Clases Constitucional.

3 De Abril

Teora general aborda dos mbitos esquemticos:

- Orgen, evolucin y fundamento de los derechos.
- Concepto y clasificacin.

Los derechos fundamentales tienen dos caractersticas segn Peces-Barba, Mateucci y Norberto
Bobbio.

Primera caracterstica: Modernidad e historicidad. Los derechos humanos tienen su origen en las
revoluciones poltico burguesas del siglo XVIII. Esto se opone a las doctrinas ius naturalistas que
suponen la no historicidad de los derechos
La conexin histrica de los derechos emparenta los derechos a las doctrinas de derecho natural,
especficamente derecho natural protestante y derecho natural racionalista.
El contenido de los derechos guarda directa relacin de la fisura que se produce entre el estado
frente a la sociedad civil y la economa propia de la sociedad capitalista. Dentro de este contexto,
los derechos son tcnicas de proteccin de la libertad natural o civil, y por ende del derecho de
propiedad. Para el liberalismo el titular de derechos y prototipo es el hombre burgus, esto implica
que la universalidad de los derechos es aparente o abstracta, ya que detrs de estos existe un
contexto histrico y bases filosficas determinadas para un sujeto de imputacin determinado.
Ejemplo: En la edad media, los derechos son privilegios estamentales.

Para Eduardo Aldunate, tres corrientes de pensamiento influirn en los fundamentos de la moderna
nocin de derechos humanos: Escolstica tarda, la Reforma Protestante y los Monarcmacos.
Siendo finalmente el derecho natural racional y el pensamiento contractualista que asentaran el
concepto moderno definitivo de derechos humanos.

La modernidad e historicidad de los derechos implica que los derechos tienen una historia de dos
siglos, una historia reciente y por ello estn sometidos al signo de la negacin contra fctica. Esto
es que los derechos al ser histricos, son ficciones que tienen marcos temporales y geogrficos
acotados, y no universales por lo que es posible su negacin. La facticidad de los derechos es
superior a su universalidad, esto conlleva a que los derechos dejan de ser del ser humano para ser
derechos contextualizados histrica y culturalmente, por lo que los derechos humanos, aunque no
necesariamente se niegan, si se moderan.

Segunda caracterstica: Positividad de los derechos. Dice relacin con la fuente formal de
reconocimiento y garanta de derechos, y hay tres niveles de positividad:
a. Derecho internacional: bsicamente tratados.
b. Derecho supernacional: Son todas las fuentes del derecho internacional comn, no slo las
convencionales.
c. Derecho nacional: Se reflejan en la constitucin y la legislacin bsicamente
4 de Abril

Peces-Barba identifica tres momentos histricos en la evolucin de los derechos:

1. Constitucionalizacin de los derechos. Fines del siglo XVIII con el constitucionalismo liberal.

2. Generalizacin de los derechos. A mediados del siglo XIX, con posterioridad a las revoluciones
de 1848.

3. Internacionalizacin de los derechos. Se inicia en el periodo entreguerras en el marco de una

reaccin a las consecuencias de la guerra que exceden el tradicional derecho internacional
humanitario. Junto con una subjetivizacin del derecho internacional pblico que implica dar
prioridad a los sujetos.

Costas Douzinas considera que a partir de la cada del muro de Berln se produce la globalizacin
de los derechos humanos.

Esta identificacin de momentos en la evolucin histrica ha dado pie a una conocida taxonoma de
derechos.

Derechos de primera generacin (Derechos burgueses); Derechos de segunda generacin (Derechos

polticos); Derechos de tercera generacin (Derechos sociales), derechos de cuarta generacin
(Derechos de minoras).

Esta taxonoma es criticada porque fractura los derechos en categoras como si fuesen derechos
distintos, dejando de lado la identificacin de elementos comunes y su constitucin ius fundamental
de la que estn compuestas los sujetos en relaciones usualmente complejas predominantemente
verticales.

Existe una diferencia entre la efectividad de los derechos y la posibilidad de ejercerlos. La

facticidad niega la efectividad de los derechos. En cambio la posibilidad de ejercer un derecho
estriba en que exista un instrumento de derecho positivo que haga cumplir estos derechos.

II. Concepto de derechos fundamentales.

Este concepto puede tener dos aproximaciones elementales:

Mnimo. Aquellos derechos humanos que tienen reconocimiento constitucional o garanta procesal
constitucional.

La constitucin es la nica fuente formal en base a los principios contra mayoritarios, la nica
fuente legtima para establecer derechos fundamentales frente al Estado es el pueblo.

Mximo. Aquella que define derechos fundamentales a partir de un criterio de fundamentalidad

independiente de la fuente formal.

Prez Luo dentro de un concepto mximo de los derechos fundamentales seala que
debemos separar los lmites internos y externos del concepto de derecho fundamental,
separar el origen de los derechos ideolgicamente determinados de su positividad.
 Lmites internos: Hace referencia al lenguaje de la cultura jurdica. Los derechos son un
gnero que se ha universalizado y ha originado especies de este concepto.

Lmites externos. Hace referencia a la idea de humanidad subyacente a la historicidad de

los derechos humanos, la idea de humanidad no es histrica es meta jurdica y/o ideolgica.

III. Desarrollo de los derechos.

Los derechos fundamentales son objeto de regulacin, delimitacin y limitacin por fuentes
constitucionales e infra constitucionales.

El principio de legalidad es el eje por el cual una sociedad a travs de la ley se dota de contenido y
efectiza los derechos enunciados en la constitucin. De no ser as se considera que la posibilidad de
la constitucin autosuficiente, que no tiene anlisis en ninguna constitucin histrica.

Los tratados internacionales son fuente del estudio constitucional de los derechos y tienen
carcter infra constitucional, ya que no gozan de auto ejecutividad y necesitan previamente para
su efectividad determinaciones de estructura y densidad normativa.

5 de Abril.

IV.Concepto de derechos humanos.

Definiciones tautolgicas. Los derechos humanos son los derechos del hombre por ser este
hombre.

Definiciones formales. Los derechos fundamentales son los reconocidos por las fuentes formales
donde estn consagrados

Definiciones materiales o teleolgicas. Los derechos son los que su fundamentalidad descansa en
los valores de dignidad, libertad e igualdad.

Definiciones eclcticas. Pretenden conciliar perspectivas formales y materiales.

Peces Barba. Son facultades que el derecho atribuye a las personas y a los grupos sociales,
expresin de sus necesidades en lo referente a la vida, la libertad, la igualdad, la
participacin poltica y social, o cualquier otro aspecto fundamental que afecte al desarrollo
integral de las personas en una comunidad de hombres libres exigiendo el respeto o la
actuacin de los dems hombres de los grupos sociales y del Estado, y con garanta de los
poderes pblicos para establecer su ejercicio pleno en caso de violacin o para realizar la
prestacin.

Enrique Prez Luo: Son un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento
histrico concretan las exigencias de la dignidad, libertad y la igualdad humana, las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e
internacional.

V. Estructura lgica de los derechos fundamentales.

Para reconocer una lesin a un derecho fundamental hay que reconocer la relacin jurdica ius
fundamental, no toda accin lesiva de derechos es una accin contra un derecho fundamental. Hay
que distinguir en niveles de proteccin.

a. Sujeto activo.

b. Sujeto pasivo.

c. Contenido.

d. Tutela.

Perspectiva tradicional: Los derechos no son homogneos, al menos de contenido y tutela. En

cuanto al sujeto se plantea el problema basal.

a. Sujeto activo. Designa al titular de los derechos, esto es el sujeto de derecho. Porque la persona
en el ordenamiento jurdico es un centro de imputacin, le asigna un as de facultades. En la
perspectiva genrico-histrica es la persona humana. El problema estriba si la persona jurdica es
sujeto activo.

b. Sujeto pasivo Es el otro extremo de la relacin jurdica ius fundamental y que est obligado a
dar, hacer o no hacer. Desde una perspectiva tradicional es el Estado y sus agentes, funcionarios u
rganos, desde un principio de realidad, no de legalidad. As hay que distinguir niveles de
proteccin, se tiene que infringir un objeto jurdico constitucionalmente asegurado, cuyo sujeto
pasivo slo puede ser el Estado para alegar lesin a un derecho humano. La doctrina contempornea
seala que no es slo el Estado, porque los derechos fundamentales buscan establecer lmites a las
correlaciones de poder. La tcnica de los derechos busca asegurar un mnimo de equilibrio entre el
Estado o los sujetos que tienen el poder con los destinatarios de los derechos. La discusin en este
mbito es cuando se da una relacin jurdica vertical y una horizontal o de paridad propia del
derecho privado.

c. Contenido. La doctrina de Jellinek seala que la relacin individuoEstado es una relacin de

poder o de libertad.

Como relacin de poder es una relacin con el individuo como sbdito (status subjectionis) y puede
ser una relacin general de poder o especial de poder.

Como relacin de libertad pueden ser de tres tipos.

Status libertatis. Busca asegurar la libertad natural o civil de las personas, que tiene relaciones
materiales y relaciones inmateriales o espirituales.

Status civitatis. Designa al individuo como sujeto de un cuerpo electoral que participa en la
formacin de la voluntad poltica del Estado.

Status activae civitatis. Relaciones de ciudadana activa que permiten participar directamente en el
Estado, originando la voluntad poltica directamente
Esta distincin es liberal por dos ideas. En primer lugar el contenido de los derechos hace posible la
autolimitacin del poder del Estado. En segundo lugar estos derechos hacen posible la autonoma
individual y colectiva de los sujetos. La crtica que se le hace es que no slo son limites sino que
tambin definen la participacin del poder y que tampoco esta distincin no explica adecuadamente
los derechos sociales por lo cual se agregan otros dos status por la doctrina Alemana. Esto da cuenta
de la transicin entre el estado liberal y el estado social.

Status positivus sociales. Designa los deberes de prestacin que el Estado debe asegurar a las
personas en base a sus necesidades bsicas.

Status procesalis. Designa aquel conjunto de derechos que el Estado debe asegurar para que los
individuos participen en la adopcin de decisiones polticas y administrativas en el Estado.

d. Tutela o proteccin. Es el elemento basal de los derechos fundamentales. Es el as de facultades

que el derecho otorga al individuo para la consecucin del derecho. La dogmtica alemana
distingue dos dimensiones.

Dimensin subjetiva. Se enmarca en el concepto de derecho pblico subjetivo y da cuenta de una

correlacin directa entre derechos y obligaciones.

Dimensin objetiva o institucional. Los derechos son bienes jurdicos susceptibles de desarrollo
de la legislacin para su proteccin.

Los derechos fundamentales tienen niveles de justiciabilidad, no se reducen al marco del derecho
subjetivo.

10 de Abril.

VI. Tipologa estndar de los derechos.

1. Derechos civiles.

2. Derechos polticos.

3. Derechos econmicos, sociales y culturales.

La dogmtica distingue dos categoras ms, pero dado que no tienen fuente de derecho positivo
slido no se estudian sistemticamente.

1. Derechos civiles.

Origen: Revoluciones poltico burguesas del siglo XVIII y XIX y se asientan en el valor libertad.
El valor libertad tiene dos dimensiones. Los derechos civiles conectan directamente con la libertad
negativa, entendida como la no injerencia del Estado frente al individuo. Por lo tanto su
funcionalidad es asegurar ciertos espacios de libertad civil al establecer deberes pasivos al Estado. L
condicin ideolgica dominante es la del Estado liberal en que los fines del Estado estn referidos a
la conservacin del ordenamiento jurdico, la seguridad pblica y el orden pblico.

Estructura.
a. Sujeto activo. El sujeto de derecho persona natural y persona jurdica.

b. Sujeto. Es el Estado y por tanto corresponde a un Estado liberal no intervencionista o estado

gendarme.

c. Contenido. Aseguramiento de determinado mbitos de autonoma o de subjetividad, que se

resumen en el concepto de libertad civil. Su estructura lgica es de derechos de negacin.

d. Tutela. En su dimensin objetiva cruzan toda la legislacin. En su dimensin subjetiva la tutela

que el Estado brinda es una tutela judicial directa, cuando se verifica a travs del recurso de
proteccin y el recurso de amparo, y una tutela judicial indirecta.

Se dice que la tutela de los derechos civiles no tiene costos ya que estos derechos se entienden
connaturales al Estado y sus fines, aunque si los tenga al invertir en la proteccin de estos derechos.

2. Derechos Polticos.

Origen. Revoluciones poltico burguesas del siglo XVIII, pero su universalizacin es a partir de
las revoluciones democrticas de 1848 en adelante por lo que est ligado a las luchas por el
sufragio universal protagonizadas por el movimiento obrero, la pequea burguesa y las sufragistas.
Esto est vinculado por la conversin del hombre en sujeto de derecho autodeterminado
polticamente. Las cosmovisiones ideolgicas que la sustentan son las denominadas constituciones
democrticas, en especial la democracia republicana.

a. Sujeto activo. Es el ciudadano como status y tiene dos lecturas. Histricamente es el ciudadano
que en el siglo XVIII es el burgus. Para los movimientos democrticos del siglo XIX es todo
hombre libre, por lo que se opone a todo tipo de servidumbre.

b. Sujeto pasivo. Es el Estado, pero en el mbito en que los ciudadanos constituidos en cuerpo
electoral ejercen sus derechos polticos con la finalidad de darle contenido poltico a la voluntad del
Estado.

c. Contenido. Son derechos de libertad positiva y de igualdad poltica. Su estructura lgica es de

derechos de participacin. Esto es que confieren un as de facultades a los ciudadanos para
participar directa o bien indirectamente en la formacin de la voluntad poltica del Estado. En
consecuencia tcnicas de participacin poltica directa e indirecta hacen posible efectivizar los
derechos polticos. Por ejemplo: las elecciones, iniciativa popular de ley, referndum, revocatoria,
etc.

d. Tutela. En cuanto a su dimensin objetiva los derechos polticos estn plasmados en nuestra
legislacin en dos estatutos legales orgnicos constitucionales: El sistema electoral pblico y el
estatuto legal de partidos polticos. En su dimensin subjetiva tienen tambin tutela directa e
indirecta.

3. Derechos econmicos sociales y culturales.

Origen. Las revoluciones sociales de principios del siglo XX. Las cosmovisiones ideolgicas
subyacentes son los socialismos de poca y el modelo de Estado es el benefactor, social o
providencial (Francia).

a. Sujeto activo. Es un sujeto colectivo. Dado que los bienes o necesidades a cubrir por estos
nuevos derechos son carencias objetivas o objetivables relativas a categoras de personas.

b. Sujeto pasivo. Es el Estado, a quien se le impone los deberes positivos de promocin y

efectivizacin de estos derechos, y por tanto, de un sistema de bienes pblicos que conforman una
malla de proteccin social para los carenciados.

c. Contenido. Aseguran la cobertura de necesidades pblicas a travs de bienes y servicios pblicos

que el Estado debe otorgar directa o indirectamente. Tales necesidades son de diversa naturaleza y
en trminos matrices son trabajo, vivienda, renta bsica, salud, educacin y cultura. Su estructura
lgica es de derechos prestacionales cuando el Estado est obligado a dar cobertura a los bienes
pblicos o servicios pblicos para cautelar su contenido nuclear y de derechos no prestacionales
buscan generar equilibrio.

d. Tutela. La tutela es directa e indirecta. La tutela judicial directa es excepcional y limitada,

porque es problemtica y muy discutida por las asimetras que produce en la cobertura de los bienes
pblicos y en los planes y polticas del sector pblico. En cuanto a los costos de esta tutela es el
costo financiero y de la supeditacin de la capacidad financiera para brindar tal aseguramiento.

11 de Abril.

VII. Eficacia de los derechos fundamentales.

Las respuestas constitucionales a la proteccin de derechos fundamentales tienen tres dimensiones

distintas.

1. Los derechos fundamentales generan una vinculacin de los poderes pblicos. Entonces los
derechos tienen tres funciones basales.

a) Limitacin del poder poltico.

b) Legitimadora del poder poltico.

c) Crtica del poder poltico.

Estos derechos son primariamente normas o reglas ius fundamentales, especficamente adquieren la
forma de normas de conducta, requieren que sean desarrolladas infra constitucionalmente. Para
impedir que el desarrollo implique una negacin o un quebrantamiento de stos el desarrollo se
somete a dos garantas libertistas:

i) Principio de reserva de ley: Exige que el desarrollo de los derechos este contenido en una ley en
sentido formal y material, y que dicha ley posea un grado de creacin que les dote de un grado de
estructura y densidad normativa que aseguren que es la ley la que confiere desarrollo a las garantas
de derechos.
ii) Contenido esencial de los derechos: (Art. 19 n26) Es un desarrollo ms problemtico y
complejo ya que subyace a que si los derechos tienen esencia o o.

2. La eficacia vertical y horizontal de los derechos. Esta dimensin conecta con el debate germano
y europeo continental. Si los derechos fundamentales importan una relacin jurdica Estado- sujeto
con un contenido determinado y mecanismos de tutela constitucional llegan a proyectarse o no
sobre todo el ordenamiento jurdico y todo tipo de relaciones.

Perspectiva clsica decimonnica: los derechos se proyectan slo en una dimensin de eficacia
vertical, una relacin entre Estado y particular.

Perspectiva contempornea: La tutela de los derechos fundamentales tienen eficacia vertical y

eficacia horizontal limitada. El problema subyace a determinar el alcance de estos lmites en las
relaciones de paridad, deben cumplirse determinados presupuestos para acudir a tribunales y
obtener tutela constitucional. En nuestro pas la respuesta es casustica no dogmtica.

Por ltimo, en la eficacia horizontal importa reconocer en estos derechos el efecto de irradiacin
que tienen sobre el resto del ordenamiento jurdico. Este aspecto da pie para sostener una confusa
doctrina acerca de la constitucionalizacin del derecho privado y el derecho en general, que no esta
exenta a crticas.

3. La posicin preferente de los derechos fundamentales. En derecho constitucional

contemporneo se plantea una ecuacin bsica.

Derecho de autoridad-libertad = Estado de Derecho.

Esto sostiene que el Estado de Derecho concilia el principio de autoridad y el principio de libertad,
tal conciliacin presupone sostener la posicin preferente de los derechos cuando entran en
conflicto con la autoridad. Porque un Estado de Derecho protege al ms dbil, protege a las
personas frente a la autoridad de Estado o la autoridad de privados.

Esta posicin preferente de los derechos se traduce en defender la expansibilidad y

progresividad de los derechos, de suerte que toda limitacin de los derechos exige un alto estndar
de control de legitimidad de la intervencin del legislador limitativa de derechos.

A tal efecto se utilizan contemporneamente dos garantas para verificar la no infraccin del
principio de interdiccin de la arbitrariedad por parte de la autoridad.

a) Principio de racionalidad.

b) Principio de proporcionalidad.

El fin perseguido por estos principios es asegurar una cierta razonabilidad legislativa, es decir,
impedir que la autoridad bajo pretexto de regular o desarrollar derechos lo que haga sea anularlos,
menoscabarlos o anularlos de su ejercicio o contenido.

Conflicto o colisin de derechos humanos.

Conexo a la posicin preferente de los derechos es el conflicto de derechos humanos. Nuestro pas
ha dado tres respuestas que tienen asilo en la doctrina comparada.

1. Doctrina de jerarqua de derechos. Que apela a un orden material de valores que logre soportar
una cierta jerarqua o prioridad de ciertos derechos.

2. Doctrina de la regla de ponderacin. Sustentada por Robert Alexy. Ha sido objeto de crticas.

3. Doctrina negadora de conflicto de derechos. Es una doctrina totalmente positivista, que

sostiene que en la adjudicacin de la decisin judicial o la decisin legislativa se resuelve el
conflicto optando por un derecho bajo el cual se verifica la posicin preferente.

Desarrollo de derechos fundamentales.

Tres ideas previas.

1. El desarrollo de los derechos fundamentales se verifica a travs de fuentes formales,

especialmente la ley. Especialmente en la dimensin objetiva en cuanto los derechos son bienes
jurdicos.

2. Este desarrollo legislativo de derechos tiene dos garantas que limitan al legislador y estn
consagradas en el artculo 19 n26, son la reserva de ley y el contenido esencial de derechos.

3. El legislador tiene a su cargo el desarrollo de los derechos, porque es congruente con el principio
democrtico. Slo la ley formal o material posee la legitimidad para regular derechos, para
delimitar derechos y para imponer limitaciones a estos.

La doctrina define delimitar derechos como establecer su contenido, es decir, facultad de

garantas y posibilidades de actuacin y as limitar sus fronteras. Es definir su campo de realidad.

La limitacin de derechos significa, por una parte, la determinacin del contenido material del
derecho y la imposicin de restricciones al derecho.

De esta perspectiva, los derechos fundamentales tienen lmites internos y externos, expresos y
tcitos. En consecuencia, es la legislacin la que est invitada por la constitucin a delimitar y fijar
limitaciones en su marco y desarrollo. En este mbito importan las dos garantas sealas
anteriormente: reserva de ley y contenido esencial de los derechos. Pero adems impiden la
arbitrariedad del legislador las dos garantas correctivas: el principio de razonabilidad y el principio
de proporcionalidad.

Interpretacin de derechos fundamentales.

La posicin preferente de los derechos en una democracia constitucional impone la utilizacin de

pautas o principios relativos a la hermenutica de los derechos. Estos principios guardan directa
relacin con el debate doctrinal acerca del conflicto o colisin de los derechos, en especial en la
doctrina de la jerarqua y la doctrina de la ponderacin.

En una hiptesis mnima, supondra una armonizacin de los derechos entendidos stos como un
sistema, es la tesis positivista. Tal armonizacin es difcil, ya que los derechos no son homogneos,
de hecho la clasificacin de estos es tripartita, son derechos distintos que no poseen la misma
estructura lgica, a esto se suma que las Constituciones tienen distintos techos ideolgicos, incluso
contradictorios. Esta armonizacin de los derechos no es independiente de la precomprensin
ideolgica de quien defiende ciertos derechos. La lectura de la constitucin es una lectura abierta.

Esta armonizacin de derechos se hace a partir de un elenco de principios orientadores de la

hermenutica que juegan simtricamente en las decisiones de adjudicacin en las distintas
posiciones de las comunicaciones. Se pueden ocupar todos o slo uno.

1. Principio Pro hominem o favor libertatis (a favor de la persona). Exige integridad

maximizadora del sistema de derechos, para lo cual la norma debe ser interpretada en el sentido ms
favorable a la libertad, la eficacia y optimizacin jurdica de la misma norma.

2. Principio de progresividad de los derechos. Entiende a las fuentes protectoras de derechos

como fuentes sistemticas y escalonadas, debiendo optarse siempre por la fuente formal de derecho
que suponga un mejor estndar de garanta del derecho.

3. Principio de la retroalimentacin optimizadora de derechos fundamentales. Invita a

relacionar, retroalimentar el derecho interno con el derecho internacional para que en la pluralidad
de fuentes de proteccin de derecho se pueda optar por aquella fuente que consagre el mejor o
mayor estndar.

4. Principio de interpretacin finalista en materia de derechos humanos.

5. Principio de no retroactividad imperios de las regulaciones limitadoras de derechos

humanos. Es una proyeccin del principio general del derecho Reformatiu imperius. Significa
que cualquier regla limitadora, no podr ser aplicada retroactivamente en perjuicio del destinatario
de dicha regla.

6. Principio de proporcionalidad.

7. Principio de indivisibilidad de los derechos.

8. Principio de auto ejecutividad o eficacia directa de los derechos.

9. Principio de gradualidad e interdiccin de la regresividad en materia de derechos

econmicos, sociales y culturales. Supone que la legislacin cuando va a desarrollar la dimensin
objetiva de los derechos de tercera generacin tiene que ir escalando hacia una mayor proteccin,
no hacia una menor.

10. Principio de interpretacin evolutiva de los derechos fundamentales.

12 de Abril.

VIII. Derechos civiles.

Tipologa clsica de los derechos civiles.

1. Derechos bsicos.
2. Igualdades.

3. Libertades.

i) Libertades materiales.

ii) Libertades espirituales o intelectuales.

1.Derechos bsicos.

Hace referencia a cuatro derechos fundamentales que son derechos nuevos, y que tienen su origen
en el constitucionalismo de gobierno. Y que conciernen a determinados bienes jurdicos
constitucionales, que son verdaderos presupuestos fcticos para el ejercicio efectivo de derechos.
En el constitucionalismo de posguerra adopta la modalidad tcnica de derechos. El derecho a la vida
aparece por primera vez en 1948 en la declaracin universal de DDHH. En la constitucin chilena
estn ausentes.

a. Derecho a la vida, e integridad fsica y psquica.

b. Derecho a un medio ambiente no contaminado.

c. Derecho a la salud.

d. Derecho a la seguridad social.

Por lo general, todos ellos toman forma en la posguerra. Y debido a su estructura lgica, los
derechos a medio ambiente no contaminado, a salud, y a seguridad social se estudian como
derechos sociales, y solo se hace referencia a ellos en cuanto a su relacin con la vida y la
integridad fsica y psquica.

a.1 Derecho a la vida. Art 19 n1

En la actualidad es la piedra angular en una nueva disciplina el bio-derecho, que conecta con la
biotica, que aborda temas tan importantes como el aborto, el aborto teraputico, la eutanasia activa
y pasiva, la eugenesia, suicidio asistido, transplante de rganos, manipulacin gentica, clonacin,
fertilizacin asistida, objeciones de conciencia en tratamientos teraputicos.

Es imprescindible definir dos conceptos: El principio de la vida y la muerte.

El principio de la vida: es definida como un conjunto de funciones vitales autnomas que se

predican en un sujeto. Es la legislacin civil en particular, y leyes especiales, las que abordan la
cuestin sobre cuando comienza la vida humana.

El cdigo civil aborda un rgimen de presunciones y plazos para establecer el principio de

existencia y la proteccin de derechos civiles, de familia, patrimoniales y sucesorios de quien seta
por nacer. Una ley especial, la ley 19.120, regula la investigacin cientfica en el ser humano,
genoma, y prohbe la clonacin humana. Sealando, adems, que la alteracin del genoma y la
clonacin deben respetar los derechos de las personas
Por otra parte, la declaracin universal de derechos humanos de 1948 consagra el derecho a la vida,
y los artculos 4to y 5to de la convencin interamericana de derechos humanos consagran,
respectivamente, el derecho a la vida y el derecho a la integridad fsica y squica enunciando sus
garantas.

La proteccin constitucional de la vida es un concepto complejo, porque en rigor no existe una

definicin del principio de existencia y del trmino de esta, estos conceptos se han decantado
paulatinamente en la legislacin y la jurisprudencia.

Por otra parte, algunos autores niegan que el derecho a la vida tenga un status conceptual de
derecho. Se discute si es un bien jurdico o derecho subjetivo, en cuanto a su tcnica de proteccin.

La explicacin que ha dado la jurisprudencia, acerca del principio y el trmino de la vida, est
contenida en algunas sentencias muy relevantes del tribunal constitucional, no exentas de polmica.
En cuanto al principio de vida, la sentencia de la Post Day entiende que la vida protegida
constitucionalmente principia en la concepcin.

En cuanto al trmino de la vida, otra sentencia del tribunal constitucional recada en el proyecto de
ley que modifica la ley de trasplante de rganos, admite el concepto de muerte enceflica como
termino de la vida, con lo cual la vieja definicin de definir la muerte como la cesacin completa
de las funciones vitales del individuo, deja de ser una definicin vlida.

Lo que busca es favorecer el trasplante de rganos, ya que los tejidos al cesar todas las funciones
vitales se desgastan rpidamente hacindose inservibles para trasplante. Lo que se discuta era la
irreversibilidad del estado del que estaba en muerte enceflica.

La lex artis, es decir, la posesin de un conocimiento tcnico o cientfico por profesionales de la

medicina viene a servir de auxilio a los tribunales para definir tanto el principio de vida como
principio de muerte. Por tanto, es muy difcil que en la constitucin contemple una definicin de la
vida.

a.2 El derecho a la integridad fsica y psquica.

Este es un derecho conexo al derecho a la vida, refiere al cuerpo del ser humano como una
integralidad fsica y psquica, incluyendo en este ultimo trmino su dimensin espiritual (si es que
la posee). Por tanto las garantas estn interesadas a excluir cualquier atentado a la integridad del
sujeto. No solo las partes de su cuerpo, sino, naturalmente a la calidad de vida que el cuerpo puede
desplegar durante la vida de un individuo.

La convencin interamericana de los derechos humanos en su artculo 4to Derecho a la vida y

artculo 5to derecho a la integridad fsica, constituye garantas que estn prcticamente referidas a
las disposiciones que la constitucin contiene en el art. 19. Disposiciones correlativas se encuentran
en el pacto internacional de derechos civiles y polticos desde el artculo 6.

Tendencias modernas: Abolicionismo en materia de pena de muerte y la humanizacin de las penas

en el tratamiento de los privados de libertad. Son dos tendencias en el mbito penal contemporneas
que tienen sus races en la ilustracin del siglo XVIII, con Beccaria, positivistas y correccionalistas.
Garantas del derecho a la vida y derecho a la integridad fsica y psquica en el Art. 19 de la
constitucin chilena.

i) 19 n1. La ley protege a la vida del que esta por nacer. Esta garanta tiene dos lecturas, desde la
perspectiva tipolgica de las normas constitucionales. Una primera lectura de esta norma de
conducta es que es un mandato de prohibicin, por tanto, es una regla que impide al ordenamiento
jurdico de desproteger civil, penal, sanitaria o administrativamente la vida del que esta por nacer
(Es la lectura que prima a nivel nacional). Segunda lectura, es una norma de conducta del tipo
mandato de habilitacin para el legislador para definir la proteccin de la vida del que esta por
nacer. En consecuencia el momento a partir del cual el legislador protege al nascitirus, as como el
rango estndar de proteccin civil, penal, sanitaria, administrativo es una decisin exclusivamente
legislativa. Esta segunda lectura se apoya en el artculo 4 n1 de la convencin interamericana de
derechos humanos, al mencionarse que el derecho a la vida estar protegido por ley y en general a
partir del momento de la concepcin.

La biotica y la biologa ofrecen varias respuestas posibles:

a) Teora de la concepcin. Sostiene la existencia del ser humano desde la fertilizacin del ovulo
con la fusin de los gametos masculino y femenino. Es ampliamente admitida.

b) Teora de la anidacin o implantacin. Reconoce la existencia del ser humano desde que el
ovulo fertilizado se fija o anida en el tero, proceso que ocurre desde los 7 a 14 das despus de
concepcin.

c) Teora de la implementacin del sistema servicio u organognesis: Exige para reconocer a un

ser humano el desarrollo rudimentario de un sistema nervioso central que se empieza a formar
desde el dcimo quinto al cuadragsimo da de desarrollo embrionario. Una variante de sta
defiende la formacin viable del sistema nervioso central.

Estas tres teoras son auxiliares en la decisin del legislador y no determinantes, porque no existe
verdad cientfica. Ello explica que la legislacin comparada tenga distintas respuestas a este
problema. La regla de los plazos con o sin hiptesis habilitantes (psicolgica, biolgica, sexual,
social-econmica, que son las causas que podra invocar la eventual madre para obtener por parte
del sistema de salud publica la interrupcin de un embarazo de manera legitima dentro de un plazo).

Todas estas discusiones se dan en el campo de la biotica y del bioderecho, pero son discusiones
ticas que tienen preconcepciones ideolgicas que yacen detrs de ellas donde la biotica, la
biologa, la tecnologa, la medicina son solo soportes auxiliares.

En nuestro pas la discusin se abre en este campo, bsicamente, con la derogacin o sustitucin del
artculo 119 de la ley 18656 del cdigo sanitario (ley merino) propuesta por el miembro de la junta
de gobierno, en el ao 1989 que impide el aborto bajo cualquier modalidad derogando la vieja
figura iuris de aborto teraputico.
La sola discusin del aborto teraputico como una discusin puramente legislativa prueba de que el
artculo 191 CPR consagra una garanta de derecho a la vida en materia de nasciritus es un
mandato de habilitacin y, por lo tanto, de proteccin. El nasciritus no es persona. Esta proteccin
legal es claramente relacional.

ii). Artculo 191 La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley
aprobada por qurum calificado. Esta segunda garanta se inscribe en el marco del abolicionismo,
que se inscribe en la convencin interamericana y la declaracin de los derechos civiles y polticos.
El abolicionismo se traduce en la prohibicin de reintroducir la pena de muerte cuando sta ha
sido abolida. Es el mandato mismo de la constitucin en el pas. En el cdigo penal la pena de
muerte ha sido derogada, pero es un abolicionismo solo parcial porque subsiste en el cdigo
sanitario.

iii). Por ltimo, el Art. 19 1 Consagra una tercera garanta de prohibicin de apremios ilegtimos.
El concepto empleado aqu es muy amplio, incluye un gran nmero de situaciones de apremios
ilegtimos.

El pacto internacional de derechos humanos y la convencin interamericana y las convenciones de

naciones unidas de derechos humanos protegen al individuo de tratos y penas crueles o degradantes.
As ocurre en la convencin de naciones unidas sobre la tortura en 1988

El cdigo penal ha sido reformado, desde 1990 hasta 2010, para adecuar paulatinamente la
legislacin penal a las convenciones internacionales sobre derechos humanos. En particular, en
relacin a la convencin sobre prevencin y sancin del delito de genocidio, la convencin contra
tortura, y muy recientemente, la incorporacin de Chile a estatuto de Roma de la corte penal
internacional. Chile ha desarrollado su legislacin en relacin a las convenciones internacionales de
derechos humanos. El estado de evolucin de nuestra legislacin se ha acoplado al derecho
internacional. Lo que ha hecho nuestro legislacin es adecuar nuestra legislacin interna a la
conformacin de verdaderos tipos generales internacionales, y que naturalmente se denomina
jurisdiccin complementaria, es decir una corte internacional ejerce su jurisdiccin en defecto de
que los tribunales locales.

17 de Abril

2. Igualdades.

La doctrina nacional compendia bajo el concepto igualdades las tradicionales igualdades formales
que surgen como consecuencias naturales de la libertad, en cuanto el ordenamiento jurdico sita a
sus destinatarios en un pie de igualdad en el ejercicio de sus derechos, por ello la ms importante de
estas igualdades es la ley.

Sin embargo, el principio de igualdad constitucional tiene otras acepciones, tales como la igualdad
material o sustancial, y esta ltima, rangos o cortes conceptuales. A su vez la igualdad material
dimensin del principio de igualdad es soportante de los derechos econmicos, sociales y culturales.
La constitucin vigente en su textura abierta en el plano normativo y techo ideolgico ms o menos
abierto admite estas dos lecturas del principio de igualdad, estas son, igualdad formal e igualdad
material o sustancial.
La igualdad como principio constitucional es un concepto relacional, no un concepto absoluto. Ya
que las personas son distintas e incomparables y, por lo tanto, cuando predica la igualdad de las
personas lo hace relacionalmente.

Igualdades.

a. Igualdad ante la ley.

b. Igualdad ante la justicia.

c. Igualdad ante las cargas pblicas.

d. Igualdad ante los cargos pblicos.

a. Igualdad ante la ley Artculo 19 n2

Es un atributo de la ley entendida como ley material, es decir, normas generales, abstractas,
ciertas y obligatorias. Estas caractersticas materiales que definen la ley aseguran la igualdad de
trato que el derecho brinda a los destinatarios de sus normas: El significado primario de la igualdad
ante la ley es la Isonoma (igualdad de trato), estructurada tcnicamente como un derecho
fundamental, la igualdad ante la ley es un derecho subjetivo a obtener de las normas ese trato igual.
Qu es el trato igual? Es la pregunta acerca de cules son los actores de diferenciacin y que factor
de los estndares de diferenciacin son sospechosos de trato discriminatorio.

La convencin de naciones unidas regula los factores o estndares sospechosos sobre trato
discriminatorio. El test del carcter discriminatorio o la sospecha de trato discriminatorio generan
de inmediato la inversin de la carga de la prueba. Uno de los temas por el cual ha sido tan
discutida la ley anti-discriminacin es que esa ley no define nada. La gran discusin estriba no en la
definicin de que es trato discriminatorio, sino que queda entregado a los jueces determinar el
estndar discriminatorio y de la inversin de la prueba.

Garantas de la igualdad ante la ley.

EL 19 2 compendia cuatro garantas:

i) Interdiccin del privilegio de personas y grupos. Guarda directa relacin con la cosmovisin
liberal de la sociedad constituida por individuos en pie de igualdad formal erradicando la fuente
de todo privilegio o status. Fuentes de status o privilegio premodernas: Nobleza, mayorazgo, la
propiedad de la tierra o la pertenencia forzada a determinada agrupacin. Estas instituciones fueron
abolidas paulatinamente.

ii) Abolicin de la esclavitud. Antecedentes histricos: libertad de vientres 1811, la

desvinculacin completa de los esclavos a la propiedad de la tierra 1828. Las convenciones
modernas y el derecho internacional moderno tanto convencional o comn general prohbe la
esclavitud y esta es una regla de ius cogens (derecho vinculante para todos los pases del orbe).

iii) Igualdad jurdica de hombre y mujer. Antecedentes: reforma constitucional 90, es una
garanta simblica, porque se modifico el 192 y el Art. 1.
iv) Interdiccin de la arbitrariedad. A diferencia del derecho de igualdad ante la ley que refiere a
la igualdad como aspecto formal, esta es una garanta que se refiere a todo acto de poder estatal y no
solo a la ley, ni la ley ni autoridad alguna podr establecer diferencias arbitrarias. Llama la
atencin diferencias arbitrarias al contrario existen diferencias no arbitrarias, legitimas.
Diferencias no arbitrarias es el ncleo conceptual del trato igual. Trato igual es aquel que no hace
diferencias arbitrarias y que cuando hace diferencias, no hace diferencias no arbitrarias.

La jurisprudencia del tribunal constitucional recoge un concepto relacional de igualdad propuesto

por el jurista argentino Segundo Linares Quintana. Dice el tribunal: la igualdad ante la ley consiste
en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las
mismas circunstancias y consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentran en
situaciones diferentes (Rol 53-1998 considerando 72). De ah en adelante la jurisprudencia ha
citado innumerables veces.

El igualdad de trato supone definir circunstancias de hecho, factum, explicativos de esta igualdad o
desigualdad. La legislacin que hace tratos diferenciados, lo usual es que la ley haga tratos
diferenciados. Lo que la constitucin prohbe es que en el trato que la ley o las normas brindan
se utilicen estndares prohibidos o discriminatorios. No existe un estndar de diferenciacin
prohibido per se, lo que hace el derecho y bsicamente las convenciones de naciones unidas es
definir trminos estndares para lo que es discriminacin o trato discriminatorio: ideas polticas,
ideas religiosas, pertenencias tribales, orientaciones sexuales, estatus, riqueza, formas de ida, estilos
de vida, etc.

As tambin existen estndares para un trato diferenciado, la prueba est en lo que se denomina
discriminacin inversa compensatoria, la mal denominada discriminacin positiva, o en el
derecho anglosajn, la accin afirmativa. Es decir, un estatuto legal diferente o de privilegio para
determinados colectivos de individuos en posicin de minusvala que deben tener como base un
valor objetivo u objetivable. Dos ejemplos: la ley 19.253 indgena, la ley 19.828 de adultos mayores
y finalmente la ley del FONADES. As la convencin de naciones unidas tambin define en
trminos estndares que hacen legtima la discriminacin compensatoria. Crea un estatus legal
especial, temporal, provisional y que debe ser levantado de hecho las barreas establecidas

La crtica liberal pretende demostrar es que las clusulas de discriminacin compensatoria hace a
los grupos privilegiados clientes del estado y los afianza al partido que los privilegia (como efecto
de la ley de cuotas).

La garanta de interdiccin de la arbitrariedad admite la diferenciacin o discriminacin de un modo

no arbitrario, para ello se utilizan tres principios que permiten medir la legitimidad del trato
diferenciador o discriminatorio, a saber:

- Principios de racionalidad.

- Principios de proporcionalidad.

- Test de proporcionalidad.
La utilizacin de estos tres principios permite determinar si la autoridad a la hora de hacer
diferencias en el trato brindado a las personas tiene una justificacin razonable. Y adicionalmente,
si tal trato o justificacin razonable soporta el examen del principio de proporcionalidad que supone
medir la necesidad, adecuacin y estricta proporcionalidad de medios y fines. Y todo esto puesto
ante un test que permite resolver la cuestin relativa a la legitimidad constitucional de las
diferencias.

b. Igualdad ante la justicia. Artculo 19 n3

Consagra el derecho a la tutela judicial efectiva o simplemente derecho de acceso a la justicia,

y por tanto, es un derecho que enuncia garantas respecto de la igualdad de trato que el Estado
brinda a los justiciables, es decir, los destinatarios de las normas de su ordenamiento jurdico que
procuran la tutela judicial reintegrativa o reparadora del derecho. Tradicionalmente era definida por
la eliminacin de todos los fueros reales y personales que sustrajeren de los tribunales naturales la
hetero-composicin de conflictos de relevancia jurdica. De la perspectiva histrica hubo dos fueros
que fueron eliminados (el fuero de pares y el fuero eclesistico), subsistiendo el fuero militar pero
reducido por la legislacin reciente a delitos militares cometidos por militares en recintos militares.
Esta racionalizacin o reduccin del fuero militar desde los 90 es consecuencia de la exorbitancia
del fuero durante la dictadura militar. En consecuencia complementaria de esta disposicin del
artculo 19 n3, estn los artculos 7 y 8 (Derecho a la libertad personal y garantas judiciales
respectivamente) de la convencin americana de derechos humanos y el pacto de derechos civiles y
polticos, naturalmente son fuentes complementarias e infra constitucionales.

Garantas a la igualdad ante la justicia en el artculo 19 n3

i) Derecho de defensa.

ii) Debido proceso legal.

iii) Legalidad del tribunal.

iv) Legalidad penal.

18 de Abril.

i) Derecho de defensa.

Esta distincin descansa en la naturaleza del derecho procesal, en la complejidad del derecho
material y en la necesidad de tutela judicial expedita:

Defensa en un juicio. El derecho a la defensa en sus dimensiones comprende la posibilidad de

que el demandado, el imputado o sujeto pasivo de la relacin jurdica pueda arbitrar en juicio
una panoplia de pretensiones procesales bajo la forma de excepciones, incidencias e incluso
acciones reaccionarias.

Defensa letrada en juicio. Es la dimensin prestacional de este derecho civil, ya que conforme al
artculo 19 n3 el Estado debe prestar defensa y asesora jurdica a quienes no puedan
procurrselos por s mismo. En el derecho procesal decimonnico se le denomino la justicia de
pobres, porque era una funcin filantrpica. En el contexto de Estado Social las defensas y asesoras
que el Estado debe prestar a los carenciados es una realidad en el proceso penal, en el proceso
laboral y residualmente es los dems procesos a travs de la labor asistencial de la corporacin de
asistencia judicial. Se confirma esta dimensin prestacional con la sentencia del tribunal
constitucional referida al turno de abogado. El turno de abogado es una vieja institucin del
derecho procesal orgnico contenidas en el cdigo orgnico de tribunales que ordenaba a los
abogados a asistir o defender gratuitamente aquellas personas que no podan procurarse asesora o
defensa jurdica. El recurso de inaplicabilidad que se acepto estableci que es el Estado quien debe
remunerar a los abogados para costear la garanta del derecho de igualdad ante la justicia, con esto
ms las circunstancias propias de los tribunales el turno de abogados quedo obsoleto.

ii) Debido proceso legal. Inciso sexto del 19n3

Esta garanta es nueva, incorporada en 1980, y se remonta al siglo XII en el derecho anglosajn,
pero tiene una significacin distinta a la garanta anglosajona. En el mundo cultural anglosajn el
debido proceso legal es una garanta innominada de los ciudadanos frente al ejercicio del poder
poltico estatal y NO slo una garanta de la potestad jurisdiccional. En cambio, en los pases de los
sistemas jurdicos del civil law la garanta del debido proceso legal esta circunscrita a la garanta
a la potestad jurisdiccional del Estado. Y en esta perspectiva el procesalismo contemporneo
distingue entre el debido proceso legal adjetivo y el debido proceso legal sustantivo (o denominado
proceso justo por el chileno Juan Colomo y el argentino Augusto Morello).

La garanta del debido proceso legal adjetivo es una tcnica de aseguramiento en orden a que los
procedimientos judiciales deben ser establecidos mediante ley formal. Si se consulta el artculo 63
de la constitucin donde se dictan las materias de dominio legal la legislacin de enjuiciamiento la
legislacin procesal es de dominio legal, y por tanto en natural complementariedad entre esta
nocin de debido proceso legal adjetivo con el principio de legalidad. La garanta de debido proceso
legal es una garanta primaria de legalidad, una garanta que obliga a preestablecer los procesos
judiciales, lo cual significa excluir, en trminos prcticos, de la determinacin de los
procedimientos judiciales a la potestad reglamentaria de la corte suprema (denominada
superintendencia econmica) y la potestad reglamentaria presidencial. Esto significa en la prctica
que las garantas de un racional y justo procedimiento se contienen en la ley. Dice el artculo
193 corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una
investigacin racionales y justos.

Hay una segunda lectura del debido proceso legal que se denomina debido proceso legal
sustantivo. Que vendra siendo una tcnica de aseguramiento de garantas materiales propias
de un proceso justo y que aseguren lo que comnmente se denomina la igualdad de armas.

La jurisprudencia constitucional oscila entre ambas dimensiones del debido proceso. Y ms de

algn autor, como el propio Juan Colomo, reconoce que la constitucin solo brinda asilo al debido
proceso legal adjetivo.

El tema es complicado, el tribunal ha sido muy renuente a participar por una dimensin sustantiva
material del proceso, el tema no es fcil, adems, porque a su vez no hay acuerdo en la cantidad de
garantas materiales del proceso justo. Un buen auxilio bastara, que complete las garantas
materiales el artculo octavo de la convencin americana de derechos humanos pero con una
deficiencia que est en el corazn mismo del artculo, que son garantas judiciales materiales.
Nuestro nuevo proceso penal es ms garantista...

La jurisprudencia constitucional citando una constancia de la comisin Ortzar sobre este

particular, sostiene que el debido proceso comprende las siguientes garantas:

- Notificacin y emplazamiento de la demanda.

- Defensa adecuada.

- Prueba, que comprende la determinacin legal de los medios de prueba, forma de conduccin de
la prueba y sistemas de ponderacin de las pruebas (prueba legal, sana crtica y libre ponderacin).

- Sentencia fundada.

- Recurso efectivo impugnatorio de las sentencias de primer grado.

Estas cinco garantas se podran resumir en: Derecho a la accin, Derecho a la defensa, Derecho
a la prueba, Derecho a la sentencia fundada y Derecho a recurso efectivo. Es de algn modo el
mnimo comn denominador del punto de vista de las garantas que la jurisprudencia el tribunal
constitucional ha admitido como garantas constitucionales mnimas del debido proceso.

El debido proceso legal no es una garanta que este protegida por el recurso de proteccin, entonces
en la prctica jurisprudencial cuando quieren acoger el recurso de proteccin habindose
vulnerando las garantas el debido proceso, lo que hacen es decir que el rgano que aplica la
sancin acta como una comisin ad-hok o un tribunal no preestablecido por la ley, porque la
garanta de legalidad de los juzgamiento si est protegida. Ahora, la tendencia moderna es a
extender la garanta del proceso legal al ejercicio de otras potestades, por ejemplo, el artculo 16 de
la ley de bases de la administracin del Estado extendi la garanta del proceso legal a todos los
procedimientos administrativos.

iii) Legalidad del tribunal.

Esta garanta aparece consagrada en el reglamento constitucional de 1812 y explcitamente en la

constitucin de 1822 bajo la frmula tradicional de prohibir las comisiones especiales (este es el
significado histrico de esta garanta) tambin denominados tribunales ad-hok. La comisin
especial o tribunal ad-hok es aquel rgano del Estado o bien rgano de una institucin que sin
preestablecimiento por ley se atribuye una potestad que no posee para juzgar e imponer una
decisin de adjudicacin como por ejemplo una sancin. El tribunal reconoce potestad
jurisdiccional a algunos instituciones domsticas, pero hace un ejercicio sutil cuando alguna
comisin de la institucin domestica se transforma en comisin ad-hok, y es cuando esta va contra
el debido proceso.

La jurisprudencia constitucional sobre esta garanta es muy usual, pero existe una duda no
despejada por la doctrina jurisprudencial que se formula bajo la siguiente pregunta existe un
concepto constitucional de juez? Es requisito que sea imparcial o su independencia? El tema no
es pura teora porque dentro de la administracin del Estado existen rganos administrativos del
estado que no son imparciales ni independientes y que poseen potestad jurisdiccional. Ahora s, se
ha avanzado sobre esto ya que al crearse tribunales especiales estos son funcionales a la potestad
jurisdiccional relacionada al poder judicial.

iv) Legalidad Penal.

Histricamente signific la exigencia de que la ley formal y material fueran la fuente de los
delitos y las penas, y desde esta perspectiva esta garanta constitucional de legalidad penal se
remonta a la Ilustracin del siglo XVIII con los grandes juristas Bonesana Beccaria, Voltaire,
Montesquieu fueron los que defendieron, entre otros, esta garanta y la denominada humanizacin
del derecho penal. Esta significacin histrica de la legalidad penal se traduca en la formula: lex
scripta, lex certa, lex previa. Son las expresiones latinas que significan ley escrita, ley cierta y ley
previa. Lex scripta o ley escrita, implica que la nica fuente de la ley suprema sea la ley formal o
material, en sentido moderno sera la ley parlamentaria, con lo cual quedan excluidas otras fuentes.
Lex certa o ley cierta implica que la ley no es slo la fuente genrica de delitos y penas sino que la
ley debe determinar los delitos y las penas con un grado de exactitud certeza. Lex previa o ley
previa lleva la exigencia de que delitos y penas se establezcan mediante ley promulgada y
publicada con anterioridad a los hechos caracterizados como inconductas nicas, es decir, que yo no
puedo ser castigado por la ley penal como autor de un delito si a la fecha que se disputa la condicin
de la inconducta nica no era tal o no era jurdica.

Esta garanta de la legalidad penal adquiere significados contemporneos distintos a los

tradicionales, no es que hayan perdido su vigor, porque es muy evidente la lectura tradicional, sino
que los problemas que tratan son muy distintos a los de ahora. Los problemas contemporneos que
plantea la garanta de legalidad penal dicen relacin a:

- La temporalidad de la ley penal puede ser de vigencia in acto, vigencia retroactiva de la ley o la
vigencia ultractiva, adems de la regla especial de la vacancia de ley. La constitucin admite la
retroactividad de la ley penal o la ultractividad penal fundada en el principio pro reo, lo que est
muy bien evidentemente. En chile no opera la ultractividad por el principio pro reo.

- La tipicidad penal, es decir, al grado de determinacin de la conducta punible en la ley. Este

problema de tipicidad se plantea en dos mbitos: la ley penal en blanco propia e impropia y de tipos
penales abiertos presentes de elementos valorativos. La jurisprudencia constitucional admite como
constitucionalmente adecuadas leyes penales en blanco y elementos valorativos en los tipos abiertos
penales. Por ejemplo: El caso Antuco (se remitieron la tipificacin a reglamentos militares y
ordenanzas para configurar el abandono de deberes) y el caso de piratera (se recurre al sentido
natural y obvio).

c. Igualdad antes las cargas pblicas. Artculo 19 n20.

Este derecho fundamental es una proyeccin del principio constitucional de igualdad ante la ley, ya
que la nica fuente de las cargas pblicas es la ley formal o material, y por tanto, el significado
primario es el de igualdad de trato que la ley debe brindar al establecer cargas pblicas reales
y personales. Las cargas pblicas reales son tributos. Las cargas pblicas personales son
aquellos deberes de prestacin personal que el Estado le impone a sus sbditos (cargas concejiles
sin retribucin o las cargas del sistema electoral pblico que se imponen los ciudadanos).
Tratndose de cargas pblicas reales se tienen cuatro garantas constitucionales.

a) Principio de legalidad tributaria. Designa el aseguramiento de que slo la ley formal o

material puede ser la fuente de tributos, impuestos, tasas, aranceles, derechos, etctera.

b) Principio de no confiscatoriedad. Tcnica de aseguramiento en orden a que la ley tributaria no

podr gravar actividades, patrimonios o sujetos de forma tal que impida o agrave restndole
la legtima expectativa de ganancia o lucro a quien explota la actividad o patrimonio gravado
por la ley. Juega como lmite a que la ley tributaria no pueda gravar o afectar a travs de tributos de
modo tal que la actividad gravada por el tributo quede impedida de ser desplegada o confiscada de
su componente de legtima ganancia o lucro.

c) Garanta de proporcin, progresin o forma. No es sino la determinacin del principio que va

a servir para determinar la tasa o gravamen del tributo. Que son el principio de
proporcionalidad, progresin y forma. Bsicamente estos principios se aplican a los denominados
impuestos directos. El royalty no es un tributo, es un gravamen de recursos no renovables.

d) Principio de unidad financiero pblica. Es una garanta fiscal directamente y de los

contribuyentes indirectamente, en orden a que los tributos ingresan a la caja fiscal y a un nico
sistema financiero pblico no pudiendo quedar afectos a fines determinados con las
excepciones relativas que se indican al 19 n20. Esto no tiene nada que ver con la utilizacin de la
reforma tributaria como mecanismo para financiar polticas pblicas.

19 de Abril

Breves conceptos de tributo.

Los tributos son exacciones establecidas por la ley a favor del Estado para la financiacin de
servicios de intereses general. La jurisprudencia constitucional como la doctrina ha entendido que
el trmino tributo es un gen que designa una gama muy amplia de exacciones tales como
contribuciones, impuestos, sobretasas, derechos especficos y las impropiamente denominadas
tasas. Por ende el tributo siempre tiene elementos que son suyos, su identidad conceptual
dependen de la existencia de un: sujeto activo, el Estado, en cuanto a recaudador y fiscalizador;
sujeto pasivo, contribuyente; el hecho gravado, sea una actividad y por ltimo el gravamen o
tasa, de este ltimo haba un principio de proporcin, progresin y forma que eran determinantes de
este ltimo elemento que era directos o indirectos.

d. Igualdad ante los cargos pblicos. Artculo 19 n17

Es proyeccin del principio de igualdad constitucional pero en relacin a la funcin pblica estatal,
es decir, al desempeo de cargos pblicos y por tanto, es el derecho subjetivo a obtener igual
trato en el acceso a la funcin pblica sea esta de origen electivo o no cumpliendo los
requisitos establecidos en la constitucin y la ley.

Eleccin, de forma directa o indirecta, o Nombramiento son los dos grandes mtodos para escoger
servidores pblicos. El nombramiento descansa por regla general de un cursus honorum, es decir,
en la posesin de determinados requisitos para ingresar a la funcin pblica, desempearse en
ella y ascender gradualmente. De esta manera, junto al nombramiento, el ascenso es clave, cuando
el cursus honorum es burocrtico. Es muy propio de las carreras funcionarias. En el mbito
pblico por ejemplo en la carrera judicial es muy normal que haya ascenso o haya escalafn para
determinar la antigedad de los funcionarios, sus evaluaciones para que se ascienda en los grados
disponibles por ley para cada servicio.

La ley de nuevo trato del ao 2003 introdujo en la administracin del estado una componente de
mrito en el campo de la gerencia pblica y en la actualidad crecientemente se utiliza el sistema
de alta direccin pblica para proveer los nombramientos de directivos pblicos de segundo y
tercer nivel jerrquico. Hoy por hoy la gran mayora estn bajo el sistema de alta direccin pblica a
travs de los cargos concursables en disposicin de los meritos de los postulantes confeccionando el
sistema de alta direccin pblica a travs del consejo o a travs del rgano resolutorio del concurso.

Subsiste en el reclutamiento de las funciones pblicas y administrativas la exclusiva confianza que

confiere a la autoridad facultada para nombrar un amplio margen de decisin.

Los requisitos de acceso se fijan en el estatuto administrativo.

La constitucin y la ley efectivamente incorpora requisitos para el ingreso a la funcin pblica,

entre otros, requisito de status: nacionalidad, ciudadana; requisitos de escolaridad mnima:
enseanza bsica o media rendida; requisitos de idoneaidad; requisitos de compatibilidad; etctera.
Para cada escaln o grado del cursus honorum se requiere un requisito especfico.

La legislacin a travs de estatutos administrativos generales y estatutos administrativos

especiales, y compendian un conjunto de requisitos para ingresar a la administracin pblica, para
mantenerse en la administracin pblica y tambin prohibiciones e inhabilidades, hoy da muy
significativas. Porque han surgido temas nuevos para el inters.

En el nombramiento es que la diferencia estriba en los mecanismos de seleccin (hay exclusiva

confianza, concursos. La designacin es una deformacin del nombramiento.

El gran problema estriba en los requisitos que se establezcan en la ley para el nombramiento..
Nuestra legislacin no ha innovado mayormente, excepto en materia de seleccin de alta direccin
publica, el que tiene un registro de empresas que hacen seleccin de personal, para que estas
hagan preseleccin ya que el sector pblico es un rea relativamente atractiva para el desempeo
laboral.

3. Libertades.

a. Libertades materiales.

b. Libertades espirituales.

a. Libertades materiales.

i) Derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad individual. Artculo 19 n7 de la

constitucin y artculo 7 de la convencin americana y disposicin homologa del pacto de derechos
civiles y polticos.
- El derecho de libertad personal es definido como libertad ambulatoria interior y exterior y libertad
de residencia. La libertad ambulatoria es el derecho subjetivo pblico del sujeto para desplazarse de
un lugar a otro del territorio del Estado sin coaccin o lmites (libertad ambulatoria interior) y lo
propio de fuera del territorio del estado (libertad ambulatoria exterior). La libertad de residencia
es el derecho subjetivo pblico del sujeto para fijarse en un lugar del territorio del Estado donde
constituir hogar o morada (est involucrada con la garanta de la invulnerabilidad del hogar).

La doctrina contempornea, no conforme con este concepto tradicional de la libertad personal,

destaca que la libertad personal es una expresin de la autonoma fsica, intelectual y moral del
sujeto y por ende no debe quedar circunscrita a su libertad de movimiento.

La jurisprudencia del tribunal constitucional apoya mayoritariamente el concepto tradicional de

libertad, esta es como libertad de movimiento y residencia.

- El derecho a la seguridad individual atiende a un concepto de seguridad individual muy

tradicional del constitucionalismo liberal del siglo XVIII y designa el conjunto de garantas
materiales y procesales protectoras de la libertad personal. Es un derecho formal en cuanto a
que la propia ley conceda de estas garantas naturales a la libertad. El articulo 19 7 letra b y
siguientes compendia un extenso catalogo de garantas del derecho a la seguridad individual y, por
ende, garantas protectoras de la libertad personal. Algunas de estas garantas son materiales y otras
procesales (Garantas procesales se estudian en procesal y penal)

Garantas materiales del derecho a la seguridad individual (Materiales: Destinadas al legislador)

*Garanta de reserva de ley. Frente a toda privacin o restriccin de la libertad personal. Este el
literal b del nmero 7 del artculo 19.

*Garanta de forma. Nadie puede ser privado de libertad sino es por orden de funcionario pblico
competente y siempre que la orden sea intimada de forma legal. Es el literal c del nmero 7 del
artculo 19.

*Garanta de lugares pblicos. La ley establece recintos penitenciarios ordenados categorialmente

para privar de libertad sea en virtud de sentencia condenatoria, sea en virtud de medida cautelar
personal o sea a ttulo de medida de proteccin social. Desde esta perspectiva no es lo mismo una
crcel que un establecimiento penitenciario o de un centro de rehabilitacin social. Las
denominaciones no son vanas porque el derecho penitenciario establece categoras de recintos
pblicos para confinar aquellos que sean privados de libertad a titulo de reos rematados en
condena, a titulo de privados temporalmente de libertad bajo medida cautelar personal o a titulo de
medida de proteccin social por menores de edad o por personas privadas de razn. Es el literal d
del nmero 7 del artculo 19.

*Garanta de prohibicin de autoincriminacin. Literal f del nmero 7 del artculo 19.

*Garanta de prohibicin de confiscacin. Literal g del nmero 7 del artculo 19. Diferencias
entre: Expropiacin, confiscacin, comiso y decomiso.
*Garanta de prohibicin de sanciones. Es una garanta nueva en nuestro pas desde la
perspectiva histrica, ello porque en el pasado el viejo estatuto administrativo estableca como
sancin la prdida de derechos provisionales. La constitucin prohbe la prdida de derechos
provisionales porque entiende que la prdida de derechos provisionales no afecta solo al imputado
sino tambin a la familia de este mismo.

Garantas procesales.

* Garanta provisional. Literal e del nmero 7 del artculo 19. En el marco del nuevo proceso
penal la libertad del imputado es la regla general, por excepcin operan las medidas cautelares
personales, todas con decreto judicial arresto, detencin y prisin preventiva, por tanto, la solicitud
de libertad del imputado es un derecho permanente, dada la provisionalidad, temporalidad y
accionalidad de las medidas cautelares.

* La accin por indemnizacin por error judicial. Literal i del numero 7 del artculo 19 de la
constitucin.

24 de Abril.

ii. Derecho a la intimidad. Artculo 19 n4

En rigor, comprende el derecho a la privacidad, el derecho al honor, y aquella est

estrechamente vinculada al derecho a la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones
privadas. Advertamos en la ltima clase lo complejo que es el abordaje del derecho a al intimidad
porque es un campo en que se ha utilizado la ponderacin de bienes constitucionales frente al
conflicto de derechos, en particular, el conflicto con la denominada genricamente libertad de
expresin. Examinemos primero las cuestiones conceptuales, de que estamos hablando, en cuanto al
derecho a la intimidad

- Derecho a la privacidad. La doctrina distingue entre intimidad y privacidad, intentando

determinar esferas o reas aseguradas con mayor o menor estrictez en razn de que este derecho
fundamental es una expresin del libre desarrollo de la personalidad y nuestra jurisprudencia
constitucional lo afinca en el valor dignidad humana. La cuestin es de suyo opinable en la
medida en que la dogmatica y la jurisprudencia tambin se admiten el derecho a la intimidad en
materia econmica que asegura un mbito de lo privado a personas jurdicas. Vuelta a la vieja
estimacin nuestra en nombre a que los sujetos de imputacin son las personas o sujetos de
derechos y no slo las personas naturales o fsicas.

En segundo lugar, el derecho a la intimidad es un derecho nuevo, no est presente en los catlogos
de las constituciones histricas. La constitucin utiliza el trmino vida privada, el alcance de esta
expresin depende de un conjunto de valoraciones sociales culturales, ticas, religiosas que
mudan en el tiempo, el ejemplo ms notorio es la utilizacin de la imagen en la reproduccin
fotogrfica virtual, donde personas privadas exponen en la red al pblico (facebook). Esta
definicin del mbito de la vida privada queda encomendada a la ley y a los jueces, as por
ejemplo, la ley de proteccin de la vida privada (Ley 19.628) introduce una clasificacin de datos
protegidos en funcin del carcter sensible de la informacin que pueda recogerse acerca de las
personas en bancos de datos. El ejemplo ms elocuente es el origen histrico de esta ley: el conjunto
de empresas que operan con la dimensin comercial de las personas (como DICOM) elaboran
perfiles econmicos de deudores, comportamiento de los consumidores, etc.

As mismo la legislacin protege otros mbitos de la vida privada, sensibles, propiamente de la

intimidad: la vida afectiva, la vida sexual, la vida familiar, los gustos personales, en el fondo el
estilo de vida de las personas. Los que sabemos, porque lo hemos visto en clases anteriores, es que
tampoco pueden ser utilizados como factores de trato discriminatorio.

Al mismo tiempo la nueva ley de prensa (Ley 19.733) regula el derecho a la rectificacin y
respuesta cuando una persona es injustamente aludida en un medio. Tambin, la ley 19865 de
acceso a la informacin pblica (LAIP), que contiene en su artculo primero, regula los deberes de
transparencia activa y pasiva, afectantes al Estado y con ello la informacin pblica Ejemplo: la
reciente controversia que ha planteado el ministro secretario frente a un decisin del consejo de la
transparencia, de si el ministro secretario puede apelar a su intimidad para no entregar sus correos
electrnicos privados usando servidores pblicos.

Por ltimo, conectado con la privacidad y los limites al mbito de la vida privada est tambin el
deber de reserva o secreto que determinadas personas, en particular servidores pblicos tienen y
que es penalizado en el artculo 161 letra a del cdigo penal. El ejemplo ms tpico: secreto
estadstico y que viene a cuento a propsito de censo, si bien se ordena se sistemtica y se divulga la
informacin que se entrega est amparada por el secreto estadstico, y por eso el ministerio publico
no lo puede utilizar para fiscalizar tributariamente al contribuyente.

En la dogmtica de los Derechos Fundamentales la doctrina alemana de hace 40 aos elabor la

denominada doctrina de las esferas que busca identificar ciertos mbitos de la vida privada que por
ser ms sensibles al libre desarrollo de la personalidad son resistentes a toda injerencia del Estado o
de terceros, por ejemplo: la vida afectiva, la vida familiar, la vida sexual de las personas que no se
someten a la ley de transparencia. Qu pasa con aquellas personas pblicas que utilizan su vida
privada para ostentamiento de fines privados, y esto es relevante cuando se trata al examinar el
conflicto de los derechos de la libre expresin y la privacidad.

(Conflicto de derechos. Doctrina de la jerarqua de los derechos, una expresin de ella en nuestro
pas es la llamada tesis numerolgica que goza de mala prensa porque es una versin vulgar de la
doctrina de la jerarqua de los derechos. En Latinoamrica se hace por la naturaleza de los bienes
constitucionales, y los valores y principios que subyacen a esta, que tienen nexo con la naturaleza
humana, por supuesto no da respuesta a los derechos fundamentales a las personas jurdicas.
Doctrina de la ponderacin permite dar reas de resistencias. Tercera doctrina que niega el conflicto
de derechos, armoniza derechos)

El derecho a la privacidad est relativizado por la evolucin cultural del pas, as como
tambin las valoraciones de los jueces van cambiando en el tiempo.

- El derecho al honor. Artculo 194. La doctrina distingue tradicionalmente entre el honor

subjetivo y el honor objetivo. El honor subjetivo es la justipreciacin o buen nombre que en un
medio determinado sostiene poseer. En cambio el honor objetivo es la justipreciacin, buen nombre,
que una persona tiene en un medio de prensa y que se desenvuelve. El grado de subjetividad que el
concepto honor envuelve es alto.
Hay varios fallos del tribunal constitucional en trminos de inaplicabilidad en lo civil que limitan la
posibilidad de indemnizar el dao moral de las personas porque al final de cuenta la legislacin civil
al proteger el honor de las personas, lo protege a travs de la retittuio del honor lesionado en un
dimensin, con esto introduce que elementos tienen que estar para dar esta restitucin. La
legislacin penal tambin protege el honor de las personas a travs de un captulo especial delitos
contra el honor, delitos de injuria calumnias difamacin que dicen relacin precisamente con la
proteccin del honor en sede penal.

- Derechos implcitos acerca del libre desarrollo de la personalidad. El artculo 19 n4 plantea

la cuestin relativa a los derechos de la personalidad, la doctrina sostiene que si la constitucin
segura explcitamente el derecho a la vida privada y al honor, protege implcitamente ciertos
bienes constitucionales ligados a libre expresin de la personalidad o libre desarrollo de la
personalidad, a travs de la figura de derechos implcitos, estos serian: derecho a la imagen, el
derecho al nombre (conectado con la investigacin de la paternidad y la identidad) y el
derecho a la voz. Esta categora de los derechos implcitos de filiacin ius naturalista encontr en
el pasado recepcin en la jurisprudencia constitucional. En fecha ms reciente esta doctrina de los
derechos implcitos ha perdido importancia por la va de rematerializar estos derechos a travs del
bloque constitucional de derechos (que es lo que hace Nogueira). El mnimo de certeza que se
puede afirmar es que los derechos de la personalidad son derechos civiles, que cuentan con
proteccin en la ley civil y en la ley penal. Respecto al derecho a la imagen la jurisprudencia a
declarado que no es el espacio pblico el que determina el grado de defensin constitucional en el
mbito de la vida privada, no es que el espacio privado determine el mbito de la privacidad
asegurada constitucionalmente como tampoco es el espacio pblico el que determina la naturaleza
de proteccin. Lo que la jurisprudencia ha hecho es una lnea demarcatoria en el carcter pblico o
privado de las personas a la hora de determinar mbito de lo privado ntimo y lo privado
propiamente tal.

La distincin de personas privadas y pblicas, viene a significar que el mbito de la privacidad se

reduce muchsimo.

iii. Derecho a la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones privadas. Artculo 19 n4 y n5

Hay un concepto que gira tanto con en relacin el derecho a la intimidad como en relacin a la
inviolabilidad del hogar y las comunicaciones privada que es el concepto de inters pblico, la ley
a la hora de establecer limitaciones a la inviolabilidad del hogar y la comunicaciones privadas,
como al establecer el mbito de privada, utiliza este concepto indeterminado para justificar
limitaciones. El ejemplo tpico es la intervencin telefnica. O a la hora de darle primaca a la
libertad de informacin en el derecho a la informacin de las personas pblicas tambin hay un
inters pblico, que tiene que ver con una informacin pblica que sirva de mecanismo de control
social que sirva en un sistema democrtico.

Las cuestiones ms problemticas Hay dos conceptos claves hogar o morada, o comunicaciones
privadas.

Hogar o morada: es el lugar en que una persona vive pernocta y desarrolla sus principales
actividades vitales, en solitario o con su familia. Por ende el hogar o morada comprende la casa o
habitacin, las dependencias y todo otro espacio privado que este bajo la esfera de control del
sujeto.

Comunicaciones privadas: este concepto es nuevo, en relacin a nuestras constituciones histricas

que circunscribe a la inviolabilidad de las comunicaciones epistolares (definida por la doctrina
como comunicacin entre ausentes). Hoy por hoy con el desarrollo de la tecnologa, las
comunicaciones entre ausentes tiene distintas acepciones, ya no solo la epstola, sino que tambin el
correo electrnico, el facebook, la telefona, el telgrafo. Ahora el termino comunicacin privada
protege no slo la comunicacin entre ausentes sino tambin el mensaje y, por tanto, todo
medio que contenga un mensaje privado y se ponen como ejemplos: las fotografas, las
resonancias magnticas, exmenes mdicos, las recetas medicas, que son formas de comunicacin
privadas que contienen mensaje asegurados por esta garanta constitucional y ya no slo las
comunicaciones entre ausentes convencionalmente la epstola. Esto es decir, es muy alto el rango de
proteccin que se confiere

Pero el mismo articulo 5 del art 19 dispone: que el hogar o las comunicaciones o documentos
podrn allanarse, los primeros, y abrirse interceptarse o registrarse los segundos en los casos y
formas determinados por la ley. Todas estas, allanamiento, interceptacin registro son tcnicamente
medidas intrusivas ese es el termino tcnico, es decir, ttulos de intervencin establecidos por la
ley, normalmente de la ley penal, en razn de un inters pblico como es la persecucin o pesquisa
de un delito y que suponen ciertos estndares garantistas que aseguren no solo el inters pblico
comprometido, sino los derechos de las personas que son objeto de allanamiento, de registro e
interceptacin. Este estndar se satisface mediante el mandato u orden judicial. Y por tanto, la
jurisprudencia constitucional gira en torno a la bilateralidad o informacin del sujeto imputado o
investigado respecto de la medida intrusiva o el allanamiento.

Otro campo que ha sido mbito de gran controversia es el secreto bancario previsto en el artculo
1554 de la ley de bancos. Por ejemplo: cuando se ordeno informar toda operacin de cambio
internacional cuyo monto sea igual o superior a 10 mil dlares americanos.

iv. Derecho de asociacin. Artculo 19 n15

En vigor se consagran dos derechos fundamentales: El derecho a la asociacin y el derecho de

asociacin poltica que examinaremos en derechos polticos.

El derecho a la asociacin es el derecho subjetivo pblico que faculta a las personas para
congregarse permanentemente o en forma duradera con objetivos determinados y
protegiendo una afectio comn (una comunidad de intereses), la constitucin asegura este derecho
a la asociacin en sus dos dimensiones.

- Libertad positiva. Enderezada a constituir asociaciones voluntarias.

- Libertad negativa. Consistente en la facultad de permanecer asociado o renunciar o desafiliar a

una asociacin libremente.

Las garantas constitucionales del derecho a la asociacin son dos.

- Garanta de personalidad jurdica. En virtud de la cual las asociaciones constituidas en
conformidad a la ley gozaran de persona jurdica de derecho privado o pblico. Por la va ejemplar
la legislacin civil prev la existencia de sociedades civiles y personas jurdicas sin fines de lucro.
En el ejercicio mercantil prevn la existencia de sociedades comerciales como las sociedades
annimas. La ley general de cooperativas. La legislacin sobre asociaciones gremiales. El cdigo de
minera prev la existencia de sociedades mineras. La ley e organizaciones comunitarios prev la
existencia de organizaciones funcionales territoriales. Las notas comunes de esta legislacin es que
esta garanta de persona jurdica les confiere a las asociaciones a) personificacin b) patrimonio.
Y por tanto una corporacin cooperativa a travs de la cual acta la asociacin.

- Garanta de asociaciones prohibitivas. Es una garanta de reserva de ley a la hora de

establecer las asociaciones prohibidas o ilcitas. En particular, estn las denominadas asociaciones
ilcitas que es la figura del cdigo penal (viejo artculo 71? cdigo penal) y las asociaciones ilcitas
especiales como la asociacin ilcita terrorista en la ley 18.314.

26 de Abril.

v. Libertad de trabajo. Artculo 19 n 16.

Existen tres fuentes complementarias directamente conectadas a esta disposicin, estas son: El
pacto Internacional de derechos econmicos sociales y culturales ratificado y vigente desde 1966,
el cdigo del trabajo y las normas sobre contratacin y libertad contractual, y la ley 20.348 sobre
igualdad de remuneraciones.

Este articulo dada la inspiracin ideolgica neoliberal del constituyente no consagra el derecho al
trabajo ni el derecho de huelga, derechos sociales que tienen reconocimiento slo de fuente legal
y convencional (tratados internacionales). Sin embargo la jurisprudencia constitucional reciente del
ao 2011 relativo al trabajo de conductores de locomocin inter provincial, ha sealado que el
trabajo es un bien constitucional protegido tanto por la constitucin como por fuentes infra
constitucionales, como los pactos de naciones unidas, el pacto de derechos econmicos, sociales y
culturales, los convenios.

El artculo 19 n 16 consagra dos institutos propios de derecho social:

- Derecho a una justa retribucin que en rigor es un derecho social y que se le denomina en la
doctrina derecho a la renta bsica. Ac se le denomina con el salario tico termino
inapropiado y anticuado que no designa la remuneracin del trabajador como concepto que incluye
ms que el sueldo, la discusin de esto se da en coordenadas no jurdicas respecto a la renta bsica.
Esto supone considerar cuales son las necesidades bsicas que quedan comprendidas bajo la renta
bsica y cul es el rol que cumple el legislador al definir el piso de la renta bsica. Y esta materia la
constitucin la encomienda al dominio de la ley en virtud del artculo 63 y es la ley la que
normalmente fija lo que se denomina como salario mnimo, impropiamente. Histricamente con
lo que se hace con el salario mnimo es que el proyecto de ley hace correccin montera, es decir,
aplica el IPC del ao ms un plus neto. Esto presenta dos dificultades: Las diferencias regionales
sobre salario mnimo regionalizado, ya que algunas regiones del pas tenan IPC diferenciados del
resto del pas y el precio de la canasta mnima es ms alto. En esta discusin entra a batallar un
segundo factor que es el denominado IPC de los pobres que tiene que ver con una canasta que ha
cambiado en los ltimos de 40 aos, que tiene que ver con la recurrencia de determinados productos
bsicos en dicha canasta. Otra discusin es como impactan esa canasta en el consumo real de los
quintiles ms bajos de la poblacin.
- La Negociacin colectiva como procedimiento.

Consagra el 19n16, tres libertades:

- Libertad de trabajo: Entendida como el derecho subjetivo en orden a elegir un trabajo u oficio
remunerado sin coacciones de terceros.
- Libertad contractual: Que es el derecho subjetivo pblico a fijar las condiciones bajo las
cuales se disciplina el trabajo remunerado. El cdigo del trabajo contiene una reglamentacin y
un piso del punto de vista de las estipulaciones que la relacin laboral posee, por ende la libertad
contractual opera por encima de ese piso de condiciones pre establecidos en la ley.
- Libertad profesional: Es el derecho subjetivo pblico a:
*Desempear cualquier profesin que habilite para el desempeo de un trabajo u oficio
remunerado. El Estado en este campo cumple dos roles: En primer lugar la colacin de ttulos y
grados los que solo pueden ser otorgados por instituciones de educacin superior en los trminos
del artculo 54 y siguientes de la LEGE, que seala que instituciones pueden otorgar ttulos
profesionales y cuales pueden otorgar ttulos profesionales universitarios. El segundo cometido es el
de la definicin de los mnimos desde el punto de vista de la currcula y los contenidos que las
instituciones de educacin superior deben cumplir para otorgar ttulos y grados.
*Que excepcionalmente la ley impone forzosamente la posesin de un ttulo o grado para
desempearse en un trabajo o u oficio, fundado en que la lex artis de ese trabajo u oficio exigen
de ttulo o grado. Eso ocurre por ejemplo con la abogaca. Existe en el cdigo penal, por ejemplo, el
artculo 313 sobre delitos contra la salud pblica. La libertad profesional es una libertad que permite
elegir el trabajo y la profesin que se desempea, pero obliga al tener presente a que la ley
constitucionalmente condiciona el ejercicio de este trabajo con la posesin de un ttulo o grado.
*Tuicin tica de la profesin. Ley objeto de reforma el ao 2005 que es una antigua demanda de
los extintos colegios profesionales actuales asociaciones gremiales. Durante un periodo muy largo
hubo desregulacin y ausencia de tuicin tica de las profesiones. La reforma del 2005 la repone y
establece dos reglas: primero el profesional colegiado est sometido a tuicin tica al colegio que
pertenece; y segundo como la colegiacin no es obligatoria los profesionales no colegiados estn
sometidos a la tuicin tica de un tribunal especial.

Garantas:
- Trabajos prohibidos.
- Prohibicin de la huelga.

- Trabajos prohibidos:
Contiene dos reglas en materia de trabajos prohibidos:
*La primera es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la
moral, la salubridad pblica o la seguridad pblica, que sea exigido por inters nacional y una
ley lo declare. El rango de trabajo prohibidos es excepcional, lo que existe son restricciones al
trabajo. Son prohibidos los trabajos forzados, el trabajo esclavo, las dems son restricciones al
trabajo como el trabajo de embarque, el trabajo pesado o las prohibiciones etarias.
*La segunda regla asociada al trabajo prohibido es la prohibicin de discriminacin laboral, salvo
que los estndares de continuacin de personal acerca de merito, calidad, capacidad y sin perjuicio
de que la legislacin pueda establecer estndar en base a la nacionalidad o un lmite etario.

- Prohibicin de la huelga.
Regulado en el artculo 384 del Cdigo del trabajo que le encomienda a los ministros de Estado del
trabajo, defensa y economa, fijar mediante resolucin conjunta el listado de empresas cuyos
trabajadores no pueden declararse en huelga. No pueden declararse en huelga los funcionarios
de la administracin del Estado.

vi. Libertad Econmica. Articulo 19 n21.

Histricamente la libertad econmica es un derecho civil nuevo, un aporte de la constitucin de

1980. En las constituciones histricas, la doctrina se refiri a la libertad de industria y trabajo como
una expresin de la libertad de trabajo y no como un derecho fundamental autnomo. Luego dada la
inspiracin ideolgica neoliberal del constituyente, este derecho de la libertad econmico es un
componente central del orden pblico econmico.

Formalmente el derecho de libertad econmica es un derecho subjetivo pblico de

emprendimiento econmico, es decir, de fundar empresas o participar en ellas para el
desenvolvimiento de cualquier actividad econmica lcita, sometida esta libertad a una amplia
clausula de reserva legal.
Esta definicin formal es til pedaggicamente es til pero no da cuenta de los contenidos de la
libertad econmica Rolf Stober. Identifica en la libertad econmica, tres libertades o contenidos
nucleares:
- Libertad de empresa: Comprende el derecho de fundacin y la utilizacin de cualquier figura
iuris societaria para organizar y dar gobierno corporativo al emprendimiento.
- Libertad de anunciacin: Comprende el derecho subjetivo a poseer una imagen corporativa
como empresa y a dotar a los productos y servicios que se ofrecen al mercado de una determinada
sea de identidad. As por ejemplo la legislacin de propiedad intelectual e industrial protege
creaciones y marcas comerciales.
- Libertad de Mercados: Derecho pblico del emprendedor a entrar a mercados sin barreras y
sometido naturalmente a las exigencias de la ley, las denominadas barreras de entrada, los
denominados costes hundidos.

Esto nos sita en el complejo campo de la defensa de la competencia, de la libre competencia y del
castigo penal o civil de la competencia desleal, y por tanto, de la sancin de tcticas depredatorias,
colusorias o atentados a la competencia. Los anlisis de mercado dan cuenta de la concentracin,
por tanto los mercados no son perfectos, son imperfectos incluso algunos mercados regulados en
que la competencia est diseminada legalmente. Es necesario los llamados costos hundidos para
entrar a participar y competir en los mercados que estn altamente regulados que son imperfectos.
El artculo 19 n21 tiene un segundo contenido, no es un derecho fundamental sino una norma de
organizacin denominado clausula de Estado empresario que es una concrecin de filiacin
neoliberal del principio de legalidad, exigiendo que el Estado a sus organismos para desarrollar
actividad empresarial o participar en ellas requerir de ley de qurum calificado habilitante.
Adicionalmente el Estado empresario, empresas del Estado y sociedades Estatales se rigen por el
derecho comn de la empresa (civil, tributario, laboral), solo excepcionalmente mediante ley de
qurum calificado se podrn establecer regulaciones especiales para el Estado empresario. Tanta
importancia le asigna el constituyente en 1980 a este artculo que se estableci un recurso
constitucional especial para la cautela de esta receptiva que se denomina recurso de amparo
econmico.

vii. Derecho a la no discriminacin arbitraria en materia econmica. Articulo 19 n 22.

Este derecho fundamental en la perspectiva histrica es un derecho civil nuevo, concrecin del
principio de igualdad en su dimensin formal, que opera como una igualdad negativa a no recibir
un trato discriminatorio por parte del Estado en materia econmica y por tanto en trminos positivos
el derecho a la no discriminacin arbitraria en materia econmica sostiene como derecho subjetivo a
obtener del Estado un trato igualitario en el mbito econmico.

El artculo 19 n22 en su segundo prrafo establece las excepciones con expresa reserva de ley:
Se admite el trato diferenciado mediante ley en materia econmica cuando se establecen beneficios
directos o indirectos a favor de algn sector, actividad o zona geogrfica. O bien a establecer
gravmenes especiales que afecten a uno u otro, siempre que dichos tratos diferenciados no
impongan arbitrariedad, es decir, carentes de racionalidad producto del capricho de la autoridad.
Toda la legislacin de fomento establece beneficios financieros, ayudas pblicas directas, son
sistemas de subvenciones. Lo mismo se produce con los gravmenes o desgravmenes. El
resguardo no es que el Estado no pueda establecer los tratos a favor o de disfavor, este debe
fundarse en pautas objetivas y no ser discriminatorios.

viii. Derecho a la libre adquisicin de bienes. Articulo 19 n 23.

Al igual que los anteriores derechos civiles, este es nuevo, incorporado por la CPR de 1980 tambin
con puo liberal. La doctrina tradicionalmente entiende que era una garanta subsumida en el
derecho de propiedad. Hoy es un Derecho Fundamental autnomo.
Se le define como el derecho subjetivo en orden de incorporar al patrimonio toda clase de
bienes que no estn sustrados del trfico o comercio jurdico.
El propio artculo 19 n23 seala los bienes que estn fuera del comercio o trfico jurdico: Los
que la naturaleza hace comunes a todos los hombres y los denominados bienes pblicos o
dominicales. No as los bienes del Estado o del Fisco si pueden.

ix. Derecho de propiedad.art 19 n24

El tratamiento que hace la constitucin del derecho de propiedad es propio de una constitucin de
techo ideolgico neoliberal. Es el tratamiento en tres nmeros 23 24 25.
La configuracin de estos tres nmeros conlleva al tratamiento sistematico de dos contenidos :

1) el derecho de acceso a la propiedad.19 n23

2) el derecho de propiedad y sus garantas 19 n24 y n25

Temticamente el derecho de propiedad y sus garantas se estudia en tres acpites.

2.a) propiedad. Facultades y atributos.

2.b) garantas del derecho de propiedad.

- garanta de reserva legal.

- garanta de la funcin social.

- garanta de la expropiacin.

2.c) Estatutos especiales de propiedad.

- Dominio pblico minero

- Dominio pblico hdrico

- Propiedad intelectual industrial

2.a) El derecho de propiedad, facultades y atributos.

El derecho de propiedad comprende el derecho de acceso a la propiedad en la medida en que existe

un principio de libertad de trfico jurdico de bienes.

El derecho de propiedad asegurado constitucionalmente lo es en sus diversas especies y sobre todas

clase de bienes corporales e incorporales. En cuanto a sus diversas especies la doctrina ha
entendido que el derecho de propiedad asegurado como derecho subjetivo comprende la propiedad
civil, copropiedad y la propiedad pblica. Y sobre toda clase de bienes corporales e incorporales es
un aseguramiento que va mas all del enfoque civil del derecho de propiedad que reconoce la
propiedad in rem de la propiedad persona. En el enfoque civil tradicional entiende que existe
derecho de propiedad en bienes corporales y derecho de propiedad sobre bienes incorporales, dice
el cdigo civil una especie de propiedad sobre bienes incorporales.

El derecho de propiedad en cuanto derecho subjetivo comprende la vieja triloga del derecho de uso,
de usufructo y de disposicin de la cosa.

Tambin el derecho de propiedad asegura constitucionalmente los atributos esenciales. A saber:

- Generalidad, en cuanto comprende la plenitud sobre la plenitud de poderes o facultdes que una
persona tiene sobre una cosa.

- Exclusividad.

- Perpetuidad.
- Inviolabilidad.

2.b) Garantas del derecho de propiedad.

1. Garanta de reserva legal.

La garanta de reserva legal o de reserva de ley es una garanta constitucional material en virtud de
la cual solo la ley material y formal puede establecer los modos de adquisicin de la propiedad de
los bienes, las cargas que soporta, las modalidades de uso, goce o disposicin, y lo ms importante,
las limitaciones y obligaciones que debe soportar la propiedad y el titular de la propiedad.

Esta reserva legal viene a significar, primero, una pluralidad de estatutos legales de propiedad,
naturalmente el Cdigo Civil es el estatuto ms importante de la propiedad y establece respecto de
la propiedad inmueble el sistema registral. Pero subsisten otros estatutos por ejemplo, la ley de
comunidad agrcola que es anterior a la fundacin de la patria, la propiedad colectiva indgena, la
regularizacin de la propiedad raz, entre otros. No hay un nico estatuto legal. La propiedad social
si est recogida en nuestro sistema legal.

Pero la reserva de ley dilata su importancia en el campo de las limitaciones y obligaciones que el
legislador le impone a la propiedad. Este mbito tropieza directamente con dos mbitos temticos
nuevos en el derecho pblico.

- La responsabilidad patrimonial del estado legislador que se produce cuando las obligaciones y
limitaciones impuestas a la propiedad devienen en confiscatorias o hablatorias.

- Derecho de regulaciones expropiatorias.

La jurisprudencia admite recientemente mrgenes muy importantes de libertad para el legislador al

establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad. El lmite que tiene el legislador es la garanta
normativa del contenido esencial de los derechos consagrada en el artculo 19 n26, supone la
existencia de esencia de derechos. Conlleva la dificultad de discernir cual es este contenido
esencial.

2. Garanta de la funcin social

Esta garanta est presente en el art. 10 de la carta de 1925. Del concepto funcin social utilizado
por la dogmatica francesa de poca dada por el jurista francs Len Duguit. Todas las
constituciones de entreguerras dan acogida en el marco de nuevas tendencias constitucionales a una
funcin socialista de la propiedad inspiradas en la doctrina solidarista de la economa. Tambin la
funcin social est recogida en la doctrina social de la iglesia desde la encclica Rerum Novarum de
Len XIII hasta la encclica Centesimus Anus.

Que significa la funcin social? El art. 153 de la constitucin de Weimar, 1919, la propiedad
obliga al dominio que su uso debe estar al servicio del inters general.

En nuestra doctrina nacional la funcin social es de dos visiones: una visin estructural por Jose
Luis Cea Egaa seala que la funcin social es un concepto que integra el dominio mismo, es una
verdadera cualidad acerca del destino natural de la propiedad; y una segunda visin sostenida por
Lautaro Rios Alvareza, sostiene que la funcin social del derecho de propiedad es una garanta
funcional de la propiedad que viene a limitar el concepto utilitario, liberal, individualista y
neoliberal de la propiedad.

La vocacin de los conceptos indeterminados es de ser determinado por el legislador. Por lo tanto lo
que hace esta garanta es hacer un reenvo al legislador para que determine el sentido y los alcances
de aquellos. La funcin social es un mandato al legislador para que les de contenido y alcance.
Tiene la funcionalidad de expandir las posibilidades de limitaciones y obligaciones a la propiedad
con sujecin a la proteccin de otros bienes jurdicos.

2.c) Garanta de expropiacin.

Esta garanta est presente en todas las constituciones histricas de nuestro pas desde 1812 y
recoge la vieja frmula de los artculos 16 y 17 de declaracin de derechos del hombre y del
ciudadano. La expropiacin o impropiamente denominada venta forzada es un acto de autoridad
fundado en la ley que priva de dominio sobre un bien corporal o incorporal, de un atributo o
facultad del mismo, por causa de utilidad pblica o inters nacional en procedimiento legal reglado
de expropiacin y con pago de una justa indemnizacin.

Elementos de la expropiacin.

Sujeto expropiante: puede ser el Estado, el Fisco, una persona jurdica de derecho pblico en virtud
de la cual ese sujeto pblico incrementa su patrimonio.

Sujeto expropiado: el dominus, cualquier persona natural o jurdica de derecho privado o pblico
que es objeto del acto de autoridad que la priva de domino. Si se expropia a un sujeto de derecho
pblico tambin se debe pagar una indemnizacin. La constitucin asegura la propiedad en sus
diversas especias, privada, mancomunal, social o pblica.

Causa expropiante: es la causa que justifica la expropiacin que puede ser de utilidad pblica o
inters nacional, nuevamente ambos conceptos jurdicos indeterminados.

Indemnizacin forzada: es la reintegracin del patrimonio lesionado por la expropiacin.

Comprendiendo el dao patrimonial efectivamente causado consecuencia directa e inmediata de la
expropiacin. Excluyendo el enriquecimiento sin causa. Esto es as porque naturalmente si se
comprendiese la totalidad del patrimonio lesionado por la expropiacin sera imposible la
expropiacin. La jurisprudencia va decantando conceptos como plus vala positivas y negativas, el
valor presente, etctera.

Expropiacin.

La constitucin distingue la ley de expropiacin y la ley de expropiabilidad.

La ley de expropiacin es singular, es un bien determinado que es expropiado.

La ley de expropiabilidad es general, determina que gnero de bienes son expropiados y se realiza
mediante declaracin de utilidad pblica de un conjunto de bienes.
Una segunda acotacin sobre este particular es que el artculo 19 n24 consagra en rigor dos
garantas constitucionales.

i) Garanta material relativa al instituto de la expropiacin mismo y que es consecuencia del

principio de legalidad.

ii) Garanta de orden procesal consistente en ciertas acciones impugnatorias de la expropiacin de

competencia tribunales ordinarios o extraordinarios de justicia, segn reglas generales de
procedimiento de expropiaciones que se explicitan en la ley orgnica de procedimientos de
expropiaciones (LOPE). Acciones denominadas

- El contencioso administrativo de anulacin. Que impugna la procedencia legal de la expropiacin.

- El contencioso indemnizatorio. Busca determinar ante el juez letrado el justiprecio que el estado
expropiante debe pagar al particular.

La constitucin consigna una regla peculiar y es que el Estado expropiante toma posesin material
del inmueble o del bien expropiado slo una vez que se haya pagado la indemnizacin y a falta de
acuerdo sobre el medio de pago esta debe ser pagada al contado y en dinero efectivo. Puede haber
acuerdo en pagarlo en cuotas. Esta es una garanta material de expropiacin que impide que a falta
de acuerdo el Estado pueda fraccionar el pago de la indemnizacin. La reforma agraria estableci el
pago fraccionario, esto no puede ser ahora sin base a acuerdo.

2.c) Estatutos especiales de la propiedad.

Existen tres estatutos:

i) Dominio pblico minero. El artculo 19 n24 consagra expresamente la clusula del dominio
patrimonial del Estado de las minas. Esta frmula de dominio pblico minero es fruto de una larga
evolucin del derecho minero y que cristalizo el antiguo articulo 10 n10 de la carta de 1925 en
virtud de la reforma constitucional sobre la nacionalizacin de la minera del cobre. En
consecuencia la constitucin establece las bases de un rgimen concesional para la explotacin y
exploracin minera que se regula en la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras y el
Cdigo Minero, en la que el Estado a travs de los tribunales interviene en el otorgamiento de estas
concesiones. La constitucin agrega que el dominio pblico minero debe cumplir la funcin social
de la propiedad minera en funcin del desarrollo nacional. La ley orgnica establece las causales de
extincin de las propiedades mineras, incluso la posibilidad de someter a expropiacin las
concesiones mineras. Por ltimo esta misma ley y el cdigo de minera definen la concesin minera
como un derecho real inmueble sometido a rgimen registral al igual que las bienes races y, por
tanto, objeto de trfico jurdico. El conservador de minas lleva el registro.

La legislacin minera y la constitucin distinguen sustancias concesibles y no concesibles como

especie de un gnero, las minas. La constitucin define que sustancias no son concesibles a saber:
hidrocarburos lquidos o gaseosos, el petrleo, el gas natural que deben ser explotados directamente
por el Estado empresario o empresas privadas a travs de concesiones administrativas o contratos
especiales administrativos. Tambin son sustancias no concesibles los yacimientos situados en
aguas martimas sometidas a jurisdiccin nacional y los situados en toda parte en zona que la ley
declare de inters nacional. El ejemplo tpico es la explotacin del Litio que se discute bajo cul
rgimen se explotar.

ii) Dominio pblico hdrico. Inciso final del art 19 n24. Las aguas terrestres superficiales y
subterrneas, corrientes y detenidas son de dominio pblico. Por lo tanto, su uso especial o
aprovechamiento se hace por empresas particulares por va concesional. En el derecho de aguas la
concesin se denomina derecho de aprovechamiento, definido como un derecho real que recae
sobre las aguas de un bien inmueble para su uso y goce, segn la naturaleza consultiva o no
consultiva del derecho. Este derecho de aprovechamiento se constituye por un acto autoridad que es
una resolucin del director general de aguas del ministerio de obras pblicas y la posesin se
adquiere por la inscripcin competente en el registro de propiedad de aguas sin perjuicio del
registro catastral que lleva el MOP. Al igual que las concesiones mineras los derechos de
aprovechamiento son objeto de trfico jurdico. El agua es un bien nacional de uso pblico, pero lo
que sucede es que el agua es un recurso escaso.

iii) Propiedad intelectual e industrial. Art. 19 n 25. La ley y sendas convenciones internacionales
como la convencin internacional sobre derechos de autor y la convencin interamericana de
derecho de autor as como los tratados contemporneos de proteccin industrial, buscan asegurar
con las garantas del derecho de propiedad todas las creaciones intelectuales e industriales. As en
nuestro pas tenemos dos cuerpos legales que regulan esta materia bajo los ttulos: ley de propiedad
intelectual y ley de propiedad industrial.

En cuanto a la propiedad intelectual la constitucin asegura el derecho del autor sobre las
creaciones intelectuales y creaciones artsticas. Cualquier creacin puede ser protegida por ley a
travs de rgimen registral en un procedimiento administrativo. Los derechos de autor tambin
quedan entregados al trfico jurdico y la ley regula las entidades colectivas gestoras de los
derechos de autor. En chile la entidad colectiva ms insigne es la SCD (Sociedad Chilena de
Derechos de Autor).

En cuanto a la propiedad industrial la ley protege la creacin industrial que innove y que posea un
uso cientfico tecnolgico relevante. La ley establece varias categoras de proteccin industrial:
marcas, modelos de utilidad, invencin, etctera. Tambin sometido a rgimen registral y los
conflictos a una jurisdiccin especial. Cuando dejan de protegerse pasan al uso comn de la
humanidad. Se discute en que momento el Estado por inters pblico puede sobrepasar el derecho
a la propiedad industrial. Tambin se da la discusin a nivel de los bienes genricos, no hay
certificacin de bioequivalencia.

3. Libertades espirituales o intelectuales.

a) Libertad de conciencia, creencia y religin. Art 19n6

b) Libertad de expresin 19n12

c) Libertad de enseanza

d) Libertad cultural 19 n25 y e art

a) Libertad de conciencia, creencia y religin.

Dos observaciones, el artculo 19 n6 consagra tres libertades conciencia, creencia y religin

conceptualmente distintas. La segunda observacin es que existen conceptos jurdicos
indeterminados como moral, buenas costumbre y orden pblico operan como clausulas limitativas
de estas libertades, causales que sern determinadas por el orden civil y penal por ley.

i) La libertad de conciencia es el derecho a discernir en el fuero interno acerca del bien y del mal,
que se traduce en conductas consecuencia de dicho discernimiento. Si fuera slo de una libertad de
fuero interno no tendra relevancia para el derecho.

ii) La libertad de creencias es el derecho a formular un conjunto de enunciados generales de orden

metafsico natural o de cualquier ndole que d respuesta a las preguntas primarias que el sujeto se
formula.

iii) La libertad religiosa o de culto es el derecho subjetivo en orden a pertenecer a una determinada
institucin religiosa o de culto.

Origen histrico de la libertad religiosa. En lo externo, el origen de la libertad religiosa moderna se

sita con la reforma protestante que quiebra el monopolio ideolgico religioso de la iglesia catlica
romana en occidente. Esta reforma asociada a las guerras de la religin que concluye en la paz de
Westfalia y los edictos de tolerancia van a cimentar en occidente una comunidad religiosa cristiana
fragmentada por los procesos de reforma y contrarreforma. La secularizacin que es la segunda
consecuencia histrica es tarda en Latinoamrica y en chile y abri al interior de las elites o de la
oligarqua una fisura o lnea de conflicto profunda entre confesionales y laicos. La fe es privada, no
pblica.

Ej: En Europa se discuti con motivo de la constitucin europea la definicin de Europa como una
Europa cristiana, para que los pases no cristianos no se integraran. Europa era ms que
cristianismo, es slo una herencia cultural. La segunda discusin mas contempornea se ha
planteado con la eleccin reciente en Francia referidas a las comunidades religiosas disidentes con
la prohibicin del uso del velo. Otro tema fue un contencioso administrativo en el Estado de
Baviera que conllevo a la eliminacin de las cruces de los colegios.

En cuanto a la historia interna, la definicin de Estado confesional est presente en las

constituciones histricas del siglo XIX con la matizacin del reglamento de 1812. Los hitos ms
importantes es la ley interpretativa del art. 5 y el Estado laico de 1925.

Continuando con la libertad religiosa.

Durante el siglo XIX se produce un conflicto en nuestro pas entre el E constitucional y laico cuyo
catalizador fue la cuestin del sacristn. Desde esta perspectiva un hito relevante es la ley
interpretativa de 1865 del artculo quinto contenido en la Carta del 1833. Antes hubo una
intervencin de diputado Lastarria para instaurar el E laico. Esta disposicin permita el ejercicio
privado del culto, por lo tanto, establecimiento de distintas escuelas con otros credos religiosos. Lo
importante es que este debate atraves todo el siglo 19 y 20, y sobre esto se cre el Partido Radical
con el laicismo como principal bandera. Dice directa relacin con la recepcin del estado
republicano del regalismo borbnico.

Una nueva etapa por la relacin de Iglesia Estado est dada por la constitucin de 1925 que
consagra la libertad de culto, la separacin de la iglesia del estado y la obligacin del estado de
subvenir durante un periodo de tiempo los gastos econmicos de la iglesia. Esta definicin del
constituyente est precedida por las leyes laicas (matrimonio civil, cementerio laico). Existe un
hecho sin fuente histrica que es el acuerdo del presidente Arturo Alessandri con un cardenal,
algunos dicen que nunca hubo concordato entre la iglesia apostlica romana, y esto es mentira
porque si hubo un acuerdo poltico cristalizado en la carta de 1925, pero no hubo un concordato que
le d un status a la iglesia catlica.

La Ley 19.638 sobre organizaciones religiosas, conocida como ley de cultos, se aplica sin distincin
a todas las organizaciones religiosas las que tendrn reconocimiento legal a travs de un
procedimiento administrativo llevado por el ministerio de justicia.

La constitucin asegura a las iglesias una exencin de contribuciones. La iglesia catlica ha

sostenido que posee el carcter de persona jurdica en el derecho pblico interno y por tanto las
relaciones que disciplinan las relaciones entre iglesia catlica romana y el Estado seria el derecho
eclesistico. Pero si uno va a las fuentes positivas lo cierto es que en la carta del 25 uno no puede
reconocer ningn reconocimiento especfico distinto para otras iglesias paradjicamente la iglesia
que si tiene concordato es la relacin que tiene el estado de chile con la iglesia catlica ortodoxa.
As para diferenciarse de las dems iglesias, la iglesia catlica romana diciendo que tiene un
acuerdo especial pone piedras al camino de la tramitacin de la nueva ley de cultos, adempas
quiso invocar un estatuto distinto. Esto se sostiene para proteger a la iglesia por el derecho
eclesistico y diferenciarse de los dems cultos.

El contenido de la libertad religiosa.

iii.a. Profesar la creencia religiosa que se elija de manera libre. Cambiar o abandonar la fe
profesada.

iii.b. Practicar en pblico o privado, individualmente o colectivamente actos de oracin o culto sin
ser perturbado.

iii.c. Conmemorar las festividades religiosas sin ser perturbado por ello.

iii.d. Celebrar sus ritos.

iii.e. Observar el da de descanso o retiro que la profesin de fe dispone.

iii.f. Recibir a su muerte una sepultura digna sin discriminacin por razones religiosas.

iii.g. Recibir asistencia religiosa en el lugar en que se encuentre o trabaje y a no ser obligado a
asistencia religiosa.

iii.h. Recibir o impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio.

iii.i. Recibir para s o para, en su caso, menores no emancipados o incapaces tuicin, cuidado o
educacin religiosa.

iii.j. Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos.

iii.k. Asociarse libremente para desarrollar actividades comunitarias vinculadas a profesin de fe

religiosa.

Este contenido esta reproducido parcialmente en el art. 7 de la nueva ley de cultos. Se aplica slo
para las religiones con reconocimiento legal. El reconocimiento de las instituciones religiosas como
personalidad jurdica est en manos del ministerio de justicia.

b. Libertad de expresin. 19 n12

Es compleja de abordar ya que tiene diversos temas. Hay varios trabajos publicados en este tema.

El art 19 n12 consagra en rigor tres libertades bajo la denominacin tradicional de libertad de
expresin o la expresin decimonnica libertad de imprenta, a saber:

b.1Libertad de opinin.

b.2 Libertad de informacin

b.3 Derecho a la informacin. Reconocido como derecho implcito en la sentencia del tribunal
constitucional de 1998 recado en la nueva ley de prensa.

Las fuentes positivas infra constitucionales de estudio de la libertad de expresin son: el Pacto
internacin de derechos civiles y polticos art. 19; el art. 13 de la convencin americana de derechos
humanos. En la legislacin los textos ms importantes del desarrollo de la art. 19 n12 son
bsicamente la nueva ley de prensa, que sustituye la antigua ley de abuso de publicidad) y la ley del
consejo nacional de televisin (CNTV) complementada en materia de concesiones y permisos por la
ley general de telecomunicaciones. Probamente se tendr en cuenta despus la ley de televisin
digital.

Histricamente las constituciones en nuestro pas han optado en materia de libertad de expresin,
como genero para designar las tres libertades, lo que se denomina el sistema represivo es decir la
ley imprenta del siglo XIX y las leyes de prensa del siglo XX castigan como delitos penales o
delitos civiles los abusos cometidos por particulares o por los medios de comunicacin social en el
ejercicio de estas libertades. Por tanto, nuestras constituciones han excluido el denominado sistema
preventivo o de censura previa. Sin ir ms lejos la constitucin fue reformada como consecuencia
de la sentencia en el caso Ultima Tentacin de Cristo suprimindose el sistema de censura previa de
material cinematogrfico que era el ltimo vestigio de censura previa. Es la ley civil o la ley penal
la que prescribir las conductas infraccionaras bajo figuras civiles o penales que dan origen a
responsabilidad norlmanente resarcitoria por quienes abusan del principio de libertad
comunicacional. Por lo tanto, no hay censura, sino que descalificacin. El Caso del libro negro de la
justicia chilena fue llevado a la corte interamericana, despus de eso, nuestras cortes no han
establecido censura judicial. La censura judicial no es posible que exista pero las persecuciones
judiciales prevn la incautacin de material y ello ha ocurrido con algn material objeto de
persecucin penal que es una manera oblicua de poner censura. Otra cosa es que infrinja el derecho
de propiedad intelectual, por eso es importante registrar las propiedades intelectuales. En derecho
comparado lo usual es que impere el sistema represivo.

Que alcance tienen estas libertades.

b.1. Libertad de opinin. Derecho subjetivo a emitir opiniones, expresar mensajes inteligibles por
un tercero sin coaccin o limites arbitrarios, esta libertad de opinin comprende tambin el medio a
travs del cual se vierte el contenido inteligible de dicha opinin.

b.2. Libertad de informacin. Es un derecho subjetivo que comprende la facultad de difundir

informacin a travs de medios como los medios de comunicacin social, los ms importantes
denominados prensa, radiodifusin sonora y televisiva. En consecuencia esta libertad de
informacin tiene como titular privilegiado al comunicador social y como destinatario al medio
(mass media) sin perjuicio que estos tengan autorregulacin tica y los comunicadores sociales se
sometan a un determinado estndar o cdigo de tica del medio. Aqu se planteo un problema en la
nueva ley de prensa que ya es historia pasada, la libertad de informacin histricamente no la
ejercemos nosotros, la libertad de informacin es quien puede publicar informacin a travs de un
medio, la pregunta era quien poda hacerlo y la respuesta conservadora fue el periodista, la ley de
prensa opto por una forma eclctica y dijo que es todo aquel que se desempea en el medio y
maneja la informacin. Es el caso de un caza-noticias que envo un video de un suicidio a
Chilevisin.

b.3. El derecho a la informacin. Es la facultad de las personas en orden a recibir informacin veraz
completa, oportuna de los medios y eso somete a una doble disciplina tico profesional del
comunicador social y ah si es importante que el comunicador social sea un profesional y a un
determinado cdigo de tica de los medios que se auto regula. El caso tpico es esta duea de casa la
seora Perez en Chicureo que dio su opinin sobre las nanas, el medio Chilevisin edit la
entrevista pero tiene que hacerlo con un mnimo de seriedad de lo contrario la informacin o no es
veraz o no es completa o no oportuna.

Cuales son los bienes constitucionales que subyacen a la libertad de expresin? la respuesta es que
en una sociedad democrtica los bienes constitucionales son dos. Primero pluralismo informativo y
segundo opinin pblica, estos son dos temas que tienen mucha discusin.

Pluralismo informativo: se discuti en el pasado con motivo de la ley de prensa. Ya que contena la
prohibicin de concentracin de propiedad de los mass media y adems estableca la prohibicin de
la propiedad multimedial de un mismo grupo empresarial. El tribunal constitucional sentenci en
contra de estas disposiciones a favor de la libertad empresarial y el derecho de propiedad. Esto
explica que tengamos un problema de concentracin duopoltica en prensa escrita. De manera
oblicua, el tema ha llegado al tribunal de defensa de la libre competencia, y se ha negado la
posibilidad que cadenas de determinado medio posea otros medios. As la prohibicin de
concentracin no se dio en funcin del pluralismo informativo, sino que en funcin al mercado,
pudiendo eliminar competidores en prcticas depredatorias.

Cuanta libertad tolera el medio a la comunicacin social. La nueva ley de prensa contiene una
garanta al comunicador social que es un derecho de reserva. Puede excusarse de comunicar de
determinado aspecto, sin ser coaccionado por el dueo del medio. El gran problema es que eso es
respecto aquellos medios que tienen libertad editorial, la libertad de expresin permite a los medios
tener lmites que los da el director del medio o la junta directiva, lo que hace que el comunicador
social deba someterse a la lnea editorial del medio.

Opinin pblica: Las libertades que comprende la libertad de expresin son instrumentales a la
formacin de opinin pblica general y especial, y por ello mismo es tan necesario la libertad de
medios y el pluralismo informativo. El comunicador social est limitado no por el Estado sino por
el medio.

En relacin con los medios de comunicacin social, el principio que preside el tratamiento
constitucional de los medios es la libertad de medios, tratndose de la radiodifusin sonora y
televisiva, se le denomina tambin libertad de antena.

La libertad de medios es el derecho subjetivo en orden a fundar, editar, mantener diarios, revistas,
peridicos lo conocido como prensa escrita, medios virtuales, radio y televisin.

La constitucin establece dos reglas especiales, tratndose de medios. Primero, las universidades y
dems personas o entidades que determine la ley podrn establecer, operar y mantener estaciones de
televisin. Al mismo tiempo, crea un organismo que es el consejo nacional de televisin CNTV,
persona jurdica de derecho pblico, autnoma constitucionalmente, encargada de "velar por el
correcto funcionamiento de este medio de comunicacin". La ley 18833, que regula el
funcionamiento del consejo nacional de televisin, define el "correcto funcionamiento de la tv",
asignndole un rol tuitivo del medio, pudiendo emitir expedientes sancionadores, en razn de
infringirse por los medios este "correcto funcionamiento". Hay una nutrida jurisprudencia en
materia de procedimientos administrativos sancionadores en materia de CNTV, en general la
tendencia es que las cortes confirmen las sanciones impuestas. Ejemplo: Chilevisin de la
Universidad de Chile, entregada en usufructo a una empresa. Hoy da el titular de la concesin es
Universidad de Chile, as que quien sufre las consecuencias de las sanciones a Chilevisin es la
Universidad de Chile, y no Time Warner.

Este mismo cuerpo legal (Ley 18833), regula el rgimen concesional ordinario en materia de
televisin. Por este se rigen megavisin, canal 4, canal 2, en general todos los canales que operan en
la frecuencia VHf que no son canal universitario o el canal estatal. Tenemos, por tanto, dualidad de
rgimen concesionales. Por tanto, la concesin de televisin denominada radiodifusin televisiva,
permite al titular o concesionario explotar una frecuencia en una banda del espectro radioelctrico
con determinacin territorial preestablecida. Hoy, la banda usada es la banda VHf (televisin
analgica). El proyecto de ley sobre televisin digital supone un cambio tecnolgico con un
blackout para televisores analgicos, y permitir difusiones en frecuencia UHF. Esto es un gran
avance tecnolgico; permite en una misma frecuencia operar muchos ms canales en un espacio de
banda determinado. Hoy en da, la frecuencia BHF est copada, no permitiendo la existencia de
nuevos canales. Del punto de vista econmico, problema de los costos (...). La televisin cerrada a
pago o cable, opera con rgimen administrativo, no concesional. No hay problema de escasez de
banda.
En cuanto a la radio, tambin se somete a rgimen concesional. Tambin con acceso al espectro
radioelctrico, el cual es a un espacio habitual limitado y escaso, de valor econmico. Por ende, las
empresas concursan en licitaciones pblicas para obtener frecuencias en dos bandas (Fm/Am).
Tambin, la ley general de telecomunicaciones regula las radios comunitarias.

Sobre el estatuto de cinematografa, la ley regula la produccin, distribucin de materiales

cinematogrficos y la calificacin de esta a travs de un organismo tuitivo que es el consejo de
calificacin cinematogrfico.

c. Libertad de enseanza. Art 19 n 11.

Tema no fcil de abordar, porque tiene miradas parciales. Primero, porque conceptualmente hay que
distinguir entre enseanza y educacin. La enseanza como un proceso de aprendizaje con dos
extremos, entre alumno y docente, y educacin como proceso formativo donde el Estado tiene un
rol principal

La libertad de enseanza es un derecho civil, que histricamente en chile fue reivindicada por los
sectores conservadores e incorporada tardamente al catalogo de derechos por el proceso
constituyente de 1870. En su perspectiva histrica es una libertad reaccionaria. La libertad de
enseanza es conservadora y confesional, para salvaguardar los intereses de la iglesia en maeteria
educacional. En cambio el derecho a la educacin es un tpico derecho social. Sobre esto
discutiremos cuando veamos derechos sociales, e incluso abordar LEGE, la que tmidamente se
hace cargo de esta distincin.

El articulo 19 n 11 consagra en rigor un plexo de libertades, bajo el rtulo de libertad de

enseanza.

c.1. Derecho de fundacin.

c.2. Libertad de eleccin.

c.3. Libertad de ctedra.

c.1. Derecho de fundacin, Impone o comprende:

i) El derecho a crear establecimientos educacionales de todo nivel.

ii) El derecho a dotar al establecimiento de un ideario conforme al cual se estructura su

funcionamiento. Esto se conoce como el proyecto educacional.

iii) El derecho a dirigir y regular dicho establecimiento de acuerdo a las convicciones de sus
propietarios o sostenedores, al amparo de esta facultad impresa en el derecho a la educacin, los
sostenedores pueden expedir reglamentos educativos, de higiene, de seguridad y ticos a sus
educandos y a la comunidad escolar.

El artculo 3 letra a de la LGE consagra un principio de autonoma para los establecimientos

educacionales.

c.2. Libertad de eleccin.

La libertad de eleccin es el derecho civil de los padres a escoger el establecimiento educacional de
sus hijos. Comprende la eleccin del establecimiento en que se producir la formacin moral y/o
religiosa del educando.

c.3. Libertad de ctedra.

La libertad de ctedra es una libertad implcita. Refiere a contenidos y curricula en el proceso de

enseanza y aprendizaje por lo que, en cuanto a libertad, est limitada por los requisitos mnimos
exigidos por la ley, por los lmites propios de la libertad de expresin, y por los lmites
profesionales de la educacin. Es una libertad esencialmente disciplinaria, con contornos definidos,
necesita de un profesional que imparta los contenidos que corresponden al currculo, un profesor de
ingls no puede ensear religin.

Estas tres libertades tienen 3 grandes limitaciones, garantas desde su punto de vista legislativo.

1. La enseanza tiene como limitacin la moral, las buenas costumbres, el orden pblico, en general
conceptos indeterminados.

2. Prohibicin de contenido ideolgico partidista. Adems como limitacin que no exista una
enseanza ideolgica o religiosa, aqu se cae en una pequea contradiccin con la libertad de elegir
por parte de los sostenedores la tica o religin del establecimiento. El derecho de fundacin
permite que se cree un establecimiento educativo con cierto ideario o credo religioso, siempre que
estn los valores de enseanza y educacin. La escuela se ve como un espacio de formacin moral,
pero moral, en torno a valores republicanos o educativos, esto es, una exigencia de secularidad, el
derecho de formacin define la formacin tica y religiosa, pero se entiende que la formacin atae
a los valores educacionales, propios de la formacin, no a otros valores. De lo contrario, vendra a
sustituir a la familia o las otras instituciones ticas que forman y definan el ideario de valores.

3. Reconocimiento oficial de enseanza y niveles de enseanza. Por tanto, se pueden generar

procesos de enseanza no oficiales. La oficial tiene estos lmites.

d. Libertad cultural. Art 19 n 25 y Art. 19 n10 inc. tres y final

Es un derecho mixto, es una libertad civil y una libertad social, y por tanto un derecho social; este
carcter esta reforzado por el art. 19 n 10 inciso tres y final.

En su dimensin civil, la libertad cultural es el derecho subjetivo en orden a crear bienes culturales
o aportar su creacin a travs de lo que se denomina la manufactura y la ideo-factura, es decir, el
producto de nuestra libertad creadora que se plasma en cosas tangibles e intangibles.

En su dimensin social, la libertad cultural es el derecho subjetivo a acceder a los bienes culturales.
Este concepto ha experimentado en al dogmtica de los ltimos aos, un crecimiento muy notable,
y se le compara con el originario concepto de propiedad monumental. Nuestra legislacin hizo eco
en los 60 de este concepto y permiti que a travs del consejo de monumentos nacionales, se
pudiese declarar afecto a determinadas categoras bienes considerados valiosos desde el punto de
vista histrico o cultural. Pero es una categora de aproximadamente 40 aos, y lo que pas en otros
pases es que los Estados estn a cargo de la conservacin de bienes patrimoniales aunque sean
privados, a travs de un sistema de ayudas pblicas. No es as en Chile.

DERECHOS POLTICOS

1) El derecho de sufragio.
2) Derecho a optar a cargos pblicos.
3) Derecho a participar en poder semidirecto.
4) El derecho de asociacin poltica.
5) El derecho de reunin.
6) El derecho de peticin.

Desde el punto de vista terico, los derechos polticos fueron situados equvocamente en el campo
de los derechos de primera generacin, asociados a derechos civiles, ya que efectivamente las
declaraciones burguesas del siglo XVIII hacen la distincin bsica entre hombres y ciudadanos. El
concepto hombre designa al propietario/proletario y el termino ciudadano designa al
propietario/elector. El fundamento de esta distincin es el concepto de soberana nacional, que se
fragua en el proceso revolucionario francs de 1789. La nacin es el cuerpo electoral constituido
por hombres, nacionales, mayores de edad y que son censados en base a propiedad raz, renta o
capital. Esta idea de nacin como soportante del poder poltico de un estado liberal fue dominante
en todo el siglo XIX.

Manuel Carrasco hizo un asunto aritmtico en cuanto el censo de poblacin de 1857 y lleg a la
conclusin que quienes tenan derechos polticos eran menos del 1%. Esto nos permite concluir que
el sufragio censitario es bastante restrictivo de la participacin. En 1925 cuando se voto por va de
referndum, era el cuerpo electoral potencial solo el 17% del total de la poblacin, es decir, slo el
17% de la poblacin tena derechos a sufragio. El ensanchamiento del derecho de sufragio hacia su
conversin en sufragio universal por la reforma de 1970 fue un proceso largo. Lo que signific la
superacin del asunto en torno a la capacidad, luego en torno a lo censitario y finalmente los
obstculos vinculados a genero. El proceso poltico del siglo XIX tiene un carcter oligrquico. La
exclusin del sufragio operaba por la va de censo electoral. Hasta las reformas electorales de la
segunda mitad del siglo 19, el censo electoral era elaborado por el Ministerio del Interior, y todo el
proceso eleccionario era gestionado por intendentes, gobernadores y delegado a (). Era el
presidente, el gran elector. Adems, haba exclusin a zambos, negros, que si bien haban sido
libertos, chile mantuvo en vigor un convenio internacional que toleraba el trfico de esclavos. Por lo
tanto, esclavos que llegaban a chile eran liberados, pero la abolicin en materia comercial de
esclavos es ms bien tardo. La condicin de servidumbre, concebida por leyes marianas y cdigo
servil, por lo tanto, la subordinacin poltica de quienes estn en condicin servil, donde quienes
trabajan en una casa estn subordinados civil y polticamente al patrn. Otro factor que generaba
oligarquizacin del proceso poltico es que el presidente es elegido por colegio electoral. El cuerpo
electoral, la nacin, lo que hace es elegir cuerpo de electores presidenciales, el cual es como en
EEUU, al mismo tiempo, la eleccin de senadores era de eleccin nacional, tambin a travs de
(). Cuando se ampli el sufragio, slo se modific las prcticas electorales, forzando a quien tena
condicin servil o cuasi servil, a movilizar al voto de los siervos por sus patrones. Esto no dista
mucho de lo que ocurre en otros pases. La revolucin democrtica de 1848 en Europa, tuvo eco en
nuestro pas, () Es una reivindicacin histrica de mediados de siglo, que se proyecta desde la
segunda mitad del siglo XIX donde el movimiento obrero tuvo el sufragio como su primera arma.
Lo mismo el abolicionismo.

Detrs de estas breves coordenadas histricas del sufragio y el cuerpo electoral. Lo que interesa
subrayar es la matriz terica subyacente, la cual es la principal aportacin Rousseauniana y jacobina
acerca de los derechos polticos, en la que el pueblo es una comunidad de hombres y mujeres libres.
Sin embargo, este primer modelo est construido sobre una comunidad poltica eminentemente
agraria, que desconfa de la civilizacin y el capitalismo, y esto es as tambin en la revolucin
americana con el Jeffersionismo y por ende, el republicanismo contemporneo ha debido corregir
las coordenadas tericas de la soberana popular para dar cuenta de las ciudadana global, diversa,
pluriclasista. Este republicanismo contemporneo, conserva el primer republicanismo, el de
Maquiavelo, Milton, los puritanos ingleses, los franceses, la idea de emancipacin. Pero
proyectndolo hoy da a la emancipacin poltico social, cultural divergente. y de gnero. Por tanto,
la discusin entre comunitaristas e individualistas, pasa por identificar el sujeto de la emancipacin
y las condiciones que la hacen posible. Existe una fuerte carga utpica, no exenta de contradiccin
respecto de esa doble emancipacin que observa Carlos Marx en su obra temprana. La discusin
poltica del Estado es la que tiene mayor carga utpica, hoy por hoy.

La idea de comunidad poltica, como sujeto titular del poder poltico estatal, no slo est en la base
de la edificacin del estado como un estado democrtico sino tambin en la base de la legitimacin
de sus instituciones. Por ende, no cabe confundir los derechos polticos con las tcnicas de
representacin, participacin y/o decisin del cuerpo electoral.

Estas tcnicas son:

a. Elecciones peridicas, que son tpicas tcnicas de representacin poltica. Estas se subclasifican
en:

a.1. elecciones polticas.

a.2. elecciones administrativas.

b. Referndum, es una tcnica de participacin poltica popular para la adopcin de decisiones

pblicas.

c. Revocatoria, es la tcnica en virtud de la cual el cuerpo electoral, fraccionado o no, decide la

continuidad de quienes son representantes polticos de dicho cuerpo electoral.

d. Iniciativa popular de Ley, que es una tcnica que traslada al cuerpo electoral, la decisin de ()
el cuerpo legislativo o de derogar una decisin legal vigente: Iniciativa popular de ley, iniciativa
derogativa. Se atiene al contenido la decisin para clasificar estas ().

Estas tcnicas de representacin y/o participacin en la voluntad poltica del Estado, son
instrumentales a los derechos polticos, pero definen dos grandes modelos de democracia.

1) La democracia poltica o representativa, tambin denominada democracia indirecta, cuyo

fundamento histrico fue la soberana de las naciones y el dogma de la representacin
poltica y del nexo denominado mandato representativo.
 2) La democracia participativa o directa, cuto fundamento histrico es la soberana del pueblo
y el nexo el mandato imperativo.

Las democracias modernas, desde el punto de vista de los instrumentos, descansan en mixturas
asimtricas de democracias participativas y representativas. Lo usual es que se inclinen en ser
democracias polticas ms que en ser directas.

1. Derecho de Sufragio. Artculo 13

Este articulo liga los derechos polticos al estatus secundario de ciudadana, que define los
requisitos bajo los cuales los integrantes de la poblacin edl Estado conforman el cuerpo electoral.
Los requisitos para el estatus de ciudadana:

1.a. El requisito de estatus, Nacionalidad

1.b El requisito etreo, mayora de edad

1.c El requisito de idoneidad cvica, no haber sido condenado a pena aflictiva.

Sin embargo, la ciudadana en nuestro ordenamiento constitucional y legal, no es soportante de los

derechos polticos. Primero, porque el inciso final del articulo 13 dispone que quienes adquieran la
nacionalidad por regla de ius sanguinis (n 2 del artculo 10), o por nacionalizacin, solo adquieren
los derechos polticos cuando se avecindaren en chile por ms de una ao. Al mismo tiempo, la
constitucin asegura el sufragio de extranjeros. Por ende, la ciudadana como estatus secundario no
es la condicin necesaria y absoluta de la titularidad y ejercicio de derechos polticos. Esto viene a
significar, que la comunidad poltica en nuestro pas est integrada por todos aquellos a los que la
constitucin y la ley le confieran derechos polticos. Podra un grupo de peruanos convocar a una
protesta social? Son parte de nuestra comunidad poltica? Si, tienen derechos polticos, incluso sin
ser parte de nuestra nacionalidad. Un peruano con mayora de edad, con contrato y que reside por
ms de 5 aos en chile, segn lo establecido por extranjera, puede votar. Paradjicamente, nuetra
constitucin de techo ideolgico cerrado ha evolucionado a un concepto muy amplio de ciudadana
y derechos polticos. Esta es la discusin europea de qu hacer con los inmigrantes desde el punto
de vista de la comunidad poltica.

La constitucin enumera los principios del sufragio. A saber:

a) Sufragio personal: lo designa como un derecho de ejercicio indelegable y un acto personal.

b) Sufragio secreto: designa el ejercicio del derecho a sufragio como una decisin que expresa
el elector a travs de una papeleta que garantice el secreto de su decisin.
c) Sufragio igual: designa la interdiccin de factores de diferenciacin en el ejercicio de
sufragio, como el sufragio ponderado o calificado en razn de la condicin o estatus del
elector.
d) Sufragio universal: Exige la interdiccin de cualquier factor objetivo que limite, constria o
anule la decisin del elector expresada a travs del sufragio o voto. Significa excluir el
sufragio censitario, capacitario o el sufragio masculino.
Cada uno de estos principios es una garanta de transparencia o sinceridad en el ejercicio del
derecho a sufragio, elecciones, referndum u otras tcnicas de participacin en la voluntad poltica
del estado.

La reforma constitucional modific la obligatoriedad del sufragio. La reciente reforma a la LOC de

inscripciones electorales, servicios electorales, votaciones populares y escrutinios permite la
inscripcin automtica y el sufragio voluntario.

El derecho de sufragio es un derecho subjetivo nico en orden a participar en la formacin de la

voluntad poltica del estado, a travs de tcnicas de representacin y/o participacin. A saber, en
nuestro pas, elecciones peridicas, polticas y administrativas, y referndums, denominados
impropiamente plebiscitos.

2. Derecho a optar a cargos pblicos.

Ius honorum, poder acceder a cargos pblicos.

Ingresar, permanecer, y desempear funciones pblicas, sean o no de origen electivo.
Esto guarda directa relacin con art. 19 n2, que consagra la igualdad ante cargos pblicos,
y que est sometida a reserva legal muy amplia respecto de requisitos prohibiciones,
establecidas para el desempeo de la funcin pblica.

Ej: Estatuto 7 de estatus administrativo, para ingresar a administracin del Estado.

3. Derecho a participar en gobierno semidirecto.

Este es un derecho poltico cualificado por la tcnica de participacin poltica entendiendo

como semidirecto toda tcnica distinta a la de la representacin poltica. En nuestro pas
estas tcnicas son plebiscitos y consultas, art 13.

Los mal denominados plebiscitos son referndums previstos en la constitucin en dos

campos:

a) Referndum de reforma constitucional. En la hiptesis de laboratorio del veto total,

parcial rechazado por el congreso nacional e insistencia en el texto de reforma aprobado por
la cmara.

b) Referndum en materia de administracin comunal, que va asociada a un mecanismo

parcial desde el punto de vista local, llamado consulta. Mecaniso incorporado por la
primera reforma de 1989. Referndums o plebiscitos comunales, de acuerdo a la ley han
sido solo 3, son ms frecuentes las constas.En materia de planificacin urbana se han
utilizado, para determinar uso de suelo, edificacin. Estas son herramientas de difcil
gestin, no en vano se han verificado en comunas de zona oriente de Santiago.

La reforma a la ley orgnica de municipalidad a fines de 1990 dio cuenta del fracaso
relativo del referndum, mal denominado plebiscito comunal y abri la participacin
ciudadana a los instrumentos que defina cada municipio a travs de una ordenanza de
participacin local municipal. Y por tanto cabildos, comuniones empleados por
asociaciones vecinales se encuentran previstas.

Ley 20500 de participacin ciudadana ha introducido un conjunto de mecanismos de

participacin ciudadana en la administracin a todo nivel.

Otras tcnicas de participacin semidirecta son revocatoria, iniciativa popular de ley y el

referndum legislativo.

4. Derecho de asociacin poltica. Art 19 n15, inciso 6 y siguientes.

Este es un derecho poltico cualificado del derecho general de asociacin y que en nuestro
ordenamiento constitucional se reduce a un tipo especfico de asociacin poltica llamados
partidos polticos.

La ley orgnica constitucional de partidos polticos, los define como asociaciones que
reunidas en torno a un programa o doctrina comn tienen por finalidad la conquista del
poder poltico. Esta definicin proporcionada por el LOC no se aleja mucho de las dadas
por la ciencia poltica, los partidos polticos no son asociaciones de buenos ciudadanos,
dedicados a la cosa pblica, sino ms bien burocracias poltico electorales que desean el
poder poltico. Ocurre que nuestra legislacin no prev otras formas de organizacin
poltica. Paradigmtico es el caso de Francia donde la vida poltica se vitaliza mediante
clubes polticos, que son asociaciones que rene a personas del mismo o distinto
pensamiento afn para el debate poltico. Las leyes electorales establecen un umbral
mnimo de representacin, un caudal electoral que les permita constituirse. En algunos
pases de Europa son muy altas las barrera para constituirse, y en razn de aquello existen
los proto-partidos. En Chile solo existen think tanks. La ley orgnica de partidos polticos
regula la naturaleza mixta o dual del partido con funciones sociales y estatales, como la
formacin de opinin pblica, la contribucin a pedagoga democrtica, la educacin
poltica de la ciudadana, la participacin en votaciones populares y escrutinios, y la ms
importante el reclutamiento o eleccin de la clase poltica (elite poltica).

La ley orgnica de partidos polticos define la estructura que estos deben poseer a nivel
nacional, regional y local, los mecanismos que aseguren efectiva democracia interna. Una
legislacin especial regula la financiacin pblica de las elecciones.

En suma el derecho de asociacin poltica, viene a ser el derecho subjetivo pblico que
asiste a ciudadanos electores en orden a constituir partidos polticos.

Art. 19 n15 inciso 6 y siguientes consagra dos normas de principio:

a) Reconocimiento del pluralismo poltico que se suma a pluralismo social e ideolgico.

b) Clusula de proteccin de rgimen democrtico constitucional. Es una clusula

instrumental de proteccin a la democracia esto es que la nica imposicin es que los
partidos polticos respeten las reglas procedimentales de la democracia, lo otro es objeto de
la legislacin penal.
En rigor, el nico pas que tiene una clusula de democracia militante (Lowenstei, que
impone a los ciudadanos un ethos cultural ideolgico) es la Repblica Federal de Alemania.
Las referencias a la prohibicin del partido fascista de la constitucin italiana del 48, as
como las protecciones francesas, no son fuente que pueda compararse con la clusula
germana. La existencia de esta clusula se entiende solo mediante el trauma que signific la
crisis de Weimar. Los casos recientes de democracia militante es la prohibicin del partido
comunista turco. Adems de que en el ao 2011, el tribunal espaol se pronunci sobre la
prohibicin del partido radical vasco. La clausula de democracia militante es una grave
restriccin al pluralismo poltico e ideolgico. Esto no existe en nuestro pas.

5. Derecho de reunin. Art 19 n13

Esta idea se remonta a la constitucin liberal belga de 1831 y es una frmula que se
encuentra en las constituciones histricas de nuestro pas. El problema no se encuentra en el
derecho mismo sino en la garanta. Este derecho es un derecho subjetivo pblico que asiste
a las personas para congregarse voluntariamente, pacficamente, sin perjuicio previo, sin
armas, en cualquier lugar y con fines determinados. La diferencia central entre el derecho
de reunin y el derecho de asociacin es que las personas congregadas en torno a fines
determinados voluntariamente lo hacen tratndose de la reunin transitoriamente, en
cambio, en la asociacin el ejercicio es permanente en el tiempo.

Las condiciones bajo las cuales se ejerce legtimamente el derecho de reunin son las
siguientes:

a) Reunin pacifica, condicin que requiere el no porte de armas y el no uso de la violencia.

b) Reunin sin permiso previo, constituyente histrico opta por el denominado mecanismo
represivo, es decir, la reunin no requiere permiso previo de la autoridad de gobierno
interior y los congregados responden de la eventual comisin de delitos o ilcitos como
consecuencia del mitin. Hay pases que optan por un mecanismo preventivo, la autoridad
otorga el permiso.

c) La reunin debe ser sin armas, esta condicin del ejercicio tiene directa relacin con el
monopolio estatal de las armas y del uso de la fuerza instrumentalmente a travs de las
FF.AA. y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica. Incluso la carta de 1925 reformada
tena una norma de prohibicin de organizaciones paramilitares. Hay una reserva qurum
especial para el control de armas, es un rgimen de sper vigilancia pblica.

El problema no se encuentra en el derecho de reunin, sino en la garanta. En nuestro pas

el derecho de reunin y la libertad de cultos son los nicos derechos fundamentales
sometidos a reserva reglamentaria, total o parcial, y no a reserva legal. Este es un dficit
garantstico muy notorio, solo bajo la constitucin de 1925 reformada en 1970 se impuso la
reserva legal.

La reserva reglamentaria concierne a reuniones pblicas, entendiendo por tales a aquellas

que son fruto del ejercicio del derecho a reunin en plazas, calles y dems espacios de uso
pblico. La regulacin reglamentaria de reuniones pblicas est contenida en Decreto
Supremo 1086 de 1983 del Ministerio del Interior. Esta regulacin reglamentaria dispone
que las autoridades del gobierno interior (Gobernadores, Intendentes, Subsecretario de
Interior y Ministro del Ramo), sern las destinatarias de las comunicaciones que se deben a
dicha autoridad por los convocantes a reuniones pblicas a fin de determinar disponibilidad
de lugar pblico y que se verifique la reunin a fin de asegurar las normas de orden y de
seguridad pblica (trfico, aseo, ornato).

El problema reside en el rango de discrecionalidad que dispone la autoridad de interior,

merced de la norma reglamentaria, para determinar la disponibilidad del lugar de reunin.
El segundo problema que plantea el derecho de reunin, en trminos de la relatora de la
libertad de expresin de la Corte Interamericana de DDHH es la criminalizacin de la
protesta popular. El estndar del sistema interamericano es que delitos e ilcitos en general
derivados del ejercicio del derecho de reunin o libertad de expresin se tipifiquen
fundados en un inters pblico necesario para el funcionamiento del sistema democrtico.
Sobre esto hay reiterados informes en la misma lnea. Cada Estado determina aquel inters
pblico.

Respecto al tema de las denominadas tomas. El derecho de reunin no da cobertura a las

tomas en la medida que estas sean expresin de coacciones ilegales. Hay un mbito
desregulado en las llamadas tomas, y es aqul sobre las ocupaciones pacficas.
Paradjicamente el art 19 n13, regula las reuniones pblicas, entendiendo que el carcter
pblico de la reunin no es dado por la masividad de la convocatoria ni por la finalidad de
los convocantes, sino por el emplazamiento de la reunin pblica (plazas, calles, etctera).
Los recintos educacionales ms all de su calidad de tal, no son de uso pblico. Por tanto la
reserva reglamentaria sobre reuniones pblicas, no alcanza el ejercicio de derecho de
reunin en recintos no pblicos, siendo vlidos los estndares de ejercicio, de ser pacficos,
sin armas, pero no cabe la decisin de la autoridad de gobierno de interior y policas, de
ejercer medios disuasivos.

6. Derecho de peticin. Art. 19 n14

Es un derecho subjetivo pblico de las personas que individual o colectivamente podrn

dirigirse a la autoridad con el objeto de plantear solicitudes de cualquier naturaleza, sobre
asuntos de inters individual o colectivo. Este derecho de peticin es un derecho poltico en
la medida que permite participar en la formacin de la voluntad poltica del Estado en los
asuntos pblicos, y as lo han entendido los artculos 23 n1 de la convencin
interamericana y 25 del Pacto de Derechos Econmicos y Polticos.

La ley 20.500 sobre participacin ciudadana reconoce a las personas el derecho a participar
en la formulacin de polticas, planes, programas de voluntad ciudadana y acciones
gubernamentales (Art. 69).

El mismo cuerpo legal y ley 19.880 conocida como L.E.A. definen los mecanismos a travs
de los cuales el peticionario o peticionarios pueden participar en la formacin de las
decisiones administrativas, o en la obtencin de informacin pblica sin perjuicio de la
informacin pblica debida, reguladas en ley 20.585 de acceso a la informacin pblica que
contiene en su art. 1 inciso final, la denominada ley de transparencia. Este cuerpo legal
de la ley de transparencia establece un amparo de informacin pblica, un procedimiento
administrativo judicial para obtener informacin pblica de la formacin del Estado.

Finalmente, la legislacin ha incorporado en los ltimos aos la consulta como un

mecanismo que permite a las personas ejercer el derecho de peticin individual o
colectivamente. Existen en nuestro ordenamiento administrativo dos mecanismos de
consulta.

d.1. La consulta general, prevista en ley de bases.

d.2. La consulta especial que usualmente es obligatoria, contenida en la ley 19.300, en

bases del medioambiente y en art. 6 del convenio n169 de la OIT sobre pueblos indgenas,
conocida simplemente como consulta indgena.

Nuestra Corte Suprema ha dicho que la consulta indgena debe acoplarse a nuestra
legislacin administrativa que prev la consulta, para evitar duplicidad, pero cuando no
estableciese especficamente la consulta y estuvieran pueblos indgenas involucrados, la
disposicin del art. n6 es obligatoria y nuestras cortes han dejado sin efecto calificaciones
ambientales por haberse omitido la consulta indgena o haberse cualificado la consulta
general como de carcter indgena.

Derechos econmicos, sociales y culturales y Estado Social.

Los dos trminos surgen en la cultura jurdica de occidente en el periodo de entre guerras. En su
origen tienen un marcado tinte germnico, dado que la constitucin de Weimar de la republica
alemana del ao 19 consagro ejemplarmente lo que autores de poca denominaron modernas
tendencias constitucionales que conciernen al Estado a los derecho de los derechos y deberes, al
derecho de propiedad, a la empresa, derechos de trabajadores etc.

Estas modernas tendencias constitucionales dan cuenta de un profundo cambio en la cultura jurdica
de occidente que tiene como teln de fondo la crisis del capitalismo temprano y una fractura
histrica cuya manifestacin visible fueron las revoluciones obreras y campesinas de poca. La
revolucin mexicana de un Liberalismo Social en 1910, luego la revolucin rusa de un
Bolchevismo en 1917 y la revolucin alemana de 1919 con la Social Democracia.

En las ideologas de poca son los socialismos, aunque tienen distintas denominaciones (liberalismo
social en el caso mexicano, bolcheviquismo en la rusa, y socialdemcrata en la revolucin
alemana),

Este cambio de poca se da en las primeras dos dcadas del siglo XX es tambin un periodo de
profundas crisis polticas, sociales y econmicas: la gran depresin de 1929, las dos guerras
mundiales, la consolidacin de las autocracias comunistas, y de las autocracias fascistas y nacional-
socialistas en Europa y la cada de las democracias parlamentarias que surgen en dicho periodo en
Europa. Las nicas democracias que perviven son la parlamentaria francesa y la del gabinete ingles.
Todas las dems caen, en el caso de occidente en manos de dictaduras fascistas, nacionalsocialistas
o nacional catlico y todos los pases de Europa oriental caen en manos de dictaduras fascistas o
nacionalistas (Bulgaria, Serbia, Grecia), o como el caso de Polonia, Hungra (social-catlico),
Serbia, Grecia. La reaccin al capitalismo es una reaccin autocrtica.

En el caso de la repblica de Weimar, la eleccin de Hitler es fruto de dos elecciones sucesivas, en

las cuales era apoyado por los nacional socialistas. Luego habra una colaboracin de partidos
burgueses. El Nacional Socialismo no surgen solo como respuesta a la gran depresin, crack en el
29, este es solo el ltimo impulso de algo que se gestaba ya.

El laboratorio de la realidad histrica respecto de los derechos sociales es paradjicamente el

periodo entre guerras en que las democracias nacionales caen con la instalacin de dictaduras, en
dicho periodo hay dos grandes tericos del estado social: en Alemania Hermann Heller, y en
Francia Leon Duguit.

Herman Heller en una monografa del ao 1927, plantea que Alemania vive un dilema y el dilema
es entre estado de derecho y dictadura observando modlicamente la dictadura italiana. Frente a ese
dilema la respuesta que salva el orden capitalista, pero con igualdad social es el Estado social.
Herman Heller era socialdemcrata.

Len Duguit, es ms importante a juicio de Ziga, es padre de una escuela en el derecho pblico
francs que es la escuela de Burdeos, la escuela defiende lo que se denomin la escuela del servicio
pblico y una concepcin funcional del derecho. l estaba muy influido por el positivismo
sociolgico francs y la doctrina de la solidaridad social. Duguit propone una verdadera revolucin
copernicana del derecho, critica de la dogmtica Alemana de poca. Seala Duguit que hasta ese
momento la dogmtica alemana concibe al Estado como un sistema de potestades, por lo que se
observa al estado desde las relaciones de autoridad- dominacin, se prima el orden. Duguit en
cambio propone concebir al Estado como una organizacin volcada al servicio pblico, a la
cobertura de necesidades sociales y a la generalizacin de solidaridad social que es el cimento que
genera la cohesin necesaria para mantener la comunidad poltica en el tiempo.

Por lo tanto, la fuente de legitimidad del poder no arranca de la dominacin estable en el tiempo que
este ostenta, sino de la capacidad del poder poltico de dar cobertura a las necesidades sociales.
Resume su cosmovisin en textos que son fruto de las conferencias dadas en la Universidad de
Buenos Aires, en la Universidad de Nueva York y Universidad de Egipto.

As para Heller la concepcin del Estado como sistema de potestades es perseguir el orden, que
puede emanar de la fuerza o de un lder carismtico y la fuente de la legitimacin es la ley que
garantiza este orden. A Duguit no le interesa el orden, sino la solidaridad. La comunidad poltica es
parte del Estado no es ajena a este, por eso sostiene por ejemplo que el sufragio debera ser
obligatorio, porque no sera un derecho sino una funcin pblica. El pensamiento de Duguit es
radicalmente democrtico.

En la segunda post guerra el Estado Social es una frmula recepcionada por el constitucionalismo
de poca en Europa, y en el caso de Amrica del norte adquiere notoriedad bajo concepto del
Estado de Bienestar, impulsado por los sucesivos gobiernos del presidente Franklin Delano
Roosevelt luego de 1929.
El Estado Social europeo de la segunda post guerra es un Estado de compromiso, es decir, es la
aceptacin del capitalismo que deviene en capitalismo maduro, industrial, y en el reconocimiento de
que ese capitalismo excedentario debe permitir una redistribucin de la riqueza o producto. Ello
supone que el estado social es un Estado activo en la promocin del desarrollo econmico y del
desarrollo social, y los derecho econmicos, sociales y culturales son tcnicas aseguradoras de esos
servicios que el estado debe proveer. Estado de compromiso entre social democracia y antiguos
partidos burgueses. Nunca el Estado Social o el Estado Benefactor ha sido una frmula
revolucionaria, es slo una frmula reformista; tal es as que en Alemania autores como Heller
buscan el antecedente de Estado Social en Lasalle y no en la concepcin Marxista.

El Estado Popular. La crisis del capitalismo financiero global del 2008 ha significado un
cuestionamiento al Estado Social, para muchos autores incluso es el fin del Estado Social, y para
otros es una segunda oportunidad. El modelo de Estado Social hoy en da, es un modelo contra
factico, sumido en una profunda crisis. Para la implementacin de un Estado social es necesario un
capitalismo excedentario.

Estructura de los derechos sociales

Derechos sociales, econmicos y culturales fueron definidos en la dogmtica como derechos de

segunda y an de tercera generacin, como derechos colectivos, derechos prestacionales y derecho
vitales.

Derechos colectivos puesto que el titular del derecho social es determinado objetivamente en razn
de la carencia a cubrir. Trabajadores, empleados, sin casa, sin tierra, etctera. Se consideran
elementos de identidad del colectivo que determinan el tipo de prestacin estatal.

Derechos prestacionales en la medida que el Estado provee un bien o servicio pblico en razn de la
carencia o necesidad social a cubrir.

Derechos vitales en la medida que el sistema de necesidades sociales a cubrir por parte del Estado
hace referencia al mnimo vital en la proyeccin material y espiritual de vida de las personas. Y por
ende comprende reas como vivienda trabajo, renta, seguridad social, salud, educacin, cultura,
entre otras.

Este enfoque de los derechos sociales descansa en la idea de que el capitalismo es capaz de generar
igualdad social que efectivice la igualdad poltica, que es una igualdad formal. Generando as lo que
Marshall y Bottomore denominaron ciudadana social o nueva ciudadana.

Crticas al estado social o benefactor

Esta concepcin de los derecho econmicos sociales y culturales, que est presente en el pacto de
naciones unidas de derechos econmicos, sociales y culturales de 1966, coetneo con el pacto de
derechos civiles, ha sido puesta en controversia por la dogmtica contempornea desde distintos
flancos.

La dogmatica jurdica anglosajona, Rawls ha defendido la idea de que los derechos tanto civiles,
polticos, como sociales tiene costos financieros y suponen un rol del Estado. Estos juristas
aseguran que estos derechos distraen recursos que son necesarios para que el Estado asegure el
orden necesario para garantizar la libertad de las personas. Esto es una crtica de los juristas
norteamericanos a juristas de derecha que argumentan la posicin de un Estado abstencionista. Lo
cierto es que es una falacia, pues el Estado que asegura el orden tambin distrae importantes
recursos, garantizar el orden es igual o ms costoso (polica, crceles, burocracia, etc.).

Otros crticos europeos sealan que el Estado hoy tiene en su relacin con los derechos, relaciones
complejas y los derecho sociales no son derechos homogneos y solo una parte de los derechos
sociales son derechos prestacionales. Por ejemplo los derecho sociales relativos al trabajo: derecho
de huelga, derecho a la sindicacin, negociacin colectiva, son derechos no prestacionales que
buscan generar mnimos de equilibrio en la relacin de trabajo; en cambio el derecho a la renta
bsica si es un derecho prestacional, pero limitado obviamente. En cambio en el mbito de la
cultura los derechos asegurados son fuertemente prestacionales por la va de la ayuda o
subvenciones pblicas a la cultura como por la va de la cobertura universal de ciertos bienes
culturales. Los nicos derechos prestacionales de los viejos derechos sociales son los vinculados a
la salud, la educacin y seguridad social.

Una visin crtica interna al modelo de Estado social en el sentido de no admitir la homologacin
entre el concepto de estado social y estado de bienestar.

Una segunda lnea crtica es la que refiere a la burocratizacin del estado social.

Externamente la crtica ms dura al Estado Social proviene de Hayek en el sentido de que son
derechos ademocrticos o antidemocrticos y que permiten una nueva servidumbre de los
ciudadanos frente al Estado, cuando debieren ser los ciudadanos clientes del Estado, en el fondo la
crtica neoliberal sostiene que cuando el Estado provee servicios pblicos genera un vnculo de
fidelidad hacia el partido que los propicia, y en consecuencia se genera una clientela poltica que
impide la generacin de una real democracia. (Von Missed)

En Chile los derechos econmicos sociales y culturales son derechos que tienen reconocimiento
vigente en la carta vigente, pero adolecen de una debilidad estructural y que es fruto de la
cosmovisin ideolgica neoliberal y autoritaria del constituyente, ya que se intenta ligar estos
derechos a un Estado mnimo fundado en una concepcin pasiva o activa del principio de
subsidiariedad. Desde las reformas constitucionales de 1989 y 1981, crecientemente los autores han
puesto en cuestin la forma de Estado mnimo en la Constitucin de 1980. Los primeros trabajos se
deben a los profesores Solari y Quintana, y a trabajos contemporneos de Nez y Jordn.

En la reforma del 2005 estuvo presente la incorporacin a la Constitucin del Estado Social y la
mocin fue rechazada por falta de qurum en el senado y por ende es aun un debate abierto.
Efectivamente el Estado admite hoy ms que nunca que no hay una lectura acerca del modelo de
Estado y esa ambivalencia coexiste con el desarrollo legislativo de un estado social.

Derechos Sociales Fundamentales.

1) Fundamentacin

2) Estructura
3) El problema de su justiciabilidad

4) Contenido

5) Nuestra Debilidad Constitucional

1) Fundamentacin

Estos derechos sociales fundamentales surgen en determinado momento histrico, son derechos de
segunda generacin. Estos derechos civiles liberales surgen luego de las revoluciones liberales
burguesas. Surgen en base a la presin de los movimientos populares y bajo el signo del socialismo.

A nivel teorico-politico como practico constitucin estos derechos son objeto de un gran debate.
Para poder hablar de compatibilidad con los derechos liberales, pueden abordarse desde perspectiva
de la primaca jurdica o axiolgica del ser humano, que lo vemos materializado en el principio de
servicialidad y la concepcin vicarial del poder, el cual se encuentra en las bases de la
institucionalidad.

El Estado no es un ente natural o previo al acuerdo colectivo, sino que es un artificio, creacin
humana, y por eso est al servicio de intereses no propios, sino ajenos al Estado: los intereses de la
sociedad y dentro de estos los derechos inherentes a la persona humana, en otras palabras la
primaca del ser humano. La primaca del ser humano implica una atribucin de valor a los
diferentes individuos, sin importar los diferencias entre ellos, se asigna un igual valor a todos los
individuos. La primaca axiolgica del ser humano implica que independientemente de visiones
tico polticas que pudieran tener los individuos estos logran concebirse bajo un mismo Estado. Esta
igual atribucin de valor es lo que se entiende por la moderna tolerancia. Desde dicha visin de
supremaca del ser humano, son elementos constitutivos del principio de igualdad jurdica, que es
un principio complejo por cuanto implica la igual atribucin de valor a las diferentes identidades, y
tambin una atribucin de disvalor, en cuanto es una exclusin de las diferencias que tienen su
origen en situaciones econmicas y sociales.

El principio de igualdad se divide en dos facetas: principio de igualdad formal e igualdad sustancial.

Igualdad formal es lo que denominamos la atribucin de igual valor a las diferentes identidades que
hacen de cada individuo alguien distinto de todos los dems, pero en cuanto persona, alguien igual a
todos los dems. El principio de igualdad implica las diferencias. No es igualdad de igualacin, sino
que de atribucin de igualdad a las diferentes personas.

La igualdad desde una perspectiva sustancial es el disvalor asociado a las diferencias de ndole
econmico-social que, de hecho, limitan, restringen o privan la igualdad en su sentido formal y el
ejercicio de la libertad.

Si bien ambas son complementarias, determinada configuracin poltica de la igualdad formal no

implica otorgar bienes mnimos o mximos para todos (igualdad sustancial), aunque si bien no
jurdicamente si existe una relacin interna entre uno y otro. Negar la igualdad formal implica negar
la concepcin vicarial del poder y la primaca del ser humano, y a su vez deja sin fundamentacin la
igualdad sustancial.
Si negamos la existencia de la igualdad en trminos sustanciales, implica negar de hecho, la
igualdad en trminos formales, lo que implica negar la persona como valor. La negacin de la
igualdad en trminos formales implicaba negar a la persona como valor, lo que deja sin fundamento
la igualdad en trminos sustanciales.

El fundamento de los Estados Sociales es levantar las barreras que impiden el ejercicio de la
igualdad formal. Por cuanto el principio de igualdad jurdica implica el deber del Estado de hacer a
todas las personas lo ms iguales posibles, en ello el Estado no puede prescindir del hecho de que
son econmica y socialmente diferentes. La visin restrictiva de la igualdad es por parte de los
liberales, somos formalmente iguales, pero no materialmente. Los liberales siempre han dejado la
libre disposicin como la nica manera de asegurar la igualdad.

A los liberales, por ejemplo Rawls, el asunto que les interesa es la igualdad de oportunidades, es el
punto de partida desde el mismo lugar sin importancia de las condiciones materiales.

En nuestra constitucin existen derechos sociales, mal configurados y poco desarrollados, esto pone
de relevancia el enclave neoliberal en el cual se encuentra nuestra carta fundamental, los dems
estn incluidos va tratado internacional.

Estructura.

Visin tradicional: La diferencia de los derechos sociales con los derechos de primera generacin es
que los derechos civiles y polticos son derechos negativos, que implican abstencin Estatal, los
derechos sociales serian derechos prestacionales, un hacer del Estado, una accin positiva. Esta es
una distincin estructural.

Visin crtica: Aun as, los derechos civiles y polticos tambin incurren en gastos por parte del
Estado en deberes positivos.

Esta distincin es realizada por Abramovich y Courtis, quienes plantean que es una falacia, ya que
en unos y otros derechos existen deberes estatales de ndole positivo y negativo. Por ejemplo,
respecto a derecho de salud, tenemos derecho a que el Estado construya hospitales y de salud a
quienes lo necesitan; a la vez, no puede realizar aquello que empeore la salud, por ejemplo, el
derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin. Lo que sucede es que la diferencia no es
cualitativa sino cuantitativa. En los derechos sociales existira una mayor carga de prestaciones
negativas.

La plausibilidad de mantener la distincin, es que permite entender dos visiones del Estado,
sociedad, Derecho y tradiciones jurdicas, que estn asociadas a una y otra ndole, la de Estado
liberal y Estado socialista.

Hay una postura negacionista de los derechos, como la de Atria, quien dice, sucintamente, que si los
derechos sociales pretenden positivizar una visin distinta a la liberal, ideas de solidaridad y
reciprocidad, el concepto de derecho subjetivo no es lo suficientemente dctil o apta para traducir
en lenguaje de derechos las pretensiones de los derechos sociales. Los derechos liberales son anti-
comunitarios a la inversa de los derechos sociales, estos se entienden como yo frente a la
comunidad que me debe algo, subjetivizar un derecho lo hace contrario a su naturaleza sovial.
El problema de su justiciabilidad.

Existe la discusin de si los derechos sociales pueden o no ser exigibles (exigibilidad). Es ah donde
se dice que esta sera otra diferencia entre derechos civiles y sociales. Se dice que los derechos
civiles y polticos son derechos exigibles, en cambio los derechos sociales no serian exigibles ya
que estn sujetos a las polticas de cada Estado por su estructura. Si bien, puede no ser completa su
exigibilidad, o que no todo su contenido sea exigible, o que ahora no sean exigibles, no implica que
s lo sean, o puedan serlo. Los que niegan la justiciabilidad de los derechos sociales tambin niegan
la existencia de los derechos.

Se han planteado mnimos de justiciabilidad, la idea de que todos los derechos sociales tienen la
garanta de la no discriminacin en su ejercicio. Ya que la no discriminacin en el ejercicio de los
derechos viene a ser genrico, de todos los derechos.

Algunos dicen que las constituciones no debieran incluir derechos sociales, ya que al no poder
garantizarlos se deslegitima el ordenamiento estatal.

Los que defienden que son derechos sociales fundamentales sealan que deberan tener un mnimo
de justiciabilidad, la que est dada primero por la no discriminacin en el ejercicio del derecho.

Puede estar garantizada a travs de mecanismos de proteccin (recurso de proteccin) disfrazndolo

de un derecho civil o poltico. Tambin se ha planteado la proteccin a travs del control concreto
de constitucionalidad: la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Tambin se ha visto la
posibilidad de pedir acciones declarativas, que la judicatura ordinaria o constitucional tengan la
facultad de declarar en una sentencia que se est vulnerando un derecho social, y que en
consecuencia, pueda llevar a la figura de inconstitucionalidad por omisin (a nivel terico). El TC
no la ha aceptado expresamente.

Algunos v/s todos. Si ejerzo respecto de m al nico que se amparara el derecho es a m, sin pensar
que habra otras personas a las cuales tambin se les vulnera el derecho en situaciones semejantes.

Una de las soluciones que se ha dado es la figura del estado de cosas constitucionales, que declara
que hay una violacin masiva de derechos.

Derechos prestacionales y no prestacionales.

Derechos sociales prestacionales son aquellos a la salud, educacin.

Derechos sociales no prestacionales son el derecho al trabajo, a la renta bsica, sindicacin y

medioambiente no contaminado.

Con esta precisin abordaremos sistemticamente la materia, haciendo hincapi la relacin entre
derechos sociales y modelo de estado y la importancia o no de la constitucionalizacin de las
clusulas econmico-sociales. Este tema es debatido al igual que justiciabilidad.

1. Derecho a la seguridad social. Art. 19 n18

Este derecho fundamental da cobertura a riesgos sociales o contingencias como la vejez,
enfermedad profesional, la invalidez y muerte, como tambin maternidad, orfandad, desempleo. A
travs de prestaciones que adoptan la denominacin genrica de pensiones y las denominaciones
particulares de jubilacin, monte pio o subsidio. Y por tanto es el derecho a tener cubierto una
contingencia o riesgo a travs de una prestacin asegurada por el Estado.

El problema no radica en esta definicin mnima del derecho a la seguridad social sino que radica
en el sistema de seguridad social. Histricamente, se funda en la idea de un seguro colectivo, desde
las leyes de Bismark del siglo XIX y durante buena parte del siglo XX, la seguridad social funciona
sobre la lgica de principio de reparto o solidaridad, en la que la poblacin laboralmente activa
contribuye a financiar el sistema solidariamente, fundado en una cobertura universal frente a la una
determinada curva o campana en que la poblacin activa que contribuye al sistema permite
financiar el coste financiero de dichas prestaciones. Eso explica el cmo las medidas de recorte en
el sistema europeo ha consistido en cortar pensiones o en alargar la vida laboral de la poblacin, de
razn que el trabajador activo siga aportando al sistema.

Esta elemental lgica permite explicar cmo las medidas de recortes han consistido en congelar
pensiones o en prolongar la vida activa laboral, retrasando la edad para jubilar, en funcin de que
siga aportando al sistema. Esta es la distincin en cuanto al trabajador activo, contribuyente
provisional, y el trabajador pasivo que es un contribuyente pasivo provisional. Debido a que se ha
ido produciendo la disminucin de la poblacin activa, la ley de nmero ha prolongado la vida del
trabajador activo. La mejora general de la vida de personas, prolongan la vida de las personas, y
transforman en los que jubilan en pasivos de largo plazo

En Chile el sistema de reparto fue el sistema imperante por buena parte del siglo XX, hasta la
reforma de la dictadura que se cristalizo en el decreto ley 3500 de 1980 que dejo fuera del nuevo
sistema a personal de las fuerzas armadas y de carabineros adscritos al sistema de cajas de defensa
nacional y caja de defensa de carabineros, que se fundan en un sistema de solidaridad o reparto de
suerte que la poblacin activa pasa al nuevo sistema en 1983 Lo que pasa con la poblacin que
estaba cotizando en el sistema pblico se dio la posibilidad de pasar al sistema privado, con un
reajuste de sus ahorros previsionales del 12%, en pos de una puesta en marcha de un nuevo sistema
y quienes cotizaban . Quienes cotizaban en las cajas siguieron cotizando en el INP.

Este nuevo sistema se funda en un principio de capitalizacin individual, es decir, tanto aporto
tanto obtendr de pensin sobre la base de una remuneracin mxima imponible (66 uf). De suerte
que si una persona tena rentas ms altas, poda acceder una pensin vitalicia. En este esquema no
hay cobertura universal, ni cobertura mnima. Esta fue la reforma previsional del 2007, que
estableci un sistema de pensin de cobertura universal que es un subsidio estatal para todos
aquellos trabajadores no imponentes o imponentes incompletos, en una situacin en que la mayora
de la poblacin estaba en esa situacin. Antes de eso si no se tena ahorro previsional suficiente
para pagar la pensin mnima la entregaba el mismo fisco.

Este sistema de seguridad social de capitalizacin individual est sometida a una reserva de ley de
qurum calificado que se extiende a todas las instituciones del sistema, a saber Administradores de
Fondo de Pensiones AFP (son sociedades annimas especiales de giro nico), cajas de
compensaciones, mutualidades y entidades administradores de renta vitalicias y subsidios de
desempleo.

Relacin seguridad social-estado.

El Estado de una concepcin de estado mnimo que inspira el articulo 19 n8 garantiza el acceso a
los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, pensiones genricamente, sea que dichas
prestaciones se otorguen por personas pblicas o privadas, en la actualidad el sistema pblico est
constituido por la caja previsional de defensa nacional, la direccin de previsin de carabineros de
Chile y el Instituto de Previsin Social que es el gestor del nuevo sistema de pensiones universales.

El sistema privado se rige por el sistema del decreto ley 3500, son AFPs y la integran adems cajas
de compensacin, mutualidades y dems organizaciones del sistema.

Subsisten dos conceptos de seguridad social en pugna, un primer concepto amplio comprende bajo
el concepto de seguridad social todas las polticas pblicas del Estado destinadas a asegurar a las
personas condiciones de vida, salud, seguridad y trabajo para el logro de una mayor productividad,
progreso y bienestar. Un segundo concepto restringido comprende la poltica socioeconmica del
Estado dirigida a cubrir ciertos estados de necesidad provenientes de riesgos o contingencias
sociales. Estos dos conceptos mas all de los principios subyacentes suponen una mayor o menor
amplitud de las prestaciones.

Cules son los principios del sistema de seguridad social:

a) Principio de universalidad subjetiva. El sistema protege a las personas. Y el trance de trabajador

activo a trabajador pasivo. No considera nacionalidad, sexo o estatus de quien sea imponente de un
sistema de previsin social o un carenciado del sistema pblico.

b) Principio de universalidad objetiva. El sistema se funda en la ocurrencia de un riesgo o

contingencia objetivo, a saber: enfermedad, maternidad, invalidez, enfermedad profesional, vejez,
muerte, supervivencia de familiares del causante, accidentes de trabajo o desempleo. Este sistema
por tanto prev un conjunto de mecanismos para quien acceda a los beneficios del sistema de
seguridad social que solventen una situacin de contingencia.

c) Principio de integridad o suficiencia. El sistema tiene prestaciones adecuadas a cada riesgo o

contingencia. El subsidio posnatal establece un pago sobre un rango mximo, mximo imponible a
66 UF, pero que va paccionado en el tiempo en cuanto a la larga va disminuyendo. El alargue del
subsidio significa reducir su prestacin a la mitad. La constitucionalizacin de estos sistemas
privados impide la regresividad.

d) Principio de unidad: el sistema es un conjunto de prestaciones que exigen una coordinacin de

acciones brindadas y de polticas pblicas. Sometidos a un nico sistema de fiscalizacin, la
superintendencia de seguridad social y la subsecretaria de previsin social.

e) Principio de solidaridad v/s principio de capitalizacin individual: En nuestro pas

paradjicamente coexisten, no sin problemas. Primero el sistema de carabineros y defensa estn en
profunda crisis, desfinanciada. En segundo lugar, el Estado se hace cargo del pasivo previsional,
paga todas las pensiones que no tengan el correlato las contribuciones bsicas de los trabajadores,
las AFP y todas las dems instituciones ninguna se echa la mano al bolsillo para pagar la cotizacin
cuando no hay dinero de los trabajadores imponibles.

Cometidos de Estado:

a) Asegurar prestaciones bsicas uniformes. Establecido en el Art. 19 n18. Le dio cobertura a la

idea de un sistema de cobertura universal al riesgo, que inspira la ltima reforma previsional.

b) Supervigilancia de un adecuado derecho a la seguridad social.

c) Financiacin del sistema de seguridad publica social. Tanto el sistema pblico y el privado se
financia mediando reserva legal por cotizaciones obligatorias que pagan los trabajadores del sector
activo de la poblacin que equivale al 7 % de la regulacin. La cotizacin obligatoria es una
exaccin legal de dominio del trabajador, no de la empresa que est obligada a retener y pagar las
cotizaciones, sin embargo, se trata de un domino peculiar afecto por ley a financiar el sistema de
seguridad social elegido por el trabajador y la relacin sistema privado-cotizacin se funda en el
sistema de capitalizacin individual.

Qu pasa con el agotamiento de fondos? Esto es, que pasa si N.N. que sobrepasan la barrera de los
96 aos, el sistema ideado tiene un sistema de compensacin fundada en subvencin estatal de
carcter de pensin mnima. El sistema privado de pensiones fue un tremendo negocio tanto los
fundadores como para los imponentes, ya que era un sistema nuevo, sin pasivos previsionales. El
pasivo previsional al momento de la reforma en 1981 pasa ser carga del estado.

2. Derecho a la renta bsica. Art 19 n16

Bajo trmino de justa retribucin, se ubica el modernamente denominado derecho a la renta bsica,
tambin denominado local e impropiamente salario tico, por tanto, el derecho a la renta bsica es
el derecho subjetivo pblico del trabajador a obtener remuneraciones o ingresos que le aseguren a l
o al grupo familiar un nivel de vida digno y mnimo con satisfacciones sus necesidades materiales y
espirituales. Este derecho fundamental en nuestro pas est configurado o vaciado legislativamente
de suerte que conforme al art. 66 y 63 la ley es la que determinara las remuneraciones mnimas
mensuales del trabajador del sector privado y pblico. Tambin la ley numero 20595 de 17 de mayo
de 2012, crea el ingreso tico familiar que responde a la idea del salario tico. Es un sistema de
proteccin de promocin y proteccin social destinado a personas y familias vulnerables por
encontrarse en situacin de pobreza, este sistema forma parte del sistema intersectorial de
proteccin social creado por la ley 29569 y tienen acceso las personas y grupos familiares que
tienen situacin de pobreza extrema segn los sistemas de catastro y medicin oficiales. Dicho
segmento de poblacin que sea acreedor de las ayudas pblicas del sistema de promocin y
proteccin social y de un bono por esfuerzo y un subsidio por empleo a la mujer. Esta ley se hace
cargo del alto nmero de familias mono-parentales crendose el subsidio a mujeres trabajadoras con
cobertura para jardines gratuitos, etctera.

3. Derecho a la salud Art 19 n9

Esta fuertemente inspirado al principio de subsidiariedad lo que se observa en los roles o cometidos
del Estado y en la libertad de eleccin del sistema de salud equivalente a libertad de elegir al
sistema previsin social existiendo entre ambos derechos importantes nexos.

El derecho a la salud es un derecho subjetivo pblico de las personas a obtener acciones de salud
dentro de un sistema pblico o privado. La salud como bien pblico ha sido definido
tradicionalmente de dos maneras: a) un concepto restringido define la salud como un estado en que
el ser orgnico despliega normalmente sus funciones; b) un concepto amplio que es el que trabaja la
OMS, entiende que la salud es un estado completo de bienestar fsico, mental y social del individuo,
no nicamente ausencia de enfermedades, minusvalas, dolencias fsicas o psquicas. Con
independencia del concepto que utilicemos lo importante es entender la medida en que la salud es
un bien pblico.

Cometidos del Estado:

1. Proteger el libre e igualitario acceso a las personas a las acciones de salud, sean acciones de
promocin, proteccin o cuidado, recuperacin y de rehabilitacin.

2. Coordinacin de los sistemas de prestaciones y organizaciones de salud a cargo del ministerio de

salud. La ltima reforma al sistema nacional de salud, establece un ministerio con dos
subsecretarios: la de redes asistenciales y la de desarrollo de la salud, cumpliendo el ministerio un
rol normativo y de polticas pblicas y de proveedor a travs de establecimientos pblicos que son
parte de las redes del sistema.

3. Sper vigilancia. A travs de la nueva superintendencia de salud que dirige su accin

fiscalizadora tanto sobre el sistema pblico o privado de salud.

La constitucin consagra adems el derecho a elegir el sistema pblico o privado, derecho que
asiste a los cotizantes, ahora bien: el sistema pblico y privado de salud consolidado en 1989 con la
vieja ley de Isapres sufri un profundo cambio el ao 2005 fruto de la ley del auge, la ley 19966 o
ley de rgimen general de garantas de salud. El sistema pblico es complejo est constituido por el
conjunto de establecimientos pblicos que se ordenan en funcin al nmero de pacientes y de
complejidad, en los viejos hospitales 1,2,3,4 y que se inicia en los hospitales e institutos avanzados
de salud o de alta complejidad y desciende en su base a los establecimientos bsicos de salud
gestionados municipalmente. La red de establecimientos pblicos son proveedores de acciones de
salud de todo tipo.

Por tanto todo lo que es prevencin o campaas sanitarias son de financiacin pblica, es el Estado
el que paga por todo lo que es prevencin en materia de salud pblica. El sistema pblico tambin
tiene hospitales institucionales u hospitales de caja en el sector de defensa y carabineros (ley
19465). Finalmente el sistema pblico tiene un servicio pblico que est a cargo de la financiacin
del sistema pblico y de administrar las prestaciones financiadas a los imponentes del sistema
pblico conocido como FONASA (fondo nacional de salud) servicio pblico descentralizado.
Recientemente hay clnicas particulares accin FONASA. Una cosa es quin financia y el otro es el
que presta el servicio. Cosa distinta es el copago, que es menor tratndose de FONASA. Cualquier
prestador puede cooperar en la tarea del Estado de otorgar salud. Aquel que no es imponente, a los
que la ley trata de indigente tienen garanta universal, otra cosa es la calidad de esa cobertura.
El sistema privado est constituido por establecimientos de salud privados denominados clnicas
que son parte de la red de prestadores del sistema, el sistema privado tiene como instituciones
gestoras de la financiacin a las denominadas ISAPRES instituciones de salud previsional
constituidas como sociedades annimas especiales de giro nico. El trabajador puede libremente
afiliarse a FONASA o a ISAPRE. La ISAPRE por la va de un contrato intervenido
legislativamente, denominado contrato de salud previsional, le ofrece al trabajador cotizante de
salud previsional un plan de salud para l y su familia con coberturas diferenciadas que comprende
bsicamente lo que se denomina medicina curativa.

El ms grave problema de las ISAPRES para el cotizante es la diversidad de planes ofrecidos, no

hay uniformidad en razn al monto de la cotizacin.

Son exacciones legales destinadas a solventar las prestaciones del afiliado, al igual que en el sistema
de seguridad social.

Qu hizo el plan AUGE? El plan AUGE dio un listado de enfermedades de recurrencia y de alto
coste que son aseguradas por el Estado ms all del sistema que el contribuyente ha elegido. Por ser
patologas de harto costo estn excluidas de la proteccin que el sistema brinda, hay casi una
identidad entre el tratamiento y la farmacopea utilizada para el tratamiento.

LEER FALLO

4. Derecho de sindicacin. Art. 19 n19 y Art. 23

Al igual que el derecho a la renta bsica este es un derecho no prestacional. Es un derecho subjetivo
pblico que asiste a los trabajadores dependientes e independientes en orden a constituir
organizaciones sindicales. El cdigo del trabajo art. 512 titulo 202 y siguientes regula las
organizaciones sindicales. Son estas:

a) Sindicato.

b) Federaciones. Constituidas por tres o ms sindicatos.

c) Confederaciones. Constituidas por cinco o ms federaciones o veinte o ms sindicatos.

d) Centrales sindicales. Constituidas por dos o ms confederaciones

e) Organizaciones internacionales de carcter sindical. Ej: La AFL-CIO

Las organizaciones sindicales se someten a un sistema de depsito de sus actas constitutivos para
obtener reconocimiento en cuanto personas jurdicas de derechos sociales lo que constituye una
garanta de no intervencin del Estado en este tipo de cuerpos intermedios.

As mismo la OIT a saber el 87 97 105 138 regulan el derecho de sindicacin y la libertad de

sindicacin. Este ltimo elemento es muy importante, porque al igual que el derecho de asociacin
del 19 n15 o la libertad profesional 19 n16, la constitucin garantiza como derecho civil la
libertad de afiliacin, que es al mismo tiempo positiva y negativa, es decir la posibilidad de afiliarse
y desafiliarse. No todos los pases tienen sistemas de desafiliacin, algunos tienen afiliacin
automtica. En los documentos de OIT sobre libertad sindical predomina una visin ideolgica
abierta acerca de la relacin patrn-trabajador, empresa-sindicato y esta lo que se denomina
sindicalismo de clase y sindicalismo gremial. Cualquiera fuere la opcin ideolgica del
sindicalismo la constitucin consagra un principio de autonoma general de los cuerpos intermedios
y especial de organizaciones sindicales para evitar la politizacin partidista de estas organizaciones.

La reforma del 89 ralentizo la incompatibilidad de lo gremial y lo poltico.

El problema no reside si es sindicalismo de clase o gremial, sino en la tasa de afiliacin sindical y es

una tasa de afiliacin sindical baja e histricamente decreciente. Los trabajadores del sector pblico
no tienen derecho a sindicatos sino asociaciones de funcionarios, a pesar de ello estn afiliadas a la
CUT a travs de la ANEF. Excepto las empresas del Estado, los cuales si tienen sindicatos.

Los sectores primarios de economa tienen una tasa de afiliacin alta y los sectores terciarios tienen
una baja tasa. Esto va de la mano con las prcticas antisindicales. No existe un mecanismo eficiente
de persecucin y castigo de estas prcticas ilegales.

Este derecho de sindicacin es un derecho de recepcin tarda en los catlogos de los derechos al
igual paradjicamente que el derecho de asociacin.

Hay una discusin europea que es la colaboracin sindicato-empresa en la gestin, por lo tanto, el
gobierno corporativo y en la mejora de las condiciones de trabajo y remuneraciones asociadas a
productividad. Esta es una cuestin que emerge con mucha fuerza en la posguerra de la segunda
guerra, con instituciones como los Consejos Econmicos y Sociales CES. Instancias de dialgo
donde el Estado como tercero imparcial intenta asociar las metas de la empresa a los trabajadores y
a los responsables de las remuneraciones en relacin con la productividad. Conecta con el
antecedente directo contenido en la constitucin de Weimar que buscaba favorecer la colaboracin
directa entre empresas y trabajadores. Es una realidad lejana culturalmente y constitucionalmente en
Chile, el claro sello neoliberal en la constitucin no consagra el derecho de trabajo, solo libertad de
trabajo, no consagra derecho a la negociacin colectiva, consagra la prohibicin a la huelga.

Derecho a un medioambiente sano. 19 n8

Es un derecho nuevo. Esto es lo que se denomina tpicamente un derecho de configuracin legal y

la frondosa legislacin medioambiental se hace cargo de la regulacin de diversos aspectos de la
denominada preservacin de la naturaleza, sustentacin del medioambiente y sustentabilidad del
desarrollo. La ley marco de esta frondosa legislacin es la ley N19300 de bases del medio
ambiente que contiene las definiciones ms relevantes, identifica los instrumentos de gestin
ambiental, regula la responsabilidad ambiental y disea la institucionalidad medioambiental la que
tuvo una importante reforma el ao 2009 que esta implementada ahora con la instalacin de
tribunales ambientales. Parte de este mbito legal son los tratados internacionales, tambin
caracterizados por la frondosidad.

Algunas ideas elementales acerca de cmo la legislacin desarrolla el 19 n8.

Preservacin: El ms importante en relacin a la injerencia del hombre en el medio ambiente.

Nuestra legislacin opta por categoras de manejo preservacionalistas, que son bsicamente
herramientas prohibitivas e imperativas. Por ejemplo: todo lo que es el SNASPE, el Sistema
Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado, inspirado por el principio de preservacin del
medio ambiente. El medio ambiente se constituye por flora, fauna, agua, tierra y aire. En este
mismo esquema de preservacin se situacin tratados internacionales como la convencin de
Washington sobre bellezas naturales, o como la convencin CITES que protege flora y fauna
silvestre y eso explica de porque el Estado se hace cargo de administrar todas las reas silvestres
protegidas, parques nacionales, reservas naciones, monumentos nacionales y supervigila
protecciones relativas a captura, corte de cauces y tala de rboles, etctera. Existen leyes muy viejas
por ejemplo la ley de bosques, da cuenta de una temprana pero asistemtica legislacin sobre esta
materia.

Conservacin: Es un principio que admite la intervencin humana del medio ambiente asegurando
la renovabilidad, la sustentabilidad de recursos naturales comprendidos en la definicin del medio
ambiente y nuestra legislacin tiene tambin muchas categoras de conservacin que permiten la
explotacin racional sustentable de estos recursos renovables y no renovables.

Desarrollo sustentable: Este principio admite la necesaria injerencia del hombre en el medio
ambiente para la produccin de bienes y servicios y que tiene impactos medioambientales y en
funcin de esto la legislacin establece instrumentos de gestin ambiental y de determinacin de
normas para medir y fiscalizar el cumplimiento de los mximos que la autoridad establece respecto
de estos impactos medioambientales. Ej: Normas de emisin, normas de calidad de aire , normas de
concentracin de acido sulfrico, normas relativas a la calidad de las aguas y hay un instrumento
que es clave y es la denominada Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA) que fundadas en un
principio administrativo de ventanilla nica permiten una evaluacin sistemtica de los impactos
ambientales de determinados actividades productivas de quien sostiene un proyecto empresarial
sometido a declaracin de impacto de ambiental o a evaluacin de impacto ambiental. Esto sin
perjuicio de que las dems actividades que no se hayan sometido de la ley de ao 94/2004 se
sometan tambin a la ley. El estatuto PYME establece en su artculo octavo y decimo un
instrumento de favorecimiento de sustentabilidad y desarrollo como son los APL, Acuerdos de
Produccin Limpia, para aquellos proyectos que no estn no solo dentro de norma, sino que son
ms exigentes, que establecen compromiso de empresas o grupos de empresas respecto del
cumplimiento de las normas.

En segundo lugar la constitucin contiene una regla que permite al legislador ponderar con
extraordinaria amplitud a la hora de establecer ttulos de intervencin en el medio ambiente, ya que
la ley podr establecer restricciones y limitaciones a derechos fundamentales siempre que fueran
especificas en aras de proteger el medio ambiente. Ponderacin del legislador que tiene una especial
relevancia tratndose del derecho de propiedad porque el artculo 19 n24 agrego al concepto de
funcin social al derecho de propiedad la conservacin de patrimonio ambiental y este es un
concepto jurdico indeterminado.

Existen instrumentos de evaluacin de normas que permiten que las plantas contaminen dentro de
las normas.|

5. El derecho a la educacin. 19n10

El derecho a la educacin es un derecho social prestacional aunque en la constitucin este
devaluado en su dimensin prestacional, constitucionalmente comprende la educacin parvularia
bsica, media y superior. Y la garanta constitucional de educacin bsica y media obligatoria
incorporada por el Lagos en el 2003.

Entorno al derecho a la educacin hay dos preguntas claves: Qu es la educacin y cul es el deber
del Estado respecto a esta?

Son preguntas no respondidas constitucionalmente sino que las respuestas estn en el desarrollo
infra-constitucional.

La educacin es un proceso a travs del cual se infunden valores al educando para formar su
personalidad en forma libre y responsable, y su desarrollo fsico y psquico, el artculo segundo de
la ley 23370 (LGE) define la educacin como el proceso de aprendizaje permanente que abarca las
distintas etapas de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, tico,
moral, afectivo, intelectual, artstico y fsico, mediante la transmisin y el cultivo de valores,
conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoracin de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad nacional,
capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y participar en forma
responsable, tolerante, solidaria, democrtica y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir
al desarrollo del pas.

Respecto de la educacin existen espacios en la infusin y la socializacin de valores como son la

familia, la iglesia, las sociedades ticas, los espacios comunitarios y el sistema educativo. Entonces
es cierto que la educacin no es igual al sistema educativo porque la educacin es un proceso un
continuo que reconoce como primer mbito la familia, y por tanto, cul es el rol que le compete al
Estado respecto al sistema educativo? en la que este proceso de formacin continuo integral para el
desarrollo libre de la personalidad y responsable de los individuos, y que prestaciones el Estado
debe brindar. Respecto de lo primero la constitucin nada dice y de lo segundo la constitucin se
limita a reconocer niveles educativos y la obligacin de aseguramiento de la enseanza bsica y
media obligatoria y el sostenimiento de un sistema nacional de investigacin desarrollo cientfico y
tecnolgico. En relacin al sistema educativo el derecho a la educacin tiene un directo engarce con
la libertad de enseanza que definimos como un proceso de transmisin de conocimiento,
informacin, saber entre docentes y dicentes que refiere a un determinado acerbo cientfico artstico
tcnico. Que dice la ley (LGE) respecto al sistema educativo chileno y los principios en que se
inspira:

a) Universalidad y educacin permanente.

b) Calidad de la educacin.

c) Equidad del Sistema educativo.

d) Autonoma.

e) Diversidad.
f) Responsabilidad.

g) Participacin.

h) Flexibilidad.

i) Transparencia.

j) Integracin.

k) Sustentabilidad.

l) Interculturalidad.

Este conjunto de principios del sistema educativo tiene dos consecuencias directas: un compendio
de derechos de educandos, padres y apoderados; y un conjunto de cometidos del Estado en relacin
a la educacin. La LGE avanza un primer compendio de derechos de educandos, padres y
apoderados que es complementado por tratados internacionales sobre la materia al mismo tiempo la
LGE establece las bases conforme al Estado cumple sus cometidos en el sistema educativo. Sus
cometidos son tres:

a) Estado regulador. La legislacin establece un subsistema de contenidos mnimos y de gestin y

fiscalizacin de esos mnimos adems establece un sistema de acreditacin y mecanismos de
evaluacin y autoevaluacin de los establecimientos del sistema con distintas normas para cada uno
de los niveles de educacin: parvularia pre-bsica, bsica, media, superior siendo esta ltima tcnica
profesional y profesional universitaria.

b) Estado gestor de servicios pblicos educativos. El Estado sostiene establecimientos pblicos de

gestin municipal o gestin pblica autnoma y servicial. Tambin respecto de este servicio pblico
el Estado cuenta con instituciones cooperadoras que reciben ayudas pblicas o subvenciones y que
son parte del sistema pblico.

c) Estado de fomento. El estado establece un sistema de ayudas pblicas a la investigacin cientfica

tecnolgica y la capacitacin de recursos docentes.

El problema del sistema educativo es la masificacin desde 1980 a la fecha. Una pregunta que uno
se puede hacer es si son adecuados o si es necesario ejercer un sistema de selectividad.

Que instrumentos para la capacitacin adecuada para los recursos docentes y en que plazos se
aspiran a mejorar la calidad.

Derecho a la educacin.

1) Antecedentes

a) Derecho Internacional derechos humanos y Constitucin Poltica de la Republica.

Reconocido en la constitucin chilena y en la declaracin universal de derechos humanos.

Se identifica en tres elementos: a) gratuidad de la educacin bsica; b) y la gratuidad progresiva de
la educacin media y superior; c) en el contexto de la obligacin general en la no discriminacin de
ejercicio de derechos humanos.

b) Constitucin 1833-1925.

Ha sido reconocido en nuestras constituciones anteriores. 1833 obligacin de los municipios de

prestacin de este derecho. 1925 mandato directo al gobierno central.

c) Derecho comparado.

En el derecho comparado es un derecho reconocido en otras constituciones: En las constituciones

que se declaran de estados sociales y democrticos de derechos o que los podemos reconocer as,
como Alemania, Italia y Espaa.

2) Determinada visin del Estado: Estado social y democrtico de derecho.

Estado social: Importa un deber prestacional del Estado.

Estado democrtico: Este derecho es necesario para una efectiva participacin en una comunidad
poltica. Es necesario este derecho para el efectivo ejercicio de todos los dems derechos humanos:
las personas pueden ejercer sus derechos slo con pleno conocimiento de ellos, as como tambin de
sus deberes.

3) Derecho instrumental.

a) Comit PIDESC. Es un medio para el ejercicio de todos los dems derechos humanos. As es un
medio para lograr los derechos efectivamente y conocer los deberes que se imponen.

b) Inciso 1 del artculo 19 n10 CPR. Reconoce que es deber del Estado el pleno desarrollo de la
persona.

4) Estructura.

a) Sujeto Activo: La persona natural, no ha existido una hiptesis de que este derecho pueda ser
atribuido a las personas jurdicas. A todas las personas sin tomar en cuenta nacionalidad, pero con
los extranjeros sucede una situacin especial.

b) Sujeto Pasivo: Es una situacin pasiva compleja, pero principalmente el Estado.

c) Contenido: Principalmente prestacional.

La visin tradicional de los derechos sociales deca que haba una distincin estructural entre los
derechos civiles y polticos, en uno la obligacin estatal es una obligacin negativa en el otro es una
obligacin positiva, es un deber prestacional. Esto no es tan as, ya que todos los derechos tienen un
conjunto de deberes del Estado de ndole positivo y negativo.
Ej: El derecho de propiedad: En su garanta por parte del Estado, no solo importa el deber negacin
sino tambin una obligacin positiva para el Estado de que debe tener fuerza pblica, tribunales,
etctera.

El derecho a la educacin impone a que no puede discriminarse a extranjeros y nacionales, se

proponen criterios de distincin para no discriminar arbitrariamente a extranjeros.

Tutela:

-Objetiva: El desarrollo esta encomendado a la ley, porque la ley es general y es principio

democrtico (es voluntad soberana).

-Subjetiva: La conversin de derechos (Pablo Ruiz-Tagle): No se puede proteger a travs del

recurso de proteccin, pero puede protegerse a travs de otros derechos fundamentales protegidos
por recurso de proteccin (defender el derecho a la educacin a travs del derecho de propiedad por
la matrcula). Nuestro Derecho promueve la conversin de derechos a establecer derechos
prestacionales. Nuestra jurisprudencia distingue dos etapas: La propietarizacin y la defensa a
travs de otros derechos.

5) Conjunto complejo de mandatos estatales y de habilitaciones legislativa.

Reforma Presidente Lagos, gratuidad de la educacin bsica y de la educacin media obligatoria.

As se impone al Estado el deber de proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus
hijos. (Esto se vincula con la libertad de enseanza)

Reforma Presidenta Bachelet, garanta y fomento de la educacin parvularia: Se estableci el deber

Estatal de promover la educacin parvulario y a su vez el deber estatal de garantizar el acceso
gratuito a la educacin parvulario y financiamiento para el segundo nivel de transicin. A su vez ese
establece una prohibicin constitucional respecto de la libertad de enseanza en el sentido que no
puede exigirse como requisito de la educacin bsica la educacin parvularia.

Existen un conjunto de habilitaciones de fomento en base a determinadas causales:

-Fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles en cuanto la investigacin cientfica, la

creacin artstica y proteccin del patrimonio

Los tratados internacionales imponen un deber de no regresividad (PIDESC).

6) Tesis Tomas Jordn: Principio de contribucin.

Existe una relacin jurdica fundamental especial de ndole educacional.

Padres: Deber de educar a los hijos.

Comunidad: Deber de contribucin.

Estado: Conjunto de mandatos (habilitaciones legislativas) y deberes constitucionales.

Educador: deber de educar.

Existe un autor que en general los derechos sociales sera un error dogmatico la aplicacin del
principio de subsidiariedad, de creacin de la universidad catlica. Al menos en el derecho de la
educacin se establece una concurrencia subjetiva estatal privada en donde la habilitacin estatal
est dada por la necesidad del otorgamiento de la educacin. Lo que se debe aplicar es el principio
de contribucin, con la igual concurrencia privado pblica basado en la necesidad.

7) Posicin estatal bidireccional:

Esta caracterstica es porque el potencial vulnerador es el Estado, pero a su vez el Estado es el

principal garantizador.

8) Jurisprudencia del tribunal constitucional.

Calidad: El tribunal constitucional establece expresamente que dentro del contenido del derecho a la
educacin esta que esta debe ser de calidad.

Autonoma universitaria: En base al artculo primero y la defensa de los cuerpos intermedios se

sealo que exista base constitucional a la autonoma universitaria de las universidades pblicas y
privadas, pero despus neg el sustento constitucional de la autonoma universitaria de las
universidades estatales.

Deberes constitucionales.

Es un tema prcticamente no abordado en la dogmatica, asique intentaremos una sistematizacin.

Perspectiva Histrica:

En el constitucionalismo clsico liberal en el siglo XVIII y XIX los deberes constitucionales son un
captulo ausente, y en la dogmtica del siglo XIX no es una categora autnoma, por excepcin
algunas constituciones de poca si tratan sistemticamente los deberes constitucionales, como
ocurre ejemplarmente con la constitucin jacobina francesa de 1793 y no es casual, es por el
radicalismo democrtico que caracterizo el jacobinismo. En nuestro pas la perspectiva histrica los
deberes carecen de desarrollo autnomo probablemente la excepcin a la regla seria la constitucin
moralista de Juan Egaa.

Los deberes constitucionales emergen al constitucionalismo, principios del siglo XX con el

constitucionalismo social y de la mano del principio de solidaridad, pero sigue existiendo un dficit
dogmatico en el estudio de esta categora.

En nuestro pas la constitucin de 1980 reconoce los deberes constitucionales como categora
autnoma, pero tienen una escasa recepcin en normativa fundamental bsicamente en el art 22, el
que vamos a observar detenidamente en las prximas clases. En contraste con la constitucin
vigente el acta constitucional n3 si abordo y con mayor densidad normativa los deberes
constitucionales.

Fundamento de los deberes constitucionales.

El estudio de esta materia gira en torno a dos planos distintos, un plano filosfico poltico y
filosfico jurdico y moral, y un plano de derecho positivo. En el plano filosfico poltico el deber
de obediencia a la autoridad engarza con todo el debate acerca de la obligacin poltica y la
legitimidad del poder y de la autoridad. Lo propio ocurre en el plano filosfico jurdico y moral
entorno a la discusin al deber de obediencia frente al derecho, (Por temor a la sancin? Por el
derecho justo? Porque es legitimo?) y esto si se hila ms fino, tambin guarda directa relacin con
el reconocimiento liberal de la libertad de conciencia y lo que sede nomina el derecho a la
desobediencia civil mas contemporneamente. En el plano filosfico poltico, el debate acerca de la
obligacin poltica descansa en la idea de buen gobierno y hay toda una lnea de reflexin
filosfico poltica desde Aristteles hasta nuestros das acerca del bueno gobierno y acerca de las
virtudes asociadas al buen gobierno como la moderacin y la persecucin del bien comn como
meta. Alejandro Pasarn de Andreves, jurista italiano hacen girar la discusin de en que medida la
obediencia del derecho trae como contra partida de que el gobierno entregue medidas para el bien
comn. En el plano filosfico jurdico moral, el debate es ms complejo y recurrente su concrecin
mas reciente es el debate que sostuvo en los aos 80-70 el filosofo del derecho espaol Felipe
Gonzlez Vicn con sus pares(El nico deber tico es el deber de desobediencia y por lo tanto el
cuestionamiento permanente de la autoridad) Elias Daz (de la maldad estatal y la soberana
popular).

Plano dogmatico jurdico, la idea de un buen gobierno y de justificacin de la obediencia de la

autoridad tiene dos perspectivas clsicas y que van a calar muy hondo en la cultura jurdica europea
continental y en Amrica.

La primera postura clsica Georg Jellinek (mas importante exponente del derecho pblico alemn)
que explica las relaciones Estado-individuo a partir de la distincin entre las relaciones de autoridad
y la de relaciones de libertad. Las relaciones de autoridad o poder se traducen en una relacin
Estado individuo en que el individuo es un sbdito y destinatario del poder y del derecho que lo
obliga, sosteniendo con el Estado el sujeto relaciones generales de poder y relaciones especiales de
poder, en derecho administrativo de lengua espaola denomina relaciones generales de supremaca
y relaciones especiales de supremaca. De el punto de vista de este sentido somos sujetos de
relaciones generales de poder en la medida que somos contribuyentes, y somos sujetos de relaciones
especiales de poder cuando infringimos el derecho. Las relaciones generales o especiales de
autoridad son mltiples y frente a estas relaciones tenemos deberes de fuente constitucional y
deberes de fuente legal. Esta dada en el marco del constitucionalismo liberal.

Tambin en la perspectiva clsica el buen gobierno que es examinado en la escuela francesa del
servicio pblico desde una perspectiva radicalmente distinta a la germana, Len Duguit hace un
giro copernicano a la perspectiva alemana que define al Estado como un sistema de potestades y
competencias en la que el Estado es ajeno al sujeto excepto tibiamente en los canales de
participacin poltica que asegura. Len Duguit propone abordar al Estado a travs de la nocin de
servicio pblico y de solidaridad social, por ende el Estado es un sujeto obligado o en trminos
estrictos vocado al sistema pblico, es decir, a la satisfaccin de necesidades materiales e
inmateriales de la poblacin a la que refiere como elemento estructurante de su ser, por ende la
legitimidad del poder no descansa en el orden que el Estado puede imponer en cuanto sistema de
potestades sino que la legitimidad del poder descansa en la medida en que el Estado contribuye a la
satisfaccin de las necesidades publicas y a la participacin poltica de los ciudadanos.

Ambos persiguen la idea que el Estado es orden, orden de potestades pblicas y reconocimiento de
espacios de libertad. La otra entiende que el orden descansa en la persecucin de la solidaridad. Son
contrapuestas no solo del punto de vista cultural, es una reaccin alimentada del positivismo francs
contra la cultura germana, en un mundo francs quebrado. Pero tambin se explica esta relacin
francesa por una visin ideolgica distinta. Jellinek es jurista liberal nacional. Len Duguit es
jurista socialista. Es una teorizacin temprana del Estado Social o del Estado Benefactor, por eso
que la concepcin Duguiliana gozo de gran predicamento en los tiempos de posguerra.

Uno podra pensar que la constitucin vigente en su artculo primero cristaliza la idea de Estado
bocado al desarrollo, aun plan nacional de desarrollo, en la medida en que la constitucin le
impone al Estado un fin inmanente, si uno se deleita en la fuente es de fuentes papales, fuentes de
derecho natural catlico y en las encclicas, nada ms lejano al art 1 de la CPR a la idea de un
Estado bocado al desarrollo, pero lo cierto que la norma se autonomiza de su momento autogentico
por lo que permite su interpretacin. Lo que ocurre es que la doctrina ius naturalista catlica ha
perdido importancia, porque la actividad contractual del Estado a utilizado ms tcnicas de derecho
privado para realizar la actividad estatal.

Deberes de la constitucin.

La constitucin da cobertura a tres nociones o tipos de deberes a saber:

1. Deberes generales del Estado.

2. Deberes de reflejos.

3. Deberes constitucionales.

1. Deberes generales del Estado. Art. 1 y 5 inc. segundo.

Este art 1 consagra una concepcin personalista del Estado en oposicin a una concepcin
transpersonalista. Concibe al Estado como un artificio una creacin humana a la cual se le asigna
determinados fines que tienen como centro de gravedad la persona humana, su bienestar y sus
derechos. Asociada esta concepcin personalista esta la concepcin vicarial del poder muy propia
del republicanismo que entiende el poder y las relaciones de poder como relaciones de servicio en
que el desempeo de la funcin pblica por los detentadores del poder la obliga a ciertos fines
temporalmente y sometido a un sistema de responsabilidades, esta dos concepciones cuajan en el
artculo primero a travs de dos reglas: una referida a las personas como sujetos de derechos y a los
cuerpos intermedios como entidades autnomas del Estado; y segundo a la regla de que el Estado
tiene un fin inmanente en el bien comn de esta manera entonces el Estado tiene deberes, es la
expresin empleada en el art. 1 inc. final, deberes especficos infra ordenados al fin inmanente del
bien comn, esta concepcin personalista y vicarial permite a juicio de algunos autores la idea del
Estado social (Jordan, Solari, Jaime baza), quienes han hecho un esfuerzo por estrujar la
constitucin autoritaria neoliberal.
El termino deberes empleado en el artculo primero desde una perspectiva dogmtica es una
impropiedad sabemos que el Estado no es sujeto de derechos y deberes sino que es sujeto de
potestades y competencias, pero ms all de esta impropiedad los conceptos comunican al usar el
trmino deberes estn asignando simplemente los cometidos o roles que el Estado cumple infra
ordenado al fin de bien comn: proteccin de la familia aseguramiento de esta proteccin de la
poblacin seguridad integracin igualdad que son los verbos rectores empleados no son sino los
cometidos, las funciones que el Estado debe acometer en su tarea asignada dentro de las funciones
de generar las condiciones materiales e inmateriales para asegurar el bien comn. Y por esto es una
impropiedad desde el punto de vista dogmtico, no designa deberes sino funciones, cometidos,
roles.

Los profesores jvenes (Jordan, Solari, Baza) han establecido un segundo elemento de anlisis que
vuelve a utilizar la nocin de un deber, la garanta constitucional del art. 5 que incorpora o
funcionaliza los cometidos del Estado los derechos sociales a travs del deber de asegurar el
ejercicio de los tratados de derechos humanos. Nos dice que el Estado tiene un deber pasivo de
respeto y un deber positivo de promocin de los derechos, esta idea de subsumir el concepto de
Estado Social es perfectamente posible, esto requerira de una perspectiva no originalista, sino que
sistemtica y evolutiva.

2. Deberes reflejos

Para la segunda nocin de deber sostenida por Hoffel y Kelsen, la doctrina clsica de los derechos
subjetivos y la doctrina de los derechos subjetivos pblicos concibe a estos en base a la alteridad, es
decir, a la relacin de dos sujetos en que un sujeto, el sujeto activo, es titular de un as de facultades
de dar, hacer o no hacer. El correlato de este as de facultades es un as de deberes que tienen sujeto
en la relacin jurdica que se monta a partir de la idea de derecho subjetivo. Si en la nocin de
derecho subjetivo pblico en su lectura clsica (Jellinek) el sujeto obligado de los derechos es el
Estado, porque bsicamente en el pensamiento liberal el Estado y la relacin jurdica pblica es
necesaria para la existencia de derechos. Por tanto cada derecho fundamental tiene como correlato
un deber de fuente constitucional que pesa sobre el sujeto obligado, dada esta conexin de alteridad
que los derechos poseen. Esta nocin de deberes est presente en la constitucin en toda la
estructura de derechos civiles, derechos polticos y derechos sociales. Estos dira Kelsen en su
primer obra capital, estos derechos no son sino deberes reflejos, y por ende esta concepcin de los
deberes como correlato de derechos subjetivos no es un concepto que tenga autonoma ni es objeto
de desarrollo dogmtico como deberes constitucionales. Por ende aterrizamos en los deberes
constitucionales estos que si son deberes autnomos.

A si todo sistemticamente el art 22 no aborda algunos deberes claves que si estn en otras
constituciones por ejemplo los deberes tributarios.

13 de Junio

Deberes Constitucionales Art. 22

El enunciado del artculo 22 hace una distincin entre todo habitante y los chilenos. Esta distincin
no es antojadiza, porque hace alusin al vnculo de las personas al Estado, lo que reconduce a los
conceptos de poblacin y nacin. Los chilenos son aquel fragmento de la poblacin que integra el
Estado-Nacin. El concepto habitante designa tanto a chilenos como extranjeros y componen la
poblacin, como elemento esencial del Estado.

Los deberes:

1- Respeto a Chile y a sus emblemas nacionales

2- Deber de honrar a la patria
3- Deber de defender la soberana
4- Deber de contribuir a conservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la
tradicin chilena.
5- El deber de contribuir con el servicio milir y otras cargas personas conforme a la ley
6- Deber de estar inscritos en los registros militares, tratndose de chielno en estado de cargas
armas y no hallarse legalmente exceptuados

Los deberes constitucionales son el conjunto de obligaciones establecidas en la Constitucin y que

guardan relacin con nuestro estatus o vnculo con la comunidad poltica, con los smbolos o signos
que la identifican, y que importan incluso el deber de su defensa.

En la legislacin, estos deberes tienen diversos tipos de tratamiento, por ejemplo la legislacin
penal, tratndose de la obligacin de defender la soberana y defender identificada en los artculos
196, 120, los delitos y crenes contra la seguridad exterior y soberana del Estado. Los artculos 102
y 106 contra la seguridad interior del Estado. . A su vez la legislacin militar establece registros
militares, delitos relativos a los deberes militares, en el dl 2306 y en la ley XXXXX sobre
militarizacin nacional.

Finalmente la legislacin tambin establece cargas personales en diversos mbitos dogmaticos, las
ms conocidas cartas en el mbito electoral y en el mbito comunitario la carga impuesta en la
legislacin municipal a mantener el jardn.

Por otra parte los deberes constitucionales presentan una dificultad que es definir conceptos
jurdicos indeterminados tales como patria, seguridad nacional, soberana, valores esenciales de la
tradicin chilena, chilenidad, entre otros. Cul es la consecuencia directa de esto: la consecuencia
de los conceptos jurdicos indeterminados es la necesaria configuracin legal, los conceptos
jurdicos indeterminados trae que de por si son determinables legislativamente. Es muy poco lo que
se puede decir de los conceptos indeterminados en s mismos, salvo los emblemas nacionales, los
signos externos emblemas nacionales bandera, escudo y el himno nacional no son signos que tienen
valor simblico pero son smbolos que identifican a la patria como comunidad nacional y su
determinacin es por el art. 63 a la ley. Por tanto despejada esta cuestin relativa que plantea el uso
de conceptos jurdicos indeterminados el tema es de las garantas constitucionales relativas a
deberes.

La garanta por antonomasia es la garanta material de deberes. El principio de reserva legal, la

configuracin legal de los deberes la determinacin precisa de las conductas obligadas y de las
sanciones deben tener su fuente en la ley. Paradjicamente esta garanta es una reserva legal que no
est presente en el articulo 22 salvo en materia de registros militares y servicio militar. Debe ser
reconstruida doctrinariamente a travs del art. 20 que establece la igualdad ante las cargas pblicas,
personales y reales. Lo que hace el art. 22 es reenviar las dems cargas personales que establezca la
ley al artculo 20. La garanta por definicin es la ley formal o material.

El segundo foco de problemas es relativo al estndar exigido a la reserva de ley, en trminos

simples: la existencia de deberes y por ende de obligaciones impuestas por la constitucin
desarrollado por el legislador supone que el Estado ejerce respecto del recalcitrante su derecho de
castigo, las sanciones. Pues bien, la doctrina contempornea ha sostenido que el derecho
sancionador es uno y por ende no existen diferencias cualitativas entre el derecho penal y el derecho
administrativo sancionador y administrativo disciplinario. Esta posicin sostenida en la doctrina
extranjera, significa el mximo estndar de garanta: lex scripta, lex certa, lex previa, y por cierto la
doble recepcin del concepto de ley formal y material.

Sin embargo, este campo en nuestro pas no es pacfico y la jurisprudencia constitucional si bien
admite la unidad del derecho sancionador sostiene que existen matices que diferencian al derecho
penal del derecho administrativo sancionador y este del administrativo disciplinario. Admita esto
cuando trata el rgimen de las faltas. Esta diferencia de matices significa estndares diferenciados
de reserva de ley y la admisin en el derecho sancionador de la potestad reglamentaria como va
para completar, perfeccionar conductas ilcitas y sanciones. Esto es tan as que la jurisprudencia
constitucional ha admitido desde la primera ley de trfico de drogas hasta la ultima el concepto de
ley penal en blanco propia e impropia y las sentencias recadas en el caso Antuco del delito de
incumplimiento de deberes militares la jurisprudencia admiti que las ordenanzas militares tanto
por decreto supremo como por ramas internas de las fuerzas armadas fueran completas este tipo de
delito. Tenemos una garanta bastante laxa.

Segunda garanta para el aseguramiento de derechos e imposicin de deberes. Garanta de

racionabilidad y principio de proporcionabilidad.

Hay una reciente sentencia una de mayo y otra de 7 de junio que se pronuncia sobre la imposicin
de sentencias de sanciones y al mismo tiempo del principio de racionabilidad.

Estarco multas licencias de conducir.

Una ltima consideracin respecto de las garantas. La garanta de reserva de ley fruto del reenvo
del articulo 22 a planteado tambin todo un debate acerca de la objecin de conciencia
especficamente en relacin a los deberes militares, tanto a los deberes de registro como el deber de
movilizacin. La discusin hoy da es menos problemticamente en relacin que se modifico el
servicio militar por reclutamiento obligatorio y voluntario, el mecanismo de reclutamiento
obligatorio llena las plazas disponibles. Algunos autores han sostenido que fruto del reenvo que el
articulo 22 hace a las garantas constitucionales la objecin de conciencia tiene cabida a la luz de la
libertad de conciencia, esta misma disposicin se planteo a propsito de la objecin de conciencia
en la imposicin de tratamientos teraputicos como, por ejemplo, las transfusiones de sangre por
parte de disidentes religiosos. En varias ocasiones religiones reformadas han llegado a las cortes a
objetar por libertad de conciencia. Profesor: No cree que la libertad de conciencia de pie a objetar
por conciencia, puesto que los deberes constitucionales pasa por definir el marco en que se
desenvuelven los individuos frente a la autoridad en el marco que son sbditos?
Naturalmente la objecin de conciencia nos reconduce a la desobediencia civil y la discusin de la
legitimidad del poder y el deber de obediencia al Derecho.

Garantas. ltima unidad temtica.

Slo garantas procesales al plexo de acciones constitucionales de tutela de derechos fundamentales.

Autores como Lautaro Ros han compendiado un total de diez acciones constitucionales incluyendo
en el listado de acciones constitucionales el desafuero penal parlamentario, el desafuero civil de
ministros de estado, el amparo a la informacin pblica, entre otros. Naturalmente el profesor
discrepa el enfoque de Lautaro, es ms bien partidario de un concepto restringido de garantas
constitucionales de ndole procesal, lo que permite excluir del catalogo de acciones a las acciones
contencioso administrativa que la constitucin establece expresamente: la nulidad de derecho
pblico, el contencioso administrativo especial de proteccin, el contencioso administrativo especial
de expropiacin, el recurso especial de nacionalidad y extranjera por citar los ms conocidos. Por
ende el elenco de acciones constitucionales de naturaleza procesal constitucional se reduce al
denominado proceso de amparo. El proceso de amparo en la definicin contempornea que da
Andres Bordalli seala que dentro de este concepto caben o tienen lugar todos los conceptos legales
monitorios o abreviados que persiguen la tutela judicial diferenciada de derechos fundamentales con
la nica finalidad de restablecer el pleno imperio de estas garantas. Este concepto restringido de
acciones constitucionales nos permite identificar cuatro acciones constitucionales:

Denominaciones tradicionales:

Recurso de amparo o habeas corpus.

Recurso de proteccin

Recurso de amparo econmico (que no es tan asi jurisprudencialmente)

La libertad provisional.

Examinaremos a partir de las proximss clases

Recurso de amparo ante juez de garanta y habeas corpus.

Las dems acciones de fuente constitucional corresponde a procesos de naturaleza distinta y que
tienen en comn la tutela judicial del derecho de la constitucin o bien la garanta del principio de
legalidad.

Ahora, lo normal y as lo hace el profesor se ensea el elenco completo de acciones

constitucionales. Slo las acciones denominadas cautelares especiales son acciones procesales
constitucionales que dicen relacin directa con derechos constitucionales.

Hay una accin nueva que merece un comentario con fecha de 12 de Junio la Corte de Santiago
saco la segunda sala un fallo extrao. El saco se plantea a raz del denominado amparo de
informacin pblica la reforma constitucional del 2005 en el artculo 8 dos principios transparencia
y probidad y publicada. Y estableci la LAIP, esta ley extensa y compleja que en su artculo
primero establece la denominada ley de transparencia y consagra a travs de su articulado que las
personas pueden acceder a la informacin pblica. Que es informacin pblica es la gran discusin
y hay un debate lgido que en el caso Coloma Correa se puso en evidencia, o el caso del correo
electrnico. Un caso sobre sueldos permisos y vacaciones en el personal que se desempea en la
clnica universidad de chile.

Garantas.

Conceptualmente que son las garantas.

En la teora general del estado, Jellinek identifica tres tipos de garantas a saber.

1. Garantas sociales

2. Garantas polticas

3. Garantas jurdicas

Estos tres tipos de garantas conciernen al Estado de Derecho, pero solo la garantas jurdicas son
las que efectivizan o garantizan el imperio del derecho, en esta idea clsica de Jellinek de
autolimitacin del derecho (el derecho como sistema de autolimitacin del poder) en este sentido
entonces las garantas jurdicas permiten la represin de todo tipo de antijuricidad. Para Jellinek esta
idea es un dogma, de clara raz Kantiana, la idea de imperio del derecho se entiende que el derecho
es una ordenacin coactiva de la libertad, por lo tanto solo aquel sistema de normas solo ese sistema
puede ser denominado derecho. A pesar de que Jellinek es un positivista, puesto que ese sistema
Kantiano es un presupuesto metafsico, no un presupuesto lgico. Esto lo logra Kelsen, ya que solo
si soy libre para desobedecer el derecho, este tiene sentido como sistema de normas, es un problema
lgico, no metafsico. No puedo tener un sistema de normas si existe una sociedad perfecta. La
idea de voluntad general es una voluntad orgnica, no es concreta, es decir, se construye sobre el
principio de mayora, es voluntad orgnica, porque todos obedecen, por lo que es infalible.

Cules son las garantas constitucionales.

La clasificacin en uso distingue tres tipos de garantas constitucionales.

a) Garantas institucionales.

b) Garantas normativas.

c) Garantas procesales.

Entre las garantas jurdicas y constitucionales existe una relacin de gnero y especie.

Que son las garantas constitucionales lato sensu? Son todos los mecanismos o instrumentos de
proteccin o aseguramiento del derecho de la constitucin. En trminos pedaggicos de la parte
orgnica y de la parte dogmatica de la constitucin. Porque entendemos que la constitucin o
derecho de la constitucin es un subsistema normativo dentro del sistema de normas. Y en cuanto es
un sistema normativo est constituido por normas de conducta y normas de organizacin. Todo el
derecho a la constitucin est garantizado.
a) Garantas institucionales.

Es un concepto que tiene larga historia en la dogmatica alemana que distingue Wolf y Schmitt entre
garantas institucionales y garantas de instituto.

Brevemente. Este concepto de garantas institucionales es reelaborado en el periodo de entreguerras

por Carl Schmitt para describir ciertos dispositivos o clusulas constitucionales de proteccin de
instituciones, tales como:

El matrimonio, el funcionariado, entre otros (carrera funcionaria, derechos atingentes a la carrera

funcionaria son recogidos en la constitucin dndole al legislador el mandato de desarrollo y
resguardo). Se establece en la constitucin las bases de la institucin jurdica. El concepto de
Schmitt es un concepto de poca reaccionaria ya que pretende salvaguardar del legislador
democrtico ciertas instituciones claras de un pensamiento conservador. En la Alemania el
funcionariado es una herencia de la poca alemana imperial. Lo paradjico es que sobrevive a las
guerras y es utilizada contemporneamente en la dogmatica europeo continental.

En un concepto mnimo de garanta institucional como el propuesto por Prez Luo en la doctrina
espaola es tal aquel mecanismo de proteccin del derecho de la constitucin encomendado a
instituciones del Estado con carcter especial o primordial y por tanto la garanta institucional por
excelencia es el ombudsman (defensor del pueblo, el protector de los derechos).

El ombudsman de los pases escandinavos es una magistratura que surge en 1812 para la proteccin
de los derechos de las personas frente a la administracin pblica. Esto se difunde como institucin
despus de la segunda guerra mundial. Una magistratura moral, sin autoritas o imperio (no tiene
jurisdiccin, para eso estn los tribunales), y que utiliza procedimientos de investigacin,
publicacin, etctera para corregir la mala administracin.

En Chile desde 1990 se ha tratado de reformar la constitucin para instituir bajo la denominacin de
defensor del pueblo o ciudadano. En la actualidad en Chile existen dos figuras sustitutas: la
comisin defensora de los derechos del ciudadano y el instituto nacional de derechos humanos. Son
las instituciones creadas por el Estado para la proteccin de derechos. Cul es el avance efectivo
del ombudsman? No es uniforme, en los aos 60 el derecho administrativo estuvo marcado por una
ombudsmana. En muchos pases existen ombudsman penitenciario, ombudsman militar
(magistratura dentro de las fuerzas armadas que lucha por los derechos del personal), ombudsman
de los nios. Slo Uruguay y Chile no tienen ombudsman. Zuiga cree que en chile no se implanta
el ombudsman porque las propuestas asociadas estn contaminadas de un lastre histrico que es
nuestro de pasado en materia de derechos humanos. La derecha no se reconcilia con su pasado.
Segunda causa puede ser con el acoplamiento del defensor del pueblo con la contralora general de
la republica porque esta tambin enva quejas a la administracin del Estado, puesto que el
funcionamiento prctico del ombudsman es discursivo, procesa quejas. El instituto de derechos
humanos tal cual ha estado funcionando hoy en da es muy activista, va ms all de las
posibilidades que la ley le permite, institucin pro activa en derechos humanos. En Amrica Latina
ha cumplido un rol importante en la proteccin de derechos de indgenas, en algunos incluso existen
especializados en esta materia, el balance es uno que da a entender el sistema poltico, es distinto el
balance que hacemos del de Honduras /Nicaragua con el Argentino, que naci durante la era de
Menem marcado por la intromisin del gobierno, el ministro de justicia que antes era secretario del
Presidente pasa a ser el defensor del pueblo. Esto depende de cmo encaja en ombudsman en cada
pas.

Por lo tanto uno podra concluir que en nuestro pas no existen garantas institucionales, sin
embargo, el articulo 5to inciso segundo prrafo de la constitucin es ledo por la doctrina como una
garanta institucional genrica dirigida a todos los rganos del Estado para que ratione materiae se
hagan cargo de la defensa y promocin de materia de derechos fundamentales y derechos humanos
con fuente en la constitucin y tratados internacionales.

b) Garantas normativas.

Son aquellos instrumentos o clausulas de proteccin del derecho de la constitucin destinadas a

velar por la integridad del contenido normativo ius fundamental.

Hay tres garantas normativas especialmente relevantes.

i) Garanta del principio de rigidez. Que asegura la supremaca material y formal de la constitucin
como un subsistema de normas.

ii) Garanta del principio de reserva de ley.

iii) Garanta del principio del contenido esencial de los derechos fundamentales.

Estas dos ltimas garantas tienen una fuente comn en la constitucin que es el art 19 n26. La
premisa de esta norma constitucional es que el derecho de la constitucin como subsistema de
normas es un subsistema incompleto bocado necesariamente al desarrollo infra constitucional de sus
normas. Desarrollo en especial por la legislacin, por ende estas dos garantas buscan asegurar que
la legislacin en el desarrollo de las normas constitucionales respete dos estndares garantistas.

- El estndar de la ley como nica fuente idnea del desarrollo legislativo o normativo.

- El estndar de contenido esencial o esencia de derechos y garantas.

El primer estndar es sper simple de abordar, es el estndar de la garanta de reserva de ley. Que la
ley sea la nica fuente formal del derecho idnea para el desarrollo del derecho. Cae de cajn en el
Estado democrtico porque la ley es expresin de la voluntad del pueblo. La ley parlamentaria, la
ley como fruto de la potestad legislativa residenciada en el parlamento constitucional. Los otros
sern decretos ley pero no sern leyes. El hbito no hace al monje. Una disposicin puede tener el
nombre en juris de ley pero no ser conceptualmente ley. La soberana del legislador es una
magnifica monografa de carrer raimond acerca de cmo entendemos la ley. Estndar primario ley
parlamentaria.

Estndar secundario. Ms problemtico porque se introducen en un viejo debate tambin germano

entre la ley material y la ley formal. En el concepto clsico de ley elaborado por Rousseau y Kant la
ley es un mandato de prohibicin, un mandato de conducta, un mandato de habilitacin que tiene
como caractersticas materiales la generalidad, la abstraccin, la certeza y la obligatoriedad. De este
manera la ratio scripta certa de los ilustrados cuaja en leyes que hacen posible la igualdad porque si
la ley es general, abstracta, cierta y obligatoria confiere los mismos derechos e impone los mismos
deberes y obligaciones y las mismas sanciones y por ende satisface el estndar garantista del
derecho de igualdad. Esa la concepcin clsica liberal de ley y por tanto la ley formal para ser ley
material debe ser mandato general abstracto cierto y obligatorio. Decreto si no cumple estas
caractersticas (Rousseau).

Qu sentido tiene en el debate moderno? el sentido contemporneo de distinguir entre ley material
y formal interpela al derecho de Estado (o Estado de derecho) mismo porque el concepto clsico de
ley y de codificacin que hunde sus races en la ilustracin francesas y alemanas entro en crisis en
la primera posguerra de siglo XX y con ello entra en crisis el concepto de ley material.

Ej: Ayer se publico la ley del bono de alimentacin.

En nuestro pas nuestra constitucin no distingue entre ley formal y ley material, por tanto solo en
materia de derechos patrimoniales la ley formal debe ser tambin ley material cuando intervenga en
la esfera de la propiedad.

La garanta de contenido esencia de los derechos por su plasticidad por ser una garanta amorfa,
extraordinariamente til a la discrecin jurdica, permite efectivizar esto que los alemanes
denominado limites de los limites. El legislador democrtico tambin tiene un lmite.

c) Garantas procesales.

Las garantas procesales son de dos ndoles una es materiales y otras procesales propiamente tales.
Tienen en comn mirar al proceso y a los jueces en la composicin de conflictos por tanto
tratndose de garantas procesales propiamente tales hay una lnea divisoria que es la relativa al
proceso mismo, algunas de estas garantas responden a un proceso constitucional y otras garantas
miran al proceso de amparo de derechos fundamentales. As las vamos a tratar.

Recurso de proteccin.

Primero una referencia histrica al recurso de proteccin.

En Amrica latina el recurso de proteccin se remonta a la institucin del amparo que tiene su
origen en Dinamarca, en la vieja Colombia de 1813 y ms tarde en Mxico a travs de la
determinada formula otero 1831 que es una frmula clsica.

En Chile el recurso de proteccin tiene su origen en el reglamento judicial de 1825 que tendr
medio siglo de vigencia hasta la dictacin de la ley de organizacin de la ley de atribucin y
organizacin de los tribunales de la nacin (COT).

Fue dictado en ejecucin de las previsiones constitucionales de las constitucin moralista de Juan
Egaa, en 1823, la que si bien es una constitucin declarada insubsistente (no llego a tener vigencia
efectiva) el captulo relativo a poder judicial pervive a travs del reglamento judicial. De hecho si se
consulta la estructura actual descansa en la estructura que existi en la constitucin moralista de
Juan Egaa.
La actividad jurisprudente de los tribunales superiores en cuanto recurso de proteccin es muy
escasa en los 50 aos de los cuales se encuentra vigente. En principio de la realidad no tiene mayor
significacin en nuestro siglo XIX a pesar de existir y el habeas corpus tampoco por el imperio de
las facultades extraordinarias que permita una verdadera dictadura legal.

La constitucin del ao 25 contempla en el articulo 87 la creacin de los tribunales de lo

contencioso administrativo, nunca se dicto la ley complementaria de estos, no hubo justicia
administrativa en Chile. Por ende, la historia reciente del recurso de proteccin se remonta al ao
1973 y surge como una iniciativa de profesores de derecho de la universidad de Chile. De hecho
hubo una propuesta del departamento de derecho pblico suscrito por mi maestro Mario Verdugo y
otra por Eduardo soto y Jaime Navarrete. Y son las propuestas que sirvieron mas tarde para que en
el rgimen autoritario se estableciere el recurso de proteccin. En 1976 el acta constitucional n3
consagra el recurso de proteccin. Este texto pasa al actual artculo 20 de la constitucin de 1980.

Por qu se establece el recurso de proteccin en dictadura? Se dictaron 4 actas constitucionales, el

cuarto era el acta sobre regmenes de excepcin, el recurso de proteccin careca de imperio bajo
estados de excepcin. Chile vivi bajo el imperio de rgimen de excepcin desde 1973 al 1990, y de
estado de sitio desde 1973 y 1983.

Para que serva entonces si no poda prosperar, serva para proteger derechos de contenido
patrimonial. Lo mismo corre para el habeas corpus. La contrafacticidad negaba los recursos.

Que es el recurso de proteccin, desde el punto de vista normativo se encuentra en el art 20 y en un

autoacordado sobre tramitacin y fallo de recurso de proteccin de garantas constitucionales de
1992, reformado en tres ocasiones.

La definicin ms adecuada es la que provee Andres Bordali, el recurso de proteccin es un

remedio procesal destinado a instaurar un proceso de amparo de derechos fundamentales frente a un
acto de autoridad antijurdico lesivo de estos derechos, o sea el ncleo de la definicin es la idea de
proceso de amparo y que permite diferenciar el recurso de proteccin de otras vas procesales.

Desde el punto analtico podemos descomponer el recurso de proteccin.

1. Sujeto del agravio. Agente o sujeto causante de la lesin del derecho fundamental. El artculo 20
no lo determina.

2. Sujeto amparado. Es el titular de un derecho fundamental o garanta amagado lesionado.

3. Lesin. Corresponde a cualquier acto u omisin, es decir, actos positivos y negativos que tengan
la aptitud de causar lesin la que tiene tres momentos objeto de amparo.

a) privacin

b) perturbacin

c) amenaza.
Son los tres momentos de la lesin, esto permite que el uso forense distinga del recurso preventivo y
recurso reparador.

4. Derechos amparados. El art 20 compendia un total de 19 derechos y garantas amparados por el

recurso de proteccin, entendindose como nmeros clausulos, es decir, taxativa. Estn ausentes de
la proteccin dictada por recursos de proteccin los derechos sociales, excepto el 19 n8 sobre
proteccin de un medio ambiente sano y que da origen a un recurso especial en el recurso de
proteccin que es el recurso de proteccin ambiental.

5. Tribunal. El artculo 20 designa como tribunal de amparo a la corte de apelaciones respectiva.

Por tanto el elemento clave para determinar cul es la corte es el factor de competencia relativa que
toma en cuenta el elemento territorial y por tanto el domicilio del agente o sujeto del agravio es
clave. Lo que no impide que cualquier corte pueda adoptar medidas conservadoras aun siendo
incompetentes, no declara la naturaleza del recurso lo remite al tribunal competente.

El dato duro no es el cualitativo sino que el 80 % de los RP interpuestos del pas se interponen en la
corte de apelaciones de Santiago, la razn es porque el 80 % tiene domicilio en Santiago.

En los ltimos 30 aos es impresionante los altos y bajos que ha tenido. Pero no se puede dejar
pasar algunas cuestiones lgidas respecto al RP.

A) Procedimiento de proteccin: El procedimiento judicial del recurso de proteccin dada la

naturaleza de amparo que tiene esta accin constitucional es un procedimiento monitorio, de
urgencia, abreviado, no contencioso o bilateral en la que el tribunal de amparo ejerce lo que se
denomina en nuestro pas su potestad conservadora que no sino aquella dimensin de la potestad
jurisdiccional de tutela de derechos fundamentales,.

El proceso judicial abreviado esta fijado en el autoacordado de la CS de 1992 y sus modificaciones.

Histricamente ha habido una crtica a la eventual inconstitucional del autoacordado por invadir
materias del dominio legal, la que el TC en sentencias recientes ha desestimado.

Establece el autoacordado.

a) El RP no es una accin popular y por tanto y impetra proteccin el amparado o quien acte a su
nombre. No hay accin pblica, debe haber sujeto determinado que acte. La corte slo provee
tutela para restablecer la apariencia del derecho que el amparado ejerce, no escarba en el juego de
pretensiones procesales derivadas en el proceso, por ello es no contencioso. Tiene efecto de
inimpugnabilidad de sentencia de trmino, no de efecto de cosa juzgada. Quien recurre de
proteccin puede perderla, y aun as, ganar el juicio de fondo.

b) El RP debe entablarse en plazo de 30 das, plazo de caducidad procesal.

c) El RP somete al tribunal de amparo a la tarea de determinar si concurren o no los procesos

procesales del amparo ordenando informar a la persona o autoridades recurridas, para despus
previa vista de la causa en primera instancia fallar.

d) Presupuestos procesales del amparo. Determinan el alcance de la tutela a saber.

i) Un derecho fundamental amagado. El sujeto amparado tiene la titularidad del derecho y dicha
titularidad es en apariencia legtima y bajo el imperio de la ley.

ii) La lesin del derecho fundamental debe ser actual o potencial en tres grados o momentos:
privacin, perturbacin o amenaza.

Con estos dos presupuestos procesales de admisibilidad la corte declara admisible el RP y le da su

tramitacin ordinaria.

e) La corte o tribunal de amparo puede decretar una ONI, orden de no innovar, que no es sino una
medida cautelar conservativa, que suspende los efectos del acto antijurdico impugnado.

f) La sentencia del tribunal de primer grado, corte de apelaciones respectiva, es apelable bajo los
trminos del quinto da en la CS. Conoce de la apelacin de proteccin la sala tercera de la corte
suprema (sala constitucional y de asuntos contenciosos administrativos).

Evolucin del recurso de proteccin.

La practica jurisprudencial del recurso de proteccin se remonta al ao 1977, desde el punto de

vista se tendra que hacer en el ao 1, pero el profe usa el primer balance del recurso de proteccin a
1990.

El balance del recurso de proteccin en el ao 1990 era su hipertrofia el RP estaba aquejado de

elefantiasis una patologa procesal consistente en servir el amparo como sustituto de vas ordinarias
y especiales. Esta patologa casi mata al recurso de proteccin. Hay dos buenas monografas
practica constitucional sobre la jurisprudencia de recurso de proteccin. Coetneo a este periodo
hay una memoria de prueba de los profesores andres gana y juan carlos marin, que se llama recurso
de proteccin y contratos.

Se abre a mediados de 90 un vaivn hasta los inicios de la dcada del 2000, hay un trabajo del
profesor Gasto Gomez.

Un tercer periodo que es del 2000 a la fecha que algn autor ha denominado de agona del recurso
de proteccin. Este tercer periodo est marcado por la nomofilaxis hecha por la tercera sala de la
corte suprema lo que ha hecho es decantar ciertos criterios uniformes a la jurisprudencia de RP, nos
ofrece mucha seguridad jurdica. Esto permite enfrentar la admisibilidad del recurso.

Examen de admisibilidad del RP es muy exigente y hay un alto porcentaje que son declarados
inadmisibles. Cualquier anlisis cualitativo tiene que sacar o separar todo lo que son recursos en
materia de salud previsional, ya que gran porcentaje son de estos. Tienen estndares ya decantados
para procesarlos inmediatamente.

Ultimo acpite.

Recurso de proteccin ambiental. Art. 20 inciso segundo.

No es contencioso porque no hay partes y no hay pruebas. La proteccin busca restablecer la

apariencia del derecho.
Recurso de proteccin:

El alcance de la sentencia recada en el recurso de proteccin, es una pregunta clave para entender
el recurso de amparo. Usando la vieja distincin entre cosa juzgada material o sustancial y cosa
juzgada formal. La sentencia de recurso de proteccin tiene cualidad de inimpugnabilidad de la
sentencia de trmino.

En consecuencia lo fallado en el recurso de proteccin no afecta, no es causa de litis pendencia

procesal para que el amparado pueda tener tutela judicial por vas ordinarias o especiales, en
consecuencia, la tutela que brinda el recurso de proteccin esta circunscrita a la restauracin del
imperio del derecho, es decir, de la apariencia de juricidad imperante. Las vas de amparo cubren
las apariencias de derecho, no el fondo.

Recurso de proteccin ambiental. Art. 19 n8

La constitucin vigente a modalizado al recurso de proteccin en relacin al 19 n8 de la

constitucin que consagra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.

Las caractersticas especiales del recurso de proteccin ambiental provienen de la constitucin de

1980 habindose acentuado esta con la reforma del 2005.

Cules son estas caractersticas especiales?

a) En primer lugar, el nexo causal directo entre el acto y el efecto que es la afectacin del medio
ambiente libre de contaminacin. La ley 19300 de bases de medio ambiente define los tres trminos
relevantes del artculo 20: medioambiente, contaminacin y medio ambiente sano o de libre
contaminacin, graduando y sometiendo a legalidad la proteccin de tal medio ambiente, el medio
ambiente puede ser natural o construido.

b) En segundo lugar, el nexo causal, acto efecto, que es la afectacin del medio ambiente sano, debe
ser atribuido o imputable a una autoridad o persona determinada ello exige al recurrente de
proteccin identificar el sujeto del agravio, es decir, al autor del acto positivo o negativo causante
del efecto, la afectacin del medio ambiente sano.

c) El acto positivo o negativo que afecta el medioambiente sano debe ser ilegal, es decir, debe
infringir el bloque de legalidad que regula el impacto ambiental de las actividades productivas y de
servicios.

Ejemplo: El emisario de aguas hervidas de la baha de Caldera que contaminaba la baha y

contaminaba los sectores aledaas a ella donde haban cultivos. All haba contaminacin, era
evidente. El recurso de proteccin se acogi por la Corte de Concepcin. La Corte Suprema revoc
el fallo diciendo que estaba bajo el imperio de la ley.

Puesto que se asume que toda actividad humana tenga impacto en el medio ambiente y por tanto el
recurso de proteccin sirve para cuando la contaminacin esta fuera de la ley. La cuestin central es
cuando esta fuera de norma. El problema en el tema de los impactos ambientales, tiene que ver con
un problema del costo de las actividades productivas y de servicios, por impacto ambiental podra
no ser atractiva la actividad econmica. Todo se resuelve en cuanto costo eficacia y costo beneficio.
Jurisprudencia de proteccin ambiental

En los ltimos diez aos se ha afianzado la jurisprudencia del recurso de proteccin ambiental como
un sucedneo del contencioso administrativo y por ende la determinacin de en qu medida la
calificacin ambiental de los proyectos productivos y de servicios cumple la ley. El corazn del
problema es la obtencin de proyectos de calificacin ambiental y de proyectos de servicios de
calificacin ambiental. Se aade un nuevo factor, que es la regla de consulta indgena por el
convenio 169 de la OIT.

Recurso de amparo econmico.

Fue establecido mediante la 18.971 que es una ley de artculo nico y fruto fragmentario de la
nonata ley de estado empresario que se frustro en 1989 en las comisiones legislativas de la junta
militar de la poca. En su origen este recurso de amparo econmico estableca una tutela especial
del artculo 19 n21 de la constitucin poltica de la republica que consagra el derecho de libertad
econmica. Este derecho de libertad econmica comprende en rigor los siguientes derechos
subjetivos pblicos:

a) Libertad de empresa o emprendimiento.

b) Libertad de anunciacin o mercadero.

c) Libertad de mercados.

Pero adems el articulo 19 n21 consagra en su inciso segundo la denominada clausula de estado
empresario, por ende los derroteros de la doctrina jurisprudencial sobre RAE han girado en torno a
si esta va procesal asegura o no ambos incisos del artculo 19 n21. Esa disyuntiva han sido
determinantes para estimar que este recurso es un recurso de amparo o bien que es un recurso
contencioso administrativo. El ao 1990 se tomo como un recurso, pero luego de 20 aos, ahora, la
doctrina se inclina a que es un recurso contencioso administrativo. Procedimiento de amparo.

La denominacin de este recurso proviene del uso forense, consecuencia de que el artculo nico de
la ley se remite al recurso de habeas corpus para tramitar este tipo de recursos. El procedimiento de
habeas corpus descansa en un autoacordado sobre tramitacin y fallo sobre recurso de amparo
(autoacordado de 80 aos) y descansaba en el epgrafe sobre este procedimiento establecido en el
viejo cdigo de procedimiento penal, hoy no vigente. Por ende en nuestro pas durante ms de diez
aos existe un dficit normativo en la regulacin del procedimiento de amparo. Hoy da el
procedimiento de amparo slo descansa en el autoacordado, ya que el nuevo procedimiento penal
no establece nada sobre el procedimiento recurso de amparo, que el antiguo s tena (problema).

La consecuencia directa de la homologacin procedimental del RAE en el recurso de amparo es que

al menos tericamente el impulso procesal recae en la corte de apelaciones respectiva, para
investigar las denuncias formuladas por el amparado o recurrente. Denuncias relativas a hechos
reales y probados que lesionaran el artculo 19 n21.
Esta afirmacin es terica, en la prctica el peso o la carga de esta investigacin recae en los
intervinientes del proceso de amparo en las medidas en que puedan obtener del tribunal y en el
conocimiento de los hechos denunciados.

El plazo para interponer el RAE es de 6 meses, plazo extenso de caducidad contando desde que se
ha tomado del conocimiento del hecho o acto que se denuncia. Tambin es un procedimiento de
doble instancia, primera instancia corte de apelaciones respectiva y segunda instancia ante la corte
suprema en competencia de sala (sala tercera la constitucional). Por ltimo la apelacin de la
sentencia de primer grado es vista por la corte suprema bajo la modalidad de previa vista de la causa
y por ende con recepcin de alegatos de los abogados intervinientes. Y el plazo ya no son 24 horas
que se proveen, para el amparo es de 5 das.

Perjuicios.

El artculo nico de la ley 18.971 contempla un a regla especial que permite al tribunal de amparo
econmico, la corte de apelaciones, condenar los perjuicios avaluables patrimonialmente que la
interposicin temeraria del recurso de amparo econmico provoque. Esta regla especial entendida
como un mecanismo disuasorio del RAE para afirmar su especialidad y excepcionalidad es una
regla incumplida. De 1990 nunca las cortes han condenado en perjuicios ante el amparo econmico.
El ao pasado hubo una totalidad de 26 RAE en las cortes del pas, a diferencia de lo que ocurra
antes, a diferencia del recurso de proteccin que hubieron ms de 26.000 los cuales casi 80% son
de la corte de Santiago. Para algunos autores el recurso de amparo econmico es una va procesal
muerta puesto que la doctrina jurisprudencial dominante fue admitir el recurso de amparo
econmico para ambos incisos del nmero 21 del artculo 19 y eso significaba en la prctica que el
recurso de amparo econmico era un recurso de sobreproteccin, se poda recurrir de recurso de
proteccin y recurso de amparo econmica. Esto en la prctica significaba homologar ambos
recursos. En el ao 2000 a la fecha, la tercera sala en fallo de mayora siempre con dos disidencias
sostuvo que el recurso de amparo econmico tena dos alcances.

Primer alcance, la tutela brindada por el rae es solo declarativa, por ende una sentencia estimatoria
de amparo econmica la que se denomina sentencia de acogimiento se limita a declarar ilegal el
hecho o acto denunciado. Segundo alcance, el recurso de amparo econmico tutela exclusivamente
el inciso segundo del art 19 es decir la clausula de Estado empresario y la infraccin al principio de
legalidad. Estos dos alcances transforman el RAE de una tradicional sper proteccin en un mero
recurso contencioso administrativo. Eso explica elocuentemente los nmeros de pasar de 1000 a tan
slo 26. El amparo procesalmente impide recurrir a otras vas, por lo que al ser slo declarativo
cuando en otro acto tengo que declarar las cuestiones de fondo sala mejor utilizar las vas
ordinarias especiales, ya que no puedo recurrir simultneamente al procedimiento de amparo y al
procedimiento ordinario. O se recurre de amparo o se recurre por otra va. Por lo tanto la reducida
esfera que la tutela declarativa permite explica la agona o muerte del RAE.

En la clase de hoy vamos a comenzar con la ltima unidad del programa.

4.4 Derecho de excepcin: Estado de excepcin constitucional.

Abordaremos la doctrina acerca de los estados de excepcin y una sinopsis histrica de estos de
suerte que en la semana subsiguiente vamos a analizar los Estados de excepcin en la constitucin y
la ley de los estados de excepcin.

Doctrina.

En la teora del estado clsica y contempornea y en la teora de la constitucin clsica y

contempornea se han formulado varias doctrinas acerca de los Estados de excepcin constitucional
que sitan a los institutos de excepcin en el campo de la democracia poltica.

Cules son estas doctrinas?

Repaso cronolgico de surgimiento de estas doctrinas expresion del

1. Doctrina de Estado de necesidad constitucional. Es una doctrina del siglo XIX que tiene su origen
en las concepciones organicistas acerca del Estado, en la que el Estado como organismo vivo
reacciona frente a agresiones situndose a estas agresiones en el campo de los institutos de
excepcin: la guerra, la grave alteracin del orden pblico, son casos recurrentes como agresin al
estado como organismo vivo. Por ende las instituciones de excepcin son una expresin de estado
de necesidad constitucional y por tanto reacciones del Estado de magnitud equivalente a la agresin.
En la perspectiva clsica del estado la guerra es una reaccin legitima en el Derecho Internacional
(nocin de guerra justa)

2. La Doctrina de la dictadura comisarial. Fue formulada en la teora de la constitucin por el jurista

alemn Carl Schmitt en la dictadura hace una comparacin histrica entre lo que l denomina la
dictadura comisarial y la dictadura soberana. La dictadura comisarial tiene su origen en la dictadura
romana, una institucin de excepcin de la republica romana para hacer frente a la guerra u otro
peligro grave en la que se designa una magistratura unipersonal revestida de plenos poderes, el
dictador. Ej: la dictadura de Tila, cayo, draco, cesar, etctera. Durante la edad media la figura de los
comisarios en el derecho pblico feudal da cuenta de esta idea de dictadura clsica temporal, un
ao, extraordinaria y con poderes de crisis o poderes excepcionales. En cambio Schmitt dice la
dictadura soberana es propia de los tiempos modernos en que la autocracia es un rgimen
permanente que no requiere de poderes de crisis. De esta distincin Schmitt seala que la
constitucin contempornea sobrelleva en los estados de excepcin una suerte de dictadura
comisaria. Esta distincin de Schmitt ha gozado de mucha fortuna porque algn autor como ha
sostenido que la dictadura del proletariado no es una dictadura moderna sino clsica o comisaria, un
rgimen temporal para abolir la sociedad de clases e instaurar el nuevo orden.

3. La doctrina de la dictadura constitucional. Esta doctrina ha sido sostenida en la inmediata

posguerra por el jurista y politlogo Clinton Rossister que explica las instituciones de excepcin
como un rgimen de dictadura constitucional, para salvar o defender la constitucin misma y ya no
slo el Estado. La particularidad de la dictadura constitucional es que es la propia constitucin es la
que prev los institutos de excepcin los que naturalmente son extraordinarios, temporales
provisionales y limitados o controlados por las instituciones del Estado de Derecho. Bsicamente se
depositan los poderes de crisis en el jefe de estado.
4. Doctrina del derecho de excepcin. Es la doctrina ms moderna, tributaria de la escuela del
derecho pblico alemana del ltimo cuarto del siglo XIX. Par explicar el derecho de excepcin
Kelsen y Jellinek recurren a una distincin elemental entre normalidad y anormalidad, frente a la
cual el Estado de Derecho posee una normatividad para la normalidad y una normatividad para la
anormalidad. De esta perspectiva entonces el derecho de excepcin no es sino la normatividad de la
anormalidad la que consiste en dar cuenta del caso excepcional y de medidas excepcionales para
hacer frente a un peligro real e inminente, actual o potencial, que afecte a las instituciones del
Estado y de su ordenamiento jurdico. Por ende de esta perspectiva el derecho de excepcin se sita
en el campo de la defensa del Estado y de la constitucin misma. Los poderes de excepcin o
poderes de crisis ha enfrentado histricamente dos modalidades de caso excepcional: la guerra
externa o interna, y la conmocin interior. En la tradicin europea continental francesa el instituto
de excepcin se denomina estado de sitio, para hacer referencia en el lugar fsico en cual se
emplazaba la fuerza armada. En la tradicin anglosajona se denomina ley marcial. Ambos institutos
tienen orgenes prerrevolucionarios. En el caso francs, en el derecho pblico borbnico de la
monarqua absoluta. En el caso Anglosajn en el trmino de la guerra de las rosas.

Estas dos tradiciones, la francesa y la inglesa, son consagradas en el derecho constitucional liberal
burgus del siglo XVIII y XIX, siendo modlica la constitucin de 1848 y la ley de 1849 francesa.

La guerra interna o externa es una institucin que busca restablecer la paz pblica y con ello el
imperio de la ley, adoptndose para ello poderes de crisis o excepcionales que refuerzan la
autoridad ejecutiva trasladando facultades de la autoridad civil a la autoridad militar, autorizndose
la restriccin o suspensin de ciertos derechos fundamentales.

La guerra supone un peligro real inminente, potencial o actual que supone enfrentamiento de tropas
regulares o irregulares dentro o fuera del territorio al cabo que declare el estado de guerra
definiendo el derecho internacional la convencin de ginebra y la legislacin interna las hiptesis de
guerra. El instituto de excepcin le encomienda la declaracin de estado de guerra as como la
adopcin de medidas a autoridades civiles instituidas.

Aqu hay una relacin dialctica entre el congreso nacional y el presidente de la repblica. Por ende
la autoridad militar slo tiene relaciones delegadas de ejecucin de medidas excepcionales que la
ley autoriza. Lo propio ocurre con la conmocin interior que remite la declaracin de estado de
sitio.

En la doctrina anglosajona la ley marcial tiene un significado ms amplio, significa un conjunto de

poderes que pasan a la autoridad militar la que adopta cuantas medidas fueren necesarias para
conjurar la situacin que la ha provocado. Una expresin muy contempornea de la tradicin
anglosajona reida con DDFF es la que se ha denominado el estatuto patritico en los estados
unidos desde el 2001 al 2004 que hacen frente ante la agresin inminente de un ataque extranjero
que est relacionado directamente con los ataques terroristas.

Esta ultima perspectiva la doctrina del derecho de excepcin encuentra desarrollo en el derecho
internacional de los derechos humanos el que crecientemente ha establecido limitaciones al derecho
de excepcin, un compendio de tales limitaciones se recogen en los denominados principios de
Siracusa, documento del comit de derecho humanos de naciones unidas que ordena
sistemticamente las reglas o estndares garantistas y los limites que el derecho de excepcin debe
incorporar. Ahora porque es importante ese instrumento, la reforma constitucional en Chile del ao
2005 sustituyo completamente el epgrafe del estado constitucional de los artculos 39 y siguientes,
modificando radicalmente los principios que inspiran el derecho de excepcin en nuestro pas
quedando la ley n 18415 orgnica constitucional de tales estados de excepcin desfasada en cuanto
a la reforma del 2005. El nico campo en que la reforma fue profunda fue en lo concerniente a los
estados de excepcin ajustndonos a estos estndares garantstico de los principios de Siracusa.

Sinopsis histrica de los estados de excepcin.

Hay varias formas, hay un libro clsico el recurso de amparo bajo regmenes de emergencia de
doa Elena Caffarena de giles y otro libro clsico regmenes de emergencia. Hacen un repaso
desde 1925 hasta 1960. Se hace un anlisis descarnado de los estados de excepcin. Como los
tribunales protegen los derechos en los estados de excepcin. En la perspectiva historiogrfica de
esta cuestin esta la tesis de doctorado del profesor Palma entroncndola con nuestra tradicin
espaola que es una recepcin de segunda mano de la tradicin francesa.

Que pasa en chile si uno programa una sinopsis, uno puede sostener del reglamento de 1812 a
adelante, las constituciones han recepcionado los institutos de excepcin siendo modlicas en
perspectivas muy distintas la constitucin liberal de 1828 y la constitucin conservadora de 1833.
La constitucin de 1833 permite el empleo del instituto de las facultades extraordinarias para
conferirle cierta normalidad a los poderes de crisis sin ningn control efectivo, ni poltico o judicial.
Uno de nuestros dictadores republicanos Manuel Montt gobern diez aos de los cuales la mitad de
los dos quinquenios bajo facultades extraordinarias que significaba en los hechos la suspensin
parcial de la vigencia de la constitucin.

Lo que preside el ideal portaliano de estado es la idea de orden, no la libertad poltica y la libertad
civil y que nos hace distintos a otros pases de Amrica latina.

El primer ciclo de reforma constitucional a la constitucin pelucona de 1833 se inicia en 1870 y se

cierra en 1874. El constituyente derivado intento disciplinar las facultades extraordinarias para
impedir el ejercicio abusivo de estas. La constitucin de 1825 reordeno los estados de excepcin
constitucional instituyendo estos como regmenes de emergencia que son bsicamente los vigentes
hoy, al menos de una perspectiva de nomen juris. Durante ese periodo de un siglo al amparo de
facultades extraordinarias el presidente de la republica expidi legislacin material, los decretos ley
tienen antecedente legislativo en estas facultades extraordinarias. La constitucin de 1925 al igual
que la 1980 amplia el derecho de excepcin de los tradicionales regmenes de emergencia a la
emergencia econmica que es un instituto previsto en la constitucin vigente en el articulo 32
numero 20. Por razones sistemticas no es mucho lo que se puede decir en esta materia, pero existe
emergencia econmica. Bajo el rgimen autoritario la legislacin sobre regmenes de emergencia
pierde toda importancia porque el derecho de excepcin es parte de la normalidad del rgimen. Ej:
El acta constitucional numero 4 o la disposicin vigsimo cuarta transitoria de la constitucin de
1980 que establecen una dictadura soberana. No tiene sentido de hablar de derecho de excepcin
porque el derecho de excepcin solo es parte de una manoplia de instituciones de un estado de
derecho. En una dictadura soberana los derechos de excepcin son parte de la normalidad. La
transicin democrtica hered un derecho de excepcin hipertrofiado y que experiment escasas
reformas en 1989, ello permite calibrar la importancia que tiene la reforma de 2005 en este campo.
que se ajusta o adecua a los estndares garantistas contemporneos y coexiste con controles y
responsabilidades polticas y publicas. Hecho anecdtico: Se ha dicho a propsito del 27 F que la
presidenta de la repblica demoro la declaracin de estado de sitio o de estado de catstrofe que era
lo que corresponda declarar, y se dijo que la demora era por una cierta resistencia cultural o
ideolgica a declarar el estado de excepcin y es perfectamente creble de la historia reciente por la
naturaleza de este estado de excepcin.

Hitler utilizo el incendio del reichstag para hacer uso del artculo de la constitucin de Weimar
acerca de estados de excepcin y nunca ms salir del poder.

Recurso de amparo.

Art. 95 Cdigo procesal penal. Amparo ante el juez de garanta

Imputado est privado de libertad y el abogado o defensor privado o pblico, un pariente o

cualquiera a su nombre puede pedir que el juez de garanta examine la legalidad de la
detencin y el estado en el que se encontrare el imputado privado de libertad. La orden
detencin debe ser intimada, es decir, debe darse a conocer con fuerza de autoridad el
delito, motivo de detencin y autoridad que dicta la detencin al imputado.

Privacin de libertad:

1) Detenido. Siempre prima la regla ms favorable a los derechos o garantas del imputado
en caso de contradiccin entre la Constitucin y el CPP. Art. 130 del CPP establece los
supuestos o hiptesis de la fragancia. Plazo de 12 horas de detencin, sino se debe pedir
orden de detencin al juez de garanta competente. En chile ya no hay autoridades polticas
que puedan detener, como exista en el Gobierno Militar, por regla general, solo se puede
detener u ordenar una detencin en base al juez de garanta.

Art. 127 CPP. Dos motivos bsicos para decretar una orden de detencin:

Artculo 127.- Detencin judicial. Salvo en los casos contemplados en el artculo 124, el
tribunal, a solicitud del ministerio pblico, podr ordenar la detencin del imputado para
ser conducido a su presencia, sin previa citacin, cuando de otra manera la comparecencia
pudiera verse demorada o dificultada. Tambin se decretar la detencin del imputado cuya
presencia en una audiencia judicial fuere condicin de sta y que, legalmente citado, no
compareciere sin causa justificada.

2) Prisin preventiva. La diferencia con la detencin es en cuanto a que este es de mayor

tiempo. Para decretar la prisin preventiva, se debe decretar por el juez de garanta en
relacin al fiscal, en presencia del imputado y el abogado defensor.

Art. 141 inciso final. Excepcin de la prisin preventiva que no se dicta en presencia del
imputado. Se dictara en la misma audiencia a peticin del fiscal o del querellante. nica
prisin preventiva que se puede decretar sin la presencia del imputado y su defensor.
La prisin preventiva requiere de requisitos o supuestos de hecho establecidos por la ley:

Segn el artculo 19 n7 e la libertad personal es la regla general y prisin preventiva como

excepcin. Excepciones: Cuando es necesario la prisin preventiva para el xito de la
diligencia o investigacin, ej. Para que el imputado no esconda la evidencia, no convenza a
testigos de decir lo contrario, etc. Otra excepcin de la libertad personal, se da cuando la
libertad del imputado constituye un peligro para la familia o la seguridad social. Tiene que
estar formalizada la investigacin para decretar la prisin preventiva, si no es as es causal
de amparo.

Art. 39 ley 20000 sobre trfico ilcito de estupefacientes y otras sustancias sicotrpicas,
ampla el plazo de detencin en 5 das en caso trfico de drogas

10 das de ampliacin de detencin en caso de terrorismo.

3) Preso

Requisitos: Formalizacin de la investigacin. se le informa al imputado de que se le acusa,

ante la presencia del juez de garanta.

Notificacin personal subsidiaria (VER) art. 44 CPC

Estando bien notificado el imputado, debe recurrir a la audiencia, primero a la audiencia de

formalizacin de la investigacin, luego audiencia de medidas cautelares personales y
audiencia de juicio oral. Adems audiencia de procedimiento simplificado. Art 395 CPP.
Se le pregunta si adhiere o no a la responsabilidad penal. Si imputado acepta
responsabilidad, no se le puede exigir mayor condena o pena superior a la que pone el
ministerio pblico (todo esto en el procedimiento simplificado) Por tanto es indispensable
la presencia del imputado en la audiencia del procedimiento simplificado. El imputado
puede no adherir a la responsabilidad penal, no admitir. En ese caso debe prepararse el
juicio oral simplificado. Juicio oral siempre ante el juez de garanta, tambin es
indispensable la presencia del imputado. En los casos anteriores, si el imputado no se
presenta a la audiencia, se puede pedir la detencin de este.

Si el imputado presenta por ejemplo una enfermedad mental o algo peligroso, se puede
pedir un requerimiento de seguridad.

Amparo preventivo y amparo preparador (cuando est privado libertad; arrestado, detenido
o preso) Amparo Constitucional o habeas corpus (art. 21)

Estado de Excepcin Constitucional

En la constitucin la materia est tratada en los artculos 39 y siguientes bajo el epgrafe:

Estado de Excepcin Constitucional y su complemento est en la ley 18415 Orgnica
Constitucional de Estados de Excepcin.
Los Estados de Excepcin:

1) Estado de asamblea.
2) Estado de sitio.
3) Estado de emergencia.
4) Estado de catstrofe.

1) El Estado de asamblea: Este estado tiene su causa tasada en la guerra externa. Esta causa
tasada es independiente de la declaracin de guerra que dispone el Presidente de la
Repblica en conformidad al nmero 19 del artculo 32 de la CPR previo haber odo al
consejo de seguridad nacional y previa habilitacin dispuesta por ley segn lo dispone el
nmero 15 del artculo 63. La guerra como sancin a la que se refiere el art. 39 es guerra
justa, lo contrario sera una guerra injusta, el derecho a la guerra es uno de los derechos ms
viejos de la modernidad. La guerra externa comprendida en el artculo 39 es una situacin
de hecho, importa agresin actual o potencial. La autoridad que declara el Estado de
Asamblea es el Presidente de la Repblica con acuerdo del Congreso Nacional, declaracin
que determinar la zona afectada por el Estado de Excepcin (si el Congreso no se
pronuncia en 5 das acerca del Estado de Asamblea se entender que lo ha aprobado). La
aprobacin del Congreso es sin perjuicio de que el Presidente de la Repblica declare el
estado de inmediato. Bajo Estado de Asamblea el Presidente de la Repblica queda
facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunin o la libertad
de trabajo. Podr tambin restringir el ejercicio de derecho de asociacin, el derecho de
inviolabilidad de las comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y limitar el derecho
de propiedad.

2) Estado de sitio: El estado de sitio tiene como causa tasada, hiptesis fctica, que autoriza
a declarar estado de sitio es guerra interna o grave conmocin interior. El profesor indica
que es un estado difcil de abordar ya que la guerra interna es una hiptesis prevista en el
derecho internacional de la guerra, y en el cdigo de justicia militar, en cambio la
conmocin interior es un concepto jurdico indeterminado. La guerra interna es una
hiptesis compleja de abordar, a diferencia de la guerra externa donde se enfrentan tropas
regulares en la guerra interna existe una situacin de beligerancia irregular donde participan
tropas irregulares, organizaciones paramilitares con la fuerza armada del Estado. Es muy
importante puesto que los instrumentos de proteccin se aplican tambin en la guerra
interna.

Las autoridades que intervienen son el Presidente de la Repblica con acuerdo del
Congreso Nacional, tambin opera la clusula de silencio positivo (art. 40 inciso 2) y
tambin el Presidente de la Republica puede declarar provisional e inmediato el estado de
sitio. El Presidente podr restringir la libertad ambulatoria, disponer arrestos en casas o
moradas, lugares que no sean crceles, y podr suspender o restringir el derecho de reunin.
3) Estado de emergencia: La causa tasada es emergencia como caso grave de alteracin del
orden pblico o de grave dao para la seguridad nacional. Las autoridades que intervienen
son el Presidente de la Repblica indicando las zonas afectadas por dicha declaracin por el
lapso de 15 das. En casos de prrrogas requerir acuerdo del Congreso Nacional que se
tramita conforme a lo dispuesto en el artculo 54 nmero 2. Los derechos afectados son las
libertades ambulatorias y de reunin.
Estado de Catstrofe: La causa tasada es la calamidad pblica. Entendida esta como
catstrofe natural grave o la alteracin en el funcionamiento en la economa y los servicios
del pas. Las autoridades que intervienen son el Presidente de la Repblica indicando las
zonas afectadas, quedando obligado solo a informar al Congreso Nacional de las medidas
que adopte. El Congreso puede dejar sin efecto el Estado de Catstrofe despus de los 180
das de duracin de este, y su extensin solo podr ser dispuesta con acuerdo del Congreso
Nacional. Los derechos afectados son las libertades de locomocin y reunin, imponer
requisiciones, limitaciones al derecho de propiedad y dems medidas administrativas.

Autoridades que intervienen:

A saber: Presidente de la Repblica (conforme lo dispuesto en el artculo 32) y el Congreso

Nacional: (conforme lo dispuesto en el artculo 54 n2).

Hiptesis o causas que motivan los Estados de Excepcin (artculo 39):

i) Guerra externa o interne:
ii) Conmocin interior:
iii) Emergencia y calamidad pblica.

Estamos en presencia de causa tasada con la dificultad de que cada uno de estos trminos
son conceptos jurdicos indeterminados. El profesor piensa que solo el concepto de guerra
externa e interna es un concepto definido adecuadamente por la convencin de Ginebra
sobre el derecho a la guerra y por el cdigo de justicia militar. La reforma del 2005
introdujo un elemento nuevo a las hiptesis tasadas, cuando estas afecten gravemente el
normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. Este agregado permite de algn
modo reducir el margen de libertad de decisin que tienen las autoridades, con respecto al
estado de excepcin, siendo obligados a motivarla y encuadrando las razones bajo el
adjetivo de gravemente.

Toda esta explicacin podra estar de ms si no examinsemos las reglas o estndares

garantistas en materia de estado de Excepcin. Los tratados internacionales de DD.HH. han
compendiado algunas de estas reglas o estandartes recogidos en la declaracin de principios
de Siracusa, que dice relacin con la temporalidad, provisionalidad, control poltico,
justiciabilidad y salvaguarda del estado de Derecho bajo estados de excepcin
constitucional. As lo hace el pacto internacional de Derechos Civiles y polticos de la ONU
que recoge la hiptesis de Defensa del Estado frente a peligros reales o inminentes u
agresiones, lo que se conoce tradicionalmente como la situacin de excepcin. (Artculo
4). Tambin ocurre lo propio en la Convencin Americana de DD.HH con la clusula de
inderogabilidad de Derechos, Captulo 4 Artculo 27, que con el trmino se designa una
especial rigidez y resistencia a la limitacin y restriccin de los derechos en un estado de
excepcin constitucional.. Tanto en el sistema de la ONU se establece un mecanismo de
seguimiento del estado de excepcin y en el sistema interamericano la secretara general de
la OEA indicar las medidas de supervisin homogneas de seguimiento y fiscalizacin.

Reglas Garantistas:
a) Principio de temporalidad: Significa que la declaracin del estado de excepcin se
prolonga en el tiempo correspondiente a la duracin de la causa tasada que lo motiva.

b) Principio de provisionalidad: Las medidas que la autoridad adopte bajo de estados de

excepcin constitucional no podrn prolongar sus efectos ms all de la declaracin de
estado de excepcin misma.

c) Principio de no discriminacin: Las medidas que la autoridad adopte bajo estado de

excepcin no podrn discriminar a la poblacin fundada en cualquier factor de trato
discriminatorio.

d) Principio de Proporcionalidad: Las medidas que la autoridad adopte deben cumplir con
los tres sub-principios de proporcionalidad, a saber:

i) Subprincipio de adecuacin.

ii) Subprincipio de necesariedad.

iii)Subprincipio de proporcionalidad.

Lo que busca es asegurar otro principio garantista, que es el de razonabilidad, el cual sirve
de garanta general del derecho de igualdad ante la ley.

e) Principio de estndar de control: En un estado de excepcin todos los controles del poder
deben tener pleno imperio (social, poltico y judicial).

Institutos en materia de estados de excepcin.

1. Controles bajo estado de excepcin.

El control poltico, en primer lugar ,opera de dos maneras: por la va del control poltico de
la Cmara de diputados tiene sobre los actos del gobierno (art. 52 n1 C); y tambin, por la
va de la intervencin del Congreso Nacional en la declaracin de estado de excepcin
constitucional, en la renovacin de estos, en los informes que conocen sobre las medidas
que se adopten, y finalmente, en el termino del estado de excepcin antes del plazo que se
hubiere fijado.

En segundo lugar, el control judicial, que fue objeto de una muy importante enmienda,
recogida en el art. 45 inc. 1. Disposicin nueva; la primitiva estableca que tribunales de
justicia, conociendo de recursos constitucionales, no podan calificar los fundamentos de
hecho, que restringieren los derechos. Disposicin reformada en 2005, establecindose el
pleno imperio de la potestad conservadora de los tribunales de justicia, por la va de
recursos constitucionales, que impugnen medidas adoptadas bajo estados de excepcin
constitucional. Tribunales no podan calificar elementos de hecho en los recursos ni
suspender efectos de las medidas. Subsiste, en dicho artculo, en el inciso prrafo, el
reconocimiento en orden a que la declaracin de estado de excepcin constitucional es un
acto poltico o acto institucional no susceptible de control judicial por los tribunales que
integran el poder judicial.

Este carcter de acto poltico institucional arranca del art. 32 n5 CPR. Esto no impide que
el decreto supremo que establece la declaracin de estado de excepcin no puedan ser
impugnados ante el tribunal constitucional en virtud del art. 93 n16, que da amplia
competencia al TC sobre la impugnacin sobre DS, sean o no reglamentarios. A pesar de
ser un acto poltico, tiene un control jurisdiccional no judicial, y por cierto a amplios
controles polticos (no quedan exentos de control, slo de control jurisdiccional). El DS
esta sometido a control de juridicidad o legalidad preventivo, segn lo establecido en el art.
98, por el contralor general de la Repblica.

2) Instituciones que intervienen en materia de excepcin constitucional.

El segundo estatuto en cuanto a estados de excepcin los seala:

i) De defensa nacional, dependientes del ministerio del ramo.

ii) De gobierno, dependientes del ministerio de interior y de la seguridad pblica.

Esto cambi con la reforma del 2005, y la ley del 2009, por lo que hay un nuevo modelo.
De esta manera la constitucin en los artculos 40, 41, 42 indica el tipo de institucin que
va a ejecutar las decisiones restrictivas o de suspensin de derechos fundamentales. La
regla general es que la autoridad administrativa sea el jefe de la defensa nacional,
designado por el presidente de la repblica. Adems, por excepcin, bajo estado de
asamblea y de catstrofe el presidente de la repblica podr disponer de las fuerzas
armadas, para las tareas propias al respectivo estado de excepcin constitucional. Esto es un
hecho sper relevante, porque la organizacin que la constitucin le dedica a las fuerzas
armadas y a las fuerzas de orden y seguridad pblica. Seala que las primeras no tienen
funciones relativas a las segundas. Las fuerzas armadas no tienen competencia en seguridad
pblica, orden pblico, seguridad ciudadana, que son cometido propio de carabineros de
Chile y polica de investigaciones. Pero hay dos situaciones donde las fuerzas armadas
pueden hacer cautelar el orden pblico y la seguridad pblica:

i) El resguardo del orden pblico en procesos electorales y plebiscitarios

ii) El estado de asamblea y el de catstrofe.

Junto con el derecho de excepcin cuya fuente es el art. 49 a 45, la ley () En nuestro pas
existe una legislacin para hacer frente a situaciones excepcionales derivadas por
catstrofes naturales, la vieja ley de 40 aos referente a sismos y catstrofes, cuerpo legal
que hace frente a sismos, sequas, aluviones, nevazones, y que permiten liberar a la
administracin pblica de ciertas formas obligatoria en su actividad a fin de socorrer o
prestar auxilio a la poblacin damnificada. Se agrega a esto la ley de ONEMI
(declaraciones de alerta pblicas). El derecho de excepcin no est pensado para socorrer o
auxiliar si no que para limitar los derechos fundamentales, esto explica porque desde el
punto de vista prctico tiene ms cabida la ley de sismos y catstrofes que el estado de
excepcin para resolver situaciones de este tipo.

3. Requisiciones y otras limitaciones al derecho de propiedad

La constitucin se refiere a institutos que importan privacin al derecho de propiedad de

sus facultades y atributos, a saber:

a) Expropiacin: (artculo 19 n. 24)

b) Confiscacin
c) Requisiciones: Es un instituto propio del derecho de excepcin y que es muy antiguo, es
una medida dispuesta por la autoridad de la defensa nacional que priva de bienes a un
particular para cubrir las necesidades derivadas del caso excepcional (estado de asamblea y
de catstrofe). El requisado, quien sufre las consecuencias de la requisa no es sujeto de
indemnizacin o reparacin ntegra, ya que lo que lo que se restituye son los bienes objeto
de la requisa, o igual nmero y calidad de estos. Aqu no se restituye el patrimonio, ni lucro
cesante ni desgasto del bien. Restitucin en dinero cuando no es posible la restitucin del
bien.
d) Comisos y Decomisos: Medidas administrativas o judiciales relativas a bienes, productos
o instrumentos en la comisin de delitos, ejemplo, extraccin ilegal de madera, mariscos,
etc.)

Adems la constitucin se refiere a otras limitaciones al derecho de dominio. Estas otras

limitaciones que tambin estn explicitadas en la ley 18415 no son medidas nominadas, por
lo que su constitucionalidad es dudosa. Esta ley dictada antes de la reforma constitucional
de 1989 y antes de la del 2005 la cual modific los epgraefes, es en la actualidad un
cuerpo legal solo parcialmente vigente, ya que no est adecuado en su preceptiva a las
reformas constitucionales, en particular a la del 2005. Particularmente delicado resulta de
este cuerpo legal las definiciones que este da acerca de restriccin y suspensin de
derechos, definiciones que no se concilian con los nuevos estndares garantistas en los
nuevos estados de excepcin.