamento e julgamento de feito no qual o ru foi
denunciado por porte de entorpecente para uso prprio foi dirimida pela
entrada em vigor da Lei n. 11.343/06 que fixa, em seu art. 48, a competncia
do Juizado Especial Criminal, nos termos dos arts. 60 e seguintes da Lei n.
9.099/95. II. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (STJ, 5 T., HC
65236/MG, Min. Gilson Dipp, j. 5-12-2006).
Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e
1, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstncias o
recomendem, empregar os instrumentos protetivos de
colaboradores e testemunhas previstos na Lei n. 9.807, de 13 de
julho de 1999.
Proteo das vtimas e das testemunhas. A lei referida estabelece
normas para a organizao e a manuteno de programas especiais de
proteo a vtimas e a testemunhas ameaadas, institui o Programa Federal de
Assistncia a Vtimas e a Testemunhas Ameaadas e dispe sobre a proteo
de acusados ou condenados que tenham, voluntariamente, prestado efetiva
colaborao investigao policial e ao processo criminal. O dispositivo est
vinculado hiptese do art. 41 da lei.

SEO I

DA INVESTIGAO

Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia


judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente,
remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao
rgo do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas.
1 Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e
estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo
de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por
perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea.
2 O perito que subscrever o laudo a que se refere o 1 deste
artigo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo
artigo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo
definitivo.
Formas de investigao. O artigo disciplina a fase investigatria da
persecuo penal, a qual pode iniciar-se de duas formas: mediante auto de
priso em flagrante ou mediante inqurito policial. A lei reduziu o nmero de
disposies relativas a essa fase do procedimento, as quais, alis, eram inteis
ou inconseqentes, como Vicente Greco Filho j criticava nas edies
anteriores da obra Txicos: preveno represso, de modo que se retorna
ao sistema geral do Cdigo de Processo Penal, salvo algumas poucas regras
especiais.
Priso em flagrante. A forma e os casos de lavratura do auto de flagrante
so as do Cdigo de Processo Penal. A priso em flagrante ocorrer nas
hipteses do art. 302 do Cdigo de Processo Penal e normalmente no
oferecer problemas de caracterizao porque as infraes mais
encontradias dos arts. 33 ou 34 enquadram-se como figuras de crimes
permanentes, entendendo-se o agente em flagrante delito enquanto no
cessar a permanncia. A situao mais comum, portanto, a do Cdigo de
Processo Penal, art. 302, I, no sendo excludas, porm, as demais hipteses
nas figuras de vender, fornecer, preparar etc., que no so permanentes. As
formalidades do flagrante so as constantes do art. 304 do Cdigo de Processo
Penal, devendo a autoridade, tambm, proceder identificao datiloscpica
do indiciado a fim de ficar perfeitamente caracterizada sua identidade, salvo
se j for civilmente identificado de maneira inequvoca, conforme preceitua o
inciso LVIII do art. 5 da Constituio, regulamentado pela Lei n. 10.054/2000
(sobre a figura do agente provocador, conferir Carlos Garca Valds, El agente
provocador en el trfico de drogas, Madrid: Tecnos, 1996).
Inqurito policial. Por sua vez, o inqurito policial, como se sabe, uma
pea escrita, preparatria da ao penal, de natureza inquisitiva. Sua
finalidade a investigao a respeito da existncia do fato criminoso e da
autoria. A atividade que se desenvolve no inqurito administrativa, no se
aplicando a ela os princpios da atividade jurisdicional, como o contraditrio, a
publicidade, as nulidades etc. A finalidade investigatria do inqurito cumpre
dois objetivos: dar elementos para a formao da opinio delicti do rgo
acusador, isto , a convico do rgo do Ministrio Pblico ou do querelante
de que h prova suficiente do crime e da autoria, e dar o embasamento
probatrio suficiente para que a ao penal tenha justa causa. Quem preside o
inqurito a autoridade policial, rgo da denominada polcia judiciria. O art.
144, 1, IV, da Constituio Federal atribui Polcia Federal a competncia
para exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. O
mesmo artigo, em seu 4, atribui s polcias civis, dirigidas por delegados de
polcia de carreira, a incumbncia das funes de polcia judiciria, em geral, e
da apurao das infraes penais, ressalvadas as infraes militares que so
de competncia da Unio.
Polcia judiciria. A atual lei acrescentou o termo judiciria designao
da autoridade policial, ao tratar da investigao dos crimes por ela definidos.
Com a incluso, est afastada a possibilidade de a autoridade policial militar,
por exemplo, lavrar termo circunstanciado, j que se trata de funo exclusiva
da autoridade policial judiciria.
Laudo de constatao. O 1 do artigo, repetindo a Lei n. 6.368, manteve
a figura estranha do laudo de constatao, provisrio, da natureza da
substncia apreendida. No Direito Processual Penal, o exame de corpo de
delito um s, subscrito por dois peritos e s modificvel se demonstrado erro
ou dolo. A lei generalizou, como a anterior, para o Brasil inteiro, uma prtica
(alis salutar) existente em alguns grandes centros. Os rgos da Polcia
Tcnica desses centros mantm peritos de planto que, por meio de reagentes
qumicos bsicos, analisam, em carter provisrio, as substncias apreendidas
a fim de que possa a autoridade policial lavrar o flagrante com segurana.
Como equipar a Polcia no Pas inteiro seria impossvel, a lei admitiu que
pessoa idnea (de preferncia com habilitao tcnica, apesar de a lei no
fazer mais referncia a essa circunstncia) fizesse tal constatao. Ora, fazer
exame de substncia sem o material cientfico chega a ser ridculo. O perito
nomeado ser obrigado a fazer um prognstico de que a substncia deve ou
pode ser entorpecente, o que, em termos processuais, inadequado, porque
o laudo de exame de corpo de delito, como vimos, um s, e em termos
farmacolgicos tal prognstico um verdadeiro absurdo. Na verdade, a lei
instituiu a figura do cheirador de maconha ou do provador de herona, o
qual, pelo aspecto externo e sua experincia, atestar, por escrito, que a
substncia apreendida pode ser uma das proibidas. Isto sem falarmos dos
comprimidos, os quais, sem exame qumico, s podero ser identificados pelo
rtulo, pela aparncia suspeita, odor ou sabor. A exigncia, porm, est
instituda e, da forma como o foi, a omisso poderia determinar a nulidade da
priso em flagrante ou a falta de justa causa para a ao penal, porque seria
condicionante de ambos. A criao do laudo de constatao serviu para
reforar a justa causa para o flagrante e para a ao penal, pelo menos para a
conscincia de promotores e juzes que eram obrigados a desenvolver o
processo sem o laudo que, muitas vezes, chega no adiantado da instruo.
Impedimento do perito. O 2 tem finalidade esclarecedora e afasta
eventuais discusses jurisprudenciais a respeito do impedimento que poderia
ter o perito subscritor do laudo de exame provisrio. Desde que foi instituda a
obrigatoriedade desse exame, a norma salutar, porque deixa induvidosa a
inaplicabilidade ao caso da Smula 361 do Supremo Tribunal Federal.
Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30
(trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias,
quando solto.
Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem
ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante
pedido justificado da autoridade de polcia judiciria.
Prazo de concluso do inqurito policial. A regra especial em relao
ao Cdigo de Processo Penal, o que repercutir no clculo global do prazo
mximo de instruo criminal para o ru preso, porque o prazo maior. Para o
ru solto os prazos so menos relevantes porque o eventual excesso no tem
conseqncias para a situao do acusado.
Prazo mximo da priso processual na Lei de Drogas. A jurisprudncia,
Prazo mximo da priso processual na Lei de Drogas. A jurisprudncia,
somando os prazos da instruo criminal, inclusive o do inqurito, os
cartorrios e os do juiz no expressos, fixou o entendimento de que o prazo
mximo de priso processual durante a instruo no procedimento comum dos
crimes de recluso de oitenta e um dias, sob pena de se caracterizar
constrangimento ilegal. No caso da lei, sem se considerar eventual
prorrogao do pargrafo nico e o exame de dependncia do art. 56, 2,
estima-se que o prazo alcanar noventa e trs dias, cabendo jurisprudncia,
porm, a definio final do tempo, uma vez que podero ser somados tambm
os prazos cartorrios. No obstante, segundo nosso clculo, a contagem se
daria da seguinte forma: trinta dias para a concluso do inqurito policial (art.
51); dez dias para o oferecimento da denncia (acrescentando-se os prazos
cartorrios de quarenta e oito horas para autuao e concluso, mais
quarenta e oito horas para despacho determinando a notificao do acusado,
mais quarenta e oito horas para a expedio de mandado e notificao do
acusado) (art. 54); dez dias para apresentao de defesa preliminar
(acrescentando-se o prazo cartorrio de 48 horas para concluso) (art. 55); 5
dias para deciso do juiz; e finalmente, mais trinta dias para realizao da
audincia (art. 55, 2), somando o prazo total de 93 dias.
Orientaes gerais a respeito da existncia do excesso de prazo. Das
inmeras decises a respeito, inclusive muitas contraditrias, em virtude das
circunstncias do caso concreto, possvel, porm, extrair alguns pontos
relativamente assentados de aplicao geral:
a) O excesso de prazo em cada momento j pode caracterizar o
constrangimento ilegal com a conseqente soltura do ru, mas, se a fase j
est superada, no se decreta o relaxamento da priso se a instruo est em
curso e no se atingiu o limite mximo. Assim, por exemplo, se a autoridade
policial no remete o inqurito concludo em trinta dias, caracteriza-se o
constrangimento e a possibilidade de relaxamento, mas, se o procedimento
prosseguiu e a instruo j est em andamento, no se considera aquele
atraso anterior se no se completou o prazo total.
b) O prazo total o da instruo criminal, no se aplicando, pois, posteriores
ao seu encerramento, como, por exemplo, o prazo da sentena, podendo,
todavia, haver excesso desse prazo, especificamente. No se aplica, tambm,
aps a sentena condenatria no correr da apelao.
c) Assim, portanto, ainda que tenha havido excesso de prazo na instruo,
no se relaxa a priso se os autos esto conclusos para a sentena, a no ser
que haja excesso de prazo para a sua prolao.
d) No se considera excesso de prazo o causado por fora maior ou por
obstculo provocado pela prpria defesa. Fora maior a circunstncia
irresistvel que torna impossvel a prtica dos atos processuais no tempo
certo. Esse fato irresistvel, porm, no pode ser atribudo aos rgos da
persecuo penal e suas deficincias, porque o acusado no pode ter o nus
de suport-los. Assim, por exemplo, o acmulo de servio forense ou policial
no pode ser considerado motivo de fora maior para o excesso de prazo,
apesar de a greve dos serventurios ter sido considerada como tal, porque o
contrrio causaria um caos no sistema em virtude de o excesso de prazo vir a
contrrio causaria um caos no sistema em virtude de o excesso de prazo vir a
atingir todos os casos de priso processual, como ocorreu no Estado de So
Paulo, quando foi afetado por longo tempo de paralisao.
e) Desde que contnua a priso, no renova ou reabre o prazo mximo da
instruo a mudana do fundamento prisional, do flagrante para a preventiva,
por exemplo.
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a
autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito
ao juzo:
I relatar sumariamente as circunstncias do fato,
justificando as razes que a levaram classificao do delito,
indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto
apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao
criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao
e os antecedentes do agente; ou
II requerer sua devoluo para a realizao de diligncias
necessrias.
Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuzo de
diligncias complementares:
I necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo
resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3
(trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento;
II necessrias ou teis indicao dos bens, direitos e valores
de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo
resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3
(trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento.
Relatrio da autoridade policial. Colhidas as provas, inclusive com o
interrogatrio do indiciado, se possvel, a autoridade trar aos autos dados
sobre a sua vida pregressa e elaborar um relatrio final objetivo. Apesar de
objetivo, esse relatrio pode conter uma proposta de qualificao jurdica da
infrao penal e, se for o caso, a representao para a decretao da priso
preventiva, que ser considerada pelo Ministrio e pelo juiz, posteriormente.
No caso especfico, muito importante a justificativa da classificao adotada
pela autoridade, uma vez que d embasamento situao do ru at ento.
Vinculao do relatrio elaborado pela autoridade policial. A
classificao feita pela autoridade policial indispensvel desde o primeiro
momento, mas no vincula nem o Ministrio Pblico nem o juiz. A persecuo
penal traz uma sucesso de verdades provisrias, a do delegado, a do
Ministrio Pblico, a do juiz que recebe a denncia, a do juiz na sentena e a
dos Tribunais. A nica verdade definitiva a da sentena transitada em
julgado e, mesmo assim, se for condenatria, ser passvel de reviso. O
relatrio, como qualquer outra pea do inqurito considerada isoladamente,
no indispensvel ao oferecimento da denncia, desde que haja elementos
fundamentadores da justa causa, mas pea relevante para a formao da
opinio delicti e demais deliberaes que seguirem.
Possibilidade de requerimento de outras diligncias. O pedido de
outras diligncias referido no inciso II do caput somente ser possvel com o
ru solto, porque, se preso, haver excesso de prazo e constrangimento ilegal.
Diligncias em autos separados. Ainda que solto, mesmo sem relatrio,
se o Ministrio Pblico entender suficientes as provas, poder oferecer
denncia sem aquele, sem prejuzo de requisio ou requerimento de
diligncias a serem realizadas em separado.
Prazo para apresentao das novas diligncias. Sejam elas determinadas
pela autoridade policial na forma do pargrafo nico ou pelo Ministrio
Pblico, devero estar nos autos at 3 dias antes da audincia para que,
cientificada a defesa, possa contrapor-se a elas pelos meios processuais
admissveis.
Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos
crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em
lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico,
os seguintes procedimentos investigatrios:
I a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de
investigao, constituda pelos rgos especializados
pertinentes;
II a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus
precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua
produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a
finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de
integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo
da ao penal cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a
autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o
itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de
colaboradores.
Confronto com a Lei n. 9.034/95. As medidas preconizadas so tpicas
da represso ao crime organizado e j esto includas nas previstas na Lei n.
9.034, de 3 de maio de 1995. A previso especfica, contudo, dispensa a
caracterizao da existncia de organizao criminosa e deixa clara a
necessidade de autorizao judicial e audincia do Ministrio Pblico. Sobre
organizao criminosa, veja-se o que se exps na parte introdutria aos crimes
dos arts. 33 e s.

SEO II

DA INSTRUO CRIMINAL
Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de
Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-
se- vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias,
adotar uma das seguintes providncias:
I requerer o arquivamento;
II requisitar as diligncias que entender necessrias;
III oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e
requerer as demais provas que entender pertinentes.
Denncia. O artigo regula a fase postulatria da ao penal. A denncia
ser escrita, com os requisitos do art. 41 do Cdigo, podendo ser rejeitada
desde logo, cabendo, nesse caso, recurso em sentido estrito. Poder, tambm,
o Ministrio Pblico deixar de denunciar, pedindo o arquivamento dos autos
de inqurito ou peas de informao, hiptese em que poder dar-se a
situao prevista no art. 28 do Cdigo de Processo Penal. Poder, finalmente,
o Ministrio Pblico requerer a volta polcia para a realizao de diligncias
necessrias, caso que, encontrando-se o ru preso, acarretar a dilatao do
tempo de priso legal, impondo-se o seu relaxamento.
Prazo para oferecimento em se tratando de ru preso. O prazo para o
oferecimento de denncia pelo rgo do Ministrio Pblico de dez dias,
maior, portanto, que o prazo previsto no Cdigo de Processo Penal para a
denncia quando o ru se encontra preso.
Prazo para oferecimento em se tratando de ru solto. A primeira
pergunta que surge, porm, a respeito de o prazo de 10 dias aplicar-se,
tambm, aos casos de ru solto. A lei no faz distino; logo, ao Ministrio
Pblico, cabe o mesmo prazo estando o acusado ou acusados em liberdade. A
soluo, na verdade, no coerente com o sistema processual, em que, para
denunciar uma leso leve, por exemplo, tem o promotor o prazo de quinze
dias. Ter, contudo, apenas dez para a denncia de uma quadrilha
internacional de txicos! Se, porm, houver motivo justo, estando o ru solto,
poder o rgo do Ministrio Pblico exceder o prazo, com base legal, at o
dobro, mediante a aplicao analgica do art. 800, 3, do Cdigo de Processo
Penal. De qualquer maneira, o excesso de prazo no exclui a legitimidade de o
Ministrio Pblico oferec-la depois, sem qualquer irregularidade processual.
No haver, tambm, a hiptese de ao penal privada subsidiria porque no
h, nos crimes da lei, a figura tcnica do ofendido.
Nmero de testemunhas. O nmero de testemunhas que podem ser
arroladas pela acusao e pela defesa menor do que o previsto no
procedimento dos crimes de recluso, aplicando-se o mximo de 5, seja nas
hipteses dos crimes de trfico como tambm nos crimes de deteno,
previstos na lei. Aqui, tambm, vemos uma certa incoerncia com o
procedimento ordinrio quando houver conexo com crime de recluso menos
grave que o de trfico. Assim, por exemplo, se os crimes de trfico ou
assemelhados forem conexos com um furto, aqueles, por serem mais graves,
determinariam o rito especial da lei, em que o mximo de testemunhas cinco,
enquanto no procedimento do Cdigo o nmero mximo oito.
enquanto no procedimento do Cdigo o nmero mximo oito.
Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do
acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10
(dez) dias.
1 Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees,
o acusado poder argir preliminares e invocar todas as razes
de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as
provas que pretende produzir e, at o nmero de 5 (cinco),
arrolar testemunhas.
2 As excees sero processadas em apartado, nos termos
dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de
1941 Cdigo de Processo Penal.
3 Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear
defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista
dos autos no ato de nomeao.
4 Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias.
5 Se entender imprescindvel, o juiz, no prazo mximo de 10
(dez) dias, determinar a apresentao do preso, realizao de
diligncias, exames e percias.
Defesa preliminar. H uma questo prvia a discutir. A da pertinncia e
adequao da defesa preliminar, antes do eventual recebimento da denncia,
o que, alis, se pretende generalizar para todo o processo penal. Somos
contra, antes de tudo porque intil. O indiciado que tem elementos que o
inocentem deve apresent-los j no inqurito a fim de no ser denunciado. Se
for, no os apresentar na defesa preliminar, porque ir aguardar o
desenvolvimento da instruo ou, ento, impetrar habeas corpus por falta de
justa causa se tiver elementos suficientes. ingenuidade pensar que a defesa
ir antecipar a sua tese, expondo-a antes da colheita das provas da acusao.
Alis, foi o que aconteceu e tem acontecido em funo do art. 514 do Cdigo
de Processo Penal. O que vai acontecer repetir-se a prtica atual, de reduzir
a defesa prvia a uma simples negativa genrica da acusao, valendo,
apenas, para a apresentao do rol de testemunhas. O que a defesa
preliminar tambm acarreta que a interrupo da prescrio fica diferida
para o momento posterior do recebimento da denncia, momento esse que
pode ser manipulado pelo ru pelos expedientes que todos os que tenham um
mnimo de experincia na prtica processual penal conhecem.
Notificao. O artigo volta a utilizar o termo notificao para o
chamamento a juzo, que a citao. Essa notificao, na verdade, citao,
porque a convocao do ru a juzo, podendo seguir-se, como se ver,
sentena de mrito, que seria impossvel sem que estivesse instaurado o
processo contraditrio. Alm disso, ao determinar a convocao do acusado, o
juiz assume a coao processual e passa a ser a autoridade coatora para fins
de habeas corpus. No possvel dizer, no entanto, que no esteja instaurada a
ao penal e o respectivo processo, ainda que por fico se diga que a ao
penal se instaura com o recebimento da denncia.
Excees. As excees so as do Cdigo de Processo Penal (arts. 95 a 113)
e se processaro em apartado no procedimento da lei processual geral. O
prazo do 3 adicional e comear a correr a partir da intimao do defensor
nomeado. A lei no esclarece a respeito da revelia, devendo aplicar-se, ento,
as normas do Cdigo de Processo Penal.
Ausncia da defesa preliminar. Se o ru estiver preso, a falta de defesa
preliminar no acarreta a revelia, devendo ser citado pessoalmente porque
assim o diz o artigo seguinte e requisitado para comparecimento audincia,
sem prejuzo da nomeao de defensor. Se estiver solto e foi notificado
pessoalmente e no apresentar a defesa preliminar, ser nomeado defensor e
decretada sua revelia para os efeitos processuais; se foi notificado por edital,
dever ser nomeado defensor para a defesa preliminar e uma vez apresentada
esta o juiz deve decidir sobre o recebimento da denncia. Neste ltimo caso,
se recebida a denncia o juiz, tendo em vista a revelia, determinar a
suspenso do processo nos termos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal,
porque a notificao equivale citao, e novo edital seria intil e mera
formalidade onerosa e inconseqente.
Novas diligncias. Antes de decidir, o juiz, se entender imprescindvel,
poder determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias, exames
e percias a serem realizadas no prazo mximo de dez dias. Se todas as
providncias dessa converso do julgamento em diligncia se efetivarem em
dez dias, no haver constrangimento ilegal por excesso de prazo de priso
processual. No havendo diligncias ou realizadas estas, o juiz decidir com
uma das alternativas seguintes:
a) rejeitar a denncia. A rejeio poder ocorrer por qualquer dos
fundamentos processuais pertinentes, como a falta de pressupostos
processuais, as condies da ao ou a falta de justa causa por inexistncia de
elementos probatrios suficientes para sustentar a acusao;
b) decretar a extino da punibilidade ou absolver o ru se o fato atpico
ou se j est demonstrada excludente de criminalidade ou de culpabilidade,
bem como a negativa da imputao objetiva e subjetiva. Nesses casos de
direito material, a sentena de rejeio terminativa e de mrito, com fora de
coisa julgada material. No h dvida de que o sistema da defesa preliminar
enseja o julgamento antecipado da lide, como j ocorria com o procedimento do
art. 514 do Cdigo de Processo Penal. No h que questionar sobre o devido
processo legal, porque o devido processo est regularmente instaurado, com
contraditrio e ampla defesa e, se presentes os elementos probatrios
suficientes, serve de base para absolvio definitiva de mrito;
c) receber a denncia, se houver justa causa e necessidade de prova.

Recurso. Da deciso que rejeita a denncia cabe recurso no sentido


estrito, como tambm se o juiz decreta a extino da punibilidade, em virtude
de texto expresso do art. 581 do Cdigo de Processo Penal. Da deciso que
absolve o ru, o recurso cabvel a apelao. O provimento do recurso no
sentido estrito ou da apelao importar sempre em reforma ou anulao da
sentido estrito ou da apelao importar sempre em reforma ou anulao da
sentena para que a denncia seja recebida, jamais podendo o Tribunal, nesse
momento, dar provimento para condenar. Da deciso que recebe a denncia
no cabe recurso, mas sua legalidade pode ser conferida por meio de habeas
corpus.
Momento processual para desclassificao do crime. Discute-se
sempre, como se discutiu sobre o saneador da legislao anterior, se no
momento do recebimento da denncia possvel ao juiz determinar a
desclassificao do delito. A resposta no. O fenmeno da desclassificao
exclusivo da sentena final em que a condenao de crime menor contido no
crime constante da acusao. Na fase de recebimento, ou no, da denncia, se
o juiz entender que a acusao abusiva porque o crime, em tese, seria outro
menos grave, deve rejeitar a denncia para que o Ministrio Pblico oferea
outra adequada, ressalvada a possibilidade de recurso do rgo da acusao.
Art. 56. Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para a
audincia de instruo e julgamento, ordenar a citao pessoal
do acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente, se
for o caso, e requisitar os laudos periciais.
1 Tratando-se de condutas tipificadas como infrao do
disposto nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao
receber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do
denunciado de suas atividades, se for funcionrio pblico,
comunicando ao rgo respectivo.
2 A audincia a que se refere o caput deste artigo ser
realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da
denncia, salvo se determinada a realizao de avaliao para
atestar dependncia de drogas, quando se realizar em 90
(noventa) dias.
Recebimento da denncia e citao. Recebida a denncia, o juiz
designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, a realizar-se
dentro de 30 dias se o ru estiver preso; ordenar a citao pessoal do
acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente, se for o caso; e
requisitar os laudos periciais, se ainda no presentes nos autos. Entenda-se
que a convocao do ru ter apenas a forma de citao, porque na verdade j
est ele citado com a notificao. O ato, porm, dever ser pessoal, no se
admitindo a citao por simples requisio. Quanto ao assistente, a lei repete
o erro da Lei n. 10.409/2002. Os crimes de trfico ilcito de entorpecentes so
crimes de perigo abstrato contra a sade pblica em que o sujeito passivo a
coletividade. No admitem assistente, que somente pode ser o ofendido, no
sentido tcnico-penal. Felizmente inseriu-se a clusula se for o caso. Nunca
ser. O juiz dever, tambm, determinar a intimao das testemunhas,
examinando, se for o caso, sua pertinncia e determinar outras provas se
necessrias.
Cada meio de prova tem seus prprios momentos, mas sobre eles possvel
formular algumas regras gerais.
Para a acusao, em princpio, a prova deve ser requerida ou proposta na
Para a acusao, em princpio, a prova deve ser requerida ou proposta na
denncia ou queixa; para a defesa, na defesa prvia. Todavia, os princpios da
verdade real e da ampla defesa permitem maior elasticidade quanto
propositura da prova, ou seja, se necessrio verdade, a prova pode ser
proposta e determinada a qualquer tempo.
Se requerida ou proposta nesses momentos, o juiz ou examina
expressamente sua pertinncia, deferindo ou indeferindo sua produo, ou a
defere implicitamente, marcando a data de sua realizao, como acontece com
as testemunhas.
importante lembrar, contudo, que todas as provas passam pelo exame de
pertinncia e relevncia, porque no processo no devem ser praticados atos
inteis.
As provas orais so produzidas em audincia ou audincias. A pericial na
fase policial ou em juzo. A documental, a qualquer tempo, salvo as hipteses
dos arts. 406 e 475 do Cdigo de Processo Penal. Pode haver, tambm,
produo antecipada, se necessria preservao da prova em risco de
perecer.

Medida cautelar de afastamento do funcionrio pblico acusado. O


1 insere no procedimento a medida cautelar de afastamento do funcionrio
pblico acusado. Como toda cautelar deve ser ditada a partir da necessidade e
dos pressupostos fumus boni iuris e periculum in mora, o afastamento ser
decretado se houver fundamento suficiente e se a permanncia do funcionrio
no cargo for desaconselhada e, tambm, se, em tese, o crime puder levar
perda do cargo nos termos do art. 92, I, do Cdigo Penal.
Prazo para realizao da audincia. A audincia dever ser realizada em
trinta dias, podendo ser prorrogado para noventa dias, caso haja a realizao
de avaliao para atestar a dependncia de drogas.
Exame de dependncia. A avaliao a que se refere o 2 o exame de
dependncia, que deve ser realizado por peritos psiquiatras especializados de
rgo pblico, onde houver, ou nomeados pelo juiz na falta daqueles. O exame
ou avaliao deve obedecer s formalidades e rigor do exame de insanidade,
porque isso ele , uma vez que pode levar concluso de inimputabilidade.
Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o
interrogatrio do acusado e a inquirio das testemunhas, ser
dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio
Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo
prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais
10 (dez), a critrio do juiz.
Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz
indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido,
formulando as perguntas correspondentes se o entender
pertinente e relevante.
Interrogatrio e inquirio de testemunhas. O interrogatrio e a
Interrogatrio e inquirio de testemunhas. O interrogatrio e a
inquirio das testemunhas, primeiro as de acusao, depois as de defesa,
sero desenvolvidos segundo as regras do Cdigo de Processo Penal.
Alegaes finais. A lei prev que as alegaes finais sejam feitas na forma
de sustentao oral, mas no se exclui a possibilidade de o juiz autorizar a
apresentao de memoriais por escrito em data que designar, respeitado
sempre o prazo mximo de priso processual da instruo criminal.
Aditamento da denncia. no momento das alegaes finais, ou at esse
momento, que o Ministrio Pblico pode e deve aditar a denncia, se for o
caso. No deve aguardar que o juiz tome a iniciativa que poder ocorrer na
fase do artigo seguinte. Se, porm, o juiz no adotar os procedimentos do art.
384 do Cdigo de Processo Penal no haver outra oportunidade para adequar
a acusao ao fato real, porque no se aplica o art. 384 em segundo grau. Nos
comentrios ao artigo seguinte discorrer-se- mais amplamente sobre o tema.
Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena de
imediato, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos
para isso lhe sejam conclusos.
1 Ao proferir sentena, o juiz, no tendo havido controvrsia,
no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da
substncia ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo
laudo, determinar que se proceda na forma do art. 32, 1,
desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a frao
que fixar.
2 Igual procedimento poder adotar o juiz, em deciso
motivada e, ouvido o Ministrio Pblico, quando a quantidade ou
valor da substncia ou do produto o indicar, precedendo a
medida a elaborao e juntada aos autos do laudo toxicolgico.
Sentena. A sentena, condenatria ou absolutria, deve fundamentar-se
nas hipteses admitidas no Processo Penal, arts. 387 e 386, respectivamente
(dispositivos que tiveram sua redao alterada pela Lei n. 11.719/2008). A
aplicao da pena, agravantes, atenuantes, aumentos ou diminuies de pena
seguem os arts. 59 e seguintes do Cdigo Penal, inclusive quanto ao concurso
de crimes (v. art. 42). O juiz dever, tambm, decidir sobre o perdimento de
bens e outros efeitos da condenao, como, ainda, o regime de cumprimento
de pena e a possibilidade, ou no, da apelao em liberdade. Antes de ser
proferida sentena, podem estar presentes as situaes dos arts. 383, 384
(ambos com nova redao dada pela Lei n. 11.719/2008) e 385 do Cdigo de
Processo Penal, ocorrncia que poder ser freqente nos processos da lei
tendo em vista as diversas possibilidades de condutas diversamente apenadas
(v. anotaes ao art. 33).
Emendatio libelli. Os arts. 383 e 384 do Cdigo disciplinam o que a
doutrina denomina emendatio e mutatio libelli, respectivamente. A emendatio
libelli a correo da classificao do delito sobre o mesmo fato constante da
denncia ou queixa. Desde o incio da persecuo penal, o fato, em tese
punvel, recebe determinada classificao ou enquadramento legal. Essa
classificao feita, por exemplo, no flagrante, onde importante, entre outras
classificao feita, por exemplo, no flagrante, onde importante, entre outras
conseqncias, para definir a afianabilidade, ou no, da infrao, pode sofrer
modificao por ocasio da denncia, outra na sentena e outra na deciso em
segundo grau. Pode-se dizer que a nica classificao definitiva que se
estabilizou com o trnsito em julgado da sentena; as demais so provisrias e
podem ser modificadas na deciso seguinte. Desde que os fatos sobre os quais
incide sejam sempre os mesmos, a alterao da classificao independe de
qualquer providncia ou procedimento prvio, inexistindo nisso qualquer
cerceamento de defesa ou surpresa, porque o acusado defende-se de fatos e
no da classificao legal, ainda que o juiz deva aplicar pena mais elevada em
virtude da nova classificao. Assim, por exemplo, a denncia acusa o ru de
participar do trfico porque avisava a aproximao da polcia ou a chegada da
droga, mediante rojes de cores previamente combinadas. Constou na exordial
acusatria imputao ao acusado do crime do art. 33, caput, da lei, combinado
com o art. 29 (co-autoria ou participao) do Cdigo Penal. No correr da
instruo confirma-se essa nova forma de atuao em carter exclusivo. Sem
necessidade de qualquer providncia processual, o juiz, na sentena, julgando
procedente a imputao, condena o acusado nas penas do art. 37 da lei.
Fenmeno que regido pelas mesmas regras o da desclassificao. A
desclassificao o reconhecimento da existncia de um crime menos grave
cujos elementos fticos esto integralmente contidos na descrio da denncia.
Como exemplo, pode ser citado o seguinte. A denncia foi pelo art. 33, caput,
na figura transportar. Em defesa, o acusado sustenta que, pela quantidade
e por outros elementos circunstanciais, trazia a droga para uso prprio. Pode
o juiz desclassificar a infrao para o art. 28 sem qualquer providncia
processual, diretamente com a fundamentao da sentena. Por fim, se, em
conseqncia da definio jurdica diversa, permitir a nova hiptese
suspenso condicional do processo, dever o juiz efetuar a proposta ( 1). Por
outro lado, podero os autos ser encaminhados para outro juzo, se for ele o
competente para processar a nova infrao classificada ( 2). Se, porm, a
infrao menos grave tiver um elemento sequer no contido na mais grave, ou
seja, se no se subsume inteiramente quele, no pode haver desclassificao
sem que se proceda nos termos do art. 384, como adiante se ver, porque, no
estando o fato imputado na denncia ou queixa, o juiz no pode reconhecer
sua existncia sem antes dar oportunidade ao acusado de defender-se em face
dele.
Mutatio libelli. O art. 384 do Cdigo de Processo Penal, com nova
redao dada pela Lei n. 11.719/2008, prev o procedimento para que se
admita a mutatio libelli, ou seja, a mudana da imputao. Se, no correr da
instruo, surgir fato no contido nem explcita nem implicitamente na
denncia ou queixa, o juiz no pode, por ocasio da sentena, admiti-lo como
existente, alterando o que foi inicialmente proposto, sem que se d
oportunidade de defesa. Isso porque o acusado se defende dos fatos
imputados e deve ter a possibilidade efetiva de contrari-los. Fato contido
implicitamente na denncia ou queixa significa a circunstncia de fato que,
apesar de no referida verbalmente na pea inicial, compreendida nos
conceitos nela expressos. Assim, por exemplo, se a denncia imputa matar,
implicitamente est imputando causar leso corporal; ou, se descreve subtrair
para si coisa alheia, est implicitamente tambm afirmando causar prejuzo a
para si coisa alheia, est implicitamente tambm afirmando causar prejuzo a
outrem, e assim por diante. Nesses casos, no h necessidade de se adotar o
procedimento do art. 384, porque o acusado, ao se defender do que est
explcito, tambm se defende do que est implcito.
Circunstncia ou elementar nova. Diferente a hiptese, contudo, se o
fato no estava nem explcito nem implcito na denncia ou queixa, ou seja,
quando uma circunstncia elementar de um crime diferente surge na
instruo criminal sem que tenha sido apontada ou subentendida na denncia
ou queixa. De acordo com a nova redao do art. 384, foi eliminada a hiptese
de atuao de ofcio do juiz, prevista anteriormente no caput, como, alis, j
era previsto no anteprojeto de Jos Frederico Marques. Pela nova sistemtica,
encerrada a instruo, em sendo cabvel nova definio jurdica do fato, em
conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da
infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a
denncia, no prazo de 5 dias (caput). O defensor dever ser ouvido em 5 dias.
Admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes,
designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de
testemunhas, novo interrogatrio do acusado e realizao de debates e
julgamento. Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3
testemunhas, no prazo de 5 dias, ficando o juiz adstrito aos termos do
aditamento ( 4). Caso o Ministrio Pblico no proceda ao aditamento,
aplica-se o art. 28 do CPP (1). No recebido, o processo prosseguir ( 5).
Dessa deciso de norecebimento caber recurso em sentido estrito (art. 581,
I), mas sem efeito suspensivo. Se o Tribunal der provimento ao recurso do
Ministrio Pblico, anular a sentena, devolvendo os autos ao juzo do
primeiro grau para que nova seja proferida, em face do aditamento, como
recebido pelo Tribunal.
Destruio de drogas por incinerao. Os pargrafos do artigo ( 1 e
2 do art. 58) estabelecem disposies sobre a destruio de drogas
apreendidas, o que poder ser determinado antes do trnsito em julgado da
sentena, preservada a segurana da contraprova mediante a conservao de
fraes da droga.
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37
desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso,
salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido
na sentena condenatria.
Apelar em liberdade. O dispositivo, que, em parte, corresponde ao art. 35
da Lei n. 6.368/76, tem uma longa histria que ilustrativa para o
entendimento da norma vigente. Como do conhecimento entre os estudiosos
do processo penal, o sistema de efeitos dos recursos foi bastante alterado, no
Cdigo de Processo Penal, pela Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973, a
qual possibilitou aos rus primrios e de bons antecedentes que apelassem
em liberdade, quando at ento a apelao somente poderia ser recebida
recolhendo-se o condenado priso. O art. 35 da Lei n. 6.368/76, porm, no
que se referia aos condenados pelos delitos dos seus arts. 12 e 13, retornava
ao sistema original do Cdigo de Processo, isto , determinava, como condio
da apelao, o recolhimento do ru priso. Optou, a lei, para os condenados
da apelao, o recolhimento do ru priso. Optou, a lei, para os condenados
por trfico, por uma soluo mais rigorosa, no que, a nosso ver, andou bem,
porquanto a prtica dos crimes referidos revela, indubitavelmente,
periculosidade incompatvel com a liberdade provisria aps a condenao. O
art. 5, LVII, da Constituio Federal, consagrou a presuno de no
culpabilidade que por alguns foi considerada incompatvel com a regra
absoluta da priso para apelar. J a Lei n. 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos,
proibiu a liberdade provisria para os crimes de trfico (art. 2), mas admitiu
que o juiz, na sentena condenatria, decidisse fundamentadamente se o ru
poderia apelar em liberdade. Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal
sufragou o entendimento no sentido da necessidade de recolher-se o ru
priso ainda que tenha respondido a processo em liberdade (DJU de 10-3-1989,
p. 3012, Rel. Octavio Gallotti), e no vinha admitindo o regime aberto como
primeiro regime de cumprimento de pena. A Lei n. 8.072/90, ademais, exigiu o
cumprimento da pena integralmente em regime fechado no caso de trfico. O
Superior Tribunal de Justia, em 6 de setembro de 1990, editou a Smula 9,
publicada no DJU de 14 de setembro de 1990 e republicada em 23 de outubro
de 1990, assim enunciada: A exigncia da priso provisria para apelar no
ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia. Nas referncias
da Smula h expressa indicao do art. 35 da Lei n. 6.368/76, o qual,
portanto, no se considerou revogado ou afastado pela Constituio. Todavia
o Superior Tribunal de Justia no considerou a repercusso do art. 2 da Lei
n. 8.072/90 sobre o apontado art. 35 da Lei n. 6.368/76. Esse dispositivo,
contraditoriamente, proibiu a liberdade provisria para os crimes hediondos, a
prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo, mas seu 2 previu que, em caso de sentena condenatria, o juiz
decidir, fundamentadamente, se o ru poder apelar em liberdade. H, no
caso, dupla contradio. Primeiro porque a Lei n. 8.072/90 foi editada para dar
tratamento mais rigoroso a esses crimes e, no caso do trfico de
entorpecentes, a lei especial j exigia a priso para apelar, sem a faculdade
dada ao juiz; segundo porque a liberdade, aps a sentena condenatria,
uma espcie de liberdade provisria, e no tem cabimento que algum, preso
em flagrante, sem culpa formada, no possa ter o benefcio e o j condenado
possa t-lo. O Supremo Tribunal Federal, enfrentando a questo, conciliou os
dispositivos, concluindo que a Lei dos Crimes Hediondos no revogou o art. 35
da Lei n. 6.368, mas abrandou-o, na seguinte conformidade: permanecia a
necessidade de o condenado por infrao dos arts. 12 e 13 recolher-se
priso para apelar como regra; como exceo, fundamentadamente, pode o juiz
conceder o benefcio de o ru apelar em liberdade. O artigo comentado disps,
ento, que, nos crimes mais graves da lei, o ru no poder apelar sem
recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim
reconhecido na sentena condenatria. Em suma, para conciliar todos esses
dispositivos e possveis contradies, deve ser formulada a seguinte
interpretao, com as seguintes alternativas:
se o acusado foi preso em flagrante ou por decreto de priso preventiva,
no pode ter fiana ou outra liberdade provisria, inclusive e especialmente
aps a sentena condenatria;
o 2 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, ou o agora comentado, somente pode
ter sua aplicao cogitada se o acusado estava solto at sentena
condenatria;
mesmo que primrio e de bons antecedentes, se houver motivo igual a
algum da priso preventiva, pode ser negada a possibilidade de apelao em
liberdade ainda que solto o ru anteriormente, com essa fundamentao;
se a sentena desclassificou a infrao, de trfico para crime do art. 28 ou
33, 2 ou 3, aplica-se, desde logo, a concluso mais benfica ao acusado,
como ocorre se for ele absolvido, caso em que dever ser imediatamente
colocado em liberdade se o caso comportar qualquer das hipteses de
liberdade provisria.

Liberdade provisria. admissvel, ainda, a liberdade provisria se o


acusado, preso em flagrante e denunciado pelos arts. 33, caput e 1, e 34 a
37, demonstra, com fundamento razovel, que o prognstico da sentena ser
o da desclassificao para o art. 28, por exemplo, porque no tem cabimento
manter preso antes da sentena aquele que, condenado, ser colocado ou
mantido em liberdade.
Desero. Finalmente, observe-se que, havendo apelao aps a priso do
ru, sua fuga determinar o no-conhecimento do recurso, por desero, nos
precisos termos do art. 595 do Cdigo de Processo Penal, aplicvel espcie.

Jurisprudncia
36 SENTENA CRIMINAL Condenatria Efeitos Direito de apelar em
liberdade Concesso Impossibilidade Ru preso em flagrante por
trfico de entorpecentes Manuteno da custdia de acordo com os arts.
393 do CPP e 35 da Lei n. 6.368/76 Afronta do princpio da presuno de no
culpabilidade por estar a condenao pendente de recurso Inocorrncia
Ordem de habeas corpus denegada (HC 867.918-3/3- 00, Araraquara, 5a Cm.
Crim., Rel. Srgio Rui, 6-10-2005, v.u.,Voto n. 469).
V. art. 59.
37 TXICOS Ru condenado por trfico de entorpecentes Direito de
apelar em liberdade Indeferimento Necessidade. O ru condenado por
trfico ilcito de entorpecentes no faz jus ao apelo em liberdade, nos termos
do art. 35 da Lei n. 6.368/76, mesmo porque trata-se de crime hediondo por
equiparao legal, insuscetvel, portanto, de fiana e liberdade provisria,
conforme determina do inciso II do art. 2 da Lei n. 8.072/90 Ordem
denegada (HC 517.60/0-00, So Paulo, 13a Cm. Crim., Rel. Lopes da Silva, 9-6-
2005, v.u.).
V. art. 59.
37DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE Entorpecente Trfico
Benefcio negado em face da periculosidade presumida do ru condenado por
crime hediondo Admissibilidade Norma do art. 35 da Lei 6.368/76 que no
foi revogada, mas sim teve sua extenso mitigada pelo disposto no art. 2, 2,
da Lei 8.072/90 (TJSP, RT 836/548).
V. art. 59.

CAPTULO IV

DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO


DE BENS DO ACUSADO

Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico


ou mediante representao da autoridade de polcia judiciria,
ouvido o Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder
decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso e
outras medidas assecuratrias relacionadas aos bens mveis e
imveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos
nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prtica,
procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n.
3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal.
1 Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o
juiz facultar ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias,
apresente ou requeira a produo de provas acerca da origem
lcita do produto, bem ou valor objeto da deciso.
2 Provada a origem lcita do produto, bem ou valor, o juiz
decidir pela sua liberao.
3 Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o
comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a
prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou
valores.
4 A ordem de apreenso ou seqestro de bens, direitos ou
valores poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio
Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as
investigaes.
Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos
fatos e comprovado o interesse pblico ou social, ressalvado o
disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorizao do juzo
competente, ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a Senad,
os bens apreendidos podero ser utilizados pelos rgos ou pelas
entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na
represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de
drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos,
embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de
trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a
expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento,
em favor da instituio qual tenha deferido o uso, ficando esta
livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at
o trnsito em julgado da deciso que decretar o seu perdimento
em favor da Unio.
Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros
meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e
objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos
crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro
sob custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as
armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica.
1 Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer
dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polcia
judiciria poder deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com
o objetivo de sua conservao, mediante autorizao judicial,
ouvido o Ministrio Pblico.
2 Feita a apreenso a que se refere o caput deste artigo, e
tendo recado sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de
pagamento, a autoridade de polcia judiciria que presidir o
inqurito dever, de imediato, requerer ao juzo competente a
intimao do Ministrio Pblico.
3 Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em
carter cautelar, a converso do numerrio apreendido em moeda
nacional, se for o caso, a compensao dos cheques emitidos
aps a instruo do inqurito, com cpias autnticas dos
respectivos ttulos, e o depsito das correspondentes quantias
em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.
4 Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio
Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao juzo
competente que, em carter cautelar, proceda alienao dos
bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por
intermdio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e
custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de
inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao
uso indevido de drogas e operaes de represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no
interesse dessas atividades.
5 Excludos os bens que se houver indicado para os fins
previstos no 4 deste artigo, o requerimento de alienao
dever conter a relao de todos os demais bens apreendidos,
com a descrio e a especificao de cada um deles, e
informaes sobre quem os tem sob custdia e o local onde se
encontram.
6 Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser
autuada em apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em
relao aos da ao penal principal.
7 Autuado o requerimento de alienao, os autos sero
conclusos ao juiz, que, verificada a presena de nexo de instru-
mentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua
prtica e risco de perda de valor econmico pelo decurso do
tempo, determinar a avaliao dos bens relacionados,
cientificar a Senad e intimar a Unio, o Ministrio Pblico e o
interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco)
dias.
8 Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o
respectivo laudo, o juiz, por sentena, homologar o valor
atribudo aos bens e determinar sejam alienados em leilo.
9 Realizado o leilo, permanecer depositada em conta
judicial a quantia apurada, at o final da ao penal respectiva,
quando ser transferida ao Funad, juntamente com os valores de
que trata o 3 deste artigo.
10. Tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos
contra as decises proferidas no curso do procedimento previsto
neste artigo.
11. Quanto aos bens indicados na forma do 4 deste artigo,
recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou
aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao
equivalente rgo de registro e controle a expedio de
certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da
autoridade de polcia judiciria ou rgo aos quais tenha
deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas,
encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da
deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.
Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o
perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqestrado ou
declarado indisponvel.
1 Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes
tipificados nesta Lei e que no forem objeto de tutela cautelar,
aps decretado o seu perdimento em favor da Unio, sero
revertidos diretamente ao Funad.
2 Compete Senad a alienao dos bens apreendidos e no
leiloados em carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido
decretado em favor da Unio.
3 A Senad poder firmar convnios de cooperao, a fim de
dar imediato cumprimento ao estabelecido no 2 deste artigo.
4 Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do
processo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico,
remeter Senad relao dos bens, direitos e valores declarados
perdidos em favor da Unio, indicando, quanto aos bens, o local
em que se encontram e a entidade ou o rgo em cujo poder
estejam, para os fins de sua destinao nos termos da legislao
vigente.
Ataque aos bens envolvidos com o crime de droga. Convm que os
artigos sejam comentados em conjunto tendo em vista que compem um
sistema especial, paralelo ao do Cdigo de Processo Penal ao qual devemos
nos reportar para alguns conceitos de ordem geral. No o caso, tambm
aqui, de se enfrentarem mincias, porque comportariam um outro livro, visto
que os artigos abordam quase um outro diploma. O enfoque da lei o de
fortalecer a represso mediante o ataque, o mais rpido possvel, aos bens
envolvidos com o crime, sejam os seus instrumentos, veculos utilizados, sejam
os seus proventos. Os dispositivos, porm, esto redigidos na ordem lgica
inversa, porque primeiro se trata de medidas cautelares e somente no art. 63
que se fala do perdimento, e mesmo assim podendo dar a entender que
somente haver perdimento de bens apreendidos, seqestrados ou
declarados indisponveis. No assim, porm. A regra-me est parte no art.
63 e parte no art. 62 e tambm est colocada por via indireta. a de que esto
sujeitos a perdimento (art. 63) os veculos, embarcaes, aeronaves e
quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e
objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta
Lei (art. 62).
Confronto com o art. 91, II, do Cdigo Penal. A norma um
desdobramento do art. 91, II, do Cdigo Penal que prev a perda dos
instrumentos do crime como efeito da condenao. A diferena, porm, em
relao ao Cdigo Penal a de que, alm de uma enumerao mais ampla de
objetos ou instrumentos, est excluda a condio, para a perda, de serem os
objetos de posse, uso, fabricao ou porte ilcitos.
Requisitos para o perdimento. Nos termos da lei basta, para a perda, que
os veculos e demais instrumentos enumerados tenham sido utilizados para a
prtica dos crimes definidos na lei. Dever, porm, o juiz, para no chegar a
um resultado abusivo, determinar a perda apenas dos instrumentos direta e
intencionalmente colocados como instrumentos do crime e no os que
ocasionalmente estejam ligados conduta incriminada. A amplitude do texto
legal exige uma interpretao restritiva, sob pena de chegarmos ao absurdo
de, por exemplo, vermos a perda de um automvel s porque nele foram
encontrados pacaus de maconha. Para a perda, repetimos, h necessidade
de um nexo etiolgico entre o delito e o objeto utilizado para a sua prtica.
Haveria a perda, p. ex., de um caminho especialmente utilizado para o
transporte de maconha.
Medidas cautelares. O art. 60 prev as medidas cautelares de apreenso
e outras assecuratrias dos produtos ou proveitos dos crimes da lei, cujo
perdimento est previsto no art. 92, I, b, do Cdigo Penal. As medidas
assecuratrias adotam o procedimento do Cdigo de Processo Penal, mas o
seu contedo e efeitos podem outros que no as dele, como um poder geral de
cautela, uma vez que h referncia, por exemplo, indisponibilidade de bens,
no prevista como medida tpica sequer no Cdigo de Processo Civil. Mas
admissvel tendo em vista o j mencionado poder geral de cautela. O Captulo
VI do Ttulo VI do Cdigo de Processo Penal, denominado Das medidas
assecuratrias, prev trs dessas figuras, embora parea tratar de duas.
Trata do seqestro (arts. 125 a 133), da especializao da hipoteca legal (arts.
134 e 135) e do arresto (arts. 136 a 144), a despeito de, aqui, utilizar, tambm,
o termo seqestro. A partir do art. 136, o termo seqestro deve ser
substitudo por arresto, sob pena de serem os dispositivos contraditrios.
Seqestro. O seqestro medida assecuratria, fundada no interesse
pblico e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenao, no
caso de bens produto do crime ou adquiridos pelo agente com a prtica do
fato criminoso. Por ter por fundamento o interesse pblico, qual seja, o de que
a atividade criminosa no tenha vantagem econmica, o seqestro pode,
inclusive, ser decretado de ofcio. A especializao da hipoteca legal e o
arresto, de outro lado, tm por finalidade acautelar a reparao civil do dano
causado pelo delito, em favor do ofendido ou seus sucessores.
Hipoteca legal. Com a prtica da infrao, instituiu-se, em favor do
ofendido, hipoteca legal sobre os imveis do acusado. Essa garantia, contudo,
precisa ser documentada, da a necessidade de sua especializao, por meio
do procedimento previsto nos arts. 134 e s. do Cdigo de Processo Penal. A
especializao da hipoteca legal um procedimento que tem por finalidade
definir os bens sobre os quais incide, estimar, provisoriamente, o valor do
dano e promover a inscrio da hipoteca no Registro Imobilirio. Procedente a
ao penal, como a sentena penal condenatria torna certo o dever de
reparar o dano, a hipoteca ser executada no juzo cvel, onde, previamente,
ser liquidado, em liquidao por artigos, o valor da indenizao. O
requerimento de especializao da hipoteca legal do ofendido, de seu
representante legal, de seus sucessores ou do Ministrio Pblico, se o
ofendido for pobre, depende de j estar instaurada a ao penal, exigindo
certeza da infrao e indcios suficientes da autoria. A hipoteca poder ser
substituda por cauo idnea prestada pelo ru, segundo o princpio geral da
fungibilidade das cautelares.
Arresto. Finalmente, o arresto (referido no Cdigo tambm como
seqestro) poder ser decretado em duas situaes: 1a) como preparatrio da
hipoteca legal (art. 136) para que ela no seja frustrada pela dilapidao do
patrimnio e porque s pode ser requerida depois de iniciado o processo
penal e depende de certo tempo de efetivao; e 2a) se o acusado no possuir
bens imveis ou estes forem insuficientes para a reparao do dano, caso em
que incidir sobre bens mveis penhorveis.
Hipteses legais. Na lei, as hipteses, quer a do art. 60, quer dos arts. 62
e 63, so de seqestro, porque preparam o perdimento em favor da Unio, com
uma diferena importantssima: no Cdigo, o seqestro exige indcios
veementes da origem ilcita; na lei bastam indcios suficientes. O Cdigo de
Processo Penal s vezes utiliza o termo indcios como sinnimo de elemento
Processo Penal s vezes utiliza o termo indcios como sinnimo de elemento
de prova, direta ou indireta, e lhe d um qualificativo, para significar maior ou
menor grau de convico. Assim, o Cdigo, para determinados efeitos
processuais, exige ora indcios, ora indcios suficientes, ora indcios veementes
e ora prova, com isso querendo significar que, no primeiro caso, bastam
alguns elementos de prova; no segundo, so exigidos elementos razoveis
para aquele estgio processual; no terceiro, deve existir convico
consistente; e, no ltimo, deve haver certeza sobre determinado fato.
nus da prova. Outra peculiaridade da lei a de que h uma inverso do
nus da prova no 2 do art. 60. Caber ao acusado demonstrar a origem
lcita dos bens e no acusao a origem ilcita, que fica presumida pelos
indcios suficientes.
Cabimento de embargos. Questo relevante, ainda, a de saber se
cabem embargos contra o ato de constrio judicial? Sim, nos termos do
Cdigo de Processo Penal e do Processo Civil, com uma excluso. Por
disposio do Cdigo de Processo Penal aplicvel lei, o seqestro ser
autuado em apartado e, contra ele, podem ser opostos trs tipos de embargos.
O primeiro o dos embargos do terceiro estranho (art. 129), que afirma a sua
desvinculao total com a infrao, como acontece, por exemplo, com a
apreenso de coisa que aparentemente do acusado, mas no . Esse terceiro
no precisa ser o possuidor direto. Pode ser o proprietrio ou o possuidor
indireto, a fim de resguardar sua propriedade ou posse esbulhada pela
apreenso judicial. Os embargos do art. 129 so incondicionados e sero
julgados nos termos da lei civil, porque visam liberao do bem por estar ele
excludo da possibilidade, sequer em tese, da apreenso do juzo penal. A
competncia para processar e julgar os embargos apresentados nesses
termos do juzo penal, porque se trata de uma medida contra uma
providncia originria de processo penal, determinando o art. 1.049 do Cdigo
de Processo Civil que os embargos sero distribudos por dependncia e
correro em autos distintos perante o mesmo juiz que determinou a
apreenso. A competncia de natureza funcional, fixada pela matria, civil ou
penal, do processo de que emanou a ordem de apreenso, como ocorre com o
mandado de segurana, que tambm pode ser utilizado nas duas esferas (v.
RT, 577/352). Basta, portanto, o fato de no ter sido o embargante parte no
processo, nem ser adquirente do objeto seqestrado, para estar assegurado o
seu direito excluso do bem de sua propriedade da indevida e abusiva
apreenso e conseqente deciso de perdimento. Diferente a situao dos
embargos do art. 130, que prev duas situaes: a dos embargos do acusado,
sob o fundamento de no terem sido os bens adquiridos com os proventos da
infrao, e a dos embargos do terceiro adquirente dos bens, o qual alega boa-
f. S admissvel a alegao de boa-f se os bens foram adquiridos a ttulo
oneroso. Estes embargos somente sero julgados depois de transitada em
julgado a sentena condenatria. Se forem procedentes, excluir-se-o os bens
do perdimento ou excluir-se- a parcela sobre a qual aquele no incide, quer
do acusado, quer do terceiro de boa-f.
Exceo. A excluso a que nos referimos a de que, no regime da lei, no
cabero os embargos do acusado, porque h previso de meio processual
prprio, que a oportunidade do 1 do art. 60. O mesmo artigo ainda refere
o pedido de restituio, para estabelecer como condio de seu conhecimento
a apresentao pessoal do acusado. Primeiro, entenda-se que tal exigncia se
refere a bens que o acusado pretende ver restitudos; se se tratar de terceiro,
a norma no se aplica. Depois, o pedido do acusado refere-se aos arts. 118 e s.
do Cdigo de Processo Penal que rege a matria tanto quanto aos bens que
podem ser restitudos como quanto ao procedimento. Para maiores
esclarecimentos, inclusive quanto a recursos e outras medidas processuais
cabveis, v.Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, Saraiva, 1999.
Uso de bens utilizados para a prtica dos crimes definidos na lei.
Quanto ao art. 62, trata-se de medida razovel no contexto da deficincia de
meios das autoridades em face do trfico, especialmente o desenvolvido por
organizao criminosa, mas pode resvalar para o abuso e a imoralidade;
porm, o critrio dos juzes na autorizao da medida velar para que isso no
acontea.
Normas correlatas. Finalmente, h algumas normas correlatas aos
dispositivos comentados que podem ser citadas. O art. 243 da Constituio
prev a expropriao, sem indenizao, de glebas onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrpicas e o confisco de bens apreendidos em
decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes. Todavia, quer uma, quer outra,
devem respeitar os princpios, tambm constitucionais, da ampla defesa do
acesso ao Judicirio e o de que ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). O Decreto n. 5.144, de 16 de
julho de 2004, mais conhecido como Lei do Abate, estabelece procedimentos a
serem seguidos com relao a aeronaves hostis ou suspeitas de trfico de
substncias entorpecentes e drogas afins, visto que estas podem apresentar
ameaa segurana pblica. A Lei n. 11.182, de 27 de setembro de 2005, que
cria a Agncia Nacional de Aviao Civil ANAC, dispe, em seu art. 8, XII,
que compete ANAC regular e fiscalizar as medidas a serem adotadas pelas
empresas prestadoras de servios areos, e exploradoras de infra-estrutura
aeroporturia, para preveno quanto ao uso por seus tripulantes ou pessoal
tcnico de manuteno e operao que tenha acesso s aeronaves, de
substncias entorpecentes ou psicotrpicas, que possam determinar
dependncia fsica ou psquica, permanente ou transitria.
Art. 64. A Unio, por intermdio da Senad, poder firmar
convnio com os Estados, com o Distrito Federal e com
organismos orientados para a preveno do uso indevido de
drogas, a ateno e a reinsero social de usurios ou
dependentes e a atuao na represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas, com vistas na liberao
de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a
implantao e execuo de programas relacionados questo das
drogas.
Convnio. O convnio um instrumento de cooperao e colaborao
entre entidades pblicas e entre entidades pblicas e privadas. Poderia ser
reduzido categoria de contrato, mas mais amplo, no sentido de que tem
objetivos que ultrapassam o interesse das partes, beneficiando terceiros.
objetivos que ultrapassam o interesse das partes, beneficiando terceiros.
Trata-se de um ajuste, sem dvida, com obrigaes recprocas, no em
benefcio dos conveniantes, mas em benefcio de um projeto ou de pessoas que
dele no participam. Os convnios, para os fins do artigo, da parte da Unio,
sero realizados por intermdio da Secretaria Nacional Antidrogas Senad
para a liberao de recursos e equipamentos. Em qualquer situao, porm,
devero ser respeitadas as normas da Lei de Licitaes, que, alis, prev
crime em caso de dispensa indevida de licitao, e, se for o caso, as normas
das OSCIP Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico quanto ao
concurso entre elas.
TTULO V
DA COOPERAO INTERNACIONAL

Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno


em assuntos internos, da igualdade jurdica e do respeito
integridade territorial dos Estados e s leis e aos regulamentos
nacionais em vigor, e observado o esprito das Convenes das
Naes Unidas e outros instrumentos jurdicos internacionais
relacionados questo das drogas, de que o Brasil parte, o
governo brasileiro prestar, quando solicitado, cooperao a
outros pases e organismos internacionais e, quando necessrio,
deles solicitar a colaborao, nas reas de:
I intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias,
projetos e programas voltados para atividades de preveno do
uso indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e
dependentes de drogas;
II intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico
de drogas e delitos conexos, em especial o trfico de armas, a
lavagem de dinheiro e o desvio de precursores qumicos;
III intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre
produtores e traficantes de drogas e seus precursores qumicos.
Imprescindibilidade da cooperao internacional. No h possibilidade
de qualquer combate razovel disseminao das drogas sem cooperao
internacional, que deve ser recproca, bilateral e at multilateral (sobre as
convenes internacionais de combate s drogas, v. anotaes do tpico
Convenes internacionais do art. 1).
TTULO VI
DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS

Natureza das disposies finais e transitrias. O ltimo ttulo da lei


trata de matria variada: penal, processual penal, administrativa e financeira.
Concentrou, a, tambm, normas programticas para a cooperao dos
Estados e para a atuao policial no setor de represso a entorpecentes. O
tema mais importante, porm, o do Direito Intertemporal, que ser tratado
sob os arts. 74 e 75.
Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1
desta Lei, at que seja atualizada a terminologia da lista
mencionada no preceito, denominam-se drogas substncias
entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle
especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.
Nova terminologia. A lei adotou a terminologia mais moderna do tema,
substituindo a expresso substncia que pode causar dependncia fsica ou
psquica por droga. No que se abandone o contedo essencial do
controle, que capacidade de causar dependncia, como est no pargrafo
nico do art. 1. Droga um termo mais geral, mais simples, da a escolha da
Organizao Mundial de Sade e tratados internacionais, conforme j
observamos em nota ao art. 1.
Substncia e produto. A lei usa a dicotomia substncia e produto . Em
terminologia farmacolgica, substncia a base ou matria-prima que pode
causar dependncia ou da qual se pode extrair ou produzir outras; produto o
resultado da manipulao e que contenha a substncia controlada. A
proibio pode atingir uma e outro.
A nova terminologia e a Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de
1998. Alm da observao crtica j feita sobre a extenso constante da
Portaria (anexada no final deste livro), e todos sais e ismeros, quando dos
comentrios ao art. 1, indispensvel que, alm da terminologia, deve, se for
o caso, ser revista a disciplina, na mesma Portaria, de imunossupressores e
anti-retrovirais, porque so substncias que podem ser controladas mas por
outros motivos e no est esclarecido se causam dependncia. Se no, urge
que sejam excludas da Portaria e disciplinadas em outro documento, a fim de
no propiciar discusso quanto essncia da incriminao, que a
potencialidade de causar dependncia. Quanto ao controle, pode ir ele desde
a proibio total at restrio de venda, uso restrito hospitalar e outras que
os rgos de sade entenderem pertinentes. A portaria auto-explicativa.
Art. 67. A liberao dos recursos previstos na Lei n. 7.560, de 19
de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal,
de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal,
depender de sua adeso e respeito s diretrizes bsicas
contidas nos convnios firmados e do fornecimento de dados
necessrios atualizao do sistema previsto no art. 17 desta
Lei, pelas respectivas polcias judicirias.
Objetivo da norma. A norma tem por fim compelir os Estados e o Distrito
Federal a aderirem ao Sistema Nacional Antidrogas, o que adequado para
que o sistema possa efetivar-se.
Art. 68. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
podero criar estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas
fsicas e jurdicas que colaborem na preveno do uso indevido de
drogas, ateno e reinsero social de usurios e dependentes e
na represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de
drogas.
Estmulos fiscais. Trata-se de regra programtica que, na verdade, nada
acrescenta, porque a criao de estmulos fiscais nos Estados se insere em
sua competncia tributria e deve seguir a normas constitucionais e legais
que regem a rea, mas serve para chamar a ateno para a importncia em
todos os nveis da preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero
social de usurios e dependentes e na represso da produo no autorizada
e do trfico ilcito de drogas.
Art. 69. No caso de falncia ou liquidao extrajudicial de
empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de
ensino, ou congneres, assim como nos servios de sade que
produzirem, venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou
fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas
substncias ou produtos, incumbe ao juzo perante o qual tramite
o feito:
I determinar, imediatamente cincia da falncia ou
liquidao, sejam lacradas suas instalaes;
II ordenar autoridade sanitria competente a urgente
adoo das medidas necessrias ao recebimento e guarda, em
depsito, das drogas arrecadadas;
III dar cincia ao rgo do Ministrio Pblico, para
acompanhar o feito.
1 Da licitao para alienao de substncias ou produtos no
proscritos referidos no inciso II do caput deste artigo, s podem
participar pessoas jurdicas regularmente habilitadas na rea de
sade ou de pesquisa cientfica que comprovem a destinao
lcita a ser dada ao produto a ser arrematado.
2 Ressalvada a hiptese de que trata o 3 deste artigo, o
produto no arrematado ser, ato contnuo hasta pblica,
destrudo pela autoridade sanitria, na presena dos Conselhos
Estaduais sobre Drogas e do Ministrio Pblico.
3 Figurando entre o praceado e no arrematadas
3 Figurando entre o praceado e no arrematadas
especialidades farmacuticas em condies de emprego
teraputico, ficaro elas depositadas sob a guarda do Ministrio
da Sade, que as destinar rede pblica de sade.
Medidas cautelares preventivas. O artigo revela preocupao pertinente
quanto fiscalizao de empresas que atuem com drogas, tais como
laboratrios, fabricantes de medicamentos e de sua comercializao e no caso
de falncia ou liquidao dessas empresas, e prescreve as medidas para evitar
a disseminao de drogas quando empresas, anteriormente autorizadas,
entrem em estado de falncia ou liquidao. Paralelamente, deve ser
considerada a Lei n. 10.357, de 27 de dezembro de 2001, que estabelece
normas de controle e fiscalizao sobre produtos qumicos que direta ou
indiretamente possam ser destinados elaborao ilcita de substncias
entorpecentes, psicotrpicas ou que determinem dependncia fsica ou
psquica, que deve ser considerada porque integra o conceito de licitude ou
ilicitude das substncias.
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos
arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so
da competncia da Justia Federal.
Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no
sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara
federal da circunscrio respectiva.
Crime transnacional. Em face da legislao revogada, houve uma
modificao importante: a expresso trfico com o exterior foi substituda
por se caracterizado ilcito transnacional. Este segundo conceito encontra-se
tambm no art. 40, I, ao qual nos reportamos para o seu entendimento,
valendo repetir que a disposio atual mais ampla, abrangendo situaes
antes no previstas, porque o conceito mais aberto. Estaro nas hipteses
de aumento e, conseqentemente, de competncia da Justia Federal, casos
como, por exemplo, o de um financiador, aqui no Brasil (art. 36), de um trfico
no exterior. Os critrios para saber se o delito tem o carter de
transnacionalidade so: natureza da droga, a procedncia da substncia ou do
produto apreendido e as circunstncias do fato. A natureza da droga, por
exemplo, se se trata de droga no produzida no Brasil; a procedncia, se, por
exemplo, a droga apreendida em embarcao ou aeronave em trnsito para o
Brasil ou se a embalagem denuncia a origem estrangeira; outras
circunstncias, tambm, podero levar convico da transnacionalidade do
crime. Poder haver divergncia quanto transnacionalidade do crime, mas a
questo de prova a ser dirimida no caso em concreto, por meio de exceo
ou conflito de competncia.
Competncia federal. Outra novidade, tambm plenamente justificada
tendo em vista a ampliao das Varas de Justia Federal, a de que deixou de
haver, no caso, a competncia anmala da Justia Estadual de primeiro grau
das comarcas que no eram sede de vara federal. A partir da vigncia da lei,
se caracterizada a transnacionalidade, a competncia sempre da Justia
Federal, da sede da circunscrio qualquer que seja o municpio que a
compe.
compe.
Conexo. H outra questo que influi na competncia e tambm no
procedimento, que a conexo, que no tem mais norma correspondente na
lei vigente. A omisso, porm, no causa problemas. Quanto competncia,
ressalvada a norma do art. 48, 1, caber Lei de Organizao Judiciria
estabelecer se haver, ou no, Varas especializadas e se estas julgaro os
conexos, estabelecendo os critrios de reunio de processos ou se a
competncia ser das Varas comuns. Quanto ao procedimento, continuar-se-
a seguir o que a doutrina e a jurisprudncia tm entendido, de que se adota o
procedimento do crime mais grave.
Art. 71. (Vetado.)
Razes do veto. As razes do veto foram as seguintes, o que deixa a
soluo da hiptese s leis de organizao judiciria dos Estados, no se
esquecendo, porm, a regra do art. 28, 1, se houver concurso:
Art. 71. Nas comarcas em que haja vara especializada para julgamento
de crimes que envolvam drogas, esta acumular as atribuies de juizado
especial criminal sobre drogas, para efeitos desta Lei.
Razes do veto
O projeto manteve clara a separao entre o tradicional modelo
denominado retributivo adequado represso da produo no
autorizada, do trfico ilcito de drogas e aquilo que modernamente se
conhece por justia restaurativa, adequada preveno, ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas.
A idia fundamental do novo tratamento legislativo e judicial exige,
para sua efetividade, um tratamento diferenciado entre o
usurio/dependente e o traficante, objetos de tutela judicial diversos.
Consolida este modelo no s a separao processual, mas essencial
que os destinatrios de cada modelo sejam processados em unidades
jurisdicionais diferentes, como previsto no sistema geral da nova lei:
Juizado Especial para usurios/dependentes e justia comum para
traficantes.
As varas especializadas para o julgamento de crimes que envolvam
drogas certamente sero fundamentais para a represso, no contexto do
modelo retributivo, porm representaro sensvel retrocesso se
passarem a acumular, em um mesmo ambiente jurisdicional, atividades
preventivas de cunho teraputico, baseadas no modelo sistmico
restaurativo que voltado ao acolhimento, preveno da reincidncia,
ateno e reinsero social dos usurios e dependentes de drogas.
O veto ao dispositivo manter a essncia e a coerncia do projeto
restaurando a idia inicial de atribuir tratamento distinto ao traficante e
ao usurio.
Cumpre assinalar que o art. 71 do projeto de lei agride severamente os
arts. 96, II, d, e 125, 1, ambos da Constituio da Repblica, ao
estabelecer normas reguladoras da competncia material da jurisdio,
interferindo, indevidamente, na organizao e diviso judicirias, tema
interferindo, indevidamente, na organizao e diviso judicirias, tema
reservado iniciativa exclusiva do Poder Judicirio, em ateno ao
princpio da separao de poderes (art. 2 da Carta Magna).

Art. 72. Sempre que conveniente ou necessrio, o juiz, de ofcio,


mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ou a
requerimento do Ministrio Pblico, determinar que se proceda,
nos limites de sua jurisdio e na forma prevista no 1 do art. 32
desta Lei, destruio de drogas em processos j encerrados.
Art. 73. A Unio poder celebrar convnios com os Estados
visando preveno e represso do trfico ilcito e do uso
indevido de drogas.
Convnios. A norma no dispe diferentemente do constante no art. 64,
de modo que no h nada a acrescentar.
Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps
a sua publicao.
Art. 75. Revogam-se a Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a
Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002.
Direito intertemporal. Com a vigncia da lei e revogao das anteriores
so inevitveis questes de Direito Intertemporal, tendo em vista as alteraes
de direito material e direito processual.
Alteraes processuais. Quanto as alteraes processuais, a regra a da
aplicao imediata, respeitados os atos praticados validamente na vigncia da
lei anterior. Cremos que no haver grandes problemas nesse campo, uma vez
que seja em face do procedimento da Lei n. 6.368, seja do da Lei n. 10.409, no
houve alteraes substanciais.
Alteraes de direito material. No plano do Direito Penal, dois princpios
regem o tema: o da no-retroatividade da lei mais gravosa e o da ultratividade
da lei mais benfica.
Irretroatividade da lex gravior. Nesses casos a lei, no que agravou,
aplica-se somente aos fatos ocorridos aps a sua vigncia, como, por exemplo,
a pena maior do art. 33.
Ultratividade da lex mitior. Nessas seguintes situaes da lei, dado
tratamento mais favorvel ao acusado e, portanto, aplicar-se-o aos fatos
anteriores, inclusive retroagindo para atingir condenao anterior:
1a) As penas do art. 28, no caso de o processo ou a condenao ser pelo art.
16 da Lei n. 6.368.
2a) A diminuio de pena do 4 do art. 33, se a condenao for pelo art. 12,
caput, 1 e 2, II.
3a) O 2 do art. 33, se o processo ou condenao tiver sido pelas condutas
de induzir, instigar ou auxiliar ao uso e a condenao fundamentou-se no art.
12, 2, I, da Lei n. 6.368.
a
4a) O 3 do art. 33, se o processo ou condenao for pelo art. 12 ou pelo
art. 16, neste ltimo caso se houve aplicao de pena superior a um ano, ou se
a situao se enquadrar na hiptese especfica de oferecer droga
eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento para
juntos consumirem.
5a) Art. 37, se o processo ou a condenao decorre de participao nessa
forma de colaborar como informante.
6a) Abolitio criminis, se o processo ou condenao foi pelo art. 12, 2, III,
figura no mais prevista na lei.
7a) Abolitio criminis, se o processo ou condenao foi pelo art. 17 da Lei n.
6.368.
8a) Reduo da pena se o processo ou condenao foi pela causa de aumento
em virtude de associao, prevista no art. 18, III, da Lei n. 6.368.
Analisemos as hipteses e suas conseqncias:
1a) Se o processo est para ser instaurado ou em andamento perante o
Juizado Especial Criminal, a sentena aplicar, se for o caso, as penas do art.
28. Se est no Juzo comum, ser remetido ao Juizado, onde houver, salvo o
caso de conexo (art. 48, 1), mas em qualquer caso as penas sero as do art.
28. Se j houve condenao e no transitou em julgado, nos prprios autos,
ainda que em grau de recurso, o Tribunal far a adequao. Se j ocorreu o
trnsito em julgado, e houver ainda qualquer efeito direto ou residual da pena
anterior, poder ser pedida a extino desses efeitos, perante o juiz da
execuo, nos termos da Smula 611 do Supremo Tribunal Federal.
2a) Esta ser a situao de maior dificuldade e de maior polmica. Trata-se
de norma mais benfica, de modo que deve ser aplicada aos casos passados,
mas em seu real alcance e sua vontade. A questo, na verdade, no a de se
aplicar, ou no, retroativamente a norma, visto que mais benfica ela , mas de
como aplic-la. A norma quer a possibilidade de reduo porque instituda
sobre a pena aumentada para o mnimo de cinco anos do crime e no sobre o
mnimo anterior de trs, de modo que o que ela beneficia uma reduo sobre
a pena que seria aplicada se a pena mnima fosse de cinco e no de trs anos.
No labor de interpretao das normas jurdicas deve-se buscar a sua vontade,
o contedo de seu comando ou preceito, o que deve ser obtido por meio da
identificao do ponto de relevncia hermenutica de cada item e dela mesma,
consistente na essncia de sua vontade, ou seja, o que a norma quer hoje,
porque hoje que est sendo cumprida, respeitada a coerncia com o sistema.
Sem se esquecer, porm, no plano da concluso, a possibilidade de a
interpretao ser extensiva (ou analgica) ou restritiva, tendo em vista a
vontade da lei. A expresso ponto de relevncia hermenutica de Emilio Betti
para o elemento definidor do contedo das clusulas contratuais, que vale o
mesmo quanto s normas legais, as sentenas e suas clusulas dispositivas (v.
Emilio Betti, Interpretazione dela legge e degli atti giuridici, Milano: Giuffr,
1971, e Teoria geral do negcio jurdico, traduo de Fernando de Miranda,
Coimbra: Coimbra Ed., 1979). Ou seja, o ponto de relevncia hermenutica do
4 do art. 33, a sua vontade essencial, da possibilidade de uma reduo
4 do art. 33, a sua vontade essencial, da possibilidade de uma reduo
porque a pena ou foi aplicada a partir de cinco anos, de modo que sobre
essa base que deve ser regulada a reduo que o juiz entender cabvel nos
processos em andamento pelo art. 12 da lei anterior ou se j houve
condenao transitada em julgado, pelo juiz da execuo. Assim, quer em um,
quer em outro momento, o juiz deve recompor a aplicao da pena como se
fosse aplicar a pena nos limites do art. 33, fazendo a reduo que entender
cabvel nos termos do 4. Se esta for menor que a que foi ou seria aplicada
nos termos do art. 12, fixa-se a pena menor. Se for maior, no haver
benefcio, logo a pena fica a do art. 12, sem reduo.
Exemplifiquemos primeiro com a pena mnima. O juiz entende, ou entendeu,
de aplicar a pena mnima de trs anos porque o fato ou o julgamento est sob
o regime da Lei n. 6.368, em que no havia a possibilidade de reduo. Deve
simular uma aplicao de pena pela nova lei, sendo que aplicaria, ento, cinco
anos. Entende tambm que a reduo deveria ser de um sexto, o que levaria a
pena a quatro anos e dois meses, maior, portanto, que inaplicvel porque o
fato anterior, permanecendo, em conseqncia a pena de trs anos. Se,
porm, entender que, pelas circunstncias do caso, a reduo deveria ser de
metade, a pena seria de dois anos e seis meses, sendo esta, ento, a aplicada
porque mais benfica. Em suma, o juiz deve fazer uma simulao ou
recomposio comparativa entre a pena que seria ou foi aplicada com base na
Lei n. 6.368, em que no era possvel a reduo, e a pena que seria aplicada,
nas mesmas circunstncias, no regime da lei comentada, aplicando a mais
favorvel. Para essa operao, pode haver necessidade de prova, que o juiz
determinar tendo em vista sua pertinncia.
3a) A adequao no ser difcil, mas desde que a acusao ou a condenao
tenham exclusivamente esse fundamento.
4a e 5a) Nestas hipteses, a matria de prova de que a conduta foi
exclusivamente uma das que agora constituem os novos tipos.
6a e 7a) A abolitio criminis apagar todos os efeitos de eventual processo ou
condenao, desde que, tambm nesse caso, a imputao ou foi
exclusivamente da conduta do art. 12, 2, III, da Lei n. 6.368, ou do art. 17 da
mesma lei, respectivamente. Quanto ao ltimo, subsiste como crime o art. 325
do Cdigo Penal, mas, se a condenao decorreu de uma violao
exclusivamente do sigilo do art. 26 da Lei n. 6.368 em que tambm no existe
mais a abolitio criminis atinge a hiptese com todos os seus efeitos.
8a) Finalmente, dever haver reduo da pena nas condenaes em que
incidiu a causa de aumento de pena do art. 18, III, em virtude da associao
ocasional ou de unio eventual para a prtica de qualquer dos crimes da Lei n.
6.368/76, tendo em vista sua revogao.
9a) O art. 40 previu um aumento mnimo de um sexto, portanto, menor do
que um tero previsto no art. 18 da revogada lei, alm de criar novas
hipteses. Para as novas causas de aumento, o art. 40 s incidir nos fatos
praticados a partir da promulgao da nova lei. No entanto, aos fatos
anteriores correspondentes ao revogado art. 18, dever o juiz proceder da
mesma forma indicada na hiptese 2a, supra. Ou seja, deve o juiz fazer uma
mesma forma indicada na hiptese 2a, supra. Ou seja, deve o juiz fazer uma
simulao ou recomposio comparativa entre a pena que seria ou foi aplicada
com base na Lei n. 6.368, com o aumento de pena nela prevista (art. 18), e a
pena que seria aplicada, nas mesmas circunstncias, no regime da lei
comentada, com o aumento de pena do art. 40, aplicando a mais favorvel.
Jurisprudncia
a) As penas do art. 28, no caso de processo ou a condenao ser pelo
art. 16 da Lei n. 6.368/76
Penal Trfico internacional de drogas Ru que portava 955 gramas de
Cannabis Sativa Linneu (maconha) Desclassificao Na sentena, para
consumo de drogas (art. 16 da Lei n. 6.368/76) Lei posterior mais favorvel
ao ru Pargrafo nico do art. 2 do CP Art. 28 da Lei n. 11.343/2006
Fixao ex officio Remessa vara de origem Necessidade de oportunizar
ao Ministrio Pblico a manifestao a respeito da eventual proposta de
transao ou suspenso condicional do processo, consoante disposio da Lei
n. 9.099/95. No obstante a considervel quantidade de droga (maconha)
encontrada em poder do ru (955 gramas), todos os elementos carreados aos
autos indicam ser o ru consumidor do entorpecente, nada havendo nos autos
que sugira a possibilidade de traficncia. Aplicao da lei nova (art. 28 da Lei
n. 11.343, de 23 de agosto de 2006), ex officio, neste Tribunal, em consonncia
com o disposto no pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Penal. Determinao
do retorno dos autos instncia de origem para que o Ministrio Pblico se
manifeste a respeito da possibilidade de concesso da transao penal ou da
suspenso condicional do processo (TRF 4a Regio, 8a T., Ap.
200570020073665, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 3-10-
2007).
Habeas Corpus Uso de entorpecente Ausncia de aplicao da lei nova
que impede a priso dos usurios de drogas Matria que no foi deduzida
perante o tribunal a quo Impossibilidade de seu conhecimento por este
tribunal Supresso de instncia Impossibilidade de habeas corpus de
ofcio em virtude da pena j ter sido cumprida e declarada a extino da
punibilidade com alvar de soltura Writ no conhecido. 1 Descabe a
manuteno de pessoa condenada por uso de drogas na priso, desde a
edio da Lei n. 11.343/2006. 2 A lei nova mais benfica deve ser
imediatamente aplicada pelo Juiz da Execuo Penal, desde que a deciso
tenha transitado em julgado. 3 No se conhece de pedido que no foi
examinado pelo Tribunal Estadual. 4 Desnecessidade de concesso de
ordem de ofcio, em virtude de j ter sido cumprida a pena, declarada a sua
extino e determinada expedio de alvar de soltura. Ordem no conhecida
(STJ, 5a T., HC 7.343/MG, Rel. Min. Jane Silva (Des a Convocada do TJMG), j. 13-9-
2007).
Penal Habeas corpus Art. 16 da Lei n. 6.368/76 (antiga Lei de Txicos)
Pena privativa de liberdade Supervenincia da Lei n. 11.343/2006 Crime
de posse de substncia entorpecente para consumo pessoal No-incidncia
de pena privativa de liberdade Ocorrncia de despenalizao Novatio
legis in mellius Retroatividade. I Hiptese em que o paciente foi
condenado pela prtica do delito tipificado no art. 16 da Lei n. 6.368/76 (antiga
condenado pela prtica do delito tipificado no art. 16 da Lei n. 6.368/76 (antiga
Lei de Txicos) a uma pena privativa de liberdade (9 meses de deteno, em
regime semi-aberto). II A supervenincia da Lei n. 11.343/2006, mais
especificamente em seu art. 28 (posse de droga para consumo pessoal),
contudo, ensejou verdadeira despenalizao, cuja caracterstica marcante
seria a excluso de penas privativas de liberdade como sano principal ou
substitutiva da infrao penal (cf. consignado no Informativo n. 456/STF,
referente a questo de ordem no RE 430105/ RJ, Rel. Min. Seplveda
Pertence). III Vale dizer, o crime de posse de substncia entorpecente para
consumo pessoal, em razo da lex nova, no mais est sujeita a pena de priso,
mas sim s seguintes penas: advertncia sobre os efeitos das drogas,
prestao de servios comunidade e medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo (art. 28 e incisos da Lei n. 11.343/2006). IV
Dessa forma, tratando-se, ao menos neste ponto, de novatio legis in mellius,
deve ela retroagir (art. 5, XL, da CF e art. 2, pargrafo nico, do CP), a fim de
que o paciente no mais se sujeite pena de privao de liberdade. Writ
concedido (STJ, 5a T., HC 73432/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 14-6-2007).
b) A diminuio de pena do 4 do art. 33, se a condenao for pelo art.
12, caput, 1 e 2, II, da Lei n. 6.368/76
b.1) Retroatividade
Processo penal Embargos de declarao em apelao criminal Aplicao
retroativa da Lei 11.343/2006 (art. 33, 4, C. C. Art. 40, inciso I
Possibilidade Substituio da pena privativa de liberdade Impossibilidade
Aplicao da reduo pela delao premiada, j reconhecida em primeiro
grau Aplicao do pargrafo nico do artigo 68 do Cdigo Penal
Confisso Pena fixada no mnimo legal Impossibilidade de diminuio da
pena Embargos parcialmente providos. 1. inadmissvel, via embargos de
declarao, o reexame de matria j decidida por esta E. Corte. 2. A Lei
11.343/2006 dever retroagir, uma vez que mais benfica ao ru (art. 33 c.c.
art. 40, inciso I). 3. O ru primrio e no registra antecedentes criminais, no
se dedica a atividades ilcitas e no integra organizao criminosa, muito
embora tenha eventualmente servido de mula para terceiros, no transporte
do entorpecente. Deve, portanto, ser beneficiado com a aplicao do art. 33,
4, da nova lei, alm da reduo da pena pela delao premiada, j
reconhecida pelo Juzo a quo. 4. Impossvel a diminuio da pena pela
confisso, vez que fixada no mnimo legal. 5. A substituio da pena privativa
de liberdade, alm de expressamente vedada pela Lei n. 11.343/2006, no
adequada e suficiente para a preveno e a reprovao da conduta do ru. 6.
Embargos conhecidos e parcialmente providos para novo dimensionamento
das penas, conforme explicitado no corpo do voto. (TRF 3a Regio, 5a T., Ap.
200361190046882, Rel. Ranza Tartuce, j. 25-6-2007).
b.2) No-combinao das leis. Retroatividade somente se a nova pena
vislumbrada for mais benfica ao condenado
Penal Trfico de substncia entorpecente Consumao
Internacionalidade Circunstncias desfavorveis Quantidade e espcie de
droga Pena fixada no mnimo legal Ausncia de recurso do Ministrio
Pblico Federal Supervenincia da Lei n. 11.343/2006 Direito
intertemporal Estrangeiro em situao irregular no pas Substituio e
regime prisional. 1. Se o agente foi surpreendido em aeroporto brasileiro
quando intentava embarcar para a frica levando consigo, sem autorizao,
mais de trs quilogramas de cocana, tem-se por consumado o delito de trfico
ilcito de substncia entorpecente, configurada ainda a causa de aumento
referente transnacionalidade. O fato de a droga ainda no haver sado do
pas rumo ao exterior no transforma o delito em modalidade tentada,
tampouco afasta a causa de aumento de pena. 2. Em tema de trfico ilcito de
entorpecentes, no merecem crdito as alegaes do agente, no sentido de
que desconhecia o contedo ilcito de sua prpria bagagem e de que a estaria
levando a pedido de pessoa que no soube identificar ou localizar. 3. A
quantidade e a espcie de droga traficada so circunstncias que podem
justificar a exasperao da pena-base para alm do mnimo legal; mas, uma vez
fixada no piso previsto em lei e mngua de recurso do Ministrio Pblico
Federal, a pena fixada na sentena no pode ser majorada pelo Tribunal. 4. Se
aos fatos da causa sobreveio lei que, de um lado, aumentou a pena mnima em
abstrato e, de outro, estabeleceu nova causa de diminuio de pena, no pode
o juiz combinar as duas normas a velha e a nova e delas extrair uma
terceira, jamais concebida ou admitida pelo legislador. 5. Ocorrido o delito de
trfico de substncia entorpecente na vigncia da Lei n. 6.368/76, a incidncia
do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 s vivel se, refeitos os clculos
inteiramente sob os parmetros da lei nova, a pena for mais benfica ao ru do
que a resultante da aplicao da lei velha. 6. O Supremo Tribunal Federal
considerou ofensivo ao princpio da individualizao da pena o 1 do art. 2
da Lei n. 8.072/90, mas somente na parte em que este vedava a progresso de
regime prisional. Assim, cuidando-se de crime equiparado a hediondo, o
trfico ilcito de substncia entorpecente d ensejo a pena que deve ser
cumprida em regime inicial fechado. 7. Ao estrangeiro em situao irregular
no pas no se concede regime prisional mais benfico, tampouco substituio
de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (STJ, 5a T., HC
9.464/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15-6-1999, DJU, 16-8-1999, p. 86) (TRF 3a
Regio, 2a T., Ap. n. 200461190047430, Rel. Nelton dos Santos, j. 26.6.2007).
b.3) No-combinao das penas privativas de liberdade. Ultratividade da
pena de multa
ACORDAM, em 11a Cmara do 6 Grupo da Seo Criminal, proferir a
seguinte deciso: DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO PARA, COM
FULCRO NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 (APLICVEL POR FORA DO ART.
5, XL, DA CF, E DO ART. 2, PARGRAFO NICO, DO CP), REDUZIR TO-S A
REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA A A. C. S. PARA 1 ANO E 8
MESES DE RECLUSO, A QUAL DEVER SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL
FECHADO, NOS TERMOS DO ART. 2, 1, DA LEI N. 8.072/90 (COM REDAO
CONFERIDA PELA LEI N. 11.464/2007), MANTENDO-SE, NO MAIS, A R.
SENTENA. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acrdo (TJSP, Ap. n. 01119354.3/0-0000-000, Itanham, Rel. Des. Guilherme G.
Strenger, j. 31-10-2007).
Voto do relator: (...) No que concerne s reprimendas impostas, observa-se
Voto do relator: (...) No que concerne s reprimendas impostas, observa-se
que foram fixadas no mnimo legal, ou seja, trs anos de recluso e pagamento
de cinqenta dias-multa, no valor unitrio mnimo.
Contudo, a partir de 8 de outubro p. passado, encontra-se em vigor a Lei n.
11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual instituiu o Sistema Nacional de
Polticas Pblicas sobre drogas e ainda trouxe importantes inovaes penais
em relao a tal tema.
Cumpre, desde logo, apontar que, em virtude do disposto no art. 5, inciso
XL, da Constituio da Repblica, e no art. 2, pargrafo nico, do Cdigo
Penal, a seguinte indagao torna-se inafastvel: seria a nova Lei de Txicos
mais benfica para o ru do que a anterior?
Considerando no ser lcito ao Poder Judicirio, sob pena de usurpar-se a
funo legislativa, proceder combinao das partes mais favorveis dos
preceitos primrios das normas penais inseridas em leis que se sucederam no
tempo para, ao depois e de modo conjunto, aplic-las ao caso concreto, bem
como j se tem em mos o resultado da dosimetria das reprimendas realizadas
segundo ditames da lei anterior, elementar que a resposta inquietante
questo somente poder ser obtida aps a avaliao das peculiaridades da
hiptese vertente sob os auspcios do novel sistema institudo.
Passemos, pois, a tal apurao.
Em primeiro lugar, insta anotar que aes tpicas do art. 12, caput, da Lei n.
6.368/76 viram-se repetidas no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Para tal
dispositivo, foram cominados, in abstracto, os limites penais de cinco a quinze
anos de recluso e multa, de quinhentas a mil e quinhentas dirias.
Tendo vem vista que o magistrado, ao tempo do dito condenatrio, houve
por bem fixar a pena-base no mnimo legal, mister estender-se ao presente
clculo o mesmo raciocnio, segundo a nova diretriz legal.
Na segunda etapa da dosimetria, nada existe a ser considerado.
Entretanto, no terceiro momento do clculo das sanes, a nova Lei de
Txicos trouxe significativa inovao, consistente na causa de diminuio de
pena prevista no art. 33, 4, verbis: (...).
Subsumindo-se o(a) agente em tais predicados legalmente previstos e
levando-se em conta que as circunstncias judiciais no caso em tela
permitiriam a fixao da pena-base no mnimo legal, intuitivo concluir que a
nova minorante, na questo penal sub judice, dever ser aplicada em seu
ndice redutor mximo, qual seja, dois teros, de modo que as reprimendas
totalizaro um ano e oito meses de recluso e pagamento de cento e sessenta
dias-multa.
Comparado tal resultado com o obtido quando da aplicao da Lei n.
6.368/76, apura-se que a pena privativa de liberdade a ser imposta pelo novel
sistema a mais benfica ao agente; a sano pecuniria, ao revs, mais
gravosa.
Alis, fenmeno semelhante teve lugar na dcada de 70, quando da sucesso
da Lei n. 5.726/71 pela Lei n. 6.368/76.
quela poca, a pena prisional imponvel segundo os critrios da lei anterior
era mais branda, enquanto a multa definida pela legislao posterior
mostrava-se mais severa.
Para resolver tal paradoxo, doutrina e jurisprudncia majoritrias houveram
por bem reconhecer a ultratividade da lei anterior to-s em relao sano
corporal, aplicando-se, no concernente pena de multa, a nova legislao.
Nesse sentido: (...).
Voltando nossa ateno ao sistema jurdico atual e, mais especificamente,
indagao de qual ser a pena cabvel in casu, impossvel negar que a
Constituio da Repblica, em seu art. 5, inciso XL, imps ao magistrado, no
conflito de leis penais no tempo, o dever de aplicar a norma jurdica ulterior
que vier a beneficiar o ru.
Mister anotar que, nesse momento, no h de ser levantada a
impossibilidade de aplicao parcial do preceito secundrio da norma penal,
visto que, no ordenamento jurdico brasileiro, essa atuao do magistrado se
dar por expresso comando constitucional, diferentemente dos demais
sistemas jurdicos da tradio do Direito Constitucional, em que a
retroatividade da lei penal mais benfica encontra-se prevista em lei
infraconstitucional (nos respectivos Cdigos Penais).
Adotado tal raciocnio, imperiosa a conservao da pena de multa definida
segundo os padres da Lei n. 6.368/76, alterando-se, to-somente, a sano
privativa de liberdade, evidentemente mais benfica, conforme os critrios da
nova Lei de Txicos.
Em sntese: o acusado deve restar condenado s penas de um ano e oito
meses de recluso e ao pagamento de cinqenta dias-multa, no valor unitrio
mnimo, atualizado.
(...)
b.4) Combinao de leis
Embargos de declarao Aplicao da nova Lei de Txicos (Lei n.
11.343/2006) por ser mais benfica Deve retroagir para alcanar fatos
pretritos Aplicvel a combinao de leis No h violao ao princpio da
igualdade Apelantes primrios e sem antecedentes Pena estabelecida
sob a gide da Lei n. 6.368/76 deve ser mantida Aplicao da causa de
diminuio do 4 do art. 33 da Lei e da causa de aumento do art. 40 no
mnimo legal (1/6) Embargos conhecidos e acolhidos. Embargos de
declarao opostos por R. B. F. e C. F. S. contra acrdo desta turma. Merece
acolhimento a alegao de que cabvel a aplicao da Lei n. 11.343/2006,
que, por possuir dispositivos mais benficos, deve retroagir para alcanar
fatos pretritos. A retroatividade da lei posterior que de qualquer modo
favorecer o agente est prevista no inc. XL do art. 5 da CF. O CP tambm
estipula no pargrafo nico do art. 2 que a lei penal mais benfica deve ter
aplicao a fatos anteriores. A posio doutrinria adotada a da combinao
de leis, a fim de delas extrair a norma mais favorvel ao ru. As normas a
respeito da sucesso de leis penais no tempo no restringem de qualquer
respeito da sucesso de leis penais no tempo no restringem de qualquer
forma a retroatividade da mais benfica ao ru. Inexiste regra superior
Constituio que impea a combinao de leis. Tambm deve ser afastado o
argumento de que a combinao de leis penais redunda na criao de uma
terceira lei, o que estaria a ferir a separao dos poderes. Se assim fosse toda
vez que o magistrado interpretasse a lei para dela extrair o comando a ser
aplicado ao caso concreto estaria criando uma lei no prevista pelo legislador.
O que ocorre na combinao que o julgador, diante da existncia de duas
normas conflitantes, ambas criadas pelo Legislativo, verifica qual delas em
parte mais benfica ao ru, e na parte benfica, retroage. No h violao ao
princpio da igualdade na aplicao do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 aos
agentes que praticaram fatos sob a vigncia da Lei n. 6.368/76, porquanto a
violao do preceito primrio do art. 12 deste ltimo diploma previa, para
esses infratores, em seu preceito secundrio, a pena corporal de recluso, de
3 a 15 anos. J aqueles que violaram o preceito primrio do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 so alcanados pela cominao de sano segregativa de
recluso, de 5 a 15 anos. A lei posterior, em sua parte mais gravosa, no pode
atingir aqueles que praticaram fatos anteriores sua vigncia, sob pena de
violao ao princpio da anterioridade. Inexiste violao igualdade, uma vez
que a lei posterior que comine penas mais graves deve ser apta a desestimular
a prtica de novos delitos. Os apelantes so primrios e no tm antecedentes
criminais, conforme reconhecido na sentena. No h provas de que se
dediquem atividade criminosa ou que sejam membros de organizao
criminosa. Cumprem, portanto, todos os requisitos elencados e, assim, fazem
jus diminuio no patamar mximo: 2/3. O MM. Juzo a quo fixou a pena-base
no mnimo legal: 3 anos de recluso e pagamento de 50 dias-multa. No
obstante o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ter mantido o mesmo tipo penal, a
pena cominada maior. Portanto, deve-se manter a pena estabelecida sob a
gide da Lei n. 6.368/76. Deve ser aplicada a causa de diminuio do 4 do
art. 33 da nova Lei de Txicos, por ser mais benfica, no seu patamar mximo,
2/3, o que resulta em 1 ano de recluso. Reconhecida a causa de aumento
decorrente da transnacionalidade, aplica-se-a no mnimo fixado pelo art. 40 da
Lei n. 11.343/2006 (1/6). Sano final: 1 ano e 2 meses de recluso. A pena-
base de 50 dias-multa deve ser reduzida em 2/3, que totaliza 16 dias-multa.
Aplicada a causa de aumento do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006, a
sano pecuniria final de 18 dias-multa. Embargos de declarao
conhecidos e acolhidos, a fim de fazer incidir retroativamente os dispositivos
mais benficos trazidos pela Lei n. 11.343/2006, bem como garantir a ultra-
atividade das penas cominadas ao art. 12 da Lei n. 6.368/76, por ser mais
benfica, e diminuir a pena de C. F. S. e R. B. F. para 1 ano e 2 meses de
recluso e 18 dias-multa, mantida, no mais, a sentena (TRF 3a Regio, 5a T.,
Ap. 200561190012777, Rel. Andr Nabarrete, j. 18-6-2007).
b.5) Irretroatividade
Criminal HC Trfico ilcito de entorpecentes Lei 10.409/2002
Defesa preliminar Ausncia Necessria a demonstrao do efetivo
prejuzo No-ocorrncia Dosimetria bice do regime integral fechado
afastado Possibilidade de substituio de pena corporal por restritiva de
direitos Regime prisional Lei 11.464/2007 Nova redao ao art. 2, 1,
da Lei 8.072/90 Reduo da pena prevista no art. 33, 4, da Lei n.
11.343/2006 Normas de natureza penal Retroatividade Norma mais
benfica Inexistncia de limite temporal Instituto mais benfico ao
acusado Pena-base fixada no mnimo legal Impossibilidade de reduo do
quantum imposto na reprimenda Incidncia do verbete n. 231 da Smula
deste STJ Ordem concedida, em parte. 1. Conquanto aplicvel o art. 38 da
Lei 10.409/2002, a alegao de nulidade em razo da ausncia de defesa
preliminar, prevista no referido dispositivo legal, in casu, no veio
acompanhada de demonstrao de que tenha ocorrido qualquer prejuzo
suportado pela defesa. 2. Dissipada a vedao legal progresso de regime
aos condenados pela prtica de crime hediondo, verifica-se ultrapassada a
argumentao utilizada para vedar a substituio da reprimenda corporal por
restritiva de direitos, eis que, poca dos fatos, a Lei 11.343/2006 ainda no
havia entrado em vigor. 3. A lei penal mais benfica deve retroagir aos fatos
anteriores sua vigncia, de acordo com o art. 5, inciso XL, da Constituio e
art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal. 4. A reduo da pena prevista no
art. 33, 4, da Lei 11.343/2006, por ser instituto de direito material, deve ter
sua aplicao retroativa determinada sempre que visualizada a possibilidade
de o ru ser beneficiado, ainda que transitada em julgada a condenao. 5. Na
presente hiptese, tendo a pena-base sido aplicada no mnimo-legal, evidencia-
se a impossibilidade de reduo da pena privativa de liberdade, em razo da
incidncia do Enunciado n. 231 da Smula desta Corte Superior de Justia. 6.
Ordem PARCIALMENTE CONCEDIDA, apenas para que seja realizado, pelo
Juzo da execuo, a anlise da presena dos requisitos objetivos e subjetivos
necessrios para a concesso ao Paciente da substituio da pena corporal
imposta em seu desfavor (STJ, 6a T., HC 79011/RJ, Rel. Min. Carlos Fernando
Mathias (Juiz convocado do TRF 1a Regio), j. 16-10-2007).
Apelao criminal Trfico internacional de entorpecentes Materialidade
e autoria comprovadas Autoria demonstrada Alegao de tentativa
Internacionalidade configurada Aplicao da causa de aumento descrita no
art. 18, inciso I, da Lei 6.368/76 Irretroatividade da Lei 11.343/2006. 1.
Materialidade delitiva que restou comprovada pelo laudo de apreenso e
exame toxicolgico, que comprovou que as peas de vesturio apreendidas em
poder das rs estavam embebidas em cocana. 2. No h necessidade que o
laudo pericial esclarea o peso exato da droga impregnada nas peas de
roupa, j que isso demandaria trabalho, custo, sem maior relevncia prtica,
nem tampouco que descreva qual foi o mtodo utilizado para o embebimento
da substncia entorpecente nas peas de vesturio. 3. Autoria demonstrada
pelas circustncias em que ocorreu a apreenso da droga e pela prova
testemunhal. 4. Alegao da r de que desconhecia o contedo da mala que
constitui verso fantasiosa, descolada de suporte probatrio, sendo
absolutamente inverossmil que algum aceite o pagamento de passagem e
transporte de bagagem de pessoa que mal conhece, e no se preocupe em
saber o contedo da mesma. 5. A conduta do agente que supreendido
portando droga, prestes a embarcar para o exterior, enquadra-se no ncleo
trazer consigo da Lei de Txicos, tratando-se portanto de crime consumado,
sendo incabvel a alegao de que houve mera tentativa de exportao. 6.
Caracterizada a internacionalidade do trfico, pois a apelante foi supreendida
Caracterizada a internacionalidade do trfico, pois a apelante foi supreendida
prestes a embarcar para o exterior, portando bilhete areo com destino
Europa, e a droga foi apreendida em sua bagagem, que inclusive j havia sido
despachada. Precedentes. 7. A Lei n. 11.343, de 23-8-2006, estabeleceu para o
crime de trfico pena-base mais grave que a anteriormente constante da Lei
6.368/76, diminuiu a causa de aumento de pena relativa internacionalidade e
criou causa de diminuio de pena, para o ru primrio, de bons
antecedentes, que no se dedique atividade criminosa nem integre
organizao criminosa, que no era prevista na lei anterior. 8. Incabvel a
aplicao retroativa das normas relativas s causas de aumento e diminuio
de pena, porque tais dispositivos no podem ser dissociados da norma que
estabeleceu pena-base mais grave que a anterior. 9. No possvel combinar a
pena-base da lei anterior com as causas de aumento e diminuio da lei nova,
formando uma terceira lei, no prevista pelo legislador, sob o argumento de
que parte da lei nova mais benfica e portanto deve retroagir para favorecer
o ru, pois, ao assim agir, o Juiz, na verdade, est legislando, criando uma nova
lei, de contedo hbrido, no prevista pelo ordenamento jurdico, nem
intencionada pelo legislador, o que no lhe lcito, sob pena de afronta ao
princpio constitucional de separao de poderes. 10. No se pode considerar
que a Lei n. 11.343/2006 seja mais benfica, uma vez que o ru que for
condenado por crime cometido na sua vigncia no estar necessariamente
em situao melhor que aquele que praticou o delito na vigncia da lei
anterior: apesar da causa de aumento de pena da internacionalidade ser mais
branda e haver previso de uma causa de diminuio anteriormente
inexistente, elas sero aplicadas sobre uma pena-base mais grave. 11. Recurso
improvido (TRF 3a Regio, 1a T., Ap. 200261190049933, Rel. Juiz Mrcio
Mesquita, j. 27-2-2007).
c) O 3 do art. 33, se o processo ou a condenao for pelo art. 12 ou
pelo art. 16; neste ltimo caso se houve aplicao de pena superior a um
ano, ou se a situao se enquadrar na hiptese especfica de oferecer
droga eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu
relacionamento para juntos consumirem
Penal Recurso especial Txicos Trfico de entorpecentes Tipo
subjetivo Especial fim de agir (fins de mercancia) Desnecessidade
Cesso gratuita a amigos para consumo em conjunto Novo tipo especfico
Novatio in mellius. I O tipo previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 congruente
ou congruente simtrico, esgotando-se o seu tipo subjetivo, no dolo. As
figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir
no exigem, para a adequao tpica, qualquer elemento subjetivo adicional,
tal como o fim de traficar ou comercializar. Alm do mais, para tanto, basta
tambm atentar para a incriminao do fornecimento. (Precedentes). II Na
nova Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006) as exigncias para a tipificao do
delito de trfico so as mesmas da Lei n. 6.368/76. III Contudo, prev o 3
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 tipo especfico para aquele que fornece
gratuitamente substncia entorpecente a pessoa de seu relacionamento para
juntos a consumirem. Dessa forma, tratando-se de norma penal mais benfica,
deve ser aplicada retroativamente para favorecer o recorrido. Recurso
parcialmente provido (STJ, 5a T., REsp 912257/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 22-
parcialmente provido (STJ, 5a T., REsp 912257/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 22-
5-2007).
d) Reduo de pena se o processo ou a condenao foi pela causa de
aumento de pena em virtude de associao, prevista no art. 18, III, da Lei
n. 6.368/76
Penal Recurso especial Trfico de entorpecentes Majorante do art.
18, III, da Lei n. 6.368/76 no prevista na Lei n. 11.343/2006 Retroatividade
da lei penal mais benfica Dosimetria da pena Quantidade e variedade da
droga Fundamento idneo para a fixao da pena-base acima do mnimo
legal Recurso parcialmente provido. 1. A causa de aumento da pena
prevista no art. 18, III, da Lei n. 6.368/76 no foi reproduzida na Lei n.
11.343/2006, o que constitui novatio legis in mellius, devendo ser mantido o
afastamento da majorao em virtude da associao ao trfico. 2. No crime de
trfico de drogas, a quantidade e a variedade do entorpecente devem ser
consideradas na fixao da pena-base, amparada no art. 59 do Cdigo Penal,
uma vez que, atendendo finalidade da Lei n. 6.368/76, que visa coibir o
trfico ilcito de entorpecentes, esses fundamentos apresentam-se vlidos
para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta.
Precedentes. 3. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena
imposta aos rus nos termos da fundamentao, mantidas as demais
cominaes do acrdo recorrido (STJ, 5a T., REsp 419431/AC, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, j. 18-10-2007).
ACORDAM, em 10a Cmara do 5 Grupo da Seo Criminal, proferir a
seguinte deciso: DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS
APELANTES PARA FIXAR SUAS PENAS EM 3 ANOS DE RECLUSO, REGIME
INICIAL FECHADO, E 50 DIAS-MULTA, NO VALOR UNITRIO MNIMO,
ATUALIZADO. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acrdo (TJSP, Ap. 01035609.3/3-0000-000, Campinas, Rel. Des. Jayme Garcia
dos Santos Jnior, j. 26-9-2007).
Voto do relator: (...) Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006), que entrou em vigor em 8 de outubro de 2006, deixou-se de
considerar a associao para trfico como causa de aumento de pena, antes
prevista no art. 18, inciso III, da revogada Lei n. 6.368/76. Nesse ponto,
portanto, a nova lei mais benfica aos rus, devendo ser aplicada
retroativamente (CF, art. 5, inc. XL; CP, art. 2, pargrafo nico), inclusive ex
officio.
Afinal, tratando-se de uma questo de ordem pblica, os efeitos retroativos
da lei mais benfica operam-se de pleno direito, isto , sem que seja
necessrio o pedido da parte diretamente interessada (Zaffaroni, Eugnio
Ral, Pierangeli, Jos Henrique, Manual de direito penal Parte geral, 2a ed.,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 229). Pela possibilidade de aplicao
ex officio da nova lei penal mais benigna, j se posicionou o Superior Tribunal
de Justia (cf., p. ex., STJ 5a Turma, HC 9.509/MS Habeas Corpus n.
1999/0043957-0, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca). Alis, se o art. 61, caput,
do Cdigo de Processo Penal, em combinao com o art. 107, inciso III, do
Cdigo Penal, autoriza o reconhecimento de ofcio do abolitio criminis , a
fortiori se deve entender autorizado o magistrado a reconhecer de ofcio a
incidncia da novatio legis in mellius. (...).
Apelao. Arts. 12 e 14, ambos da Lei n. 6.368/76. Autoria e materialidade
caracterizadas pelas provas dos autos. Testemunhos de policiais que
harmonizam com os demais elementos do processo. De outro lado, ausncia de
prova de associao estvel e organizada entre acusados. Desclassificao
quanto ao delito do art. 14 da Lei n. 6.368/76. Hiptese que deveria ser
tipificada nos termos do art 18, inciso III, da mesma legislao, agora
derrogada pela Lei n. 11.343/2006. Considerada a nova poltica criminal
estabelecida no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, a pena fixada pelo juiz
monocrtico diminuda de 1/4. Recursos providos em parte (TJSP, 1a Cm.,
Ap. 1.067.811- 3/4-0000, Piratininga, v.u., j. 23-10-2007).
e) Incidncia da causa de aumento de pena do art. 40
e.1) Impossibilidade
Penal Apelao criminal Trfico de entorpecentes Internacionalidade
configurada Inaplicabilidade da atenuante da confisso espontnea prevista
no art. 65, inciso III, alnea d, do Cdigo Penal Smula 231 do Superior
Tribunal de Justia Alegao de coao irresistvel no comprovada
Confisso espontnea: impossibilidade de reduo da pena-base j fixada no
mnimo legal Incabvel a aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006
Possibilidade de progresso de regime de cumprimento da pena privativa de
liberdade, aps o advento da Lei n. 11.464/2007. 1. Apelao interposta pela
Defesa contra sentena que condenou o ru pena de quatro anos de
recluso como incurso no art. 12, caput, c.c. art. 18, inciso I, da Lei n. 6.368/76.
2. Materialidade delitiva que restou comprovada pelo laudo de apreenso e
exame toxicolgico e autoria demonstrada no transcorrer da instruo
criminal. 3. Caracterizada a internacionalidade do trfico, pois o apelante foi
surpreendido prestes a embarcar para o exterior, portando bilhete areo com
destino a Amsterd/Holanda, e a droga foi apreendida, atada ao seu corpo, sob
suas vestes, a justificar a aplicao da causa de aumento prevista no art. 18,
inciso I, da Lei n. 6.368/76. Precedentes. 4. Embora o ru tenha admitido em
juzo a prtica da infrao imputada, no cabe a minorao da sano imposta
na sentena, porque atenuantes no se prestam a diminuir a pena-base
aqum do mnimo cominado em lei para o delito. Aplicao da Smula 231/STJ.
5. Incabvel o reconhecimento da excludente de culpabilidade decorrente de
coao irresistvel se o ru no comprovou, como lhe competia, a alegao de
que cometeu o delito em decorrncia de ameaa feita por traficante do qual
era devedor. 6. A Lei n. 11.343, de 23-8-2006, estabeleceu para o crime de
trfico pena-base mais grave que a anteriormente constante da Lei n.
6.368/76, diminuiu a causa de aumento de pena relativa internacionalidade e
criou causa de diminuio de pena, para o ru primrio, de bons
antecedentes, que no se dedique atividade criminosa nem integre
organizao criminosa, que no era prevista na lei anterior. 7. Incabivel a
aplicao retroativa das normas relativas s causas de aumento e diminuio
de pena, porque tais dispositivos no podem ser dissociados da norma que
estabeleceu pena-base mais grave que a anterior. 8. No possvel combinar a
pena-base da lei anterior com as causas de aumento e diminuio da lei nova,
pena-base da lei anterior com as causas de aumento e diminuio da lei nova,
formando uma terceira lei, no prevista pelo legislador, sob o argumento de
que parte da lei nova mais benfica e portanto deve retroagir para favorecer
o ru, pois ao assim agir, o Juiz, na verdade, est legislando, criando uma nova
lei, de contedo hbrido, no prevista pelo ordenamento jurdico, nem
intencionada pelo legislador, o que no lhe lcito, sob pena de afronta ao
princpio constitucional de separao de poderes. 9. No se pode considerar
que a Lei n. 11.343/2006 seja mais benfica, uma vez que o ru que for
condenado por crime cometido na sua vigncia no estar necessariamente
em situao melhor que aquele que praticou o delito na vigncia da lei
anterior: apesar da causa de aumento de pena da internacionalidade ser mais
branda e haver previso de uma causa de diminuio anteriormente
inexistente, elas sero aplicadas sobre uma pena-base mais grave. 10. Apesar
da mudana de posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da
inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, no julgamento do
Habeas Corpus n. 82.959-SP, em 23-2-2006, por apertada maioria, alterando a
antiga orientao, tomada por ampla maioria (HC 69.657-SP, julgado em 18-12-
1992), vinha sustentando o entendimento, na esteira dos precedentes desta
Primeira Turma (HC 2006.03.00.037555- 0, Rel. Des. Federal Johonsom Di
Salvo, DJU, 4-7-2006, p. 129), no sentido de prestigiar a antiga orientao da
Suprema Corte, at que eventualmente o Senado Federal, no uso da
competncia estabelecida no art. 52, inciso X, da CF/88 venha a suspender a
execuo do referido diploma legal. 11. Contudo, a Lei n. 11.464/2007 deu
nova redao ao inciso II e aos pargrafos do art. 2 da Lei n. 8.072/90,
expressamente permitindo a progresso do regime de cumprimento de pena
ao condenado por crime hediondo ou equiparado. 12. Tratando-se de
alterao inegavelmente mais benfica ao ru, admite-se sua retroatividade,
com fundamento no art. 5, inciso XL, da Constituio Federal e art. 2,
pargrafo nico, do Cdigo Penal, razo pela qual de se reconhecer a
possibilidade da progresso do regime de cumprimento de pena, desde que
observados, tambm, os parmetros estabelecidos pela nova lei, ficando o
exame de seu efetivo cabimento a cargo do Juzo da Execuo (TRF 3a Regio,
1a T., Ap. 200361190091565, Rel. Juiz Mrcio Mesquita, j. 2-10-2007).
e.2) Possibilidade
Penal Trfico internacional de drogas. 800 quilos de cannabis sativa
escondido em carga de madeira Origem paraguaia Internacionalidade
Lei nova mais benfica Regime prisional inicialmente fechado. Configurada
a prtica do crime de trfico, nos moldes do art. 12 da Lei n. 6.368/79, quando
demonstrado pelos elementos probatrios que os acusados transportavam
conscientemente, em veculo que se deslocou da regio Noroeste do Paran
at a fronteira do Mato Grosso do Sul com o Paraguai, cerca de 800
(oitocentos) quilos de substncia entorpecente (maconha) inserida em carga
de madeira. A nova Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006) trouxe regramento mais
benfico em relao causa de aumento da internacionalidade, merecendo,
portanto, retroagir aos fatos anteriores sua publicao. A nova legislao
(Lei n. 11.343/2006) no faz previso sobre a causa de aumento da
associao, contemplando essa, exclusivamente, como crime prprio (art.
35), motivo pelo qual deve ser afastada a incidncia da majorante. O STF
35), motivo pelo qual deve ser afastada a incidncia da majorante. O STF
reconheceu a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, razo
pela qual passa a ser admitido o cumprimento da pena em regime inicialmente
fechado (TRF 4a Regio, 8a T., Ap. 199804010801306, Rel. Des. Federal Luiz
Fernando Wowk Penteado, j. 19-9-2007).
ANEXO
PORTARIA N. 344, DE 12 DE MAIO DE 1998
Aprova o Regulamento Tcnico sobre substncias e medicamentos sujeitos
a controle especial.
A Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, no uso de suas
atribuies e considerando a Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961
(Decreto n. 54.216/64), a Conveno sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971
(Decreto n. 79.388/77), a Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e
Substncias Psicotrpicas, de 1988 (Decreto n. 154/91), o Decreto-lei n. 891/38,
o Decreto-lei n. 157/67, a Lei n. 6.368/76 e o Decreto n. 78.992/76, resolve:

CAPTULO I

DAS DEFINIES
Art. 1 Para os efeitos deste Regulamento e para a sua adequada aplicao,
so adotadas as seguintes definies:
Autorizao Especial Licena concedida a empresas, instituies e rgos
pela Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade (SVS/MS), para o
exerccio de atividades de extrao, produo, transformao, fabricao,
fracionamento, manipulao, embalagem, reembalagem, importao e
exportao das substncias constantes das listas anexas a este Regulamento,
bem como dos medicamentos que as contenham.
CAS Chemical Abstracts Service.
Autorizao de Exportao Documento expedido pela Secretaria de
Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade (SVS/MS),que consubstancia a
exportao de substncias constantes das listas A1 e A2 (entorpecentes),
A3, B1 e B2 (psicotrpicas) e D1 (precursores) deste Regulamento ou
de suas atualizaes, bem como os medicamentos que as contenham.
Autorizao de Importao Documento expedido pela Secretaria de
Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade (SVS/MS), que consubstancia a
importao de substncias constantes das listas A1 eA2 (entorpecentes),
A3, B1 e B2 (psicotrpicas) e D1 (precursores) deste Regulamento ou
de suas atualizaes, bem como os medicamentos que as contenham.
Certificado de Autorizao Especial Documento expedido pela Secretaria
de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade (SVS/ MS), que consubstancia a
concesso da Autorizao Especial.
Certificado de No-Objeo Documento expedido pelo rgo competente
do Ministrio da Sade do pas importador, certificando que a substncia ou
do Ministrio da Sade do pas importador, certificando que a substncia ou
medicamento objeto da importao no est sob controle especial naquele
pas.
CID Classificao internacional de Doenas.
Cota Anual de Importao Quantidade de substncia constante das listas
A1 e A2 (entorpecentes), A3, B1 e B2 (psicotrpicas) e D1
(precursoras) deste Regulamento ou de suas atualizaes que a empresa
autorizada a importar at o 1 (primeiro) trimestre do ano seguinte a sua
concesso.
Cota Suplementar de Importao Quantidade de substncia constante das
listas A1 e A2 (entorpecentes), A3, B1 e B2 (psicotrpicas) e D1
(precursoras) deste Regulamento ou de suas atualizaes, que a empresa
autorizada a importar, em carter suplementar cota anual, nos casos em que
ficar caracterizada sua necessidade adicional, para o atendimento da demanda
interna dos servios de sade, ou para fins de exportao.
Cota Total Anual de Importao Somatrio das Cotas Anual e Suplementar
autorizadas para cada empresa, no ano em curso.
DCB Denominao Comum Brasileira.
DCI Denominao Comum Internacional.
Droga Substncia ou matria-prima que tenha finalidade medicamentosa
ou sanitria.
Entorpecente Substncia que pode determinar dependncia fsica ou
psquica relacionada, como tal nas listas aprovadas pela Conveno nica
sobre Entorpecentes, reproduzidas nos anexos deste Regulamento.
Licena de Funcionamento Permisso concedida pelo rgo de sade
competente dos Estados, Municpios e Distrito Federal, para o funcionamento
de estabelecimento vinculado a empresa que desenvolva qualquer das
atividades enunciadas no art. 2 deste Regulamento.
Livro de Registro Especfico Livro destinado anotao, em ordem
cronolgica, de estoques, de entradas (por aquisio ou produo), de sadas
(por venda, processamento, uso) e de perdas de medicamentos sujeitos ao
controle especial.
Livro de Receiturio Geral Livro destinado ao registro de todas as
preparaes magistrais manipuladas em farmcias.
Medicamento Produto farmacutico, tecnicamente obtido ou elaborado,
com finalidade profiltica, curativa, paliativa ou para fins de diagnstico.
Notificao de Receita Documento padronizado destinado notificao de
prescrio de medicamentos: a) entorpecentes (cor amarela), b) psicotrpicos
(cor azul) e c) retinides de uso sistmico e imunossupressores (cor branca). A
Notificao concernente aos dois primeiros grupos (a e b) dever ser firmada
por profissional devidamente inscrito no Conselho Regional de Medicina, no
Conselho Regional de Medicina Veterinria ou no Conselho Regional de
Odontologia; a concernente ao terceiro grupo (c), exclusivamente por
profissional devidamente inscrito no Conselho Regional de Medicina.
profissional devidamente inscrito no Conselho Regional de Medicina.
Precursores Substncias utilizadas para a obteno de entorpecentes ou
psicotrpicos e constantes das listas aprovadas pela Conveno Contra o
Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, reproduzidas
nos anexos deste Regulamento.
Preparao Magistral Medicamento preparado mediante manipulao em
farmcia, a partir de frmula constante de prescrio mdica.
Psicotrpico Substncia que pode determinar dependncia fsica ou
psquica e relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Conveno sobre
Substncias Psicotrpicas, reproduzidas nos anexos deste Regulamento.
Receita Prescrio escrita de medicamento, contendo orientao de uso
para o paciente, efetuada por profissional legalmente habilitado, quer seja de
formulao magistral ou de produto industrializado.
Substncia Proscrita Substncia cujo uso est proibido no Brasil.

CAPTULO II

DA AUTORIZAO
Art. 2 Para extrair, produzir, fabricar, beneficiar, preparar, manipular,
fracionar, importar, exportar, transformar, embalar, reembalar, para qualquer
fim, as substncias constantes das listas deste Regulamento (ANEXO I) e de
suas atualizaes, ou os medicamentos que as contenham, obrigatria a
obteno de Autorizao Especial concedida pela Secretaria de Vigilncia
Sanitria do Ministrio da Sade.
1 A petio de Autorizao Especial ser protocolizada junto Autoridade
Sanitria local.
2 A Autoridade Sanitria local proceder a inspeo do(s)
estabelecimento(s) vinculado(s) empresa postulante de Autorizao Especial
de acordo com os roteiros oficiais pr-estabelecidos, para avaliao das
respectivas condies tcnicas e sanitrias, emitindo parecer sobre a petio
e encaminhando o respectivo relatrio Secretaria de Vigilncia Sanitria do
Ministrio da Sade.
3 No caso de deferimento da petio, a Secretaria de Vigilncia Sanitria
do Ministrio da Sade enviar o competente Certificado de Autorizao
Especial empresa requerente e informar a deciso Autoridade Sanitria
local competente.
4 As atividades mencionadas no caput deste artigo somente podero ser
iniciadas aps a publicao da respectiva Autorizao Especial no Dirio
Oficial da Unio.
5 As eventuais alteraes de nomes de dirigentes, inclusive de
5 As eventuais alteraes de nomes de dirigentes, inclusive de
responsvel tcnico bem como de atividades constantes do Certificado de
Autorizao Especial sero solicitadas mediante o preenchimento de
formulrio especfico Autoridade Sanitria local, que o encaminhar
Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade.
6 As atividades realizadas pelo comrcio atacadista, como armazenar,
distribuir, transportar, bem como a de manipulao por farmcias magistrais
das substncias e medicamentos de que trata o caput deste artigo, ficam
sujeitas a autorizao especial do Ministrio da Sade e a licena de
funcionamento concedida pela Autoridade Sanitria local.
Art. 3 A petio de concesso de Autorizao Especial dever ser instruda
com os seguintes documentos e informaes:
a) cpia da publicao, em Dirio Oficial da Unio, da Autorizao de
Funcionamento da Empresa;
b) cpia da Licena de Funcionamento, quando se tratar de farmcia,
distribuidora ou transportadora;
c) comprovante de pagamento do respectivo preo pblico, ou documento
que justifique sua iseno;
d) cpia do ato constitutivo da empresa e suas eventuais alteraes;
e) instrumento de mandato, outorgado pelo representante legal da empresa
a procurador com poderes para requerer a concesso de Autorizao Especial,
quando for o caso;
f) cpia do documento de inscrio no Cadastro Geral de Contribuinte;
g) dados gerais da empresa: razo social, representante legal, endereo
completo, nos os de telefone, fax, telex e E-mail, nome do Farmacutico ou do
Qumico Responsvel Tcnico, e n de sua inscrio no respectivo Conselho
Regional;
h) cpia da Carteira de Identidade e do CIC dos diretores; i) prova de
habilitao legal, junto ao respectivo Conselho Regional, do farmacutico ou
qumico, responsvel tcnico;
j) relao das substncias ou medicamentos objeto da atividade a ser
autorizada com indicao dos nomes (DCB ou qumico) a serem utilizados e da
estimativa das quantidades a serem inicialmente trabalhadas;
l) cpia do Manual ou Instrues concernentes s Boas Prticas de
Fabricao ou de Manipulao adotado pela empresa.
1 A eventual mudana do endereo, comercial ou industrial, do detentor
da Autorizao Especial, dever ser imediatamente informada para fins de
nova inspeo e subseqente autorizao se julgada cabvel Autoridade
Sanitria local que a encaminhar Secretaria de Vigilncia Sanitria do
Ministrio da Sade.
2 A mudana do C. G. C. exceto por incorporao de empresas, obriga a
solicitao de nova Autorizao Especial, obedecido o disposto no caput deste
artigo e suas alneas.
artigo e suas alneas.
3 No caso de incorporao de empresas, ser obrigatrio o pedido de
cancelamento da Autorizao Especial de Funcionamento da empresa cujo C.
G. C. tenha sido desativado.
Art. 4 Ficam proibidas a produo, fabricao, importao, exportao,
comrcio e uso de substncias e medicamentos proscritos.
Pargrafo nico. Excetuam-se da proibio de que trata o caput deste artigo,
as atividades exercidas por rgos e instituies autorizados pela Secretaria
de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade com a estrita finalidade de
desenvolver pesquisas e trabalhos mdicos e cientficos.
Art. 5 A Autorizao Especial tambm obrigatria para as atividades de
plantio, cultivo, e colheita de plantas das quais possam ser extradas
substncias entorpecentes ou psicotrpicas.
1 A Autorizao Especial, de que trata o caput deste artigo, somente ser
concedida pessoa jurdica de direito pblico que tenha por objetivo o estudo,
a pesquisa, a extrao ou a utilizao de princpios ativos obtidos daquelas
plantas.
2 A concesso da Autorizao Especial, prevista no caput deste artigo,
dever seguir os mesmos procedimentos constantes dos 1, 2, e 3 do art.
2 deste Regulamento, e ser requerida pelo dirigente do rgo ou instituio
responsvel pelo plantio, colheita e extrao de princpios ativos de plantas,
instrudo o processo com os seguintes documentos:
a) petio, conforme modelo padronizado;
b) plano ou programa completo da atividade a ser desenvolvida;
c) indicao das plantas, sua famlia, gnero, espcie e variedades e, se
houver, nome vulgar;
d) declarao da localizao, da extenso do cultivo e da estimativa da
produo;
e) especificao das condies de segurana;
f) endereo completo do local do plantio e da extrao;
g) relao dos tcnicos que participaro da atividade, comprovada sua
habilitao para as funes indicadas.
3 As autoridades sanitrias competentes dos Estados, dos Municpios e do
Distrito Federal tero livre acesso aos locais de plantio ou cultura, para fins de
fiscalizao.
Art. 6 A Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade dar
conhecimento da concesso da Autorizao Especial de que tratam os arts. 2
e 5 deste Regulamento Diviso de Represso a Entorpecentes do
Departamento de Polcia Federal do Ministrio da Justia.
Art. 7 A concesso de Autorizao Especial a estabelecimentos que realizam
pesquisas e trabalhos mdicos e cientficos de que trata o pargrafo nico do
art. 4 deste Regulamento, dever ser requerida pelo seu dirigente, mediante
petio instruda com os seguintes documentos:
a) cpia da Carteira de Identidade e CIC do dirigente do estabelecimento;
b) documento firmado pelo dirigente do estabelecimento identificando o
profissional responsvel pelo controle e guarda das substncias e
medicamentos utilizados e os pesquisadores participantes;
c) cpia da Carteira de Identidade e CIC das pessoas mencionadas no item b;
d) cpia do plano integral do curso ou pesquisa tcnico-cientfico;
e) relao dos nomes das substncias ou medicamentos com indicao das
quantidades respectivas a serem utilizadas na pesquisa ou trabalho.
Pargrafo nico. Dever ser comunicada Autoridade Sanitria local
qualquer mudana de Dirigente ou de responsveis mencionados nas alneas b
e c, deste artigo.
Art. 8 Ficam isentos de Autorizao Especial as empresas, instituies e
rgos na execuo das seguintes atividades e categorias a eles vinculadas:
I Unidades de Sade que somente dispensem medicamentos objeto deste
Regulamento, em suas embalagens originais, adquiridos no mercado nacional
II rgos de Represso a Entorpecentes;
III Laboratrios de Anlises Clnicas que utilizem substncias objeto deste
Regulamento unicamente com finalidade diagnstica;
IV Laboratrios de Referncia que utilizem substncias objeto deste
Regulamento na realizao de provas analticas para identificao de drogas.
Pargrafo nico. A iseno da Autorizao Especial para estabelecimentos
constantes dos incisos III e IV, deste artigo, dever ser requerida pelo seu
dirigente, com petio acompanhada dos seguintes documentos:
a) cpia de Carteira de Identidade e CIC do dirigente do estabelecimento;
b) documento firmado pelo dirigente do estabelecimento indicando o
profissional responsvel pelo controle e guarda das substncias
/medicamentos utilizados;
c) cpia da carteira de identidade do responsvel mencionado no item b;
d) cpia do Programa de Trabalho;
e) relao das substncias ou medicamentos objeto deste Regulamento
utilizados pelos laboratrios de anlise clnica ou de referncia com indicao
das quantidades a serem utilizadas anualmente.
Art. 9 A solicitao de cancelamento da Autorizao Especial, por parte da
empresa, dever ser feita mediante petio conforme modelo padronizado,
instruindo documentos constantes da Instruo Normativa deste
Regulamento.
Art. 10. Poder ser suspensa ou cancelada a Autorizao Especial concedida
pela Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, quando ficar
comprovada irregularidade que configure infrao sanitria praticada pelo
estabelecimento conforme o disposto na legislao em vigor.
1 No caso de cancelamento ou suspenso da Autorizao Especial, o
infrator deve obrigatoriamente apresentar s Autoridades Sanitrias
Estaduais, Municipais ou do Distrito Federal, com vistas ao conhecimento da
Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, informaes sobre o
estoque remanescente de quaisquer substncias integrantes das listas deste
Regulamento e de suas atualizaes, bem como dos medicamentos que as
contenham.
2 Caber Autoridade Sanitria local decidir quanto ao destino dos
estoques de substncias ou medicamentos em poder do estabelecimento, cuja
Autorizao Especial tenha sido suspensa ou cancelada.

CAPTULO III

DO COMRCIO
Art. 11. A empresa importadora fica obrigada a solicitar Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, a fixao de Cota Anual da
Importao de substncias constantes das listas A1 e A2 (entorpecentes),
A3, B1 e B2 (psicotrpicas), C3 (imunossupressoras) e D1
(precursoras) deste Regulamento Tcnico e de suas atualizaes, requeridas
at 31 de dezembro de cada ano, para uso no ano seguinte.
1 A Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade dever
pronunciar-se sobre a liberao da cota anual at no mximo 30 (trinta) de
abril do ano seguinte.
2 A cota de importao autorizada poder ser importada de uma s vez, ou
parceladamente.
Art. 12. Excepcionalmente a empresa, quando devidamente justificado,
poder solicitar Cota Suplementar, das substncias constantes das listas
citadas no artigo anterior, at no mximo 30 (trinta) de setembro de cada ano.
1 Deferida a Cota Suplementar de Importao, a empresa interessada
dever requerer a Autorizao de Importao, at no mximo 31 (trinta e um)
de outubro do ano de sua concesso.
2 A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade
enviar s unidades federadas e Vigilncia Sanitria de Portos, Aeroportos e
Fronteiras, para conhecimento, relao das cotas e das eventuais alteraes
concedidas.
Art. 13. Para importar e exportar substncias constantes das listas deste
Regulamento e de suas atualizaes bem como os medicamentos que as
contenham, a empresa depender de anuncia prvia da Secretaria de
Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, na L. I. Licenciamento de
Importao ou R. O. E. Registro de Operaes de Exportao, emitida em
formulrio prprio ou por procedimento informatizado.
Pargrafo nico. A Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade
dever remeter uma via do documento de Importao e/ou Exportao
Autoridade Sanitria competente do Estado ou Distrito Federal em que estiver
sediado o estabelecimento.
Art. 14. A importao de substncias constantes das listas A1 e A2
(entorpecentes), das listas A3, B1 e B2 (psicotrpicas) e da lista D1
(precursoras), includas neste Regulamento e nas suas atualizaes, e os
medicamentos que as contenham, depender da emisso de Autorizao de
Importao (ANEXO II) da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da
Sade.
1 Independem da emisso de Autorizao de Importao as substncias
das listas C1, C2, C4 e C5 (outras substncias sujeitas a controle
especial, retinicos, anti-retrovirais e anabolizantes, respectivamente) bem
como os medicamentos que as contenham. A Secretaria de Vigilncia Sanitria
do Ministrio da Sade emitir o Certificado de No Objeo (ANEXO III)
quando a substncia ou medicamento no for controlado no Brasil, porm for
controlado no pas exportador.
2 No caso de importao parcelada, para cada parcela da cota anual ser
emitida uma Autorizao de Importao.
Art. 15. Deferida a cota anual de importao, a empresa interessada dever
requerer a Autorizao de Importao, at no mximo 31 (trinta e um) de
agosto de cada ano.
Art. 16. A Autorizao de Importao e o Certificado de No Objeo, ambos
de carter intransfervel, sero expedidos em 6 (seis) e 5 (cinco) vias,
respectivamente, podendo os mesmos serem emitidos por processo
informatizado, ou no, os quais tero a seguinte destinao:
1a via rgo competente do Ministrio da Sade;
2a via Importador;
3a via Exportador;
4a via Autoridade competente do pas exportador;
5a via Delegacia de Represso a Entorpecentes do Departamento de
Polcia Federal do Estado do Rio de Janeiro e/ou dos demais Estados, exceto o
Certificado de No Objeo;
6a via Autoridade Sanitria competente do Estado e Distrito Federal, em
que estiver sediada a empresa autorizada.
Pargrafo nico. A empresa se incumbir do encaminhamento das vias aos
rgos competentes.
Art. 17. A Autorizao de Importao da Cota Anual e da Cota Suplementar
ter validade at 31 (trinta e um) de dezembro do ano de sua emisso.
Art. 18. Para exportar o interessado devidamente habilitado perante a
Art. 18. Para exportar o interessado devidamente habilitado perante a
Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, e ao rgo
equivalente do Estado e Distrito Federal dever requerer a Autorizao de
Exportao (ANEXO IV), devendo ainda apresentar a Autorizao expedida
pelo rgo competente do pas importador.
Art. 19. A Autorizao de Exportao, de carter intransfervel, ser
expedida em 6 (seis) vias, podendo ser emitidas por processo informatizado,
ou no, com a seguinte destinao:
1a via rgo competente do Ministrio da Sade;
2a via Importador;
3a via Exportador;
4a via Autoridade competente do pas importador;
5a via Delegacia de Represso a Entorpecentes do Departamento de
Polcia Federal do Estado do Rio de Janeiro;
6a via Autoridade Sanitria competente do Estado ou Distrito Federal, em
que estiver sediada a empresa autorizada.
Pargrafo nico. A empresa se incumbir do encaminhamento das vias aos
rgos competentes.
Art. 20. A importao e exportao da substncia da lista C3
(imunossupressoras) Ftalimidoglutarimida (Talidomida), seguir o previsto em
legislao sanitria especfica em vigor.
Art. 21. Para o desembarao aduaneiro e inspeo da mercadoria pela
Repartio Aduaneira, a empresa interessada dever apresentar, no local,
junto a respectiva Autoridade Sanitria, toda a documentao necessria
definida em Instruo Normativa deste Regulamento.
1 Para importao, cada despacho dever ser liberado mediante a
apresentao de 5 (cinco) vias da Guia de Retirada de Substncias
/Medicamentos Entorpecentes ou que determinem Dependncia Fsica ou
Psquica, conforme modelo (ANEXO V) deste Regulamento.
2 Independem da emisso da Guia de Retirada de Substncias
/Medicamentos Entorpecentes ou que determinem Dependncia Fsica ou
Psquica, as substncias constantes das listas C1 (outras substncias
sujeitas a controle especial), C2 (retinicas), C4 (anti-retrovirais) e C5
(anabolizantes), deste Regulamento Tcnico e de suas atualizaes, bem como
os medicamentos que as contenham.
Art. 22. As importaes e exportaes das substncias das listas A1 e A2
(entorpecentes), A3, B1 e B2 (psicotrpicas) e lista D1 (precursoras)
deste Regulamento e de suas atualizaes, bem como os medicamentos que as
contenham, s podero ingressar no pas e serem liberadas atravs dos
respectivos Servios de Vigilncia Sanitria do Porto ou Aeroporto
Internacional do Rio de Janeiro ou de outros Estados que venham a ser
autorizados pelo Ministrio da Sade, em conjunto com outros rgos
envolvidos.
envolvidos.
Art. 23. Os estabelecimentos que necessitem importar substncias
constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizaes, para fins de
ensino ou pesquisa, anlise e padres de referncia utilizados em controle de
qualidade, aps cumprirem o disposto nos arts. 14, 15 e 16, devero importar
de uma s vez a quantidade autorizada.
Art. 24. A compra e/ou venda ou transferncia de substncias constantes
das listas A1 e A2 (entorpecentes), A3, B1 e B2 (psicotrpicas), C3
(imunossupressoras) e D1 (precursoras) deste Regulamento e suas
atualizaes, e os medicamentos que contenham as substncias das listas A1
e A2 (entorpecentes), A3 e B2 (psicotrpicos) e C3
(imunossupressoras), devero ser acompanhadas de Nota Fiscal ou Nota Fiscal
Fatura, visada pela Autoridade Sanitria do local de domiclio do remetente.
1 O visto ser aplicado mediante carimbo prprio da Autoridade Sanitria,
no anverso da Nota Fiscal ou Nota Fiscal Fatura, preenchido com o n. de
ordem, que poder ser aposto em forma de carimbo ou etiqueta, constando
local, data, nome e assinatura do responsvel. Este visto ter validade de 60
(sessenta) dias.
2 Somente as empresas ou estabelecimentos devidamente legalizados
junto Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, podero
efetuar compra, venda ou transferncia de substncias constantes das listas
deste Regulamento e de suas atualizaes, bem como dos seus respectivos
medicamentos.
3 A Autoridade Sanitria do Estado, do Municpio ou do Distrito Federal
manter sistema de registro da Nota Fiscal ou Nota Fiscal Fatura, visada, que
permita um efetivo controle sobre as mesmas.
4 Fica a empresa emitente obrigada a solicitar o cancelamento da Nota
Fiscal ou Nota Fiscal Fatura, j visada, junto Autoridade Sanitria
competente, quando no for efetivada a transao comercial.
Art. 25. As compras, venda ou transferncia das substncias constantes das
listas C1 (outras substncias sujeitas a controle especial), C2 (retinicas),
C4 (anti-retrovirais) e C5 (anabolizantes) bem como os medicamentos que
contenham substncias das listas B1 (psicotrpicas),C1 (outras
substncias sujeitas a controle especial), C2 (retinicas), C4 (anti-
retrovirais), C5 (anabolizantes) e D1 (precursoras), deste Regulamento e
de suas atualizaes, esto isentas de visto da Autoridade Sanitria local, no
documento comprovante da transao comercial.
Pargrafo nico. As vendas de medicamentos a base da substncia
Misoprostol constante da lista C1 (outras substncias sujeitas a controle
especial) deste Regulamento, ficaro restritas a estabelecimentos hospitalares
devidamente cadastrados e credenciados junto a Autoridade Sanitria
competente.
Art. 26. A Nota Fiscal ou Nota Fiscal Fatura de venda ou transferncia de
substncias constantes das listas deste Regulamento e suas atualizaes, bem
como os medicamentos que as contenham, dever distingui-los, aps o nome
como os medicamentos que as contenham, dever distingui-los, aps o nome
respectivo, atravs de colocao entre parnteses, da letra indicativa da lista
a que se refere.
Pargrafo nico. A Nota Fiscal ou Nota Fiscal Fatura que contenha
substncia da lista C3 (imunossupressoras) ou do medicamento Talidomida
no poder conter outras substncias ou produtos.
Art. 27. A devoluo de substncias constantes das listas A1 e A2
(entorpecentes), A3, B1 e B2 (psicotrpicas),C3 (imunossupressoras) e
D1 (precursoras), deste Regulamento e de suas atualizaes e dos
medicamentos que contenham substncias das listas A1 e A2
(entorpecentes) e A3, B1 e B2 (psicotrpicas) e C3
(imunossupressoras), dever ser acompanhada de Nota Fiscal de devoluo,
visada pela Autoridade Sanitria local da empresa responsvel pela devoluo.
Pargrafo nico. A Autoridade Sanitria que visar a Nota Fiscal ou Nota
Fiscal Fatura de devoluo, dever informar, por escrito, s demais
Autoridades Sanitrias envolvidas.
Art. 28. O estoque de substncias e medicamentos de que trata este
Regulamento no poder ser superior s quantidades previstas para atender
as necessidades de 6 (seis) meses de consumo.
1 O estoque de medicamentos destinados aos Programas Especiais do
Sistema nico de Sade no est sujeito s exigncias previstas no caput deste
artigo.
2 O estoque das substncias da lista C3 (imunossupressoras) e do
medicamento Talidomida no poder ser superior s quantidades previstas
para 1 (um) ano de consumo.
Art. 29. A venda em farmcias e drogarias de medicamentos de uso
sistmico a base de substncias constantes da lista C2 (retinicas), s
poder ser realizada mediante o cadastramento prvio efetuado pela
Autoridade Sanitria Estadual.
Art. 30. Fica proibida a manipulao em farmcias das substncias
constantes da lista C2 (retinicas), na preparao de medicamentos de uso
sistmico, e de medicamentos a base das substncias constantes da lista C3
(imunossupressoras) deste Regulamento e de suas atualizaes.
Art. 31. A manipulao de substncias retinicas (lista C2 deste
Regulamento e de suas atualizaes), na preparao de medicamentos de uso
tpico, somente, ser realizada por farmcias que sejam certificadas em Boas
Prticas de Manipulao e Controle (BPM e C).
1 O Certificado de BPM e C do que trata o caput deste artigo ser
concedido pela Autoridade Sanitria competente dos Estados, Municpios e
Distrito Federal.
2 A Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade no prazo de
90 (noventa) dias harmonizar e regulamentar as Boas Prticas de
Manipulao e Controle (BPM e C), no mbito nacional.
CAPTULO IV

DO TRANSPORTE
Art. 32. A transportadora de substncias constantes das listas deste
Regulamento e de suas atualizaes e os medicamentos que as contenham,
dever estar devidamente legalizada junto aos rgos competentes.
Art. 33. O transporte de substncias constantes das listas deste
Regulamento e de suas atualizaes ou dos medicamentos que as contenham
ficar sob a responsabilidade solidria das empresas remetente e
transportadora, para todos os efeitos legais.
1 A transportadora dever manter, em seu arquivo, cpia autenticada da
Autorizao Especial das empresas para as quais presta servios.
2 vedado o transporte de medicamentos a base de substncias,
constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizaes, por pessoa
fsica, quando de sua chegada ou sada no pas, em viagem internacional, sem
a devida cpia da prescrio mdica.
Art. 34. vedada a compra e venda no mercado interno e externo de
substncias constantes das listas deste Regulamento Tcnico e de suas
atualizaes, bem como os seus respectivos medicamentos, por sistemas de
reembolso, atravs de qualquer meio de comunicao, incluindo as vias postal
e eletrnica.
1 Excetua-se do disposto no caput deste artigo a compra no mercado
externo de medicamentos a base de substncias da lista C1 deste
Regulamento Tcnico e de suas atualizaes, em apresentaes no
registradas e/ou comercializadas no Brasil, quando adquiridos por pessoas
fsicas, para uso prprio. Para a aquisio em questo obrigatria a
apresentao da receita mdica e do documento fiscal comprobatrio da
aquisio em quantidade para uso individual, sendo proibida sua venda ou
comrcio.
2 Excetua-se do disposto no caput deste artigo, os medicamentos a base
de substncias constantes da lista C4 (anti-retrovirais) e de suas
atualizaes.
Art. 35. vedada a dispensao e o comrcio de substncias constantes das
listas deste Regulamento e de suas atualizaes, bem como dos seus
respectivos medicamentos, por sistema de reembolso postal e areo, e por
oferta atravs de outros meios de comunicao, mesmo com a receita mdica.
Pargrafo nico. Esto isentos do previsto no caput deste artigo, os
medicamentos a base de substncias constantes da lista C4 (anti-retrovirais)
e de suas atualizaes.
CAPTULO V

DA PRESCRIO DA NOTIFICAO DE RECEITA


Art. 36. A Notificao de Receita o documento que acompanhado de receita
autoriza a dispensao de medicamentos a base de substncias constantes
das listas A1 e A2 (entorpecentes), A3, B1 e B2 (psicotrpicas),C2
(retinicas para uso sistmico) e C3 (imunossupressoras), deste
Regulamento e de suas atualizaes.
1 Caber Autoridade Sanitria, fornecer ao profissional ou instituio
devidamente cadastrados, o talonrio de Notificao de Receita A, e a
numerao para confeco dos demais talonrios, bem como avaliar e
controlar esta numerao.
2 A reposio do talonrio da Notificao de Receita A ou a solicitao
da numerao subseqente para as demais Notificaes de Receita, se far
mediante requisio (ANEXO VI), devidamente preenchida e assinada pelo
profissional.
3 A Notificao de Receita dever estar preenchida de forma legvel,
sendo a quantidade em algarismos arbicos e por extenso, sem emenda ou
rasura.
4 A farmcia ou drogaria somente poder aviar ou dispensar quando
todos os itens da receita e da respectiva Notificao de Receita estiverem
devidamente preenchidos.
5 A Notificao de Receita ser retida pela farmcia ou drogaria e a
receita devolvida ao paciente devidamente carimbada, como comprovante do
aviamento ou da dispensao.
6 No ser exigida a Notificao de Receita para pacientes internados nos
estabelecimentos hospitalares, mdico ou veterinrio, oficiais ou particulares,
porm a dispensao se far mediante receita ou outro documento
equivalente (prescrio diria de medicamento), subscrita em papel privativo
do estabelecimento.
7 A Notificao de Receita personalizada e intransfervel, devendo
conter somente uma substncia das listas A1 e A2 (entorpecentes) e A3 ,
B1 e B2 (psicotrpicas),C2 (retinides de uso sistmico) e C3
(imunossupressoras) deste Regulamento e de suas atualizaes, ou um
medicamento que as contenham.
8 Todas as vezes que for prescrito o medicamento Talidomida, lista C3, o
paciente dever receber, juntamente com o medicamento, o Termo do
Esclarecimento (ANEXO VII) bem como dever ser preenchido e assinado um
Termo de Responsabilidade (ANEXO VIII) pelo mdico que prescreveu a
Talidomida, em duas vias, devendo uma via ser encaminhada Coordenao
Estadual do Programa, conforme legislao sanitria especfica em vigor e a
outra permanecer no pronturio do paciente.
Art. 37. A Notificao de Receita conforme o anexo IX (modelo de talonrio
oficial A, para as listas A1, A2 e A3), anexo X (modelo de talonrio
B, para as listas B1 e B2), anexo XI (modelo de talonrio B uso
veterinrio para as listas B1 e B2), anexo XII (modelo para os retinides de
uso sistmico, lista C2) e anexo XIII (modelo para a Talidomida, lista C3)
dever conter os itens referentes s alneas a, b e c devidamente impressos e
apresentando as seguintes caractersticas:
a) sigla da Unidade da Federao;
b) identificao numrica:
a seqncia numrica ser fornecida pela Autoridade Sanitria
competente dos Estados, Municpios e Distrito Federal;
c) identificao do emitente:
nome do profissional com sua inscrio no Conselho Regional com a sigla
da respectiva Unidade da Federao; ou nome da instituio, endereo
completo e telefone;
d) identificao do usurio: nome e endereo completo do paciente, e no
caso de uso veterinrio, nome e endereo completo do proprietrio e
identificao do animal;
e) nome do medicamento ou da substncia: prescritos sob a forma de
Denominao Comum Brasileira (DCB), dosagem ou concentrao, forma
farmacutica, quantidade (em algarismos arbicos e por extenso) e posologia;
f) smbolo indicativo: no caso da prescrio de retinicos dever conter um
smbolo de uma mulher grvida, recortada ao meio, com a seguinte
advertncia: Risco de graves defeitos na face, nas orelhas, no corao e no
sistema nervoso do feto;
g) data da emisso;
h) assinatura do prescritor: quando os dados do profissional estiverem
devidamente impressos no campo do emitente, este poder apenas assinar a
Notificao de Receita. No caso de o profissional pertencer a uma instituio
ou estabelecimento hospitalar, dever identificar a assinatura com carimbo,
constando a inscrio no Conselho Regional, ou manualmente, de forma
legvel;
i) identificao do comprador: nome completo, nmero do documento de
identificao, endereo completo e telefone;
j) identificao do fornecedor: nome e endereo completos, nome do
responsvel pela dispensao e data do atendimento;
l) identificao da grfica: nome, endereo e CGC impressos no rodap de
cada folha do talonrio. Dever constar tambm, a numerao inicial e final
concedidas ao profissional ou instituio e o nmero da Autorizao para
confeco de talonrios emitida pela Vigilncia Sanitria local;
m) identificao do registro: anotao da quantidade aviada, no verso, e
quando tratar-se de formulaes magistrais, o nmero de registro da receita
no livro de receiturio.
1 A distribuio e controle do talo de Notificao de Receita A e a
seqncia numrica da Notificao de Receita B (psicotrpicos) e a
Notificao de Receita Especial (retinides e talidomida), obedecero ao
disposto na Instruo Normativa deste Regulamento.
2 Em caso de emergncia, poder ser aviada a receita de medicamentos
sujeitos a Notificao de Receita a base de substncias constantes das listas
deste Regulamento e de suas atualizaes, em papel no oficial, devendo
conter obrigatoriamente: o diagnstico ou CID, a justificativa do carter
emergencial do atendimento, data, inscrio no Conselho Regional e
assinatura devidamente identificada. O estabelecimento que aviar a referida
receita dever anotar a identificao do comprador e apresent-la
Autoridade Sanitria local dentro de 72 (setenta e duas) horas, para visto.
Art. 38. Ser suspenso o fornecimento do talonrio da Notificao de Receita
A (listas A1 e A2 entorpecentes e A3 psicotrpicas) e/ou seqncia
numrica da Notificao de Receita B (listas B1 e B2 psicotrpicas) e
da Notificao de Receita Especial (listas: C2 retinicas de uso sistmico e
C3 imunossupressoras), quando for apurado seu uso indevido pelo
profissional ou pela instituio, devendo o fato ser comunicado ao rgo de
classe e s demais autoridades competentes.
Art. 39. As prescries por cirurgies dentistas e mdicos veterinrios s
podero ser feitas quando para uso odontolgico e veterinrio,
respectivamente.
Art. 40. Nos casos de roubo, furto ou extravio de parte ou de todo o talonrio
da Notificao de Receita, fica obrigado o responsvel a informar,
imediatamente, Autoridade Sanitria local, apresentando o respectivo
Boletim de Ocorrncia Policial (B. O.).
Art. 41. A Notificao de Receita A, para a prescrio dos medicamentos e
substncias das listas A1 e A2 (entorpecentes) e A3 (psicotrpicos), de
cor amarela, ser impressa, s expensas da Autoridade Sanitria Estadual ou
do Distrito Federal, conforme modelo anexo IX, contendo 20 (vinte) folhas em
cada talonrio. Ser fornecida gratuitamente pela Autoridade Sanitria
competente do Estado, Municpio ou Distrito Federal, aos profissionais e
instituies devidamente cadastrados.
1 Na solicitao do primeiro talonrio de Notificao de Receita A o
profissional ou o portador poder dirigir-se, pessoalmente, ao Servio de
Vigilncia Sanitria para o cadastramento ou encaminhar ficha cadastral
devidamente preenchida com sua assinatura reconhecida em cartrio.
2 Para o recebimento do talonrio, o profissional ou o portador dever
estar munido do respectivo carimbo, que ser aposto na presena da
Autoridade Sanitria, em todas as folhas do talonrio no campo Identificao
do Emitente.
Art. 42. A Notificao de Receita A ser vlida por 30 (trinta) dias a contar
da data de sua emisso em todo o Territrio Nacional, sendo necessrio que
seja acompanhada da receita mdica com justificativa do uso, quando para
aquisio em outra Unidade Federativa.
Pargrafo nico. As farmcias ou drogarias ficaro obrigadas a apresentar
dentro do prazo de 72 (setenta e duas) horas, Autoridade Sanitria local, as
Notificaes de Receita A procedentes de outras Unidades Federativas, para
averiguao e visto.
Art. 43. As Notificaes de Receitas A que contiverem medicamentos a
base das substncias constantes das listas A1 e A2 (entorpecentes) e A3
(psicotrpicas) deste Regulamento e de suas atualizaes devero ser
remetidas at o dia 15 (quinze) do ms subseqente s Autoridades Sanitrias
Estaduais ou Municipais e do Distrito Federal, atravs de relao em
duplicata, que ser recebida pela Autoridade Sanitria competente mediante
recibo, as quais, aps conferncia, sero devolvidas no prazo de 30 (trinta)
dias.
Art. 44. A Notificao de Receita A poder conter no mximo de 5 (cinco)
ampolas e para as demais formas farmacuticas de apresentao, poder
conter a quantidade correspondente no mximo a 30 (trinta) dias de
tratamento.
1 Acima das quantidades previstas neste Regulamento, o prescritor
dever apresentar, juntamente com a notificao, a justificativa em forma de
CID ou diagnstico e posologia, datando e assinando a mesma. A notificao
receber visto prvio da Autoridade Sanitria da localidade do prescritor,
para ser aviada em estabelecimento farmacutico.
2 No caso de formulaes, as formas farmacuticas devero conter, no
mximo, as concentraes que constam de Literaturas Nacional e
Internacional oficialmente reconhecidas (ANEXO XIV).
Art. 45. Quando, por qualquer motivo, for interrompida a administrao de
medicamentos a base de substncias constantes das listas deste Regulamento
e de suas atualizaes, a Autoridade Sanitria local dever orientar o paciente
ou seu responsvel, sobre a destinao do medicamento remanescente.
Art. 46. A Notificao de Receita B, de cor azul, impressa as expensas do
profissional ou da instituio, conforme modelos anexos (X e XI) a este
Regulamento, ter validade por um perodo de 30 (trinta) dias contados a
partir de sua emisso e somente dentro da Unidade Federativa que concedeu
a numerao.
Art. 47. A Notificao de Receita B poder conter no mximo 5 (cinco)
ampolas e, para as demais formas farmacuticas, a quantidade para o
tratamento correspondente no mximo a 60 (sessenta) dias.
1 Acima das quantidades previstas neste Regulamento, o prescritor deve
apresentar, juntamente com a notificao, a justificativa em forma de CID ou
diagnstico e posologia, datando e assinando a mesma. A notificao receber
visto prvio da Autoridade Sanitria da localidade do prescritor, para ser
aviada em estabelecimento farmacutico.
aviada em estabelecimento farmacutico.
2 No caso de formulaes, as formas farmacuticas devero conter, no
mximo, as concentraes que constam de Literaturas Nacional e
Internacional oficialmente reconhecidas (ANEXO XIV).
Art. 48. Ficam proibidas a prescrio e o aviamento de frmulas contendo
associao medicamentosa das substncias anorexgenas constantes das
listas deste Regulamento e de suas atualizaes, quando associadas entre si
ou com ansiolticos, diurticos, hormnios ou extratos hormonais e laxantes,
bem como quaisquer outras substncias com ao medicamentosa.
Art. 49. Ficam proibidas a prescrio e o aviamento de frmulas contendo
associao medicamentosa de substncias ansiolticas, constantes das listas
deste Regulamento e de suas atualizaes, associadas a substncias
simpatolticas ou parassimpatolticas.
Art. 50. A Notificao de Receita para prescrio do medicamento a base da
substncia da lista C3 (imunossupressora), de cor branca, ser impressa
conforme modelo anexo (XIII), s expensas dos servios pblicos de sade
devidamente cadastrados junto ao rgo de Vigilncia Sanitria Estadual.
1 A quantidade de Talidomida por prescrio, em cada Notificao de
Receita, no poder ser superior a necessria para o tratamento de 30 (trinta)
dias.
2 A Notificao de Receita Especial da Talidomida, ter validade de 15
(quinze) dias, contados a partir de sua emisso e somente dentro da Unidade
Federativa que concedeu a numerao.
Art. 51. A Notificao de Receita Especial, de cor branca, para prescrio de
medicamentos a base de substncias constantes da lista C2 (retinides de
uso sistmico) deste Regulamento e de suas atualizaes ser impressa s
expensas do mdico prescritor ou pela instituio qual esteja filiado, ter
validade por um perodo de 30 (trinta) dias contados a partir de sua emisso e
somente dentro da Unidade Federativa que concedeu a numerao.
1 A Notificao de Receita Especial de Retinides, para preparaes
farmacuticas de uso sistmico, poder conter no mximo 5 (cinco) ampolas, e,
para as demais formas farmacuticas, a quantidade para o tratamento
correspondente no mximo a 30 (trinta) dias, contados a partir de sua emisso
e somente dentro da Unidade Federativa que concedeu a numerao.
2 A Notificao de Receita Especial para dispensao de medicamentos de
uso sistmico que contenham substncias constantes da lista C2 (retinicas)
deste Regulamento e de suas atualizaes, dever estar acompanhada de
Termo de Consentimento Ps-Informao (ANEXO XV e ANEXO XVI),
fornecido pelos profissionais aos pacientes alertando-os que o medicamento
pessoal e intransfervel, e das suas reaes e restries de uso.
Art. 52. Nos estabelecimentos hospitalares, clnicas mdicas e clnicas
veterinrias (no que couber), oficiais ou particulares, os medicamentos a base
de substncias constantes das listas A1 e A2 (entorpecentes), A3, B1 e
B2 (psicotrpicas), C2 (retinicas de uso sistmico),C3
(imunossupressoras), deste Regulamento e de suas atualizaes, podero ser
(imunossupressoras), deste Regulamento e de suas atualizaes, podero ser
dispensados ou aviados a pacientes internados ou em regime de semi-
internato, mediante receita privativa do estabelecimento, subscrita por
profissional em exerccio no mesmo.
Pargrafo nico. Para pacientes em tratamento ambulatorial ser exigida a
Notificao de Receita, obedecendo ao disposto no art. 3 deste Regulamento.

DA RECEITA
Art. 53. O formulrio da Receita de Controle Especial (ANEXO XVII), vlido
em todo o Territrio Nacional, dever ser preenchido em 2 (duas) vias,
manuscrito, datilografado ou informatizado, apresentando, obrigatoriamente,
em destaque em cada uma das vias os dizeres: 1a via Reteno da Farmcia
ou Drogaria e 2a via Orientao ao Paciente.
1 A Receita de Controle Especial dever estar escrita de forma legvel, a
quantidade em algarismos arbicos e por extenso, sem emenda ou rasura e
ter validade de 30 (trinta) dias contados a partir da data de sua emisso para
medicamentos a base de substncias constantes das listas C1 (outras
substncias sujeitas a controle especial), C2 (retinicas para uso tpico) e
C5 (anabolizantes) deste Regulamento e de suas atualizaes.
2 A farmcia ou drogaria somente poder aviar ou dispensar a receita,
quando todos os itens estiverem devidamente preenchidos.
3 vetada a aplicao do fator de correo em prescries contendo
formulaes magistrais.
Art. 54. O aviamento ou dispensao de Receitas de Controle Especial,
contendo medicamentos a base de substncias constantes das listas C1
(outras substncias sujeitas a controle especial) e C5 (anabolizantes) deste
Regulamento e de suas atualizaes, em qualquer forma farmacutica ou
apresentao, privativo de farmcia ou drogaria e s poder ser efetuado
mediante receita, sendo a 1a via Retida no estabelecimento farmacutico e
a 2a via Devolvida ao Paciente, com o carimbo comprovando o
atendimento.
Art. 55. A prescrio de medicamentos a base de substncias anti-retrovirais
(lista C4), s poder ser feita por mdico e ser aviada ou dispensada nas
farmcias do Sistema nico de Sade, em formulrio prprio estabelecido pelo
programa de DST/AIDS, onde a receita ficar retida. Ao paciente, dever ser
entregue um receiturio mdico com informaes sobre seu tratamento. No
caso do medicamento adquirido em farmcias ou drogarias ser considerado o
previsto no artigo anterior.
Pargrafo nico. Fica vedada a prescrio de medicamentos a base de
substncias constantes da lista C4 (anti-retrovirais) por mdico veterinrio
ou cirurgies dentistas.
Art. 56. As receitas que incluam medicamentos a base de substncias
Art. 56. As receitas que incluam medicamentos a base de substncias
constantes das listas C1 (outras substncias sujeitas a controle especial) ,
C5 (anabolizantes) e os adendos das listas A1 (entorpecentes), A2 e B1
(psicotrpicos) e C2 (retinicos para uso tpico) deste Regulamento e de
suas atualizaes, somente podero ser aviadas quando prescritas por
profissionais devidamente habilitados e com os campos descritos abaixo
devidamente preenchidos:
a) identificao do emitente: impresso em formulrio do profissional ou da
instituio, contendo o nome e endereo do consultrio e/ou da residncia do
profissional, nmero da inscrio no Conselho Regional e no caso da
instituio, nome e endereo da mesma;
b) identificao do usurio: nome e endereo completo do paciente, e no
caso de uso veterinrio, nome e endereo completos do proprietrio e
identificao do animal;
c) nome do medicamento ou da substncia prescrita sob a forma de
Denominao Comum Brasileira (DCB), dosagem ou concentrao, forma
farmacutica, quantidade (em algarismos arbicos e por extenso) e posologia;
d) data da emisso;
e) assinatura do prescritor: quando os dados do profissional estiverem
devidamente impressos no cabealho da receita, este poder apenas assin-la.
No caso de o profissional pertencer a uma instituio ou estabelecimento
hospitalar, dever identificar sua assinatura, manualmente de forma legvel ou
com carimbo, constando a inscrio no Conselho Regional;
f) identificao do registro: na receita retida, dever ser anotado no verso, a
quantidade aviada e, quando tratar-se de formulaes magistrais, tambm o
nmero do registro da receita no livro correspondente.
1 As prescries por cirurgies dentistas e mdicos veterinrios s
podero ser feitas para uso odontolgico e veterinrio, respectivamente.
2 Em caso de emergncia, poder ser aviada ou dispensada a receita de
medicamento a base de substncias constantes das listas C1 (outras
substncias sujeitas a controle especial) deste Regulamento e de suas
atualizaes, em papel no privativo do profissional ou da instituio,
contendo obrigatoriamente: o diagnstico ou CID, a justificativa do carter
emergencial do atendimento, data, inscrio no Conselho Regional e
assinatura devidamente identificada. O estabelecimento que aviar ou
dispensar a referida receita dever anotar a identificao do comprador e
apresent-la Autoridade Sanitria do Estado, Municpio ou Distrito Federal,
dentro de 72 (setenta e duas) horas, para visto.
Art. 57. Nos estabelecimentos hospitalares, clnicas mdicas e clnicas
veterinrias, oficiais ou particulares, os medicamentos a base de substncias
constantes das listas C1 (outras substncias sujeitas a controle especial) e
C5 (anabolizantes) deste Regulamento e de suas atualizaes, podero ser
aviados ou dispensados a pacientes internados ou em regime de semi-
internato, mediante receita privativa do estabelecimento, subscrita por
profissional em exerccio no mesmo.
Pargrafo nico. Para pacientes em tratamento ambulatorial ser exigida a
Receita de Controle Especial em 2 (duas) vias, obedecendo ao disposto no art.
56 deste Regulamento.
Art. 58. A prescrio poder conter em cada receita, no mximo 3 (trs)
substncias constantes da lista C1 (outras substncias sujeitas a controle
especial) deste Regulamento e de suas atualizaes, ou medicamentos que as
contenham.
Art. 59. A prescrio de anti-retrovirais poder conter em cada receita, no
mximo 5 (cinco) substncias constantes da lista C4 (anti-retrovirais) deste
Regulamento e de suas atualizaes, ou medicamentos que as contenham.
Art. 60. A quantidade prescrita de cada substncia constante da lista C1
(outras substncias sujeitas a controle especial) e C5 (anabolizantes), deste
Regulamento e de suas atualizaes, ou medicamentos que as contenham,
ficar limitada a 5 (cinco) ampolas e para as demais formas farmacuticas, a
quantidade para o tratamento correspondente a no mximo 60 (sessenta) dias.
Pargrafo nico. No caso de prescrio de substncias ou medicamentos
antiparkinsonianos e anticonvulsivantes, a quantidade ficar limitada at 6
(seis) meses de tratamento.
Art. 61. Acima das quantidades previstas nos arts. 58 e 60, o prescritor
dever apresentar justificativa com o CID ou diagnstico e posologia, datando
e assinando as duas vias. A Receita de Controle Especial dever ser
encaminhada Autoridade Sanitria local para isto prvio.
Art. 62. As substncias de uso prescrito constantes das listas E (plantas
que podem originar substncias entorpecentes e/ou psicotrpicas) e F
(substncias de uso proscrito no Brasil) no podero ser objeto de prescrio
e manipulao de medicamentos alopticos e homeopticos.

CAPTULO VI

DA ESCRITURAO
Art. 63. Todo estabelecimento, entidade ou rgo oficial que produzir,
comercializar, distribuir, beneficiar, preparar, fracionar, dispensar, utilizar,
extrair, fabricar, transformar, embalar, reembalar, vender, comprar,
armazenar ou manipular substncia ou medicamento de que trata este
Regulamento e de suas atualizaes, com qualquer finalidade dever
escriturar e manter no estabelecimento para efeito de fiscalizao e controle,
livros de escriturao conforme a seguir discriminado:
1 Livro de Registro Especfico (ANEXO XVIII) para indstria
farmoqumica, laboratrios farmacuticos, distribuidoras, drogarias e
farmcias.
2 Livro de Receiturio Geral para farmcias magistrais.
Art. 64. Os Livros de Receiturio Geral e de Registro Especfico devero
conter Termos de Abertura e de Encerramento (ANEXO XIX), lavrados pela
Autoridade Sanitria do Estado, Municpio ou Distrito Federal.
1 Os livros a que se refere o caput deste artigo, podero ser elaborados
atravs de sistema informatizado previamente avaliado e aprovado pela
Autoridade Sanitria do Estado, Municpio ou Distrito Federal.
2 No caso do Livro de Registro Especfico, dever ser mantido um livro
para registro de substncias e medicamentos entorpecentes (listas A1 e
A2), um livro para registro de substncias e medicamentos psicotrpicos
(listas A3, B1 e B2), um livro para as substncias e medicamentos
sujeitos a controle especial (listas C1, C2, C4 e C5) e um livro para a
substncia e/ou medicamento da lista C3 (imunossupressoras).
3 Cada pgina do Livro de Registro Especfico destina-se a escriturao
de uma s substncia ou medicamento, devendo ser efetuado o registro
atravs da denominao genrica (DCB), combinado com o nome comercial.
Art. 65. Os Livros, Balanos e demais documentos comprovantes de
movimentao de estoque devero ser arquivados no estabelecimento pelo
prazo de 2 (dois) anos, findo o qual podero ser destrudos.
1 A escriturao de todas as operaes relacionadas com substncias
constantes nas listas deste Regulamento e de suas atualizaes, bem como os
medicamentos que as contenham, ser feita de modo legvel e sem rasuras ou
emendas, devendo ser atualizada semanalmente.
2 O Livro de Registro Especfico das substncias constantes da lista C3
(imunossupressoras) e do medicamento Talidomida, bem como os demais
documentos comprovantes da movimentao de estoque devero ser mantidos
no estabelecimento pelo prazo de 5 (cinco) anos.
3 Os rgos oficiais credenciados junto a Autoridade Sanitria
competente, para dispensar o medicamento Talidomida devero possuir um
Livro de Registro de Notificao de Receita, contendo a data de dispensao, o
nome, idade e sexo do paciente, o CID, quantidade de comprimidos, o nome e
CRM do mdico e o nome do tcnico responsvel pela dispensao. Este Livro
dever permanecer na unidade por um perodo de 10 (dez) anos.
Art. 66. Os Livros de Registros Especficos destinam-se a anotao, em
ordem cronolgica, de estoque, entradas (por aquisio ou produo), sadas
(por vendas, processamento, beneficiamento, uso) e perdas.
Art. 67. Quando, por motivo de natureza fiscal ou processual, o Livro de
Registro Especfico for apreendido pela Autoridade Sanitria ou Policial
ficaro suspensas todas as atividades relacionadas a substncias e/ou
medicamentos nele registrados at que o referido livro seja liberado ou
substitudo.
CAPTULO VII

DA GUARDA
Art. 68. As substncias constantes das listas deste Regulamento e de suas
atualizaes, bem como os medicamentos que as contenham, existentes nos
estabelecimentos, devero ser obrigatoriamente guardados sob chave ou
outro dispositivo que oferea segurana, em local exclusivo para este fim, sob
a responsabilidade do farmacutico ou qumico responsvel, quando se tratar
de indstria farmoqumica.

CAPTULO VIII

DOS BALANOS
Art. 69. O Balano de Substncias Psicoativas e Outras Substncias Sujeitas
a Controle Especial BSPO (ANEXO XX), ser preenchido com a movimentao
do estoque das substncias constantes das listas A1 e A2 (entorpecentes),
A3, B1 e B2 (psicotrpicas), C1 (outras substncias sujeitas a controle
especial), C2 (retinicas), C3 (imunossupressoras), C4 (anti-retrovirais) e
C5 (anabolizantes) deste Regulamento e de suas atualizaes, em 3 (trs)
vias, e remetido Autoridade Sanitria pelo farmacutico/qumico responsvel
trimestralmente at o dia 15 (quinze) dos meses de abril, julho, outubro e
janeiro.
1 O Balano Anual dever ser entregue at o dia 31 (trinta e um) de
janeiro do ano seguinte.
2 Aps o visto da Autoridade Sanitria, o destino das vias ser:
1a via a empresa ou estabelecimento dever remeter Secretaria de
Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade.
2a via retida pela Autoridade Sanitria.
3a via retida na empresa ou instituio.
3 As 1a e 2a vias devero ser acompanhadas dos respectivos disquetes
quando informatizado.
4 O Balano de Substncias Psicoativas e Outras Substncias Sujeitas a
Controle Especial BSPO dever ser cpia fiel e exata da movimentao das
substncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizaes,
registrada nos Livros a que se refere o Captulo VI deste Regulamento.
5 vedado a utilizao de ajustes, utilizando o fator de correo, de
substncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizaes,
substncias constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizaes,
quando do preenchimento do BSPO.
6 A aplicao de ajustes de substncias constantes das listas deste
Regulamento Tcnico e de suas atualizaes, que compem os dados do BSPO
ser privativa da Autoridade Sanitria competente do Ministrio da Sade.
Art. 70. O Balano de Medicamentos Psicoativos e de outros Sujeitos a
Controle Especial BMPO, destina-se ao registro de vendas de medicamentos
a base de substncias constantes das listas A1, A2 (entorpecentes), A3 e
B2 (psicotrpicos) e C4 (anti-retrovirais) deste Regulamento e de suas
atualizaes, por farmcias e drogarias conforme modelo (ANEXO XXI), em 2
(duas) vias, e remetido Autoridade Sanitria pelo Farmacutico Responsvel
trimestralmente at o dia 15 (quinze) dos meses de abril, julho, outubro e
janeiro.
1 O Balano Anual dever ser entregue at o dia 31 (trinta e um) de
janeiro do ano seguinte.
2 Aps o visto da Autoridade Sanitria, o destino das vias ser:
1a via retida pela Autoridade Sanitria.
2a via retida pela farmcia ou drogaria.
3 As farmcias de unidades hospitalares, clnicas mdicas e veterinrias
ficam dispensadas da apresentao do Balano de Medicamentos Psicoativos e
de Outros Sujeitos a Controle Especial (BMPO).
Art. 71. O Mapa do Consolidado das Prescries de Medicamentos MCPM
(ANEXO XXII), destina-se ao registro das prescries de medicamentos a base
de substncias constantes das listas C3 (imunossupressoras) deste
Regulamento e de suas atualizaes, pelos rgos oficiais autorizados, em 3
(trs) vias, e remetido Autoridade Sanitria pelo Farmacutico Responsvel
trimestralmente at o dia 15 (quinze) dos meses de abril, julho, outubro e
janeiro de cada ano.
1 Aps o carimbo da Autoridade Sanitria, o destino das vias ser:
1a via: retida pela Autoridade Sanitria;
2a via: encaminhada pelo estabelecimento para a Coordenao do Programa;
3a via: retida nos rgos oficiais de dispensao.
2 O MCPM do medicamento Talidomida ser apresentado Autoridade
Sanitria, pelas farmcias privativas das unidades pblicas que dispensem o
referido medicamento para os pacientes cadastrados nos Programas
Governamentais especficos.
Art. 72. A Relao Mensal de Venda de Medicamentos Sujeitos a Controle
Especial RMV (ANEXO XXIII), destina-se ao registro das vendas de
medicamentos a base de substncias constantes das listas deste Regulamento
e de suas atualizaes, excetuando-se as substncias constantes da lista D1
(precursoras), efetuadas no ms anterior, por indstria ou laboratrio
farmacutico e distribuidor, e sero encaminhadas Autoridade Sanitria,
pelo Farmacutico Responsvel, at o dia 15 (quinze) de cada ms, em 2 (duas)
vias, sendo uma das vias retida pela Autoridade Sanitria e a outra devolvida
ao estabelecimento depois de visada.
Art. 73. A Relao Mensal de Notificaes de Receita A RMNRA (ANEXO
XXIV), destina-se ao registro das Notificaes de Receita A retidas em
farmcias e drogarias quando da dispensao de medicamentos a base de
substncias constantes das listas A1 e A2 (entorpecentes) e A3
(psicotrpicas) deste Regulamento e de suas atualizaes, a qual ser
encaminhada junto com as respectivas notificaes Autoridade Sanitria,
pelo farmacutico responsvel, at o dia 15 (quinze) de cada ms, em 2 (duas)
vias, sendo uma das vias retida pela Autoridade Sanitria e a outra devolvida
ao estabelecimento depois de visada.
Pargrafo nico. A devoluo das notificaes de receitas a que se refere o
caput deste artigo se dar no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data de
entrega.
Art. 74. A falta de remessa da documentao mencionada nos arts. 69, 70,
71, 72 e 73, nos prazos estipulados por este Regulamento, sujeitar o infrator
s penalidades previstas na legislao sanitria em vigor.
Art. 75. A Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade e o
rgo de Represso a Entorpecentes da Polcia Federal, trocaro,
anualmente, relatrios sobre as informaes dos Balanos envolvendo
substncias e medicamentos entorpecentes, psicotrpicos e precursoras.
Art. 76. A Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade
encaminhar relatrios estatsticos, trimestral e anualmente, ao rgo
Internacional de Fiscalizao de Drogas das Naes Unidas com a
movimentao relativa s substncias entorpecentes, psicotrpicos e
precursoras.
Pargrafo nico. Os prazos para o envio dos relatrios estatsticos de que
trata o caput desse artigo obedecero queles previstos nas Convenes
Internacionais de Entorpecentes, Psicotrpicos e Precursoras.
Art. 77. permitido o preenchimento dos dados em formulrios ou por
sistema informatizado, da documentao a que se refere este Regulamento,
providenciando a remessa do disquete Autoridade Sanitria do Ministrio da
Sade, obedecendo aos modelos e prazos estipulados neste Captulo.

CAPTULO IX

DA EMBALAGEM
Art. 78. atribuio da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da
Sade a padronizao de bulas, rtulos e embalagens dos medicamentos que
contenham substncias constantes das listas deste Regulamento e suas
contenham substncias constantes das listas deste Regulamento e suas
atualizaes.
Art. 79. Os medicamentos a base de substncias constantes das listas deste
Regulamento e de suas atualizaes devero ser comercializados em
embalagens inviolveis e de fcil identificao.
Art. 80. vedado s drogarias o fracionamento da embalagem original de
medicamentos a base de substncias constantes das listas deste
Regulamento.
Art. 81. Os rtulos de embalagens de medicamentos a base de substncias
constantes das listas A1e A2 (entorpecentes) e A3 (psicotrpicos),
devero ter uma faixa horizontal de cor preta abrangendo todos os lados, na
altura do tero mdio e com largura no inferior a um tero da largura do
maior lado da face maior, contendo os dizeres: Venda sob Prescrio Mdica
Ateno: Pode Causar Dependncia Fsica ou Psquica.
Pargrafo nico. Nas bulas dos medicamentos a que se refere o caput deste
artigo dever constar obrigatoriamente, em destaque e em letras de corpo
maior de que o texto, a expresso: Ateno: Pode Causar Dependncia Fsica
ou Psquica.
Art. 82. Os rtulos de embalagens de medicamentos a base de substncias
constantes das listas B1 e B2 (psicotrpicos), devero ter uma faixa
horizontal de cor preta abrangendo todos seus lados, na altura do tero mdio
e com largura no inferior a um tero da largura do maior lado da face maior,
contendo os dizeres: Venda sob Prescrio Mdica O Abuso deste
Medicamento Pode Causar Dependncia.
Pargrafo nico. Nas bulas dos medicamentos a que se refere o caput deste
artigo, dever constar, obrigatoriamente, em destaque e em letras de corpo
maior de que o texto, a expresso: O Abuso deste Medicamento Pode Causar
Dependncia.
Art. 83. Nos casos dos medicamentos contendo a substncia Anfepramona
(lista B2, psicotrpicos-anorexgenos) dever constar, em destaque, no
rtulo e bula, a frase: Ateno: Este Medicamento Pode Causar Hipertenso
Pulmonar.
Art. 84. Os rtulos de embalagens dos medicamentos a base de substncias
constantes das listas C1 (outras substncias sujeitas a controle especial),
C2 (retinides de uso tpico), C4 (anti-retrovirais) e C5 (anabolizantes)
deste Regulamento e de suas atualizaes, devero ter uma faixa horizontal de
cor vermelha abrangendo todos os seus lados, na altura do tero mdio e com
largura no inferior a um tero da largura do maior lado da face maior,
contendo os dizeres: Venda Sob Prescrio Mdica S Pode ser Vendido
com Reteno da Receita.
1 Nas bulas e rtulos dos medicamentos a que se refere o caput deste
artigo, dever constar, obrigatoriamente, em destaque e em letras de corpo
maior de que o texto, a expresso: Venda Sob Prescrio Mdica S Pode
ser Vendido com Reteno da Receita.
2 Nas bulas e rtulos dos medicamentos que contm substncias anti-
2 Nas bulas e rtulos dos medicamentos que contm substncias anti-
retrovirais, constantes da lista C4 deste Regulamento e de suas
atualizaes, dever constar, obrigatoriamente, em destaque e em letras de
corpo maior de que o texto, a expresso: Venda Sob Prescrio Mdica
Ateno O Uso Incorreto Causa Resistncia do Vrus da AIDS e Falha no
Tratamento.
3 Nas bulas e rtulos dos medicamentos de uso tpico, manipulados ou
fabricados, que contm substncias retinicas, constantes da lista C2 deste
Regulamento e de suas atualizaes, dever constar, obrigatoriamente, em
destaque e em letras de corpo maior de que o texto, a expresso: Venda Sob
Prescrio Mdica Ateno No Use este Medicamento sem Consultar o
seu Mdico, caso esteja Grvida. Ele pode causar Problemas ao Feto.
Art. 85. Os rtulos de embalagens dos medicamentos de uso sistmico, a
base de substncias constantes das listas C2 (retinicas) deste Regulamento
e de suas atualizaes, devero ter uma faixa horizontal de cor vermelha
abrangendo todos os seus lados, na altura do tero mdio e com largura no
inferior a um tero da largura do maior lado da face maior, contendo os
dizeres Venda Sob Prescrio Mdica Ateno: Risco para Mulheres
Grvidas, Causa Graves Defeitos na Face, nas Orelhas, no Corao e no
Sistema Nervoso do Feto.
Pargrafo nico. Nas bulas dos medicamentos a que se refere o caput deste
artigo, dever constar, obrigatoriamente, em destaque e em letras de corpo
maior de que o texto, a expresso: Venda Sob Prescrio Mdica Ateno:
Risco para Mulheres Grvidas, Causa Graves Defeitos na Face, nas Orelhas, no
Corao e no Sistema Nervoso do Feto.
Art. 86. Os rtulos das embalagens dos medicamentos contendo as
substncias da lista C3 (imunossupressoras) e do medicamento Talidomida
seguiro o modelo estabelecido em legislao sanitria em vigor.
Art. 87. As formulaes magistrais contendo substncias constantes das
listas deste Regulamento e de suas atualizaes devero conter no rtulo os
dizeres equivalentes aos das embalagens comerciais dos respectivos
medicamentos.

CAPTULO X

DO CONTROLE E FISCALIZAO
Art. 88. As Autoridades Sanitrias do Ministrio da Sade, Estados,
Municpios e Distrito Federal inspecionaro periodicamente as empresas ou
estabelecimentos que exeram quaisquer atividades relacionadas s
substncias e medicamentos de que trata este Regulamento e de suas
atualizaes, para averiguar o cumprimento dos dispositivos legais.
Pargrafo nico. O controle e a fiscalizao da produo, comrcio,
Pargrafo nico. O controle e a fiscalizao da produo, comrcio,
manipulao ou uso das substncias e medicamentos de que trata este
Regulamento e suas atualizaes sero executadas, quando necessrio, em
conjunto com o rgo competente do Ministrio da Fazenda, Ministrio da
Justia e seus congneres nos Estados, Municpios e Distrito Federal.
Art. 89. As empresas, estabelecimentos, instituies ou entidades que
exeram atividades correlacionadas com substncias constantes das listas
deste Regulamento e de suas atualizaes ou seus respectivos medicamentos,
quando solicitadas pelas Autoridades Sanitrias competentes, devero prestar
as informaes ou proceder a entrega de documentos, nos prazos fixados, a
fim de no obstarem a ao de vigilncia sanitria e correspondentes medidas
que se fizerem necessrias.

CAPTULO XI

DAS DISPOSIES FINAIS


Art. 90. proibido distribuir amostras grtis de substncias e/ou
medicamentos constantes deste Regulamento e de suas atualizaes.
1 Ser permitida a distribuio de amostras grtis de medicamentos que
contenham substncias constantes das listas C1 (outras substncias sujeitas
a controle especial) e C4 (anti-retrovirais) deste Regulamento e de suas
atualizaes, em suas embalagens originais, exclusivamente aos profissionais
mdicos, que assinaro o comprovante de distribuio emitido pelo fabricante.
2 Em caso de o profissional doar medicamentos amostras grtis
instituio a que pertence, dever fornecer o respectivo comprovante de
distribuio devidamente assinado. A instituio dever dar entrada em Livro
de Registro da quantidade recebida.
3 O comprovante a que se refere o caput deste artigo, dever ser retido
pelo fabricante ou pela instituio que recebeu a amostra grtis do mdico,
pelo perodo de 2 (dois) anos, ficando a disposio da Autoridade Sanitria
para fins de fiscalizao.
4 vedada a distribuio de amostras grtis de medicamentos a base de
Misoprostol.
Art. 91. A propaganda de substncias e medicamentos, constantes das listas
deste Regulamento e suas atualizaes, somente poder ser efetuada em
revista ou publicao tcnico-cientfica de circulao restrita a profissionais de
sade.
1 A propaganda referida no caput deste artigo dever obedecer aos
dizeres que foram aprovados no registro do medicamento, no podendo conter
figuras, desenhos, ou qualquer indicao que possa induzir a conduta
enganosa ou causar interpretao falsa ou confusa quanto a origem,
enganosa ou causar interpretao falsa ou confusa quanto a origem,
procedncia, composio ou qualidade, que atribuam ao medicamento
finalidades ou caractersticas diferentes daquelas que realmente possua.
2 A propaganda de formulaes ser permitida somente acompanhada de
embasamento tcnico-cientfico apoiado em literatura Nacional ou
Internacional oficialmente reconhecidas.
Art. 92. Somente as farmcias podero receber receitas de medicamentos
magistrais ou oficinais para aviamento, vedada a intermediao sob qualquer
natureza.
Art. 93. As indstrias veterinrias e distribuidoras, devero atender as
exigncias contidas neste Regulamento que refere-se a Autorizao Especial,
ao comrcio internacional e nacional e registro em livros especficos.
Art. 94. Os medicamentos destinados a uso veterinrio, sero
regulamentados em legislao especfica.
Art. 95. Os profissionais, servios mdicos e/ou ambulatoriais podero
possuir, na maleta de emergncia, at 3 (trs) ampolas de medicamentos
entorpecentes e at 5 (cinco) ampolas de medicamentos psicotrpicos, para
aplicao em caso de emergncia, ficando sob sua guarda e responsabilidade.
Pargrafo nico. A reposio das ampolas se far com a Notificao de
Receita devidamente preenchida com o nome e endereo completos do
paciente ao qual tenha sido administrado o medicamento.
Art. 96. Quando houver apreenso policial, de plantas, substncias e/ou
medicamentos, de uso proscrito no Brasil Lista E (plantas que podem
originar substncias entorpecentes e/ou psicotrpicas) e lista F (substncias
proscritas), a guarda dos mesmos ser de responsabilidade da Autoridade
Policial competente, que solicitar a incinerao Autoridade Judiciria.
1 Se houver determinao do judicial, uma amostra dever ser
resguardada, para efeito de anlise de contra percia.
2 A Autoridade Policial, em conjunto com a Autoridade Sanitria
providenciar a incinerao da quantidade restante, mediante autorizao
expressa do judicial. As Autoridades Sanitrias e Policiais lavraro o termo e
auto de incinerao, remetendo uma via autoridade judicial para instruo
do processo.
Art. 97. Quando houver apreenso policial, de substncias das listas
constantes deste Regulamento e de suas atualizaes, bem como os
medicamentos que as contenham, dentro do prazo de validade, a sua guarda
ficar sob a responsabilidade da Autoridade Policial competente. O juiz
determinar a destinao das substncias ou medicamentos apreendidos.
Art. 98. A Autoridade Sanitria local regulamentar os procedimentos e
rotinas em cada esfera de governo, bem como cumprir e far cumprir as
determinaes constantes deste Regulamento.
Art. 99. O no cumprimento das exigncias deste Regulamento, constituir
infrao sanitria, ficando o infrator sujeito s penalidades previstas na
legislao sanitria vigente, sem prejuzo das demais sanes de natureza civil
legislao sanitria vigente, sem prejuzo das demais sanes de natureza civil
ou penal cabveis.
Art. 100. Os casos omissos sero submetidos apreciao da Autoridade
Sanitria competente do Ministrio da Sade, Estados, Municpios e Distrito
Federal.
Art. 101. As Autoridades Sanitrias e Policiais auxiliar-se-o mutuamente nas
diligncias que se fizerem necessrias ao fiel cumprimento deste
Regulamento.
Art. 102. As listas de substncias constantes deste Regulamento sero
atualizadas atravs de publicaes em Dirio Oficial da Unio sempre que
ocorrer concesso de registro de produtos novos, alterao de frmulas,
cancelamento de registro de produto e alterao de classificao de lista para
registro anteriormente publicado.
Art. 103. Somente poder manipular ou fabricar substncias constantes das
listas deste Regulamento e de suas atualizaes bem como os medicamentos
que as contenham, os estabelecimentos sujeitos a este Regulamento, quando
atendidas as Boas Prticas de Manipulao e Controle (BPM e C) e Boas
Prticas de Fabricao e Controle (BPF e C), respectivamente para farmcias e
indstrias.
Art. 104. As empresas importadoras, qualquer que seja a natureza ou a
etapa de processamento do medicamento importado a base de substncias
constantes das listas deste Regulamento e de suas atualizaes, devero
comprovar, perante a SVS/MS, no momento da entrada da mercadoria no pas,
o cumprimento das Boas Prticas de Fabricao e Controle (BPF e C) pelas
respectivas unidades fabris de origem, mediante a apresentao do
competente Certificado, emitido a menos de 2 (dois) anos, pela Autoridade
Sanitria do pas de procedncia.
Art. 105. A reviso e atualizao deste Regulamento Tcnico devero ocorrer
no prazo de 2 (dois) anos.
Art. 106. As empresas e estabelecimentos abrangidos por este Regulamento
tero um prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da data de sua publicao
para se adequarem ao mesmo.
Art. 107. O rgo de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade baixar
instrues normativas de carter geral ou especfico sobre a aplicao do
presente Regulamento, bem como estabelecer documentao, formulrios e
periodicidades de informaes.
Art. 108. Compete aos Estados, Municpios e o Distrito Federal, exercer a
fiscalizao e o controle dos atos relacionados a produo, comercializao e
uso de substncias constantes das listas deste Regulamento e de suas
atualizaes, bem como os medicamentos que as contenham no mbito de seus
territrios bem como far cumprir as determinaes da legislao federal
pertinente e deste Regulamento.
Art. 109. Ficam revogadas as Portarias n. 54/74, n. 12/80, n. 15/81, n. 02/85,
n. 01/86, n. 27/86-DIMED, n. 28/86-DIMED, n. 11/88, n. 08/89, n. 17/91, n. 59/91,
n. 61/91, n. 101/91, n. 59/92, n. 66/93, n. 81/93, n. 98/93, n. 101/93, n. 87/94, n.
n. 61/91, n. 101/91, n. 59/92, n. 66/93, n. 81/93, n. 98/93, n. 101/93, n. 87/94, n.
21/95, n. 82/95, n. 97/95, n. 110/95, n. 118/96, n. 120/96, n. 122/96, n. 132/96, n.
151/96, n. 189/96, n. 91/97, n. 97/97, n. 103/97, e n. 124/97, alm dos arts. 2,
3, 4, 13, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 31, 35 e 36 da Portaria n. 354,
de 15-8-1997.
Art. 110. Este Regulamento entrar em vigor na data da publicao,
revogando as disposies em contrrio.

MARTA NBREGA MARTINEZ


ANEXO I

LISTA A1

LISTA DAS SUBSTNCIAS ENTORPECENTES

(Sujeitas a Notificao de Receita A)


1. ACETILMETADOL
2. ALFACETILMETADOL
3. ALFAMEPRODINA
4. ALFAMETADOL
5. ALFAPRODINA
6. ALFENTANILA
7. ALILPRODINA
8. ANILERIDINA
9. BEZITRAMIDA
10. BENZETIDINA
11. BENZILMORFINA
12. BENZOILMORFINA
13. BETACETILMETADOL
14. BETAMEPRODINA
15. BETAMETADOL
16. BETAPRODINA
17. BUPRENORFINA
18. BUTORFANOL
19. CLONITAZENO
20. CODOXIMA
21. CONCENTRADO DE PALHA DE DORMIDEIRA
22. DEXTROMORAMIDA
23. DIAMPROMIDA
24. DIETILTIAMBUTENO
25. DIFENOXILATO
26. DIFENOXINA
27. DIIDROMORFINA
28. DIMEFEPTANOL (METADOL)
29. DIMENOXADOL
30. DIMETILTIAMBUTENO
31. DIOXAFETILA
32. DIPIPANONA
33. DROTEBANOL
34. ETILMETILTIAMBUTENO
35. ETONITAZENO
36. ETOXERIDINA
37. FENADOXONA
38. FENAMPROMIDA
39. FENAZOCINA
40. FENOMORFANO
41. FENOPERIDINA
42. FENTANILA
43. FURETIDINA
44. HIDROCODONA
45. HIDROMORFINOL
46. HIDROMORFONA
47. HIDROXIPETIDINA
48. INTERMEDIRIO DA METADONA (4-CIANO-2-DIMETILAMINA-4,4-
DIFENILBUTANO)
49. INTERMEDIRIO DA MORAMIDA (CIDO 2-METIL-3-MORFOLINA-1,1-
DIFENILPROPANO CARBOXLICO)
50. INTERMEDIRIO A DA PETIDINA (4-CIANO-1-METIL-4-FENILPI-
PERIDINA)
51. INTERMEDIRIO B DA PETIDINA (STER ETLICO DO CIDO 4-
FENILPIPERIDINA- 4-CARBOXLICO)
52. INTERMEDIRIO C DA PETIDINA (CIDO-1-METIL-4-FENILPIPERIDI-
NA- 4-CARBOXLICO)
53. ISOMETADONA
54. LEVOFENACILMORFANO
55. LEVOMETORFANO
55. LEVOMETORFANO
56. LEVOMORAMIDA
57. LEVORFANOL
58. METADONA
59. METAZOCINA
60. METILDESORFINA
61. METILDIIDROMORFINA
62. METOPONA
63. MIROFINA
64. MORFERIDINA
65. MORFINA
66. MORINAMIDA
67. NICOMORFINA
68. NORACIMETADOL
69. NORLEVORFANOL
70. NORMETADONA
71. NORMORFINA
72. NORPIPANONA
73. N-OXICODENA
74. N-OXIMORFINA
75. PIO
76. ORIPAVINA
77. OXICODONA
78. OXIMORFONA
79. PETIDINA
80. PIMINODINA
81. PIRITRAMIDA
82. PROEPTAZINA
83. PROPERIDINA
84. RACEMETORFANO
85. RACEMORAMIDA
86. RACEMORFANO
87. REMIFENTANILA
88. SUFENTANILA
89. TEBACONA
90. TEBANA
91. TILIDINA
92. TRIMEPERIDINA
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle:
1.1. os sais, teres, steres e ismeros (exceto os ismeros dextrometorfano,
(+)3-metoxi-N-metilmorfinan, e o Dextrorfano, (+) 3-hidroxi-N-metilmorfinan),
das substncias enumeradas acima, sempre que seja possvel a sua existncia;
1.2. os sais de teres, steres e ismeros (exceto os ismeros
dextrometorfano, (+)3-metoxi-N-metilmorfinan, e o Dextrorfano, (+) 3-hidroxi-N-
metilmorfinan), das substncias enumeradas acima, sempre que seja possvel
a sua existncia.
2) preparaes base de DIFENOXILATO, contendo por unidade posolgica,
no mais que 2,5 miligramas de DIFENOXILATO calculado como base, e uma
quantidade de Sulfato de Atropina equivalente a, pelo menos, 1,0% da
quantidade de DIFENOXILATO, ficam sujeitas a prescrio da Receita de
Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem
apresentar a seguinte frase: VENDA SOB PRESCRIO MDICA S PODE
SER VENDIDO COM RETENO DA RECEITA.
3) preparaes base de PIO, contendo at 5 miligramas de morfina anidra
por mililitros, ou seja, at 50 miligramas de PIO, ficam sujeitas a prescrio
da RECEITA DE CONTROLE ESPECIAL, em 2 (duas) vias e os dizeres de
rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: VENDA SOB
PRESCRIO MDICA S PODE SER VENDIDO COM RETENO DA
RECEITA.
4) fica proibida a comercializao e manipulao de todos os medicamentos
que contenham PIO e seus derivados sintticos e CLORIDRATO DE
DIFENOXILATO e suas associaes, nas formas farmacuticas lquidas ou em
xarope para uso peditrico (Portaria SVS/MS n. 106 de 14 de setembro de 1994
DOU 19/9/94).
5) preparaes medicamentosas na forma farmacutica de comprimidos de
liberao controlada base de OXICODONA, contendo no mais que 40
miligramas dessa substncia, por unidade posolgica, ficam sujeitas a
prescrio da RECEITA DE CONTROLE ESPECIAL, em 2 (duas) vias e os dizeres
de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: VENDA SOB
PRESCRIO MDICA S PODE SER VENDIDO COM RETENO DA
RECEITA.

LISTA A2
LISTA DAS SUBSTNCIAS ENTORPECENTES DE USO PERMITIDO SOMENTE
EM CONCENTRAES ESPECIAIS

(Sujeitas a Notificao de Receita A)


1. ACETILDIIDROCODENA
2. CODENA
3. DEXTROPROPOXIFENO
4. DIIDROCODENA
5. ETILMORFINA
6. FOLCODINA
7. NALBUFINA
8. NALORFINA
9. NICOCODINA
10. NICODICODINA
11. NORCODENA
12. PROPIRAM
13. TRAMADOL
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle:
1.1. os sais, teres, steres e ismeros das substncias enumeradas acima,
sempre que seja possvel a sua existncia;
1.2. os sais de teres, steres e ismeros das substncias enumeradas
acima, sempre que seja possvel a sua existncia.
2) preparaes base de ACETILDIIDROCODENA, CODENA,
DIIDROCODENA, ETILMORFINA, FOLCODINA, NICODICODINA, NORCODENA,
inclusive as misturadas a um ou mais componentes, em que a quantidade de
entorpecentes no exceda 100 miligramas por unidade posolgica, e em que a
concentrao no ultrapasse a 2,5% nas preparaes de formas indivisveis
ficam sujeitas a prescrio da Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e
os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: VENDA
SOB PRESCRIO MDICA S PODE SER VENDIDO COM RETENO DA
RECEITA.
3) preparaes base de TRAMADOL, inclusive as misturadas a um ou mais
componentes, em que a quantidade no exceda 100 miligramas de TRAMADOL
por unidade posolgica ficam sujeitas a prescrio da Receita de Controle
Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem apresentar
a seguinte frase: VENDA SOB PRESCRIO MDICA S PODE SER
a seguinte frase: VENDA SOB PRESCRIO MDICA S PODE SER
VENDIDO COM RETENO DA RECEITA.
4) preparaes base de DEXTROPROPOXIFENO, inclusive as misturadas a
um ou mais componentes, em que a quantidade de entorpecente no exceda
100 miligramas por unidade posolgica e em que a concentrao no
ultrapasse 2,5% nas preparaes indivisveis, ficam sujeitas a prescrio da
Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula
devem apresentar a seguinte frase: VENDA SOB PRESCRIO MDICA S
PODE SER VENDIDO COM RETENO DA RECEITA.
5) preparaes base de NALBUFINA, inclusive as misturadas a um ou mais
componentes, em que a quantidade no exceda 10 miligramas de
CLORIDRATO DE NALBUFINA por unidade posolgica ficam sujeitas a
prescrio da Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de
rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: VENDA SOB
PRESCRIO MDICA S PODE SER VENDIDO COM RETENO DA
RECEITA.
6) preparaes base de PROPIRAM, inclusive as misturadas a um ou mais
componentes, contendo no mais que 100 miligramas de PROPIRAM por
unidade posolgica e associados, no mnimo, a igual quantidade de
metilcelulose, ficam sujeitas a prescrio da Receita de Controle Especial, em 2
(duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devero apresentar a seguinte
frase: VENDA SOB PRESCRIO MDICA S PODE SER VENDIDO COM
RETENO DA RECEITA.

LISTA A3

LISTA DAS SUBSTNCIAS PSICOTRPICAS

(Sujeita a Notificao de Receita A)


1. ANFETAMINA
2. CATINA
3. 2CB (4-BROMO-2,5-DIMETOXI-FENILETILAMINA)
4. CLOBENZOREX
5. CLORFENTERMINA
6. DEXANFETAMINA
7. DRONABINOL
8. FENCICLIDINA
9. FENETILINA
10. FEMETRAZINA
11. LEVANFETAMINA
12. LEVOMETANFETAMINA
13. METANFETAMINA
14. METILFENIDATO
15. MODAFINILA
16. TANFETAMINA
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle:
1.1 os sais, teres, steres e ismeros das substncias enumeradas acima,
sempre que seja possvel a sua existncia;
1.2 os sais de teres, steres e ismeros das substncias enumeradas acima,
sempre que seja possvel a sua existncia.

LISTA B1

LISTA DAS SUBSTNCIAS PSICOTRPICAS

(Sujeitas a Notificao de Receita B)


1. ALOBARBITAL
2. ALPRAZOLAM
3. AMINEPTINA
4. AMOBARBITAL
5. APROBARBITAL
6. BARBEXACLONA
7. BARBITAL
8. BROMAZEPAM
9. BROTIZOLAM
10. BUTALBITAL
11. BUTABARBITAL
12. CAMAZEPAM
13. CETAZOLAM
14. CICLOBARBITAL
15. CLOBAZAM
16. CLONAZEPAM
17. CLORAZEPAM
18. CLORAZEPATO
19. CLORDIAZEPXIDO
20. CLORETO DE ETILA
21. CLOTIAZEPAM
22. CLOXAZOLAM
23. DELORAZEPAM
24. DIAZEPAM
25. ESTAZOLAM
26. ETCLORVINOL
27. ETILANFETAMINA (N-ETILANFETAMINA)
28. ETINAMATO
29. FENOBARBITAL
30. FLUDIAZEPAM
31. FLUNITRAZEPAM
32. FLURAZEPAM
33. GHB (CIDO GAMA HI-DROXIBUTRICO)
34. GLUTETIMIDA
35. HALAZEPAM
36. HALOXAZOLAM
37. LEFETAMINA
38. LOFLAZEPATO DE ETILA
39. LOPRAZOLAM
40. LORAZEPAM
41. LORMETAZEPAM
42. MEDAZEPAM
43. MEPROBAMATO
44. MESOCARBO
45. METILFENOBARBITAL (PROMINAL)
46. METIPRILONA
47. MIDAZOLAM
48. NIMETAZEPAM
49. NITRAZEPAM
50. NORCANFANO (FENCANFAMI-NA)
51. NORDAZEPAM
52. OXAZEPAM
53. OXAZOLAM
54. PEMOLINA
55. PENTAZOCINA
56. PENTOBARBITAL
57. PINAZEPAM
58. PIPRADROL
59. PIROVARELONA
60. PRAZEPAM
61. PROLINTANO
62. PROPILEXEDRINA
63. SECBUTABARBITAL
64. SECOBARBITAL
65. TEMAZEPAM
66. TETRAZEPAM
67. TIAMILAL
68. TIOPENTAL
69. TRIAZOLAM
70. TRIEXIFENIDIL
71. VINILBITAL
72. ZALEPLONA
73. ZOLPIDEM
74. ZOPICLONA
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle:
1.1. os sais, teres, steres e ismeros das substncias enumeradas acima,
sempre que seja possvel a sua existncia;
1.2. os sais de teres, steres e ismeros das substncias enumeradas
acima, sempre que seja possvel a sua existncia.
2) os medicamentos que contenham FENOBARBITAL, METILFENOBARBITAL
(PROMINAL), BARBITAL e BARBEXACLONA, ficam sujeitos a prescrio da
(PROMINAL), BARBITAL e BARBEXACLONA, ficam sujeitos a prescrio da
Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula
devem apresentar a seguinte frase: VENDA SOB PRESCRIO MDICA S
PODE SER VENDIDO COM RETENO DA RECEITA.
3) Em conformidade com a Resoluo RDC n. 104, de 6 de dezembro de 2000
(republicada em 15/12/2000):
3.1. fica proibido o uso do CLORETO DE ETILA para fins mdicos, bem como
a sua utilizao sob a forma de aerosol, aromatizador de ambiente ou de
qualquer outra forma que possibilite o seu uso indevido.
3.2. o controle e a fiscalizao da substncia CLORETO DE ETILA, ficam
submetidos ao rgo competente do Ministrio da Justia, de acordo com a Lei
n. 10.357, de 27 de dezembro de 2001, Lei n. 9.017, de 30 de maro de 1995,
Decreto n. 1.646, de 26 de setembro de 1995 e Decreto n. 2.036, de 14 de
outubro de 1996.
4) preparaes a base de ZOLPIDEM e de ZALEPLONA, em que a quantidade
dos princpios ativos ZOLPIDEM e ZALEPLONA respectivamente, no excedam
10 miligramas por unidade posolgica, ficam sujeitas a prescrio da Receita
de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os dizeres de rotulagem e bula devem
apresentar a seguinte frase: VENDA SOB PRESCRIO MDICA S PODE
SER VENDIDO COM RETENO DA RECEITA.
5) preparaes a base de ZOPICLONA em que a quantidade do princpio
ativo ZOPICLONA no exceda 7,5 miligramas por unidade posolgica, ficam
sujeitas a prescrio da Receita de Controle Especial, em 2 (duas) vias e os
dizeres de rotulagem e bula devem apresentar a seguinte frase: VENDA SOB
PRESCRIO MDICA S PODE SER VENDIDO COM RETENO DA RE-
CEITA.

LISTA B2

LISTA DAS SUBSTNCIAS PSICOTRPICAS ANOREXGENAS

(Sujeitas a Notificao de Receita B2)


1. AMINOREX
2. ANFEPRAMONA
3. FEMPROPOREX
4. FENDIMETRAZINA
5. FENTERMINA
6. MAZINDOL
7. MEFENOREX
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle:
1.1. os sais, teres, steres e ismeros das substncias enumeradas acima,
sempre que seja possvel a sua existncia;
1.2. os sais de teres, steres e ismeros das substncias enumeradas
acima, sempre que seja possvel a sua existncia.

LISTA C1

LISTA DAS OUTRAS SUBSTNCIAS SUJEITAS A CONTROLE ESPECIAL

(Sujeitas a Receita de Controle Especial em duas vias)


1. ACEPROMAZINA
2. CIDO VALPRICO
3. AMANTADINA
4. AMISSULPRIDA
5. AMITRIPTILINA
6. AMOXAPINA
7. ARIPIPRAZOL
8. AZACICLONOL
9. BECLAMIDA
10. BENACTIZINA
11. BENFLUOREX
12. BENZOCTAMINA
13. BENZOQUINAMIDA
14. BIPERIDENO
15. BUPROPIONA
16. BUSPIRONA
17. BUTAPERAZINA
18. BUTRIPTILINA
19. CAPTODIAMO
20. CARBAMAZEPINA
21. CAROXAZONA
22. CELECOXIBE
23. CETAMINA
24. CICLARBAMATO
25. CICLEXEDRINA
26. CICLOPENTOLATO
27. CISAPRIDA
28. CITALOPRAM
29. CLOMACRANO
30. CLOMETIAZOL
31. CLOMIPRAMINA
32. CLOREXADOL
33. CLORPROMAZINA
34. CLORPROTIXENO
35. CLOTIAPINA
36. CLOZAPINA
37. DESFLURANO
38. DESIPRAMINA
39. DESVENLAFAXINA
40. DEXETIMIDA
41. DEXMEDETOMIDINA
42. DIBENZEPINA
43. DIMETRACRINA
44. DISOPIRAMIDA
45. DISSULFIRAM
46. DIVALPROATO DE SDIO
47. DIXIRAZINA
48. DONEPEZILA
49. DOXEPINA
50. DROPERIDOL
51. DULOXETINA
52. ECTILURIA
53. EMILCAMATO
54. ENFLURANO
55. ENTACAPONA
56. ESCITALOPRAM
57. ETOMIDATO
58. ETORICOXIBE
59. ETOSSUXIMIDA
60. FACETOPERANO
61. FEMPROBAMATO
62. FENAGLICODOL
63. FENELZINA
64. FENIPRAZINA
65. FENITOINA
66. FLUFENAZINA
67. FLUMAZENIL
68. FLUOXETINA
69. FLUPENTIXOL
70. FLUVOXAMINA
71. GABAPENTINA
72. GALANTAMINA
73. HALOPERIDOL
74. HALOTANO
75. HIDRATO DE CLORAL
76. HIDROCLORBEZETILAMINA
77. HIDROXIDIONA
78. HOMOFENAZINA
79. IMICLOPRAZINA
80. IMIPRAMINA
81. IMIPRAMINXIDO
82. IPROCLOZIDA
83. ISOCARBOXAZIDA
84. ISOFLURANO
85. ISOPROPIL-CROTONIL-URIA
86. LAMOTRIGINA
87. LEFLUNOMIDA
88. LEVOMEPROMAZINA
89. LISURIDA
90. LITIO
91. LOPERAMIDA
92. LOXAPINA
93. LUMIRACOXIBE
94. MAPROTILINA
95. MECLOFENOXATO
96. MEFENOXALONA
97. MEFEXAMIDA
98. MEMANTINA
99. MEPAZINA
100. MESORIDAZINA
101. METILPENTINOL
102. METISERGIDA
103. METIXENO
104. METOPROMAZINA
105. METOXIFLURANO
106. MIANSERINA
107. MILNACIPRANO
108. MINAPRINA
109. MIRTAZAPINA
110. MISOPROSTOL
111. MOCLOBEMIDA
112. MOPERONA
113. NALOXONA
114. NALTREXONA
115. NEFAZODONA
116. NIALAMIDA
117. NOMIFENSINA
118. NORTRIPTILINA
119. NOXIPTILINA
120. OLANZAPINA
121. OPIPRAMOL
121. OPIPRAMOL
122. OXCARBAZEPINA
123. OXIBUPROCANA (BENOXINATO)
124. OXIFENAMATO
125. OXIPERTINA
126. PALIPERIDONA
127. PARECOXIBE
128. PAROXETINA
129. PENFLURIDOL
130. PERFENAZINA
131. PERGOLIDA
132. PERICIAZINA (PROPERICIAZINA)
133. PIMOZIDA
134. PIPAMPERONA
135. PIPOTIAZINA
136. PRAMIPEXOL
137. PREGABALINA
138. PRIMIDONA
139. PROCLORPERAZINA
140. PROMAZINA
141. PROPANIDINA
142. PROPIOMAZINA
143. PROPOFOL
144. PROTIPENDIL
145. PROTRIPTILINA
146. PROXIMETACANA
147. QUETIAPINA
148. RASAGILINA
149. REBOXETINA
150. RIBAVIRINA
151. RIMONABANTO
152. RISPERIDONA
153. RIVASTIGMINA
154. ROFECOXIBE
155. ROPINIROL
155. ROPINIROL
156. SELEGILINA
157. SERTRALINA
158. SEVOFLURANO
159. SIBUTRAMINA
160. SULPIRIDA
161. SULTOPRIDA
162. TACRINA
163. TETRABENAZINA
164. TETRACANA
165. TIAGABINA
166. TIANEPTINA
167. TIAPRIDA
168. TIOPROPERAZINA
169. TIORIDAZINA
170. TIOTIXENO
171. TOLCAPONA
172. TOPIRAMATO
173. TRANILCIPROMINA
174. TRAZODONA
175. TRICLOFS
176. TRICLOROETILENO
177. TRIFLUOPERAZINA
178. TRIFLUPERIDOL
179. TRIMIPRAMINA
180. TROGLITAZONA
181. VALDECOXIBE
182. VALPROATO SDICO
183. VENLAFAXINA
184. VERALIPRIDA
185. VIGABATRINA
186. ZIPRAZIDONA
187. ZOTEPINA
188. ZUCLOPENTIXOL
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle:
1.1. os sais, teres, steres e ismeros das substncias enumeradas acima,
sempre que seja possvel a sua existncia;
1.2. os sais de teres, steres e ismeros das substncias enumeradas
acima, sempre que seja possvel a sua existncia.
2) os medicamentos base da substncia LOPERAMIDA ficam sujeitos a
VENDA SOB PRESCRIO MDICA SEM RETENO DE RECEITA.
3) fica proibido a comercializao e manipulao de todos os medicamentos
que contenham LOPERAMIDA ou em associaes, nas formas farmacuticas
lquidas ou em xarope para uso peditrico (Portaria SVS/MS n. 106 de 14 de
setembro de 1994 DOU 19/9/94).
4) s ser permitida a compra e uso do medicamento contendo a substncia
MISOPROSTOL em estabelecimentos hospitalares devidamente cadastrados
junto a Autoridade Sanitria para este fim.
5) os medicamentos base da substncia TETRACANA ficam sujeitos a: (a)
VENDA SEM PRESCRIO MDICA quando tratar-se de preparaes
farmacuticas de uso tpico odontolgico, no associadas a qualquer outro
princpio ativo; (b) VENDA COM PRESCRIO MDICA SEM A RETENO DE
RECEITA quando tratar-se de preparaes farmacuticas de uso tpico
otorrinolaringolgico, especificamente para Colutrios e Solues utilizadas no
tratamento de Otite Externa e (c) VENDA SOB PRESCRIO MDICA COM
RETENO DE RECEITA quando tratar-se de preparaes farmacuticas de
uso tpico oftalmolgico.
6) excetuam-se das disposies legais deste Regulamento Tcnico as
substncias TRICLOROETILENO, DISSULFIRAM e L-TIO (metlico e seus sais)
e HIDRATO DE CLORAL, quando, comprovadamente, forem utilizadas para
outros fins, que no as formulaes medicamentosas, e, portanto no esto
sujeitos ao controle e fiscalizao previstos nas Portarias SVS/MS n. 344/98 e
6/99.

LISTA C2

LISTA DE SUBSTNCIAS RETINICAS

(Sujeitas a Notificao de Receita Especial)


1. ACITRETINA
2. ADAPALENO
3. BEXAROTENO
4. ISOTRETINONA
5. TRETINONA
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle:
1.1. os sais, teres, steres e ismeros das substncias enumeradas acima,
sempre que seja possvel a sua existncia;
1.2. os sais de teres, steres e ismeros das substncias enumeradas
acima, sempre que seja possvel a sua existncia.
2) os medicamentos de uso tpico contendo as substncias desta lista ficam
sujeitos a VENDA SOB PRESCRIO MDICA SEM RETENO DE RECEITA.

LISTA C3

LISTA DE SUBSTNCIAS IMUNOSSUPRESSORAS (Sujeita a Notificao de


Receita Especial)

1. FTALIMIDOGLUTARIMIDA (TALIDOMIDA)

ADENDO:
1) ficam tambm sob controle, todos os sais e ismeros das substncias
enumeradas acima, sempre que seja possvel a sua existncia.

LISTA C4

LISTA DAS SUBSTNCIAS ANTI-RETROVIRAIS

(Sujeitas a Receiturio do Programa da DST/AIDS ou Sujeitas a Receita de


Controle Especial em duas vias)
1. ABACAVIR
2. AMPRENAVIR
3. ATAZANAVIR
4. DARUNAVIR
5. DELAVIRDINA
6. DIDANOSINA (ddI)
7. EFAVIRENZ
8. ENFUVIRTIDA
9. ESTAVUDINA (d4T)
10. FOSAMPRENAVIR
11. INDINAVIR
12. LAMIVUDINA (3TC)
13. LOPINAVIR
14. MARAVIROQUE
15. NELFINAVIR
16. NEVIRAPINA
17. RALTEGRAVIR
18. RITONAVIR
19. SAQUINAVIR
20. TENOFOVIR
21. ZALCITABINA (ddc)
22. ZIDOVUDINA (AZT)
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle:
1.1. os sais, teres, steres e ismeros das substncias enumeradas acima,
sempre que seja possvel a sua existncia;
1.2. os sais de teres, steres e ismeros das substncias enumeradas
acima, sempre que seja possvel a sua existncia.
2) os medicamentos base de substncias anti-retrovirais acima elencadas,
devem ser prescritos em receiturio prprio estabelecido pelo Programa de
DST/AIDS do Ministrio da Sade, para dispensao nas farmcias
hospitalares/ambulatoriais do Sistema Pblico de Sade.
3) os medicamentos base de substncias anti-retrovirais acima elencadas,
quando dispensados em farmcias e drogarias, ficam sujeitos a venda sob
Receita de Controle Especial em 2 (duas) vias.

LISTA C5
LISTA DAS SUBSTNCIAS ANABOLIZANTES

(Sujeitas a Receita de Controle Especial em duas vias)


1. ANDROSTANOLONA
2. BOLASTERONA
3. BOLDENONA
4. CLOROXOMESTERONA
5. CLOSTEBOL
6. DEIDROCLORMETILTESTOSTERONA
7. DROSTANOLONA
8. ESTANOLONA
9. ESTANOZOLOL
10. ETILESTRENOL
11. FLUOXIMESTERONA OU FLUOXIMETILTESTOSTERONA
12. FORMEBOLONA
13. MESTEROLONA
14. METANDIENONA
15. METANDRANONA
16. METANDRIOL
17. METENOLONA
18. METILTESTOSTERONA
19. MIBOLERONA
20. NANDROLONA
21. NORETANDROLONA
22. OXANDROLONA
23. OXIMESTERONA
24. OXIMETOLONA
25. PRASTERONA (DEIDROEPIAN-DROSTERONA DHEA)
26. SOMATROPINA (HORMNIO DO CRESCIMENTO HUMANO)
27. TESTOSTERONA
28. TREMBOLONA
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle:
1.1. os sais, teres, steres e ismeros das substncias enumeradas acima,
sempre que seja possvel a sua existncia;
1.2. os sais de teres, steres e ismeros das substncias enumeradas
acima, sempre que seja possvel a sua existncia.
2) os medicamentos de uso tpico contendo as substncias desta lista ficam
sujeitos a VENDA SOB PRESCRIO MDICA SEM RETENO DE RECEITA.

LISTA D1

LISTA DE SUBSTNCIAS PRECURSORAS DE ENTORPECENTES E/OU


PSICOTRPICOS

(Sujeitas a Receita Mdica sem Reteno)


1. 1-FENIL-2-PROPANONA
2. 3,4 METILENDIOXIFENIL-2-PROPANONA
3. CIDO ANTRANLICO
4. CIDO FENILACETICO
5. CIDO LISRGICO
6. CIDO N-ACETILANTRANLICO
7. DIIDROERGOTAMINA
8. DIIDROERGOMETRINA
9. EFEDRINA
10. ERGOMETRINA
11. ERGOTAMINA
12. ETAFEDRINA
13. ISOSAFROL
14. LEO DE SASSAFRS
15. LEO DA PIMENTA LONGA
16. PIPERIDINA
17. PIPERONAL
17. PIPERONAL
18. PSEUDOEFEDRINA
19. SAFROL
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle, todos os sais das substncias enumeradas
acima, sempre que seja possvel sua existncia;
2) ficam tambm sob controle as substncias: MESILATO DE
DIDROERGOTAMINA, TARTARATO DE DIDROERGOTAMINA, MALEATO DE
ERGOMETRINA, TARTARATO DE ERGOMETRINA E TARTARATO DE
ERGOTAMINA.
3) excetua-se do controle estabelecido nas Portarias SVS/MS n. 344/98 e 6/99,
as formulaes no medicamentosas, que contm as substncias desta lista
quando se destinarem a outros seguimentos industriais.
4) leo de pimenta longa obtido da extrao das folhas e dos talos finos da
Piper hispidinervum C. DC., planta nativa da Regio Norte do Brasil.

LISTA D2

LISTA DE INSUMOS QUMICOS UTILIZADOS PARA FABRICAO E SNTESE DE


ENTORPECENTES E/OU PSICOTRPICOS

(Sujeitos a Controle do Ministrio da Justia)


1. ACETONA
2. CIDO CLORDRICO
3. CIDO SULFRICO
4. ANIDRIDO ACTICO
5. CLORETO DE ETILA
6. CLORETO DE METILENO
7. CLOROFRMIO
8. TER ETLICO
9. METIL ETIL CETONA
10. PERMANGANATO DE POTSSIO
11. SULFATO DE SDIO
12. TOLUENO
ADENDO:
ADENDO:
1) produtos e insumos qumicos, sujeitos a controle da Polcia Federal, de
acordo com a Lei n. 10.357 de 27/12/2001, Lei n. 9.017 de 30/03/1995, Decreto
n. 1.646 de 26/09/1995, Decreto n. 2.036 de 14/10/1996, Resoluo n. 1/95 de
07/11/1995 e Instruo Normativa n. 6 de 25/09/1997;
2) o insumo qumico ou substncia CLOROFRMIO est proibido para uso em
medicamentos;
3) o CLORETO DE ETILA, por meio da Resoluo n. 1, de 5 de fevereiro de
2001, foi includo na relao de substncias constantes do artigo 1 da
Resoluo n. 1-MJ, de 7 de novembro de 1995;
4) quando os insumos desta lista, forem utilizados para fins de fabricao de
produtos sujeitos a vigilncia sanitria, as empresas devem atender a
legislao sanitria especfica.

LISTA E

LISTA DE PLANTAS QUE PODEM ORIGINAR SUBSTNCIAS ENTORPECENTES


E/OU PSICOTRPICAS
1. Cannabis sativa L.
2. Claviceps paspali Stevens & Hall.
3. Datura suaveolens Willd.
4. Erythroxylum coca Lam.
5. Lophophora williamsii Coult.
6. Papaver Somniferum L.
7. Prestonia amazonica J. F. Macbr.
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle, todas as substncias obtidas a partir das
plantas elencadas acima, bem como os sais, ismeros, steres e teres destas
substncias.
2) a planta Lophophora williamsii Coult. comumente conhecida como cacto
peyote.

LISTA F

LISTA DAS SUBSTNCIAS DE USO PROSCRITO NO BRASIL


LISTA DAS SUBSTNCIAS DE USO PROSCRITO NO BRASIL

LISTA F1 SUBSTNCIAS ENTORPECENTES

1. 3-METILFENTANILA ou N-(3-METIL-1-(FENETIL-4-PIPERIDIL)
PROPIONANILIDA

2. 3- ou N-[3-METIL-1-[2-(2-TIENIL)ETIL]-4-
METILTIOFENTANILA PIPERIDIL]PROPIONANILIDA

3. ACETIL-ALFA- ou N-[1-(ALFA-METILFENETIL)-4-
METILFENTANILA PIPERIDIL]ACETANILIDA

3-O-ACETILTETRAHIDRO-7-ALFA-(1-
4. ACETORFINA ou HIDROXI-1-METILBUTIL)-
6,14-ENDOETENO-ORIPAVINA

5. ALFA- ou N-[1-(ALFA-METILFENETIL)-4-
METILFENTANILA PIPERIDIL]PROPIONANILIDA

6. ALFA- ou N-[1-[1-METIL-2-(2-TIENIL)ETIL]-4-
METILTIOFENTANILA PIPERIDIL]PROPIONANILIDA

7. BETA-HIDROXI-3- ou N-[1-(BETA-HIDROXIFENETIL)-3-METIL-4-
METILFENTANILA PIPERIDIL]PROPIONANILIDA

8. BETA- ou N-[1-(BETA-HIDROXIFENETIL)-4-
HIDROXIFENTANILA PIPERIDIL]PROPIONANILIDA

9. CETOBEMIDONA ou 4-META-HIDROXIFENIL-1-METIL-4-
PROPIONILPIPERIDINA

10. COCANA ou STER METLICO DA BENZOILECGONINA

11. DESOMORFINA ou DIIDRODEOXIMORFINA

7,8-DIIDRO-7-ALFA-[1-(R)-HIDROXI-1-
12. DIIDROETORFINA ou METILBUTIL]-6,14-ENDO-ETANO
TETRAHIDROORIPAVINA

13. ECGONINA ou (-)-3-HIDROXITROPANO-2-CARBOXILATO

TETRAHIDRO-7-ALFA-(1-HIDROXI-1-
14. ETORFINA ou METILBUTIL)-
6,14-ENDOETENOORIPAVINA
6,14-ENDOETENOORIPAVINA

15. HERONA ou DIACETILMORFINA

16. MPPP ou 1-METIL-4-FENIL-4-PROPIONATO DE


PIPERIDINA (STER)

17. PARA- ou 4-FLUORO-N-(1-FENETIL-4-PIPERIDIL)


FLUOROFENTANILA PROPIONANILIDA

18. PEPAP ou 1-FENETIL-4-FENIL-4-ACETATO DE


PIPERIDINA (STER)

19. TIOFENTANILA ou N-[1-[2-(TIENIL)ETIL]-4-PIPERIDIL]


PROPIONANILIDA

ADENDO:
1) ficam tambm sob controle:
1.1. todos os sais e ismeros das substncias enumeradas acima, sempre
que seja possvel a sua existncia.
1.2. todos os steres e derivados da substncia ECGONINA que sejam
transformveis em ECGONINA E COCANA.

LISTA F2 SUBSTNCIAS PSICOTRPICAS


LSD; LSD-25; 9,10-DIDEHIDRO-N,N-
1. (+) LISRGIDA ou DIETIL-6-METILERGOLINA-8BETA-
CARBOXAMIDA

2. 4-METILAMINOREX ou ()-CIS-2-AMINO-4-METIL-5-FENIL-2-
OXAZOLINA

3. 4-MTA ou 4-METILTIOANFETAMINA

4. BENZOFETAMINA ou N-BENZIL-N,ALFA-
DIMETILFENETILAMINA

DOB; ()-4-BROMO-2,5-
5. BROLANFETAMINA ou DIMETOXI-ALFA-
METILFENETILAMINA

6. CATINONA ou (-)-(S)-2-AMINOPROPIOFENONA
7. DET ou 3-[2-(DIETILAMINO)ETIL]INDOL

8. DMA ou ()-2,5-DIMETOXI-ALFA-
METILFENETILAMINA

3-(1,2-DIMETILHEPTIL)-7,8,9,10-
9. DMHP ou TETRAHIDRO-6,6,9-TRIMETIL-6H-
DIBENZO[B,D] PIRANO-1-OL

10. DMT ou 3-[2-(DIMETILAMINO)ETIL] INDOL;


N,N-DIMETILTRIPTAMINA

11 DOC ou 4-CLORO-2,5-
DIMETOXIANFETAMINA

12. DOET ou ()-4-ETIL-2,5-DIMETOXI-ALFA-


METILFENETILAMINA

13 DOI ou 4-IODO-2,5-DIMETOXIANFETAMINA

14. ETICICLIDINA ou PCE; N-ETIL-1-


FENILCICLOHEXILAMINA

15. ETRIPTAMINA ou 3-(2-AMINOBUTIL)INDOL

16. mCPP ou 1-(3-CLOROFENIL)PIPERAZINA

N-ETIL MDA; () N-ETIL-ALFA-


17. MDE ou METIL-3,4-
(METILENEDIOXI)FENETILAMINA

()-N,ALFA-DIMETIL-3,4-
18. MDMA ou (METILENODIOXI) FENETILAMINA;
3,4 METILENODIOXIME-
TANFETAMINA

19. MECLOQUALONA ou 3-(O-CLOROFENIL)-2-METIL-4(3H)-


QUINAZOLINONA

20. MESCALINA ou 3,4,5-TRIMETOXIFENETILAMINA

21. METAQUALONA ou 2-METIL-3-O-TOLIL-4(3H)-


QUINAZOLINOA

22. METCATINONA ou 2-(METILAMINO)-1-FENILPROPAN-1-


ONA
23. MMDA ou 5-METOXI-ALFA-METIL-3,4-
(METILENODIOXI)FENETILAMINA

3-HEXIL-7,8,9,10-TETRAHIDRO-
24. PARAHEXILA ou 6,6,9-TRIMETIL-6H-
DIBENZO[B,D]PIRANO-1-OL

25. PMA ou P-METOXI-ALFA-


METILFENETILAMINA

26. PSILOCIBINA ou FOSFATO DIIDROGENADO DE 3-[2-


(DIMETILAMINOETIL)]INDOL-4-ILO

27. PSILOCINA ou PSILOTSINA; 3-[2-(DIMETILAMINO)


ETIL]INDOL-4-OL

28. ROLICICLIDINA ou PHP; PCPY; 1-(1-


FENILCICLOHEXIL)PIRROLIDINA

29. STP ou DOM; 2,5-DIMETOXI-ALFA,4-


DIMETILFENETILAMINA

30. TENAMFETAMINA ou MDA; ALFA-METIL-3,4-


(METILENODIOXI) FENETILAMINA

31. TENOCICLIDINA ou TCP; 1-[1-(2-


TIENIL)CICLOHEXIL]PIPERIDINA

32. TETRAHIDROCANNABINOL ou THC

33. TMA ou ()-3,4,5-TRIMETOXI-ALFA-


METILFENETILAMINA

ALFA-(ALFA-METOXIBENZIL)-4-
34. ZIPEPROL ou (BETA-METOXIFENETIL)-1-
PIPERAZINAETANOL

ADENDO:
1) ficam tambm sob controle:
1.1. todos os sais e ismeros das substncias enumeradas acima, sempre
que seja possvel a sua existncia.
1.2. os seguintes ismeros e suas variantes estereoqumicas da substncia
TETRAHIDROCANNABINOL:
7,8,9,10-tetrahidro-6,6,9-trimetil-3-pentil-6H-dibenzo[b,d]pirano-1-ol

(9R,10aR)-8,9,10,10a-tetrahidro-6,6,9-tr imetil-3-pentil-6H-dibenzo [b,d]pirano-1-


ol

(6aR,9R,10aR)-6a,9,10,10a-tetrahidro-6,6,9-trimetil-3-pentil-6H-dibenzo
[b,d]pirano-1-ol

(6aR,10aR)-6a,7,10,10a-tetrahidro-6,6,9-tr imetil-3-pentil-6H-dibenzo
[b,d]pirano-1-ol

6a,7,8,9-tetrahidro-6,6,9-trimetil-3-pentil-6H-dibenzo[b,d]pirano-1-ol

(6aR,10aR)-6a,7,8,9,10,10a-hexahidro-6,6-dimetil-9-metileno-3-pentil- 6H-
dibenzo[b,d]pirano-1-ol

LISTA F3 SUBSTNCIAS PRECURSORAS

1. FENILPROPANOLAMINA

ADENDO:
1) ficam tambm sob controle todos os sais e ismeros das substncias
enumeradas acima, sempre que seja possvel a sua existncia.

LISTA F4 OUTRAS SUBSTNCIAS


1. ESTRICNINA
2. ETRETINATO
3. DEXFENFLURAMINA
4. FENFLURAMINA
5. LINDANO
6. TERFENADINA
ADENDO:
1) ficam tambm sob controle todos os sais e ismeros das substncias
enumeradas acima, sempre que seja possvel a sua existncia.
2) fica autorizado o uso de LINDANO como padro analtico para fins
laboratoriais ou monitoramento de resduos ambientais, conforme legislao
especfica.
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO

(por artigos)

Abolitio criminis..... arts. 74 e 75

Abuso de funo pblica..... art. 40

Aditamento da denncia..... arts. 57 e 58

Adolescente..... art. 40

Adquirir..... arts. 28 e 33, caput

Aeronave..... art. 39

Afastamento do funcionrio..... art. 56

Alteraes de direito material e direito intertemporal..... arts. 74 e 75

Alteraes processuais e direito intertemporal..... arts. 74 e 75

Anistia..... art. 44

Aparelho..... art. 34

Apelao..... art. 59
Apelao..... art. 59

Apelao em liberdade..... art. 59

Apreenso de bens do acusado..... arts. 60 a 63

Arrecadao de bens do acusado..... arts. 60 a 63

Arresto de bens do acusado..... arts. 60 a 63

Associao criminosa..... art. 35

Associao no financiamento..... art. 35

Atividades criminosas..... art. 33, 4

Atos preparatrios, atuao policial..... arts. 27 a 30

Audincia..... art. 56

Aumentos de pena..... art. 40

Autorizao para plantio, cultivo e colheita..... art. 1

Auxiliar..... art. 33, 2

Avaliao de dependncia..... art. 56


Caso fortuito..... art. 45

Circunstncia nova..... art. 58

Citao..... art. 56

Cdigo Criminal do Imprio..... art. 1

Cdigo Penal de 1890..... art. 1

Cdigo Penal de 1940..... art. 1

Colaborao premiada..... art. 41

Colaborar como informante..... art. 37

Competncia federal..... art. 70

Conanda..... arts. 18 e 19

Conduzir..... art. 39

Conexo..... art. 70

Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente..... arts. 18 e 19


Constituio Federal de 1988..... art. 1

Contrabando..... art. 33, caput

Convenes internacionais .....art. 1

Convnio..... arts. 64 e 73

Cooperao internacional..... art. 65

Corrupo passiva..... arts. 37 e 40

Criana..... art. 40

Crime continuado..... Observaes preliminares ao Ttulo IV, Captulo II

Crime de associao..... art. 35

Crime de associao e quadrilha ou bando..... art. 35

Crime de trfico, ao fsica..... art. 33, caput

Crime de trfico, antecedentes..... art. 33, caput

Crime de trfico, bem jurdico..... art. 33, caput

Crime de trfico, causa de reduo de pena..... art. 33, 4


Crime de trfico, consumao..... art. 33, caput

Crime de trfico, elemento normativo..... art. 33, caput

Crime de trfico, elemento subjetivo..... art. 33, caput

Crime de trfico, figuras equiparadas..... art. 33, 1

Crime de trfico, figuras equiparadas, excluso da tipicidade..... art. 33, 1

Crime de trfico, pena..... art. 33, caput

Crime de trfico, sujeitos..... art. 33, caput

Crime de trfico, tentativa..... art. 33, caput

Crime hediondo ..... art. 44

Crime organizado..... Observaes preliminares ao Ttulo IV, Captulo II, e arts.


33, 4, e 53

Crimes de trfico e correlatos..... Observaes preliminares ao Ttulo IV,


Captulo II

Crimes e penas do porte para o uso pessoal..... arts. 27 a 30

Crimes, natureza dos tipos..... Observaes preliminares ao Ttulo IV, Captulo


II
II

Cultivar..... art. 33, 1

Custear..... arts. 36 e 40, VII

Defesa preliminar..... art. 55

Delao premiada..... art. 41

Delito transnacional..... art. 70

Denncia..... art. 54

Denncia, aditamento..... arts. 57 e 58

Dependncia..... arts. 1, 45 e 46

Dependncia, avaliao..... art. 56

Desclassificao, momento..... art. 55

Descriminalizao..... arts. 27 a 30

Desero..... art. 59

Despenalizao..... arts. 27 a 30
Destinao de bens do acusado..... arts. 60 a 63

Destruio de drogas..... arts. 58 e 72

Destruio de plantas ilegais..... arts. 31 e 32

Diligncias complementares..... art. 52

Direito intertemporal..... arts. 74 e 75

Direito intertemporal, hipteses..... arts. 74 e 75

Direito penal do inimigo..... Observaes preliminares ao Ttulo IV, Captulo II

Direito penal na sociedade contempornea..... Observaes preliminares ao


Ttulo IV, Captulo II

Dispositivos vetados..... arts. 3 a 17

Droga (conceito)..... art. 1

Drogas, destruio..... arts. 58 e 72

Drogas, oferecer..... arts. 28, 33, caput e 3

Drogas, oferecer para uso conjunto..... art. 33, 3


Drogas, ter em depsito..... arts. 28 e 33, caput

Elementar nova..... art. 58

Embarcao..... art. 39

Embargos de terceiro..... arts. 60 a 63

Embargos do acusado..... arts. 60 a 63

Embriaguez..... art. 45

Emendatio libelli..... art. 58

Emprego de violncia..... art. 40

Entorpecente (conceito)..... art. 1

Entregar de qualquer forma a consumo..... art. 33, caput

Entrega vigiada ..... art. 53

Erro de proibio..... art. 33, caput

Erro de tipo..... art. 33, caput

Estmulos fiscais..... art. 68


Estmulos fiscais..... art. 68

Estrutura lingstica dos tipos penais..... Observaes preliminares ao Ttulo


IV, Captulo II

Exame de dependncia..... art. 56

Excees..... art. 55

Excesso de prazo de priso..... art. 51

Excluso temporria da listagem..... art. 1

Expor venda..... art. 33, caput

Exportar..... art. 33, caput

Expropriao de glebas..... arts. 31 e 32

Fabricar..... art. 33, caput

Falncia..... art. 69

Fazer a colheita..... art. 33, 1

Fiana..... art. 44

Financiar..... arts. 36 e 40, VII


Fixao da pena, circunstncias preponderantes..... art. 42

Fixao da pena de multa..... art. 43

Flagrante..... art. 50

Fora maior..... art. 45

Fornecer..... arts. 28 e 33, caput

Graa..... art. 44

Guardar..... arts. 28 e 33, caput

Hipoteca legal de bens do acusado..... arts. 60 a 63

Importar..... art. 33, caput

Imputao objetiva e os crimes de drogas..... art. 1

Indulto..... art. 44

Induzir..... art. 33, 2

Induzir, instigar, auxiliar sujeito passivo da conduta incapaz..... art. 33, 2


Informante..... art. 37

Informante e corrupo passiva..... art. 37

Inimputabilidade..... art. 45

Inqurito policial..... art. 50

Inqurito policial, concluso..... art. 52

Inqurito policial, prazo..... art. 51

Instigar..... art. 33, 2

Instruo criminal..... art. 54

Instrumento..... art. 34

Interrogatrio..... art. 56

Investigao..... art. 50

Irretroatividade da lex gravior..... arts. 74 e 75

Iseno de pena..... art. 45

Laudo de constatao..... art. 50


Laudo de constatao..... art. 50

Legislao brasileira..... art. 1

Legislao em vigor..... art. 1

Lei mais branda, competncia, casos..... arts. 74 e 75

Lei n. 5.726/71..... art. 1

Lei n. 6.368/76..... art. 1

Lei n. 9.099/95..... art. 48

Lei n. 10.409/2002..... art. 1

Lei n. 11.343/2006 (histrico)..... art. 1

Lex gravior..... arts. 74 e 75

Lex mitior..... arts. 74 e 75

Liberao de recursos para estados..... art. 67

Liberdade provisria..... arts. 44 e 59

Liquidao extrajudicial..... art. 69


Livramento condicional..... art. 44 e pargrafo nico

Maquinrio..... art. 34

Medida cautelar de afastamento..... art. 56

Medida de segurana..... arts. 45, pargrafo nico, e 48

Medidas administrativas..... arts. 3 a 17

Medidas cautelares e bens do acusado..... arts. 60 a 63

Medidas preventivas..... arts. 18 e 19

Medidas repressivas..... arts. 18 e 19

Medidas teraputicas..... arts. 18 e 19

Ministrar..... arts. 33, caput, e 38

Multa, fixao..... art. 43

Mutatio libelli..... art. 58

Nome comercial de remdio..... art. 1


Norma penal em branco..... art. 1

Normas penais conjuntas..... Observaes preliminares ao Ttulo IV, Captulo II

Notificao..... art. 55

Ordenaes filipinas..... art. 1

Organizao criminosa..... Observaes preliminares ao Ttulo IV, Captulo II, e


arts. 33, 4, e 53

Organizao sistmica..... arts. 3 a 17

Pena de multa, fixao..... art. 43

Pena restritiva de direitos..... art. 44

Pequena quantidade..... arts. 27 a 30

Perdimento de bens do acusado..... arts. 60 a 63

Plantas de uso estritamente ritualstico-religioso..... art. 1

Portaria n. 344..... art. 66 e Anexo

Preparar..... art. 33, caput

Prescrever..... arts. 33, caput, e 38


Prescrever..... arts. 33, caput, e 38

Preveno..... arts. 18 e 19

Procedimento, crime do art. 28..... art. 48

Procedimento, crimes conexos..... art. 48

Procedimento penal..... Ttulo IV, Captulo III

Procedimentos investigatrios especiais..... art. 53

Produzir..... art. 33, caput

Progresso de regime..... art. 44

Propaganda educativa..... arts. 18 e 19

Proteo de vtimas e testemunhas..... art. 49

Psicotrpicos..... art. 1

Quadrilha ou bando e crime de associao..... art. 35

Quadrilha ou bando e organizao criminosa..... Observaes preliminares ao


Ttulo IV, Captulo II, e art. 35

Razes de veto..... arts. 3 a 17 e 71


Reduo da pena por semi-imputabilidade..... art. 47

Reduo de pena por colaborao..... art. 41

Reinsero social..... arts. 20 a 26

Remeter..... art. 33, caput

Santo Daime..... art. 1

Semear..... art. 33, 1

Semi-imputabilidade..... art. 46

Sentena..... art. 58

Seqestro de bens do acusado..... arts. 60 a 63

Sisnad..... art. 1

Sistema Nacional de Polticas sobre Drogas..... art. 1

Smula do STF..... art. 59

Sursis..... art. 44
Testemunhas..... arts. 54 e 57

Toxicomania (conceito)..... art. 1

Trfico interestadual..... art. 40

Transnacional..... art. 70

Transnacionalidade..... arts. 40 e 70

Transportar..... art. 33, caput

Tratamento mdico..... arts. 45, pargrafo nico, e 48

Trazer consigo..... arts. 28 e 33, caput

Ultratividade da lex mitior..... arts. 74 e 75

Uso pessoal..... arts. 27 a 30

Uso pessoal, ao fsica..... arts. 27 a 30

Uso pessoal, confronto com o art. 33..... arts. 27 a 30

Uso pessoal, legislao anterior..... arts. 27 a 30

Uso pessoal, pena..... arts. 27 a 30


Uso pessoal, pena..... arts. 27 a 30

Uso pessoal, prova da exclusividade..... arts. 27 a 30

Uso prprio..... arts. 27 a 30

Utilizao de local..... art. 33, 1

Vender..... art. 33, caput

Veto..... arts. 3 a 17 e 71

Vetos, razes..... arts. 3 a 17 e 71


1
O acrdo que segue citado foi proferido na vigncia da Lei n. 6.368/76, mas
ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei.
2
O acrdo que segue citado foi proferido na vigncia da Lei n. 6.368/76, mas
ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei.
3
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4
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5
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6
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ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei.
7
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8
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ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei.
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ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei.
10
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ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei.
11
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13
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ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei.
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36
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37
O acrdo que segue citado foi proferido na vigncia da Lei n. 6.368/76, mas
ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da nova lei.