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O que alegar nos memoriais?

As alegaes finais, na forma oral ou por memoriais, constituem pea defensiva


de extrema importncia no processo penal, considerando que so a ltima
manifestao da defesa logo aps a ltima manifestao da acusao antes
da prolao da sentena. Por essa razo, analiso, neste texto, o que deve ser
alegado nessa pea defensiva.

Nas alegaes finais, a defesa deve expor eventual causa extintiva da


punibilidade, como prescrio, decadncia, perempo ou abolitio criminis.

Evidentemente, o ideal postular a extino da punibilidade no momento em


que se origina a sua causa, por meio de uma petio simples. Entrementes, se a
causa extintiva da punibilidade apenas ocorreu aps o fim da instruo, e a defesa
ainda no peticionou nesse sentido, imprescindvel que as alegaes finais
contenham um tpico sobre essa tese.

Tambm devem integrar as alegaes finais eventuais preliminares de nulidade,


como a violao ao art. 212 do Cdigo de Processo Penal, a realizao de alguma
interceptao telefnica ilegal ou o cerceamento de defesa.

Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente


testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no
tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j
respondida.

Considerando que a jurisprudncia tem uma forte tendncia de considerar


grande parte das nulidades como relativas, exigindo a demonstrao do prejuzo
e a impugnao em momento oportuno, recomendvel que a defesa se
manifeste contra a nulidade no momento de sua ocorrncia, sob pena de
precluso, conforme entendimento dos Tribunais Superiores. Nos memoriais,
deve-se reiterar a postulao relativa declarao de nulidade.

Na prtica, as nulidades expostas nas alegaes finais surtem efeitos apenas se


ainda no levadas ao conhecimento do Juiz porque se j foram recusadas,
provavelmente sero novamente afastadas ou se quem vai sentenciar um Juiz
distinto daquele que instruiu o feito.

Entendo que o controle de constitucionalidade difuso tambm deve ser


requerido como preliminar e, no mrito, caso um tipo penal seja considerado
contrrio Constituio, dever o ru ser absolvido por atipicidade da conduta,
nos termos do art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal.
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconhea:

I - estar provada a inexistncia do fato;

II - no haver prova da existncia do fato;

III - no constituir o fato infrao penal;

IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;

V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;

VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts.


20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada
dvida sobre sua existncia; VII no existir prova suficiente para a
condenao

Postula-se, por exemplo, que seja reconhecida a inconstitucionalidade do tipo


penal previsto no art. 28 da Lei de Drogas, por ofensa ao princpio da lesividade e
ao direito liberdade, com a consequente absolvio do ru, em virtude da
atipicidade de sua conduta, haja vista que, se a tipificao de determinada
conduta como crime for considerada inconstitucional, no h tipicidade formal,
salvo em caso de crime remanescente.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:

I - advertncia sobre os efeitos das drogas;

II - prestao de servios comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

No mrito, a defesa precisa examinar o arcabouo probatrio e tratar da autoria


e da materialidade. o momento de no apenas expor o que cada testemunha
afirmou no inqurito ou durante a instruo, mas tambm fazer um cotejo entre
as vrias verses expostas nos depoimentos, comparando depoimentos de
diferentes testemunhas e diferentes depoimentos da mesma testemunha.

recomendvel que a defesa faa um exame individualizado dos elementos do


crime (fato tpico, ilicitude e culpabilidade), argumentando, por exemplo sobre a
ausncia de dolo, culpa, tipicidade formal/material, resultado, nexo causal,
imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude do fato e exigibilidade de
conduta diversa, assim como a presena de alguma excludente de ilicitude.
Ainda nas alegaes finais, importante elaborar teses subsidirias, que
devero ser analisadas pelo julgador, ainda que contraditrias. Para o
Magistrado, diferentemente dos jurados, a utilizao de teses contraditrias
(negativa de autoria e desclassificao para leso corporal, por exemplo) no
reduz as chances de resultados benficos para o ru.

Assim, so cabveis teses como a desclassificao do roubo para o furto ou da


tentativa de homicdio para a leso corporal simples.

Na mesma linha, so pertinentes e necessrios os pedidos de acolhimento das


privilegiadoras, atenuantes e causas de diminuio de pena, assim como os de
afastamento de qualificadoras, agravantes e causas de aumento de pena.

H quem entenda que as questes relativas pena (regime de execuo da pena,


substituio por pena restritiva de direitos e sursis, por exemplo) devem ser
ventiladas apenas em eventual apelao, quando h elementos descritos na
sentena. Para quem segue essa linha, no recomendvel se manifestar sobre
algo que, antes de tudo, pressupe uma condenao.

Entendo, com a devida vnia, que prefervel que a defesa se manifeste sobre os
aspectos de eventual execuo da pena j na apresentao dos memoriais, salvo
em casos nos quais se pretenda focar toda a ateno do julgador em algum ponto
especfico que possa gerar a absolvio, quando, ento, o excesso de teses
subsidirias pode ofuscar uma tese mais benfica.

Como sabido, os Tribunais Superiores no se manifestam sobre matrias ftico-


probatrias (smula n 7 do STJ). Assim, caso a defesa no proponha nos
memoriais algumas matrias que demandem anlise ftica, perder uma
instncia julgadora, restando apenas o 2 grau (Tribunal de Justia ou Tribunal
Regional Federal) para a explanao acerca de questes ftico-probatrias.

Smula 7
A PRETENSO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NO
ENSEJA RECURSO ESPECIAL.

Ademais, o regime inicial de cumprimento da pena e a substituio da pena


privativa de liberdade por restritiva de direitos exigem a anlise de aspectos
probatrios, como conduta social, personalidade, motivos, circunstncias,
consequncias do crime e comportamento da vtima (art. 59, III e IV, do Cdigo
Penal), de modo semelhante suspenso condicional da pena (art. 77, II, do
Cdigo Penal).
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao
e preveno do crime:

I - as penas aplicveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se


cabvel.

Destarte, entendo ser cabvel que a defesa ressalte que, na remota hiptese de
condenao do ru, cabvel determinado regime de execuo da pena ou a
aplicao de pena restritiva de direitos ou da suspenso condicional da pena.

Da mesma forma, a defesa tambm pode considerar manifestar-se sobre a


dosimetria de eventual pena de multa, quando cabvel.

Dependendo do crime, tambm imprescindvel que a defesa se manifeste sobre


o direito do ru de recorrer em liberdade, tenha ou no permanecido preso
cautelarmente durante o processo.

Em suma, essas so algumas questes que podem ou devem ser ventiladas nas
alegaes finais em processos criminais.