UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO

SEMINARIO

"PROBLEMAS ACTUALES EN
DERECHO ECONÓMICO"

SEMESTRE OTOÑO 2010

PROFESOR: JOAQUÍN MORALES GODOY

ALUMNOS: FRANCISCO RODRÍGUEZ, CARLA VALDIVIA

TEMA IV
Proyecto de Ley Que Regula Fusiones Y Toma de Control de
Empresas, Boletín 3618-03
Actualmente en Tramitación en el Congreso Nacional.

0
RESUMEN
El proyecto de ley que busca regular las fusiones y toma de control de empresas, como lo señala la
moción, nace por la importancia que tienen las políticas sobre competencia, y en particular sobre
libre competencia, en las economías de mercado. Esto porque se busca evitar acuerdos colusivos
entre los agentes participantes, que afecten la calidad o el precio de un determinado producto,
como consecuencia de la concentración de mercado. Por esta razón el proyecto establece una
exigencia para la fusión de empresas, cuando ésta se adecue a las circunstancias señaladas en la
ley, de someter su autorización al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia [T.D.L.C.]. A su
vez el mismo artículo da un concepto de lo que se considerará como concentración económica
para entender en que situaciones las operaciones ya mencionadas configurarían un escenario de
concentración del mercado.
PALABRAS CLAVES
Fusiones, Tomas de Control, Concentración de Mercado, Posición Dominante, Libre
Competencia, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

ABSTRACT
The bill that seeks to regulate the mergers and acquisitions of corporations, as pointed out in the
motion, comes to life due to the importance of fair trade policies, and specially antitrust law
policies, in market economies. This is so because the point of the bill is to avoid collusion
between the agents involved in this operations, that may affect the quality or the price of a
product, as a result of market concentration. This is the reason why the proposed law establishes
the obligation in the event of a merger, that fulfills the requirements set by law, to submit the
authorization to the T.D.L.C. while at the same time the proposed section gives a concept of what
we must understand as economic power in order to know when this mergers and acquisitions
would constitute a scenario of market concentration.
KEYWORDS
Mergers, Acquisitions, Market Concentration, Dominant Position, Perfect Competition.

1
 TABLA DE CONTENIDOS

RESUMEN/ABSTRACT ............................................................................................1

INTRODUCCIÓN ..3

CAPÍTULO I
LIBRE COMPETENCIA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL................................5
1.1 ¿Qué entendemos por Libre Competencia? ................................................5
1.2 Régimen actual de protección a la libre competencia ................................6
1.3 El fundamento doctrinario del proyecto .....................................................10

CAPÍTULO II
PROYECTO DE LEY BOLETÍN 3618-03 ............. .13
2.1 El Proyecto de Ley ......................................................................................13
2.2 Análisis del proyecto a la luz de los
modelos de protección a la libre competencia ....... .14
2.3 Ventajas que presenta el proyecto ...................................... .20
2.4 Críticas planteadas proyecto ........................................................................22

CONCLUSIONES .26

BIBLIOGRAFÍA 27

2
 INTRODUCCIÓN

En una economía en que se espera que las decisiones sean tomadas con referencia directa
al libre juego de la oferta y la demanda que se da en el mercado, cualquier conducta que tienda a
debilitar el equilibrio entre dichas variables debe ser vista como peligrosa desde el punto de vista
de la libertad económica. Entonces, si se quiere que todo intercambio “se acuerde y se cumpla
entre partes autónomas, razonablemente informadas, y que de hecho tienen una cierta
independencia relativa entre sí”1, el ordenamiento jurídico necesariamente debe ofrecer protección
para que la competencia no se vea alterada por agentes del mercado que arbitrariamente alteran el
normal desarrollo de los negocios mediante el ejercicio de su poder dentro de un mercado
relevante.
De esta forma, aunque constitucionalmente no hay una protección directa de la libre
competencia en los mercados, esta se desprende de los diversos valores garantizados en la misma
Constitución. Particularmente "se ha situado el ámbito de la Ley de Defensa de la Competencia
bajo el amparo del Art. 19 n 21 de la Constitución Política del Estado que, como es bien sabido,
asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando a las normas legales
que la regulen. La libertad, a su vez, sólo puede ejercerse si, en el aspecto relevante de la
interacción entre personas, no hay entre ellas una manifiesta desproporción, que haga que una
parte se encuentre, respecto de la otra, en una situación de poder o de preeminencia. Y también la
Constitución Política del Estado asegura a todas las personas una amplia gama de igualdades, que
van desde la tradicional igualdad ante la ley hasta la prohibición general de discriminación
arbitraria"2.
La concretización de dicha garantía constitucional aparece en las diversas disposiciones
del D.L. n 211, que en sus más de 40 artículos establece, entre otras cosas, que conductas serán
consideradas como atentatorias a la libre competencia, el Tribunal de Defensa de la Libre

1
Streeter, Jorge, “Modificación de la Ley de Defensa de la Competencia – Documento de Trabajo”. Santiago, 2001.
Página 37.
2
Streeter, J. Ob. Cit., página 35.

3
Competencia, y una Fiscalía Nacional Económica. Esto con la finalidad de evitar que la
competencia sea artificialmente alterada, puesto que de no ser así, se dañaría el normal desarrollo
de la actividad económica en la que se ven involucrados, no sólo la totalidad de competidores del
mercado, si no que además los consumidores que al momento de realizar la demanda de bienes
necesarios para su subsistencia se encuentren con precios alterados o calidades deficientes en los
productos.
Evidentemente es completamente lícito que un competidor, por sus acertadas prácticas,
consiga obtener una alta participación en un mercado. Del mismo modo, jamás será sancionable si
un agente haciendo legítimo uso de su libertad económica consigue hacerse de mayores ganancias,
por cuanto el medio que se empleó para tal resultado pudo ser hasta beneficioso para los
consumidores o no ser más que el resultado de decisiones erróneas por parte de sus competidores,
las cuales fueron aprovechadas por el agente con poder de mercado.
Así, y de forma coherente con las garantías a la libertad económica, sólo son sancionables
las conductas o acuerdos que, por una parte, se realicen con la clara intención de obtener una
posición de dominio en el mercado haciendo uso de medios antijurídicos o contrarios a derecho o,
por otro lado, conductas o acuerdos que hacen mal uso del poder de mercado que entrega el
detentar la calidad de competidor con la mayor participación de un determinado negocio, con el
correspondiente perjuicio que se produce a los demás competidores, y eventualmente a los
consumidores. Doctrinariamente se conoce al primer tipo de injusto como ilícito de fuente y el
segundo como ilícito de abuso. A su vez, estas tácticas comerciales pueden diferenciarse por el
número de agentes que participan: si es sólo uno, se trata de una modalidad de injusto monopólico
o monopolización, pero si son varios los que intervienen estamos frente a un injusto de colusión o
conspiración.
En definitiva, existe una necesidad de regular , ya sea ex-ante o ex-post, las operaciones
entre empresas que signifiquen en alguna manera un atentado en contra el libre y normal
funcionamiento del mercado, cuando estos atentados sean producto de una conducta que bajo los
estándares señalados por la ley constituyan trabas o barreras a la libre competencia.

4
 CAPÍTULO I
LIBRE COMPETENCIA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

1.1 ¿Qué entendemos por Libre Competencia?

La competencia constituye uno de los elementos más importante de las economías de
mercado, por cuanto esta fomenta la innovación, la eficiencia y las mejores prácticas de
productividad de diversos sectores de la economía cada vez que los competidores, en un afán de
ser mejor que el otro y aumentar sus ventas y sus ganancias, mejoran sus políticas y prácticas de
producción. Esto a su vez beneficia a los consumidores, quienes pueden ver su situación mejorado
por una disminución de los precios o un alza en la calidad de los productos, y no solo a aquellos
sino que a la economía nacional, mejorando la sociedad.
Así, la “libre competencia supone la existencia de condiciones para que cualquier sujeto
económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar a, o salir del mercado y
quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con
otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio”3.
Por lo que, cada vez que los agentes de un mercado [consumidores y productores] tienen
libertad en su accionar y toma de decisiones, orientados por normas que se han establecido
previamente, iguales para todos y que realmente se cumplen estaremos frente a un escenario que
fomenta y respeta los principios de la libre competencia.
Por otra parte, y se desprende de la definición ya dada, entendemos como característica
clave de esta idea de libre competencia incentivar a las empresas, mediante la competencia misma,
a alcanzar niveles de producción superiores mediante la reducción de costos y la implementación
de nuevas técnicas. Lo que se manifiesta en un aumento en la eficiencia de estas mismas
empresas, aumentando la calidad del producto ofrecido y disminuyendo los precios de los mismos
[como ya se señaló] permitiendo de esta manera aumentar el número de consumidores, es decir,
levantando las barreras naturalmente establecidas en favor de aquellos sectores de la sociedad que
carecen de los recursos necesarios para gozar de determinado bien.

3
Definición dada por la Cámara de Comercio, Industria y Servicios de Caracas.

5
 1.2 Régimen actual de protección a la libre competencia
El artículo 1 del D.L. N 211 de 19734 establece el principal objetivo de la norma:
promover y proteger la libre competencia en los mercados. A su vez esta ley en su artículo 2 le
otorga la función de fiscalizar las operaciones de mercado, aplicando la presente ley, al Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia [T.D.L.C.]. Con estos dos artículos solos se puede entender
que el sistema nacional, siguiendo una corriente internacional y siendo promovido por la
Organization for Economic Co-operation and Development [OECD],busca proteger el mercado, a
los pequeños productores y empresarios y en definitiva a los consumidores, de un camino de
producción y comercialización que puede ser, como ha sido comprobado a través de la historia, el
menos óptimo para una sociedad en desarrollo, por cuanto incrementa la desigualdad económica
entre los partícipes de dicho intercambio económico.
El resto del texto legal continúa su función de promover la libre competencia y prevenir
conductas antagónicas a este objetivo, a lo largo de su articulado, estableciendo la organización y
funcionamiento del T.D.L.C., sus atribuciones y los respectivos procedimientos para recurrir a
dicha entidad y por último, señalando las atribuciones y deberes de la Fiscalía Nacional
Económica y en particular del Fiscal Nacional Económico, entre las cuales destacan conducir las
investigaciones pertinentes para comprobar posibles infracciones a la misma ley y actuar como
representante del interés general de la comunidad, en el orden económico, ante el T.D.L.C.
Ahora, respecto de la determinación de que conductas son consideradas atentatorias a la
libre competencia, la Ley 19.911 que modificó el D.L. N 211 en Chile, se enfocó en establecer
los ilícitos antimonopólicos los cuales se encuentran tipificados en el artículo tercero de dicho
cuerpo normativo. Este señala lo siguiente:
Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier
hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o
que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el
artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse
en cada caso.

4
Refundido, Coordinado y Sistematizado por el D.F.L. n 1 de 2004, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

6
 Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos
efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas
concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar
precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el
resultado de procesos de licitación.
b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto
de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de
venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de
mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el
objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

De la literatura del artículo se desprende que no sólo los actos que derechamente impidan,
entorpezcan o restrinjan la libre competencia serán sancionados [actuación directa] sino que
también cualquier actuación que produzca esos mismos efectos [actuación indirecta]. Siendo esto
así, en un afán de facilitar la tarea de aplicar la norma, se describen a continuación ejemplos de
conductas [hechos, actos o convenciones] que serán consideradas a priori como atentativas a la
libre competencia.
Este artículo, a diferencia de lo que se da en derecho penal, presenta como característica
principal que en él, no obstante incluirse ciertas conductas explícitamente prohibidas, no se
encuentran determinados todos los actos, conductas o convenciones que deben considerarse como
ilícitos, sino que es un tipo abierto cuya redacción se debe a lo dinámico del actuar de los agentes
económicos, por cuanto muchas conductas no consideradas hoy como anti-competitivas pueden
luego adquirir este carácter, ya sea por circunstancias especiales del mercado o porque el acto del
cual se deriva la acción contraria a la sana competencia de los mercados no era conocida. En
definitiva, el carácter declarativo de la norma busca evitar una tipificación exhaustiva que haría
imposible adaptar la norma a los rápidos flujos de la economía.
Uno de los fenómenos económicos que el legislador antimonopólico no expresó en dicha
norma es el que se refiere a las fusiones. Siguiendo la definición que la legislación mercantil
entrega sobre dicho acto, entendemos por fusión “[...]La reunión de dos o más sociedades en una

7
 sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del
patrimonio y accionistas de los entes fusionados”5. Dicha reunión cobra relevancia para la
legislación antimonopólica cuando se da entre agentes económicos pertenecientes a un mismo
mercado o sector productivo, por cuanto esta operación se manifiesta en una reducción de la
competencia, consecuencia lógica de toda fusión, generando una mayor concentración de mercado
al disminuir el número de competidores. Múltiples consecuencias pueden derivarse de una fusión:
algunas de ellas directamente beneficiosas para el mercado, lo que se da cuando la finalidad
perseguida con la reunión de patrimonios es la obtención de una mayor eficiencia en la producción
con una disminución de costos y la correlativa baja en los precios6. Pero paralelamente implica un
aumento en el poder de mercado y, por la menor competencia, la configuración de una posición
dominante a favor del competidor que resulta de la fusión.
En principio, lo que se busca con la fusión es crecer en el mercado. La absorción de un
competidor muchas veces resulta ser la forma más eficiente y barata de extender la capacidad
productiva de una empresa. No necesariamente se debe buscar un crecimiento hacia adentro, sino
que se aprovecha que otro ya ha emprendido un camino similar al propio, evitando una vuelta
hacia atrás en la empresa.
Como se quiera interpretar una fusión, resulta de especial interés económico debido al
especial aumento que han tenido en los últimos años como fenómeno económico.
En un informe elaborado en el contexto del Foro Latinoamericano de Competencia, la
Fiscalía Nacional Económica [FNE] presentó el siguiente resumen de las fusiones que ha debido
analizar:

Integraciones Empresariales Analizadas

Por FNE 2000- Mayo 2005, Por Sector Y Número.

5
Artículo 99 Ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas.
6

Parte de la doctrina define fusión en relación a los beneficios que esta produce. Domingo Valdés entiende fusión como
“una noción jurídica altamente flexible, que tiene la peculiaridad de capturar una gran amplitud de prácticas mercantiles,
las que se caracterizan por estar constituidas por uno o más hechos, actos o convenciones cuyo objeto consiste en
alcanzar eficiencias en una actividad empresarial mediante la adquisición de participantes sociales o activos en general
cuya propiedad o control se hallaba en poder de competidores”, en Libre Competencia y Monopolio, página 531.

8
 Sector Económico Número de Número Pronunciamientos
Operaciones Autoridad de Competencia

Financiero 10 2
Industrial 9 2
Comercio 7
Supermercados 6
Energía 3 1
Comunicaciones 2
Eléctrico 2 1
Telecomunicaciones 2 2
Farmacéutico 2
Forestal 1
Sanitario 1
Total 45 8

Ante esto, la FNE ya dispuso de la creación de una unidad especial de trabajo para el
análisis de integración y fusiones de empresas. No obstante, nuestra legislación parece aún no
darle a las fusiones y concentraciones la relevancia necesaria.
Así, tomando como base el peligro que conlleva una concentración por el aumento en el
poder de mercado y la falta de mención expresa de esta conducta en la ley que protege la libre
competencia, es que un grupo de parlamentarios presentaron un proyecto de ley que busca
enmendar este vacío legal, otorgando al órgano competente en materias de libre competencia, el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la facultad de conocer ex-ante ciertas fusiones o
adquisiciones que comprometan el normal funcionamiento del mercado nacional.
Ahora, si bien puede entenderse que esta especificación no sería necesaria por cuanto,
como ya se ha mencionado, el carácter no taxativo del artículo haría innecesaria esta reiteración,
ya que en la definición, aunque el texto legal no señale las fusiones en particular, si prohíbe
cualquier tipo de acuerdo o cartel, que confiera a los competidores poder de mercado para alterar
los precios o la calidad del producto, o los procesos productivos o incluso otorgar zonas o cuotas

9
de mercado, resultados que claramente podría ocurrir al fusionar dos empresas con un poder de
mercado significativo. Sin embargo, la modificación legal persigue llegar un paso más allá, evitar
la interpretación extensiva y derechamente establecer como peligrosa ciertas operación.

1.3 El fundamento doctrinario del proyecto.

Doctrinariamente se ha considerado como fundamento del proyecto la teoría de la
“estructura-conducta-desempeño”. Esta se enfoca, como se infiere de su nombre, en que la
estructura del mercado en que se da la fusión determinará la conducta de los agentes económicos
que compiten en aquel con consecuencias perjudiciales. Así, el hecho que tras la fusión
desaparece un competidor y “renace” otro con mayor poder de mercado, derivado del aumento de
su participación en un determinado sector de la economía, [estructura]; implicaría conductas
monopólicas u oligopólicas, ya sea por la acumulación del total de las ventas en un agente o por la
acumulación de altos porcentajes de ventas en pocos agentes que tendrían mayor facilidad para
actuar de forma concertada, o sea provocaría una mayor probabilidad de comportamientos
colusivos [conducta]; lo que, finalmente, tendría como consecuencia la búsqueda de mayores
ingresos pero de modos perjudiciales para la libre competencia, como el alza de precios de forma
desmedida, por la falta de competidores que puedan hacer frente a dichos actos y la consecuente
independencia en que se encuentra el agente fusionado para determinar las variables dentro del
mercado [desempeño].
Esto último resultaría criticable si se considera que la posibilidad de que un competidor
tenga tanta libertad de determinar de manera independiente de otros competidores cuáles serán los
términos en que se aplicarán los precios, con la consecuente obtención de beneficios, se basa no
sólo en el porcentaje del mercado perteneciente a un agente, sino que de otros factores económicos
no considerados por la teoría de “estructura-conducta-desempeño”, como pueden ser, por ejemplo,
las barreras de entradas que, de no existir, al darse un aumento de precios, nuevos competidores
harían ingreso al mercado con productos homogéneos o similares pero con valores menores, con
lo que el competidor dominante no tendría más que volver a bajar sus precios para hacerlos
competitivos.

10
 Pero, más allá de lo que dice la teoría económica, si revisamos en el derecho comparado
nos encontraremos con que, a grandes rasgos, existen dos modelos de protección a la libre
competencia. En primer lugar, en el sistema europeo, se aplica un estándar cuyo fundamento es la
posición dominante, según el cual lo relevante a considerar para clasificar a una conducta como
anti-competitiva es la posibilidad que de esta se derive un peligro para la competencia por un
posible ataque a la rivalidad entre competidores que existe en un mercado determinado. Así, del
hecho que un competidor se haga de la posición dominante por la acumulación dentro de él de
varios de los partícipes del mercado, dejando a los restantes en imposibilidad para competir en
igualdad de condiciones, o sea hay una “rivalidad asimétrica”, activaría las alarmas de los órganos
protectores de la libre competencia. En definitiva, “[...]es la conducta hostil o excluyente de la
firma dominante [nacida o fortalecida como resultado de la fusión] contra sus rivales lo que
preocupa. El comportamiento estratégico ofensivo u hostil se refiere a las acciones de una firma
que trata de maximizar sus beneficios a través de una mejora de su posición en relación con la de
sus rivales. Este tipo de comportamiento generalmente mejora los beneficios de la firma y baja los
beneficios de las firmas rivales[...]7”.
Así, conforme al modelo adoptado por la Unión Europea, en toda fusión en que se genere
una posición dominante y, que a causa de esta, se termine por impedir una competencia efectiva
entre los agentes del mercado, dicha operación de concentración estará prohibida, y en caso de
concretarse deberá ser anulada.
En segundo lugar se tiene el modelo adoptado por Estados Unidos. Conforme a este
modelo lo relevante viene a ser el poder de mercado que resulta de la fusión y concentración. Así,
“este criterio[ ]enfoca la cuestión de las fusiones de empresas apuntando a dos situaciones
juzgadas preocupantes: a) que la fusión aumente o genere poder de mercado, al resultar capaz, la
firma fusionada, de ejercerlo de forma unilateral, o b) que la fusión al producir una mayor
concentración de mercado, dé lugar a una mayor probabilidad de comportamiento colusivo,
explícito o tácito, en la industria en cuestión”8. En resumen, de lo que se sospecha ante una fusión

7
D’Amore, Marcelo. “Estándares de Intervención en los Regímenes de Control de Fusiones”. Asociación Argentina de
Economía Política. Mendoza,1998. Pág 9.
8
D’Amore, M. Op Cit, página 2.

11
es de la posible creación de un monopolio o de la concertación de los competidores, colusión, a
causa de un oligopolio, en cuanto estos actos devengan en conductas perjudiciales a la libre
competencia, como un aumento de precios.
De esta forma, y siguiendo la idea detrás del proyecto, si se requiere obtener un
pronunciamiento previo y favorable del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia cuando
como consecuencia de una fusión se adquiera o incremente una cuota de mercado o se tenga un
determinado volumen de ventas, se sigue, en definitiva, no a la teoría de la “estructura-conducta-
desempeño” si no que a los modelos recién comentados, en particular, el europeo.

12
 CAPÍTULO II
PROYECTO DE LEY BOLETÍN 3618-03

2.1 Proyecto de Ley que Regula las Fusiones y Toma de Control de Empresas
Los parlamentarios Jorge Burgos, Juan Bustos, Francisco Encina, José Antonio Galilea,
Pablo Lorenzini, Zarko Luksic, Fernando Meza y Eduardo Saffirio presentaron un proyecto de ley
buscando regular los procesos de fusiones y toma de control de empresas cuando estas
comprometan de manera significativa el normal desempeño del mercado, específicamente en lo
referido a la libre competencia.
Dentro de los motivos que se señalan en la moción para realizar esta modificación se
señalan:
1. La importancia de las políticas de competencia en las economías de mercado.
2. El aumento en los últimos años de procesos de fusiones que ha visto nuestra economía,
tal como se vio en industria láctea, las telecomunicaciones y las farmacias.
3. Que la legislación comparada también se ha enfocado a regular estos aspectos, por
cuanto se busca cautelar el bien público.
El proyecto propone introducir, mediante un artículo único, una modificación al D.L
N 211, añadiendo un artículo 3 bis, que estipula lo siguiente:
“Artículo 3 bis: Sin perjuicio de lo establecido en esta ley, todo proyecto u
operación de concentración de empresas deberá obtener un pronunciamiento previo y
favorable del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia cuando:
1. Como consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una cuota
igual o superior al 30 por 100 del mercado nacional, o de un mercado geográfico
definido dentro del mismo, de un determinado producto o servicio, o;
2. El volumen de ventas global en nuestro país del conjunto de los partícipes
supere en el último ejercicio contable la cantidad de 20.000 millones de pesos,
siempre que al menos dos de las empresas realicen individualmente en Chile un
volumen de ventas superior a 3.500 millones de pesos.
Para los efectos del inciso anterior se considerarán concentraciones
económicas aquellas operaciones que supongan una modificación estable de la
estructura de control de las empresas partícipes mediante:
1. La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes.

13
 2. La toma de control de la totalidad o de parte de una empresa o empresas
mediante cualquier medio o negocio jurídico.
3. La creación de una empresa en común y, en general, la adquisición del
control conjunto sobre una empresa, cuando ésta desempeñe con carácter permanente
las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto
fundamental coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen
siendo independientes.
4. Cualquier otro acuerdo o acto que confiera a una persona o grupo
empresarial influencia decisiva o control, en los términos que establecen los artículos
97 y siguientes de la ley 18.045, respecto de una empresa con la que previamente a
tales acuerdos o actos competía en uno o más mercados.”

2.2 Análisis del Proyecto a la Luz de los Modelos de Protección a la Libre Competencia

Al decir del proyecto que “Art. 3 bis: Sin perjuicio de lo establecido en esta ley, todo
proyecto u operación de concentración de empresas deberá obtener un pronunciamiento previo y
favorable del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia” se concluye sin mayores
complicaciones que lo perseguido con este addendum no es prohibir a priori toda fusión que se de
entre competidores, si no que tan solo obligar a las partes a recibir un pronunciamiento favorable
respecto de la fusión por el órgano jurisdiccional con competencia en estas materias, el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia [T.D.L.C.]. Esto, por cuanto, como se dijo anteriormente, en
las fusiones dos son las posibilidades que se deben barajar cuando se busca regularlas: a) el
peligro a la competencia por la mayor concentración del mercado y b) el hecho que con la fusión
lo que se busque o se obtenga sea una mayor eficiencia en la producción. El punto a) quedaría
satisfecho con la obligatoriedad de un permiso a la fusión por el T.D.L.C.; además es justamente
este peligro el que justifica la entrega de dicha competencia al tribunal. Por su parte, el incentivo a
que se de la hipótesis b) se conseguiría con que no se prohíba directamente la fusión, sino que se
analice en cuanto su peligro a la libre competencia. Con lo que de existir este último, mas al
contrario tratarse de algo beneficioso para aquella con el aumento de las eficiencias, el acto de
fusión sea permitido.

La obligatoriedad de recurrir al tribunal sería algo totalmente novedoso dentro de la

14
regulación a la libre competencia, ya que hasta el momento solo se contempla en el D.L. N 211 la
posibilidad de una consulta por el acto, convención o conducta del competidor, ya sea por parte
del mismo agente que planea la fusión, otro competidor del mercado (ambos por el interés en el
acto) o por la Fiscalía Nacional Económica (por el interés social de protección a la libre
competencia). De que sea meramente facultativa para aquellos involucrados se deriva el peligro de
que no se realice la consulta. Lo que podría traer como consecuencia de que la fusión, no obstante
sea claramente dañina y antijurídica, sea llevada a cabo y que el T.D.L.C. deba tomar como
medida una mucho más costosa, en términos económicos, que la prohibición preventiva del acto,
como es la terminación del contrato donde se estipula la fusión una vez que esta ya ha sido
constituida.

Con esto como consideración, no obstante que el proyecto implique un mayor

movimiento a nivel de tribunal por su intervención necesaria, se compensa dicha obligación con el
menor costo que esta medida tiene en comparación con las que puedan ser tomadas más adelante
[como lo sería la disolución de una determinada fusión, afectando no sólo a los involucrados sino
que también al público que depende de esas empresas].

Ahora bien, sobre el punto 1 del artículo varias son las consideraciones a tomar en cuenta
para entenderlo cabalmente. Este señala que se deberá obtener un pronunciamiento previo cuando:
“1. Como consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al
30 por 100 del mercado nacional, o de un mercado geográfico definido dentro del mismo, de un
determinado producto o servicio”. La primera parte, referida al aumento de la cuota de mercado,
se vincula con la consecuencia lógica de la fusión ya que al aumentar el tamaño de un competidor
por la absorción de otros competidores, el mercado en que estos participan se concentra por el
menor número de agentes y el aumento de la porción de mercado perteneciente a uno de ellos.
Para determinar el nivel de concentración el proyecto considera tanto el porcentaje de
participación de la empresa fusionada como el mercado relevante en donde dicha participación se
manifiesta.

Sobre lo primero, el hecho que se establezca un 30% de participación, se debe a que un

15
 nivel tan alto de concentración sirve de presunción a que la empresa fusionada no tenga otro
competidor que pueda competir libremente con ella por la posición de dominio en que se
encontraría. Así, en Europa toda concentración superior a un 25% se considera como de nivel
crítico9.

Ahora, si se quiere ver desde el punto de vista del modelo de poder de mercado, se podría
tener como resultado que el agente resultante de la fusión pueda tomar decisiones sobre el
mercado de forma unilateral o, en caso de existir otros competidores con una alta participación,
genera claramente un situación donde exista peligro de colusión.

Respecto de la segunda parte que hace referencia al mercado donde se da el incremento

de la participación, se hace clara alusión a lo que en la doctrina de la libre competencia se llama
mercado relevante. La importancia de esto es que “la determinación del mercado específico [ ]
importa establecer el bien económico- sea producto o servicio- y el lugar geográfico que la
demanda y oferta interactivas respecto de dicho bien ocupan. Dicho bien económico determinará
una demanda y una oferta con alguna base territorial y, por tanto, el grupo de competidores
actuales tanto por el lado de la oferta como por el lado de la demanda que interactúan. Este
interactuar tiene por finalidad la búsqueda de intercambios satisfactorios para cada parte que esté
dispuesta a suscribir una convención relativa al bien económico caracterizador de este mercado”10.
Con esto, lo que se busca al hacer referencia a un mercado específico, es dar al análisis de la
fusión [como peligro a la libre competencia] un sustento concreto y real para usar como guía. El
mercado relevante se ve en relación a dos factores que lo determinan: uno es el producto (bienes o
servicios) que pertenece al giro propio de la empresa fusionada y el otro es el espacio geográfico
en que dichos productos se comercializan.

Sobre el producto la Comisión Europea señala que “el mercado de producto de referencia
comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren
intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea de

9
D’Amore, M. Op Cit, página 17.
10
Valdés, D. “Libre Competencia y Monopolio”. Santiago, 2006. Página 351.

16
 ellos”11. De estas variables la sustituibilidad cobra especial importancia, ya que de existir en el
mercado bienes a lo menos relativamente homogéneos se puede establecer que el mercado es
relativamente amplio, lo que significa que el porcentaje de participación de un competidor
disminuye, ergo, el riesgo de concentración y poder de mercado se reduce. A su vez, si los bienes
son heterogéneos, al no haber sustituibilidad entre ellos, el mercado se achica y de la fusión se
deriva una mayor concentración.

Sobre el espacio geográfico se dice que “el mercado geográfico de referencia comprende
la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y
de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son
suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficamente próximas
debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son
sensiblemente distintas a aquellas”12. De esta forma, cuando el proyecto señala como referentes el
mercado nacional o un mercado geográfico dentro del mismo, reconoce que no existe necesidad de
que la empresa fusionada tenga funciones de alcance nacional. Lo que conlleva a que una
conducta en un mercado pequeño también puede derivar en atentados a la libre competencia, aún
cuando el perjuicio que produzca no sea generalizado. Además se hace cargo de la contingencia en
relación a fusiones de transnacionales, pues aunque a nivel internacional se genera, producto de la
fusión, una alta participación en el mercado, si ésta no se ve reflejada en el mercado nacional,
implicaría que la conducta, al menos en Chile, se considera legítima.

El número 2 señala lo siguiente: “2. El volumen de ventas global en nuestro país del
conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 20.000 millones de
pesos, siempre que al menos dos de las empresas realicen individualmente en Chile un volumen
de ventas superior a 3.500 millones de pesos.” Respecto de la segunda situación descrita en el
artículo en comento puede ser más discutible su conveniencia. Aquí la única referencia que se
tiene es la cantidad de ventas contables en el último año, sin relación a las ventas totales del
mercado relevante o a la cantidad de ventas de los otros competidores.

11
Comisión Europea Competencia citado por Valdés, D en Op Cit, página 352.
12
Valdés, D. Op Cit, página 354.

17
 La segunda parte, sobre las ventas de dos de las empresas, da a entender que en esta
fusión, al existir un mínimo de participación para encapsularlo en la hipótesis, se presentarían
competidores con un amplio margen de poder de mercado. Aún así, al no existir una
contextualización en el mercado de la situación a analizar, es bastante difícil clasificar de fusión
ilícita a esta hipótesis, por cuanto de ser un mercado con grandes competidores, no obstante las
altas ventas de cada uno de ellos, y en particular de aquellos que se terminen por fusionar, no
necesariamente derivará en la adquisición de una cuota alta y sospechosa de poder de mercado.

Finalmente, el segundo inciso del artículo intenta definir y describir que es lo qué se
entiende por fusión y cuáles son los requisitos que se deben cumplir para que dicho acto se
considere como sospechoso dentro del mercado y genere la correspondiente necesidad de recurrir
al T.D.L.C. para la autorización de esta.

Conviene precisar que dentro de los tipos de fusiones posibles, adquiere relevancia
aquella que distingue según los niveles de producción en los que se encuentran los agentes a
fusionar. Así, si los competidores que pretenden unir fuerzas se encuentran dentro del mismo
mercado relevante, nos encontramos ante una fusión de tipo horizontal, lo que implica la
eliminación de un competidor directo. A su vez, cuando la fusión se da entre agentes que se
ubican en distintos niveles de la cadena de producción se le llama a este acto como fusión vertical.
A diferencia de la primera no implica la eliminación de otros competidores directos, por lo que, en
principio, no sería tan sospechosa como el primer tipo. Aun así, el texto del proyecto no hace
distinción alguna lo que, a nuestro juicio, implicaría que fusiones de cualquiera de los dos tipos
deberían ser revisadas si cumplen los requisitos del inciso primero.

El inciso parte diciendo: “Para los efectos del inciso anterior se considerarán
concentraciones económicas aquellas operaciones que supongan una modificación estable de la
estructura de control de las empresas partícipes mediante:”. Lo más destacable de este extracto,
dice relación con la temporalidad exigida a los efectos generados por la fusión, ya que estos deben
ser permanentes, o estables como dice el artículo, mas no pasajeros.

Continúa, luego con cuatro hipótesis a considerar como concentraciones económicas:

18
 “1. La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes.

2. La toma de control de la totalidad o de parte de una empresa o empresas mediante

cualquier medio o negocio jurídico.

3. La creación de una empresa en común y, en general, la adquisición del control

conjunto sobre una empresa, cuando ésta desempeñe con carácter permanente las funciones de una
entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamental coordinar el
comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo independientes.

4. Cualquier otro acuerdo o acto que confiera a una persona o grupo empresarial
influencia decisiva o control, en los términos que establecen los artículos 97 y siguientes de la ley
18.045, respecto de una empresa con la que previamente a tales acuerdos o actos competía en uno
o más mercados.”

Es posible decir que no todas son posibles de englobar dentro del señalado artículo 99 de
la L.S.A. Por el contrario, el carácter de concentración sería mucho más amplio excediendo a la
legislación comercial. No obstante, las posibilidades de concentración no consideradas por la
LSA, ya habían sido estudiadas por los órganos encargados de la protección de la libre
competencia.

Es así como la FNE en una guía elaborada para precisar ciertos conceptos que se
presentaban difusos en la regulación económica ha señalado que se entiende por concentración
“las fusiones, las adquisiciones de acciones, las adquisiciones de activos, las asociaciones y, en
general, los actos y convenciones que tienen por objeto o efecto que dos o más empresas
económicamente independientes entre sí pasen a conformar una sola empresa o a formar parte de
un mismo grupo empresarial”13

A grandes rasgos, los cuatro numerales se encuentran resumidos en dicha definición, por
lo que la conclusión lógica, es que en materia de definición de concentraciones no se está

13
Fiscalía Nacional Económica. “Guía Interna Para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontal”. Santiago,
2006. Página 11.

19
innovando con el proyecto de ley. Por el contrario, se está elevando a rango legal algo que ya se
encontraba vigente en la práctica de los órganos antimonopólicos, por la necesidad de seguridad
jurídica en el desarrollo de sus labores. Es así como algo destacable del proyecto es que se hace
eco del desarrollo en materia de competencia y fortalece la legislación que se mostraba inútil en
ciertos casos.

2.3 Ventajas que presenta el Proyecto

La primera ventaja del examen preventivo exigido legalmente, y no facultativo como el

hoy existente, es la evidente certeza y seguridad que se dará a los competidores de un mercado no
solo para aquellos que se mantienen fuera de la fusión, sino también para el fusionado. A los
primeros, por saber que ninguno de sus competidores podrá realizar maniobras que modifiquen
drásticamente la estructura del mercado sin que previamente sea revisada por el T.D.L.C. Mientras
que respecto del fusionado, la utilidad de esta regulación será que podrá saber con antelación si el
acto que planea como estrategia económica se encuentra dentro de los márgenes de la licitud, y por
ende, si le es posible plantearlo a sus accionistas o socios como una alternativa de negocios.

También es seguro para quienes se pueden ver afectados, pero que siempre son olvidados
al tratar temas de competencia: los consumidores. Ellos al no estar atentos de las conductas de los
productores, no obstante verse directamente perjudicados por los aumentos de precio arbitrarios,
tendrán, sin saberlo, la seguridad de que ante cualquier sospecha de concentraciones, tanto el
Fiscal Nacional Económico como también el T.D.L.C. actuarán protegiendo la libre competencia
e, indirectamente, sus pretensiones de pagar lo justo por un producto.

Con esto, además, se da rango de ley a materias reguladas en autoacordados,

jurisprudencia y guías de la F.N.E., que aunque no dejan de ser extremadamente útiles en términos
prácticos, no son vinculantes más allá de los órganos que las dictan y que pueden modificarlos en
cualquier momento, y eliminando así la seguridad lo que nublaría los mercados de la necesaria
certeza para estimar los proyectos a futuro.

20
 También pondría a Chile en el mayoritario grupo de países en donde estos actos requieren
de autorización previa a su realización. Según la Global Competition Review del año 2005 de 48
países revisados por la publicación, solo 4 no contienen dentro de su legislación mecanismos
obligatorios de control de fusiones. Los países son: Venezuela, Australia, Reino Unido y Chile14.
En una economía abierta como la nuestra, la imagen alejada de los altos estándares competitivos
del mundo desarrollado resulta ser una desventaja, ya que a los inversionistas no se les da la
necesaria seguridad de que en Chile los mercados son totalmente transparentes.

También se puede considerar como un ahorro de riesgo para los competidores que
podrían no presentar una consulta por el acto, ante el temor cierto de que dicha actividad pueda ser
considerada como un acto de competencia desleal. La ley sobre la materia contempla entre las
posibles conductas calificables como competencia desleal, el interponer acciones judiciales para
entorpecer las operaciones de un agente del mercado15, por lo que un competidor podría verse
inhibido de actuar solicitando al TDLC la revisión de la fusión porque el competidor podría
acusarlo haciendo uso de la Ley 20.169.

Otra ventaja viene a ser el menor costo de prohibición de una fusión a priori, que prohibirla
una vez que esta ya se haya concretado16. Obviamente la sola planificación de la estrategia fusión
implica el desembolso de altas sumas de dinero en diversos estudios de viabilidad. Pero cuando la
fusión ya ha sido puesta en marcha, se agrega a los gastos mencionados antes, los propios de la
fusión, por lo que una terminación podría no solo afectar a los fusionados sino que a todos quienes
dependan de ellos, principalmente trabajadores.

14
Global Competition Review, año 2005.
15
En su artículo 4 la Ley 20.169 que regula la competencia desleal señala: “Artículo 4º.- En particular, y sin que la
enumeración sea taxativa, se considerarán actos de competencia desleal los siguientes: g) El ejercicio manifiestamente
abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado.
16
Esta sanción aparece en el artículo 23 del D.L. N 211 el cual dice: “Artículo 26: La sentencia definitiva será fundada,
debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se
hará expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá dictarse dentro
del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.En la sentencia
definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:a) Modificar o poner término a los actos, contratos,
convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley”.

21
 En todo caso, nadie asegura que una fusión en marcha y totalmente censurable termine
siendo eliminada del mercado. Ya que los costos, si son muy eleveados tanto a nivel económico
como social, pueden disuadir al T.D.L.C. de resolver la fusión, y solo aplicará su facultad de
imponer ciertas condiciones y requisitos para que la operación se realice y su posterior
funcionamiento [de la empresa fusionada] sea conforme a las normas establecidas.

Finalmente, y ante la posibilidad de que el T.D.L.C. presente problemas en su

funcionamiento, ya recargado de labores, por la lluvia de proyectos de fusión que serían
presentados, no basta más que decir que en una sociedad en donde el mercado es el principal
asignador de recursos, se hace necesario que la libre competencia tenga un sitial preferente en
materias presupuestarias con lo que otorgar mayor financiamiento para expandir el TDLC con más
salas y personal es una necesidad. Todo como consecuencia del rumbo que ha decidido seguirse
desde la dictación de la Constitución vigente, en que el estado solo actúa de forma subsidiaria,
mas son los competidores privados quienes tienen el poder, otorgado por la Constitución, de
producir bienes y prestar servicios.

2.4 Críticas al Proyecto

De todo lo anterior podríamos decir que efectivamente este proyecto es definitivamente

una buena idea, y que siguiendo los argumentos presentados no hay aspectos negativos. Sin
embargo existen opiniones contrapuestas respecto de este proyecto. Si bien los parlamentarios
que lo presentaron, y junto con ellos un sin número de actores del mercado nacional consideran
que esta regulación es necesaria en nuestra economía; existen quienes difieren de esta opinión y
argumentan que muy por el contrario lo que el proyecto plantea no fomentará el crecimiento
económico nacional, sino que lo estancará.

Existe en el conocimiento colectivo la idea de que una fusión entre dos empresas de
significativa relevancia en el mercado, inevitablemente lleva a configurar un escenario de poder de
mercado y concentración, por cuanto al haber una reducción de los agentes que participan de un
determinado sector productivo se hace más fácil lograr acuerdos entre las restantes competidores,
o no hará falta un acuerdo por cuanto este competidor goza de un posición dominante en su rubro

22
 y puede decidir libremente y a su arbitrio modificar los precios y la calidad de un determinado
producto, y en definitiva la sociedad solo tiene a ver al gran monstruo que llamamos Monopolio.
Pero debemos explicar que esta situación, que de paso es el escenario más extremo que podemos
vislumbrar en una determinada economía, es tan frecuente como el paso del cometa Halley
orbitando el sol, algo que pasará pero no será permanente ni seguido.

Siguiendo esta línea de pensamiento, debemos entender que la concentración de los

mercados no significa necesariamente un perjuicio para otros competidores o para los
consumidores, es más, si “se revisa la dinámica de los mercados nacionales durante los últimos 30
años se podrá observar que ésa ha sido la constante. Sea porque durante los años 70 y principios
de los 80 las empresas cayeron en quiebra o requirieron potenciar su tamaño para enfrentar las
importaciones, o bien, porque desde los 90 y hasta el día de hoy se encuentran orientadas a
perseguir economías de escala y tamaños de planta más aptos para competir en un mundo
crecientemente globalizado, el caso es que todos los índices demuestran que los mercados chilenos
[en muchos de sus sectores más sensibles] han tenido una creciente concentración”17. Entonces no
cabe más que entrar a considerar la realidad, y el hecho que existe la posibilidad que en ciertas
circunstancias la fusión, y por ende la concentración de mercado, sea efectivamente la alternativa
correcta para solucionar algún tipo de problema.

La primera razón por la cual algunos consideran que la aproximación del proyecto es
errónea radica en el principal efecto práctico de una fusión o adquisición: primero disminuye el
número de competidores que participan en el juego de mercado, y segundo aparece un competidor,
que como resultado de la fusión, detenta un mayor poder sobre las decisiones del mercado que el
resto; de lo que se desprende que necesariamente la consecuencia lógica sería que el mercado
devengue en un monopolio o un cartel, es decir un acuerdo explícito entre los partícipes del
mercado para desarrollar un control exclusivo sobre la producción de un determinado bien. Así,
como lo señala Claudio Sapelli, existe una “[...]creencia de que si hay alta concentración, debe
haber alto poder de mercado, y como consecuencia, precios altos respecto a los de la

17
Bulnes, F. “Aspectos Jurídicos Involucrados en las Operaciones de Concentración”. Santiago, 2005. Página 2.

23
 competencia”18. Y este es el entendimiento que se maneja a nivel colectivo. Entonces no cabe
duda de que la idea que se encuentra detrás de la moción que se discute, es prevenir ese presunto
efecto nocivo, sin tener en consideración la asertividad de la creencia. Por cuanto la realidad
empírica, demostrada por diversos estudios, apunta que “hoy en día existe consenso en cuanto a
que existen múltiples defensas que pueden transformar la mayor de las concentraciones en las más
inocua de las operaciones. Sea porque la fusión o adquisición se produce en un mercado donde no
existen importantes barreras de entrada [consideración primaria],o porque la nueva entidad estará
limitada por la amenaza de las importaciones, o porque la reducción de costos de la empresa
resultante más que compensará su potencial aumento de márgenes, etc., el caso es que la
concentración cada día pierde mayor valor en cuanto predictor confiable por si mismo para
anticipar un futuro perjuicio para el mercado”19. Entonces, queda claro que la concentración no
significa necesariamente un perjuicio al mercado, es más, como ha quedado demostrado “el
resultado de los mercados concentrados es generar productos mejores a un costo más bajo”20 , y
así podrá observarse un alta concentración de mercado y comportamientos anti-monopólicos.

Una segunda razón que dan los opositores al proyecto se relaciona con las trabas que
pretende poner el proyecto al libre tráfico económico, al establecer limitaciones al intercambio de
recursos.

Estas limitaciones en lugar de fomentar la competencia y un desarrollo económico

óptimo para nuestra sociedad impiden la libre movilidad de los recursos, y en cierto modo lo que
hacen estas prohibiciones sería sancionar la eficiencia de determinadas empresas o grupos, y
castigar su visión. Esto por cuanto la concentración de mercado puede significar que una
determinada empresa es efectivamente más eficiente y más inteligente en su modo de abordar su
proceso productivo, entonces, prohibir una posible fusión terminaría significando que aquellas
empresas que son menos eficientes en su desarrollo productivo-comercial no podrían realizar un
operación necesaria para ellos [vender su empresa], y a su vez, la empresa que posee la ventaja

18
Sapelli, C. “Concentración y Grupos Económicos en Chile”. Santiago, 2002. Página 1.
19
Bulnes, F. Op Cit, página 3.
20
Sapelli, C. Op Cit, página 75.

24
 comparativa de producción no podría incrementar su patrimonio y mejorar su productividad
adquiriendo más activos, y en consecuencia la comunidad toda se vería perjudicada: la empresa
ineficiente podría quebrar, trabajadores quedarían desempleados y la sociedad no se podría
beneficiar de un eventual adelanto tecnológico o productivo, que se manifestaría en el precio o la
calidad de los productos, que resultaría de la eventual fusión entre estas dos empresas.

“En definitiva, de lo que se trata es de evitar que por la existencia de un prejuicio

claramente desafiado, penalicemos en principio a las empresas por buscar mayores eficiencias [vía
la concentración] y por hacer aquello que la sociedad quiere que haga: entregar más innovación y
mejores precios”21.

21
Sapelli, C. Citado en Bulnes, F. Op Cit, página 6.

25
 CONCLUSIÓN

Si bien parece ser que las críticas al proyecto están bien orientadas, y en definitiva
también buscan proteger al mercado en general, y a sus partícipes más vulnerables, los
consumidores, suena más sensato prevenir.
Como bien se ha señalado, el proyecto no propone sancionar o eliminar o prohibir ciertas
operaciones de concentración definitivamente. Por el contrario, lo que se busca es abrir un canal
de comunicación e información recíproco entre las entidades fiscalizadoras, F.N.E. y T.D.L.C.,
con las empresas que participan del mercado nacional [sean estas nacionales o extranjeras, de
amplio alcance o reducido] para asegurar al público en general un desempeño dentro de los límites
que la ley establece, pero a su vez, fomentando el tan preciado bien que todos añoramos: eficiencia
productiva. Por esta razón, el artículo 3 bis señala que deberán someterse a aprobación del
T.D.L.C. las operaciones que indica, cuando, si el objetivo hubiese sido estancar el tráfico jurídico
y limitar la movilidad de recursos, perfectamente podría señalar que las operaciones indicadas
quedan estrictamente prohibidas y que quien intentare realizar dichos actos será sancionado de tal
o tal manera.
Más vale prevenir que lamentar dice el dicho popular, razón por la cual, y siguiendo la
mayoría de la legislación comparada, resulta conveniente sino necesario regular este aspecto de las
operaciones relacionadas con el entorpecimiento de la libre competencia, para evitar a futuro
problemas de escala que puedan terminar por desarmar un economía, llevando al país a un estado
de crisis difícil de superar.

26
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