Privatizaciones con monopolio

Algunas privatizaciones se hicieron no hacia la libre competencia sino bajo un rgimen

jurdico oficial de monopolio. Requirieron entonces la creacin de los mecanismos

apropiados de control. Si determinados servicios estn en manos de particulares en

condiciones monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia otorgada por la

administracin, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cmo se presta ese

servicio. All reaparece un corpus normativo y una realidad econmica que pue de ser

calificada tilmente como servicio pblico. Es una solucin de derecho que debe

constantemente reajustarse, en cada actividad de que se trate, a lo que la regulacin

determina sobre la base de tales cambiantes hechos. Podremos siempre discrepar acerca

de si corresponde o no que tal actividad se encuentre o no en determinada situacin,

pero jurdicamente lo cierto es que slo su condicin monoplica, cuando la tenga y no

su objeto, fin, etc., es lo que justifica y determina ese rgimen. No depende de la

naturaleza de la actividad, sino de que las normas la sujeten al derecho pblico. Hay

muchas otras actividades que podremos considerar como de inters pblico mayor o

menor, pero si en ellas existe libre competencia no encontraremos hoy en da

fundamento fctico suficiente para fijarles la tarifa. Es una facultad que el Estado ejerce

cuando ha conferido un monopolio y que a la inversa no puede llevar a cabo,

actualmente, para actividades prestadas en libre competencia. No habr en tales

supuestos, pues, sustento fctico ni legal suficiente para que la administracin fije las

tarifas. De todas maneras, la claridad que pareca existir a finales del siglo XX vuelve a

los claroscuros a comienzos del siglo XXI, reflejando parecidas incertidumbres

europeas: El intervencionismo estatal ha vuelto a asomar su cabeza sobre la economa.

Es todava temprano, con todo, para saber si estaremos condenados a revivir

nuevamente todas las etapas ya atravesadas.

 Por otra parte, hay casos en que existe competencia y de todos modos hay una

importante regulacin, p. ej. la actividad bancaria, la medicina prepaga, las compaas

aseguradoras, los medios de comunicacin audiovisual, la produccin y distribucin de

papel para diarios, etc. Sin embargo, all nadie postula llamarlas servicio pblico, lo que

coincide con esta descripcin fundada en el monopolio o la libre competencia. En todo

caso, hoy es claro que el derecho atribuye las notas de un rgimen especial de derecho

pblico a las actividades monopolizadas. Es lo que han hecho p. ej. la ley y la

reglamentacin en materia elctrica y de gas. La solucin es nuevamente contingente y

durar tanto como la poltica econmica que la sustenta.

Puede ocurrir que en determinadas localidades exista libre competencia y ella falte en

otras zonas del pas para el mismo servicio y las mismas empresas; all donde falta la

libre competencia, por la razn que fuere, renace en los hechos la tendencia a que

nuevamente se recurra al poder regulatorio del Estado. Como aplicacin de este criterio

puede advertirse que en el monopolio se suele considerar que no pueden aplicarse sus

resultados econmicos ni el poder que l confiere sobre el mercado, para subsidiar otras

actividades realizadas en libre competencia. Es p. ej. el caso telefnico, en que se

prohbe a las licenciatarias tanto los subsidios cruzados como competir en materias

libradas a la competencia del mercado. En suma, as como en el pasado ha podido

sealarse que lo tpico del servicio pblico era un monopolio en manos del Estado, con

la consecuencia de atribuir potestades al Estado prestador, ahora lo distintivo ha pasado

a ser el monopolio en manos privadas, con la consecuencia opuesta de limitar las

potestades y los derechos del prestador monoplico, limitacin sta que debe realizar el

Estado a travs de sus tres poderes, en una serie de mecanismos complementarios que

pasamos a explicar a continuacin. Con todo, al momento de la desmonopolizacin

estatal y entrega a monopolios privados, falt en muchos casos la previa o simultnea

instrumentacin de todos los necesarios mecanismos de control.

El ente regulador

Su rol

El mismo art. 42 de la Constitucin exige que debe haber un ente regulador para

cumplir esas funciones.

Ello significa que debe tratarse de un ente regulador independiente del poder

ejecutivo, aunque un fallo entendi en su momento que los usuarios no tienen derecho a

dicho rgano de control independiente.133 El ente regulador, que no puede actuar como

un supuesto rbitro que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el deber

constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad existente, compensando el

poder monoplico o exclusivo con un mayor peso de su control y una mayor defensa del

usuario (que es adems de orden pblico por la ley 24.240), viene en este

pronunciamiento a ser una nocin descartable en el derecho viviente.

Facultades

Por eso y otras razones la supuesta facultad jurisdiccional que alguna ley y doctrina

reconoce a estos entes no puede ser entendida en sentido estricto. Es una facultad

administrativa de resolver conflictos en sede administrativa, sujeta a revisin judicial

plena. Pero es adems indispensable que no exista recurso de alzada u otro tipo de

control jerrquico o tutela administrativa de la administracin central. El nico control

debe ser el judicial en forma directa, sin agotamiento alguno de la va administrativa.

No cabe discutir en cambio las facultades reglamentarias, que no son potestad

delegada por el Congreso en los entes de contralor previstos en el art. 42, sino

potestad que tienen constitucionalmente, iure propio.

 Algunos fallos mencionan una relacin especial de sujecin entre el concesionario

o licenciatario y el ente regulador, lo que ha sido debatido por la doctrina, pero no

empec a la existencia de la potestad regulatoria.

Participacin

En nuestra opinin, estamos en falta constitucional al no haber implementado la

participacin de los usuarios en los rganos de direccin de los entes reguladores.

Algunos fallos han comenzado a rechazar petitorios de esta naturaleza de los usuarios,

incumpliendo as, a nuestro modo de ver, el precepto constitucional.

La doctrina ciertamente no ayuda, en esta materia, pues por lo general no hace esta

interpretacin y no slo postula que hace falta ley expresa, sino que va ms all: Hasta

ve dicha participacin incompatible con la funcin supuestamente jurisdiccional de los

entes.138 Es lo de siempre: Se teme que la participacin sea un factor de

desestabilizacin, no advirtiendo que es un mecanismo de integracin social. Tambin

es cierto que el impulso participativo que pareci animar el espritu oficial

contemporneo ha perdido velozmente apoyo en las esferas gubernamentales. Se ha

dado en los hechos ms movilizacin social, con toma y dominio de la calle, que

autntica participacin poltica y administrativa.

La participacin de las provincias se maneja desde los Consejos Federales como el de

la Energa, presidido por el Secretario de Energa. Los plazos deben vencer en forma

escalonada para que ningn gobierno pueda nombrar o remover a todos sus miembros

en el directorio, sino como mximo recambiar a uno o dos en un mismo mandato,

mantenindose mientras tanto los representantes de los usuarios y las provincias con sus

propios mecanismos autnomos de renovacin.

Su aplicacin a la defensa del usuario

La Constitucin nacional establece un orden de prioridad de la libre competencia por

sobre el monopolio. Es clara la reiteracin constitucional de ese concepto de todos

modos, preexistente en la legislacin y en el espritu constitucional previos. Igualmente

lo es la imposicin de controlar los monopolios naturales o legales, en defensa de los

intereses econmicos, etc., del usuario o consumidor, que el sistema constitucional

impone ahora a todas las autoridades pblicas, administradores y jueces incluidos.

El control de que las tarifas sean justas y razonables compromete pues tanto al

administrador como al juez. Que la justicia puede y debe examinar las pruebas lo

demuestra la CSJN in re Maruba, ya citado.139

El servicio pblico como organizacin

Es repetido que el servicio pblico presupone una organizacin de elementos y

actividades para un fin, una ordenacin de medios materiales y personales. Pero no se

advierte qu tiene de significativo jurdicamente, aunque sea fcticamente correcto. La

idea de organizacin es inseparable de cualquier otra empresa o actividad humana.

La finalidad del servicio pblico

El objeto o finalidad sera satisfacer una necesidad pblica, colectiva, de inters pblico,

etc. Necesidad pblica, o necesidad de inters pblico, significa la suma de las

necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos de la

sociedad deban tenerla, pero s al menos que una mayora de ellos la tiene.191 Hay

muchas actividades humanas que satisfacen un fin pblico, lato sensu, desde luego;

hasta escribir este libro podra encuadrar all, pero a nadie se le ocurrira extraer

consecuencia jurdica alguna de ello.

Caracteres del servicio pblico

Se afirma que en razn de que trata de satisfacer una necesidad pblica el servicio

pblico debe estar dotado de medios exorbitantes al derecho comn, es decir, de un

rgimen de derecho pblico que asegure su generalidad, uniformidad, regularidad y

continuidad. Como se advierte, este segundo tipo de razonamiento no slo no es igual al

anterior, sino que hasta puede resultarle contrapuesto, por ello algunos insisten en su

inutilidad o inconveniencia.194 Pero ya hemos visto que ese rgimen se convierte en

necesario cuando hay una condicin monoplica, no en virtud de lo que cada autor

considere es el inters pblico en juego. Tambin hay inters pblico en que los

particulares gocemos de libertad de expresin del pensamiento, de trnsito y reunin;

que los periodistas ejerzan libremente su derecho de opinin, los religiosos su culto, los

abogados defiendan sus clientes, etc. Con todo, la fraseologa que domina esta materia

insiste en que el poder pblico se hace presente a travs de un rgimen jurdico especial

que subordina los intereses privados al inters pblico, fundamentalmente en razn de

proteger la continuidad del servicio.

Se repite de antao esos cuatro caracteres que rigen los destinos del servicio pblico:

Continuidad, regularidad, uniformidad, igualdad. La continuidad no significa que la

actividad sea ininterrumpida, sino tan slo que satisfaga la necesidad pblica toda vez

que ella se presente; pero tampoco es una caracterstica.