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Nmero 21 janeiro/fevereiro/maro de 2010 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-187X -

ARGUMENTAO JURDICA E A IMUNIDADE DO


LIVRO ELETRNICO

Prof. Humberto vila


Advogado em Porto Alegre. Professor da Pontifcia Universidade Catlica
(PUC/RS) e da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS).
Doutor em Direito (Doctor juris) e Certificado de Estudos em Metodologia da
Cincia do Direito pela Universidade de Munique, Alemanha. Mestre em Direito
pela Faculdade de Direito e Especialista em Finanas pela Faculdade de
Cincias Econmicas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS)

SUMRIO: I. DISTINGUINDO OS ARGUMENTOS JURDICOS. A - Classificaes na cincia do


direito - B. Proposta de classificao - 1. Quadro esquemtico - 2. Argumentos institucionais e
no-institucionais - 3. Argumentos institucionais - a) Argumentos institucionais imanentes - (1)
Argumentos lingsticos - (2) Argumentos sistemticos - (a) Contextuais - (b) Jurisprudenciais b)
Argumentos institucionais transcendentes - (1) Histricos - (2) Genticos - 4. Argumentos no-
institucionais - II. EMPREGANDO OS ARGUMENTOS JURDICOS - A. Obstculos rigidez
classificatria - B. As condies das quais depende a fora justificativa dos argumentos - C -
Interao dos argumentos - 1. Quadro esquemtico - 2. Interao multidirecional - 3. Interao
unidirecional - III. VALORANDO OS ARGUMENTOS JURDICOS. A. O papel dos princpios
constitucionais - B. Regras prima facie de interpretao. CONCLUSO.

INTRODUO

Para decidir pela imunidade dos livros eletrnicos, parte da doutrina


percorre, das premissas at a concluso, um processo dedutivo anlogo a
este: (a) os livros so protegidos pela imunidade; (b) todas as obras que
veiculam idias e so dispostas em seqncia lgica so livros; (c) o chamado
livro eletrnico consiste numa obra que veicula idias e disposta em
seqncia lgica; (d) o livro eletrnico um livro; (e) o livro eletrnico
protegido pela imunidade dos livros, jornais e peridicos.

Para decidir pelo no-enquadramento dos livros eletrnicos no


mbito material da regra de imunidade, outra parte da doutrina percorre, das
premissas at a concluso, um processo dedutivo semelhante ao que segue:
(a) os livros so protegidos pela imunidade; (b) todas as obras encadernadas e
ordenadas em folhas de papel so livros; (c) o chamado livro eletrnico no
consiste numa obra encadernada e ordenada em folhas de papel; (d) o livro
eletrnico no um livro; (e) o livro eletrnico no protegido pela
imunidade dos livros, jornais e peridicos.

Como se v, esse processo dedutivo, que contm o ncleo da


fundamentao racional, o que se convm chamar de justificao interna,
mediante a qual se pode avaliar se o juzo decorre logicamente das premissas.
A justificao interna no consiste numa fundamentao completa, na medida
em que as premissas resolutivas nas duas hipteses apresentadas (premissas
b), que decidem efetivamente sobre uma interpretao restritiva ou
extensiva do vocbulo livro e pela incluso do conceito de livro eletrnico
no conceito de livro, so meramente aplicadas na justificao interna. No
so, porm, fundamentadas. dizer: tanto a premissa todas as obras que
veiculam idias e so dispostas em seqncia lgica so livros, quanto a
premissa todas as obras encadernadas e ordenadas em folhas de papel so
livros so aplicadas sem ser justificadas. que sua justificao depende de
argumentos: os argumentos so elementos de justificao racional da
interpretao jurdica. 1 E a tarefa da interpretao jurdica , precisamente,
fundamentar esse tipo de premissa. Esse trabalho de fundamentao da
premissa escolhida convm seja qualificado de justificao externa, mediante a
qual so avaliados os argumentos empregados para decidir por uma
interpretao em detrimento de outra(s). 2

A discusso a respeito do enquadramento do livro eletrnico na


classe de objetos abrangidos pela imunidade dos livros e peridicos tem sido
matria de notveis estudos doutrinrios. 3 Neles, torna-se evidente a inevitvel
discordncia dos autores no tocante concluso sobre o tema tratado:
enquanto alguns concluem pela incluso do livro eletrnico no conceito
normativo de livros, outros decidem pelo seu no-enquadramento. Essa
disparidade de interpretao no se restringe compreenso do livro
eletrnico no gnero livros; a discordncia vai alm, para alcanar os
prprios argumentos que so utilizados pelos autores para justificar as
premissas que adotam. E so, afinal, esses argumentos que decidem pela
incluso, ou no, do livro eletrnico no mbito material da regra de imunidade
dos livros, jornais e peridicos.

Com efeito, os argumentos empregados para justificar a incluso


do livro eletrnico na classe dos livros so to variados quanto os seguintes:
o livro eletrnico seria usado, atualmente, como uma espcie de livro; a
insero do livro eletrnico na classe dos livros evitaria a contradio com

1
MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In:
Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong,
Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 511.
2
ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur
Rechtsphilosophie. 1. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 71-92.
3
MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo:
Informaes Objetivas. 1998. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Imunidades Tributrias. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extenso Universitria, 1998 (Pesquisas
tributrias, Nova srie; n. 4).

2
princpios constitucionais fundamentais; o livro eletrnico consistiria num
simples meio, equivalente ao livro, para garantir a liberdade de expresso e de
informao; de acordo com o Supremo Tribunal Federal, a imunidade em
apreo deveria ser interpretada de acordo com a finalidade que visa a alcanar;
o livro eletrnico significaria, hoje, aquilo que o livro representou ontem.

Os argumentos aplicados para fundamentar o no-


enquadramento do livro eletrnico da classe dos livros so igualmente
diversificados: a expresso e o papel destinado a sua impresso afastaria da
imunidade qualquer objeto que no fosse feito de papel; o vocbulo CD-ROM
teria acepo tcnica diversa da de livro; o Supremo Tribunal Federal j teria
decidido s haver livro onde h papel; ao mencionar o papel no dispositivo
constitucional, o legislador constituinte teria objetivado proteger apenas o livro
impresso em papel; a proposta de incluso do livro eletrnico teria sido
rejeitada pelo legislador constituinte; no tributar o livro eletrnico traria perda
significativa de receita para o Estado no futuro.

Que todos esses argumentos podem ser utilizados na


interpretao da imunidade em comento, no h dvida; hesitao existe,
contudo, quanto a saber se todos eles tm a mesma importncia jurdica.
Como ser analisado, os argumentos usados na interpretao no so
juridicamente equivalentes. Eles tm fundamentos desiguais e, por isso,
valores diferentes. No podem, por conseqncia, nem ser empregados
indistintamente, nem ser tomados um pelo outro, como se fora a sua escolha e
a sua valorao uma manifestao de mero capricho do intrprete.

O objetivo deste estudo no se circunscreve aos argumentos que


podem ser utilizados na interpretao jurdica (da imunidade dos livros
eletrnicos), matria essa j objeto de excelentes publicaes; ele abrange,
tambm, o debate sobre a especificidade de cada argumento e sobre a sua
prpria dimenso de peso no direito brasileiro. No se pretende apenas criar
condies para que se saiba por que so escolhidas determinadas alternativas
de interpretao (razes explicativas ou subjetivas); intenta-se, tambm,
apresentar critrios para valorar as decises de interpretao de acordo com o
ordenamento jurdico (razes justificativas ou objetivas). 4

Para tanto, preciso, em primeiro lugar, diferenciar os


argumentos em funo de seu fundamento; em segundo lugar, valorar cada um
deles com base no ordenamento jurdico brasileiro. L, um discurso sobre o
discurso da cincia do direito (discurso metaterico), na medida em que
apresenta uma alternativa de qualificao dos argumentos empregados no
discurso doutrinrio; aqui, um discurso sobre o ordenamento jurdico (discurso
terico), enquanto explica coerentemente quais so as implicaes
metodolgicas dos princpios constitucionais relativamente aos argumentos
empregados na justificao de premissas do raciocnio jurdico.

4
NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1985. p. 126.

3
No se pretende apenas descrever como os argumentos esto
sendo de fato aplicados pela doutrina e pela jurisprudncia na interpretao
jurdica. O fato de eles estarem sendo empregados dessa ou daquela forma
no quer dizer que no poderiam ou deveriam ser utilizados de outra maneira.
Este trabalho pretende explicar, outrossim, como os argumentos podem e
devem ser utilizados na interpretao jurdica. 5 Para alcanar esse propsito
utilizou-se um verdadeiro caso-limite, que proporciona a anlise dos vrios
argumentos empregados na interpretao jurdica.

I- DISTINGUINDO OS ARGUMENTOS JURDICOS

A - Classificaes na cincia do direito

As classificaes elaboradas pela cincia do direito, enquanto


voltadas explicao coerente do ordenamento jurdico, submetem-se a limites
dele decorrentes. Com efeito, ser a compatibilidade com o ordenamento
jurdico que permitir avaliar a procedncia da classificao, por exemplo, da
eficcia das normas constitucionais, dos efeitos das decises judiciais ou das
espcies tributrias; o exame do ordenamento jurdico poder confirmar ou
infirmar a existncia de normas de eficcia limitada, a subsistncia de decises
sem nenhum efeito declaratrio ou mesmo a possibilidade de excluso da
finalidade e da destinao da arrecadao como critrios para a diviso dos
tributos em espcies. A nomenclatura e a variedade de divises e subdivises
dos objetos classificados ir, porm, variar de acordo com a finalidade e o
critrio a que serve o agrupamento. Nesse quadro, as classificaes sero
mais ou menos adequadas explicao de determinado objeto. 6

verdade que fazer as distines entre os argumentos pode


conduzir rigidez classificatria; e a rigidez classificatria pode levar
desconsiderao da multiplicidade de relaes entre os argumentos
diferenciados, bem como pode deixar de fazer frente ao carter prtico-
institucional do Direito. No menos verdade, no entanto, que deixar de fazer
as devidas distines entre os argumentos pode levar arbitrariedade
argumentativa; e a arbitrariedade argumentativa conduz no-fundamentao
das premissas utilizadas na interpretao jurdica. Com efeito, tanto a ausncia
de definio dos argumentos utilizados quanto a falta de diferenciao entre
eles inserem, na interpretao jurdica, o germe da ambigidade e, com ele, a
fonte da arbitrariedade. Isso porque a mera meno a argumentos, sem a sua
necessria justificao, no s exclui a elucidao das premissas, como
permite concluses dspares e at mesmo inconciliveis entre si.

5
BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New
York: Springer, 1991. p. 554. ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft,
Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 78.
6
Sobre classificaes em geral, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. IPI - Comentrios
sobre as Regras Gerais de Interpretao da Tabela NBM/SH (TIPI/TAB). Revista Dialtica de
Direito Tributrio (12): 53 e ss., So Paulo, 1996.

4
Como ser demonstrado, no basta mencionar qual o argumento
que est sendo empregado para justificar a escolha das premissas utilizadas
na interpretao. Dizer que a linguagem, o sistema, o legislador constituinte ou
resultados prticos decidem determinada interpretao simplesmente
pretender sejam unidirecionais argumentos que fluem em vrias direes.

Classificaes dos argumentos empregados na interpretao


jurdica existem vrias, e de consistncia. H mais discordncia com relao
nomenclatura da distribuio em classes do que disparidade com relao
construo dos grupos. Divergncias fundamentais existem quanto relao
entre os argumentos e quanto s regras atinentes prevalncia de um sobre
outro. A proposta aqui defendida vai alm das obras que lhe serviram de
alicerce. 7 Prope-se uma reclassificao dos argumentos jurdicos integrada
com uma utilizao e valorao mvel e flexvel desses mesmos argumentos.

O objetivo deste estudo construir uma sntese superadora que


harmonize a necessidade de discernir os argumentos com a importncia de
no os separar por completo, diminuindo a inevitvel subjetividade da
interpretao sem enrijecer o raciocnio para o futuro. Com isso, poder-se-
abandonar qualquer simplismo na argumentao jurdica, quer no sentido de
reduzir o raciocnio jurdico pura lgica ou pura interpretao literal, quer no
sentido de circunscrever a atividade interpretativa ao mero decisionismo ou
simples ponderao de valores de natureza inexplicada. 8

7
ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur
Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 71-92. MLLER, Friedrich.
Juristische Methodik. 7. ed. Berlin: Duncker und Humblot. 1997. p. 216-303. BYDLINSKI, Franz.
Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New York: Springer, 1991. p. 553-
566. GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino:
Giappichelli, 1996. p. 173-190. MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and
Justification. In: Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield,
Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992.
8
BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New
York: Springer, 1991. p. 553.

5
B- Proposta de classificao

1 - Quadro esquemtico

sintticos
Lingsticos Ling. ordinria
semnticos
Ling. tcnica
Imanentes

contextuais
Institucionais Sistemticos
jurisprudenciais
Histricos

Transcendentes
semnticos
Genticos
teleolgicos

2 - Argumentos institucionais e no-institucionais

A primeira grande diviso dos argumentos empregados na


interpretao jurdica aquela entre os argumentos institucionais e os no-
institucionais. Os argumentos institucionais so aqueles que, sobre serem
determinados por atos institucionais parlamentares, administrativos, judiciais
, tm como ponto de referncia o ordenamento jurdico. Possuem, nesse
sentido, maior capacidade de objetivao. Os argumentos no-institucionais
so decorrentes apenas do apelo ao sentimento de justia que a prpria
interpretao eventualmente evoca. 9 Possuem, por isso, menor capacidade
de objetivao.

Os argumentos institucionais subdividem-se em imanentes e


transcendentes ao ordenamento jurdico positivo. 10 Os argumentos
institucionais imanentes so aqueles que so construdos a partir do
ordenamento jurdico vigente, assim da sua linguagem textual e contextual
como dos seus valores e da sua estrutura. Os argumentos institucionais
transcendentes so aqueles que no mantm relao com o ordenamento
jurdico vigente, mas dizem respeito ou a sua formao ou ao sentido dos
dispositivos que ele antes continha.

9
ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur
Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 87.
10
BORGES, Jos Souto Maior. O Direito como fenmeno lingstico, o problema de
demarcao da cincia jurdica, sua base emprica e o mtodo hipottico-dedutivo. In: Cincia
Feliz. Recife: Fundao de Cultura da Cidade do Recife. 1994. p. 135.

6
3 - Argumentos institucionais

a) Argumentos institucionais imanentes

(1) Argumentos lingsticos

Os argumentos institucionais imanentes ao sistema jurdico,


apesar de unidos numa totalidade de sentido, podem ser teoricamente
discernidos em lingsticos e sistemticos.

Os argumentos lingsticos dizem respeito ao significado dos


dispositivos ou enunciados prescritivos. Eles podem ser qualificados como
semnticos, quando referentes ao significado das expresses; e sintticos,
quando relacionados a sua estrutura gramatical. Os argumentos semnticos
podem, ao seu turno, fazer referncia tanto ao uso comum da linguagem
(linguagem ordinria) quanto a sua utilizao tcnica (linguagem tcnica). A
utilizao tcnica da linguagem pode decorrer tanto de uma definio
legislativa ou doutrinria quanto do uso por especialistas na matria. 11

Se as normas so inteligveis no contexto da linguagem ordinria,


elas devem ser interpretadas de acordo com o significado que um cidado
mdio iria atribuir-lhe como sendo o significado mais imediato, ao menos que
existam razes suficientes para uma interpretao diversa. 12

Na anlise da linguagem, pode-se utilizar o argumentum e


contrario, mediante o qual se entende que o dispositivo, ao regular somente um
caso, silenciou quanto aos outros ou os excluiu do seu mbito de aplicao.

Pode-se interpretar a imunidade do livro eletrnico com base em


argumentos lingsticos. De acordo com o significado comum das expresses
constantes do dispositivo constitucional (argumento semntico relativo
linguagem ordinria), pode-se, focalizando a palavra livro eletrnico, sustentar
que ela usada como sinnimo de livro. Nesse sentido, enquadra-se o livro
eletrnico na imunidade dos livros. Ocorre que o significado comum das
expresses igualmente se presta para interpretar o dispositivo constitucional
noutra direo. que se pode, agora voltando a ateno para o vocbulo
papel e com o reforo da prpria estrutura sinttica da frase, excluir do abrigo
da imunidade qualquer objeto que no seja feito com esse material. 13
possvel, no entanto, sustentar que a palavra papel no decisiva, na medida
em que existem obras que so feitas de papel, mas que na acepo

11
GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino:
Giappichelli, 1996. p. 175.
12
MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In:
Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong,
Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 513.
13
TORRES, Heleno Taveira. GARCIA, Vanessa Nobell. Tributao e imunidade dos
chamados livros eletrnicos. In: MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade tributria do
livro eletrnico. So Paulo: Informaes Objetivas. 1998. p. 86.

7
constitucional no configuram livros (e. g. livros em branco, caderno em espiral,
livro ponto, livro de atas). 14

dizer: o significado comum das expresses contidas no


dispositivo constitucional no resolve a questo de saber se o livro eletrnico
se enquadra na imunidade dos livros. O significado de livro complexo e
ambguo. 15 Isso porque a relao entre a linguagem e a realidade a qual ela
se refere no natural (causal), mas convencional: resultado de convenes
lingsticas. 16 Alm disso, a significao da comunicao legislada no
preexiste ao ato interpretativo: ela deve ser construda pelo intrprete. 17

O mesmo ocorre com os argumentos ligados ao significado


tcnico das expresses constantes do dispositivo (argumento semntico
relativo linguagem tcnica). De acordo com ele, pode-se, esquadrinhando o
significado tcnico atribudo ao vocbulo CD-ROM por especialistas em
informtica, excluir do abrigo da imunidade qualquer objeto que no seja
tecnicamente chamado de livro. 18 Ocorre que o significado tcnico das
expresses tambm se presta para atribuir outro sentido ao dispositivo
constitucional. que se pode, desta feita perscrutando o significado tcnico do
vocbulo livro, sustentar que sua acepo tcnica inclui o prprio livro em
CD-ROM. Vale dizer: tambm o significado tcnico das expresses contidas
no dispositivo constitucional no decide a questo de saber se o livro
eletrnico se enquadra na imunidade dos livros. Ele corre em vrias
direes.

No mesmo sentido, utilizando o argumentum e contrario, pode-se


sustentar tanto que o dispositivo, porque contm a expresso e o papel
destinado a sua impresso, teria restringido a imunidade s obras feitas de
papel, quanto que o dispositivo, ao utilizar a referida expresso, teria deixado
de regular as obras feitas com outros materiais. L, afastada a imunidade dos
livros eletrnicos; aqui, pelo menos no excluda.

14
CARRAZZA, Roque Antonio. Livro eletrnico - Imunidade Tributria - Exegese do art.
150, VI, d, da Constituio Federal. In: MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade tributria
do livro eletrnico. So Paulo: Informaes Objetivas. 1998. p. 233.
15
TORRES, Ricardo Lobo. Imunidade tributria nos produtos de informtica. In:
MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo:
Informaes Objetivas. 1998. p. 200.
16
BULYGIN, Eugenio. Sullinterpretazione giuridica. In: Analisi e Diritto 1992: recerche
di giurisprudenza analitica. Org. Paolo Comanducci e Riccardo Guastini. Torino: Giappichelli,
1992.
17
CARVALHO, Paulo de Barros. Proposta de modelo interpretativo para o direito
tributrio. In: Revista de Direito Tributrio (70):42, So Paulo: Malheiros.
18
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Imunidade tributria como limite objetivo e as
diferenas entre livro e livro eletrnico. In: MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade
tributria do livro eletrnico. So Paulo: Informaes Objetivas. 1998. p. 54.

8
(2) Argumentos sistemticos

Os argumentos sistemticos, a despeito de serem fundados na


estrutura do sistema jurdico, dizem respeito aos seus elementos ou a sua
aplicao. Eles so decorrncia das condies formais de interpretao do
prprio sistema jurdico: relao entre parte e todo (consistncia e coerncia), e
entre norma e fato (generalizao e individualizao). Por meio delas, evita-se
e supera-se a contradio entre os elementos do sistema, ganhando-se, pela
combinao entre os elementos e pela superao das contradies, em
consistncia, e pelo significado advindo do conjunto de todos os elementos, em
coerncia.

Os argumentos sistemticos subdividem-se em argumentos


contextuais e jurisprudenciais.

(a) Argumentos contextuais

Os argumentos contextuais dizem respeito s outras normas que,


juntamente com a norma objeto da interpretao, fazem parte do sistema
jurdico e devem ser consideradas na interpretao. Variados so os
argumentos contextuais. Em primeiro lugar, os relativos aos princpios que
possam ser combinados, lgica ou teleologicamente, com a norma objeto de
interpretao. 19 A concretizao dos princpios constitucionais enquanto
normas imediatamente finalsticas conduz a tcnicas especficas de
argumentao. 20 Por exemplo: em razo do princpio da igualdade, e mediante
o emprego do argumento a simili ou analgico, atribui-se a mesma
conseqncia normativa estabelecida para determinado caso a outro caso
semelhante. 21 tambm nesse mbito que so aplicados os critrios para
solucionar as antinomias. 22

19
ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. 2. ed. Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1991. p. 295.
20
VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do
dever de proporcionalidade. RDA, 215:151-179. 1999.
21
GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino:
Giappichelli, 1996. p. 180.
22
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros,
1995. p. 57.

9
Tambm se incluem nesse grupo os argumentos relativos ao
lugar onde o dispositivo se encontra no documento legislativo (argumento
topogrfico) e constncia terminolgica. 23

possvel interpretar a imunidade do livro eletrnico com base


em argumentos contextuais. Com base nos princpios constitucionais, pode-se
sustentar que os livros eletrnicos esto abrangidos pela imunidade, na
medida em que a tributao poder envolver atentados livre manifestao do
pensamento; valor que a Constituio de 1988 buscou preservar. 24 Ocorre
que os argumentos contextuais se prestam para interpretar o dispositivo
constitucional tambm noutra direo. que se poderia interpretar as
imunidades combinando-as com as regras de competncia, para concluir,
mediante uma interpretao restritiva, que a nica exceo ao poder impositivo
constitucionalmente atribudo ao Estado a tributao dos livros de papel. Isso
significa que os argumentos contextuais tambm no decidem, a rigor, a
questo de saber se o livro eletrnico se enquadra na imunidade dos livros.
Eles podem ser utilizados em vrios sentidos, embora se possa notar uma
certa convergncia dos argumentos contextuais principiais no sentido de
garantir a imunidade do livro eletrnico.

Quando a finalidade do dispositivo for obtida levando-se em


considerao os princpios constitucionais a cuja concretizao serve a regra
objeto de interpretao, pode-se falar em uma interpretao teleolgico-
sistemtica. Nessa hiptese, no se pode separar a interpretao sistemtica
da teleolgica. 25 Sua considerao pode levar utilizao da tcnica da
reduo teleolgica (reduo do sentido do dispositivo por ser ele muito amplo
em relao a sua finalidade) e da extenso teleolgica (ampliao do sentido
do dispositivo por ser ele muito restrito em relao a sua finalidade). 26

Pode-se interpretar a imunidade do livro eletrnico com base em


argumentos teleolgicos. Utilizando a extenso teleolgica, possvel
sustentar que a palavra livro, se entendida como obra encadernada, muito
restrita em relao finalidade da imunidade, que a de garantir a liberdade
de informao dos cidados; pode-se tambm sustentar que o sentido comum
da palavra papel muito restrito relativamente garantia de liberdade de
acesso informao, razo por que deve ser interpretada de modo a abranger
qualquer material adequado produo de uma obra cultural. Seja l como for,

23
GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino:
Giappichelli, 1996. p. 190.
24
BORGES, Jos Souto Maior. Imunidade tributria dos produtos de informtica
(ICMS/IPI/ISS), Repertrio IOB de Jurisprudncia, n 24/96, p. 545. CARRAZZA, Roque
Antonio. Livro eletrnico - Imunidade Tributria - Exegese do art. 150, VI, d, da Constituio
Federal. In: MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade tributria do livro eletrnico. So
Paulo: Informaes Objetivas. 1998. p. 230.
25
ENGISH, Karl. Einfhrung in das juristische Denken. 8. ed. Stuttgart; Berlin; Kln:
Kohlhammer, 1983. p. 79.
26
CANARIS, Claus-Wilhelm. Die Feststellung von Lcken im Gesetz. 2. ed. Berlin:
Duncker und Humblot, 1983. pp. 82 e ss.

10
o exposto j basta para demonstrar que os argumentos teleolgicos,
dependendo da finalidade e da tcnica interpretativa, tambm no decidem a
questo de saber se o livro eletrnico se enquadra na imunidade dos livros,
embora reste evidente, quanto a eles, a existncia de uma confluncia em
direo ao enquadramento dos livros eletrnicos na imunidade em pauta.

(b) Argumentos jurisprudenciais

Os argumentos jurisprudenciais dizem respeito aos precedentes


do Poder Judicirio relativamente norma objeto de interpretao. A
pertinncia dos precedentes depende da norma objeto de intepretao.

Tratando-se de norma constitucional, e sendo o Supremo Tribunal


Federal o rgo constitucionalmente incumbido de interpretar a Constituio
Federal, seus acrdos exercem papel fundamental na construo do
significado de qualquer norma constitucional. Na avaliao da relevncia do
precedente para o sentido da norma objeto de interpretao, imprescindvel
ater-se s caractersticas da deciso, se de mrito ou de no-conhecimento, se
proveniente de uma das Turmas ou do Tribunal Pleno, se por unanimidade ou
por maioria, se em controle difuso ou em controle concentrado de
constitucionalidade. Mais relevante ainda a identidade das normas j
analisadas s normas objeto de interpretao.

Pode-se interpretar a imunidade do livro eletrnico com base em


argumentos jurisprudenciais. Nesse sentido, possvel sustentar a imunidade
em comento com base na interpretao da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, se analisadas aquelas decises que interpretam de maneira
sistemtica e extensiva as imunidades.

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal interpreta de


modo sistemtico e com base no elemento teleolgico as imunidades quando,
ao examinar o dispositivo constitucional que menciona a imunidade das
instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, incluiu
na imunidade a eventual renda obtida pela instituio de assistncia social
mediante cobrana de estacionamento de veculos em rea interna da
entidade, destinada ao custeio das atividades desta; 27 e tambm quando
entendeu que a palavra patrimnio deve ser interpretada de maneira a
abranger o imposto de importao e o imposto sobre produtos industrializados,

27
Recurso Extraordinrio n. 144900-4, Primeira Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ
26.09.97.

11
apesar deles no serem classificados pelo Cdigo Tributrio Nacional como
impostos sobre o patrimnio. 28

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal segue a mesma


interpretao ampliativa, quando no afasta da imunidade a renda obtida pelo
SESC na prestao de servios de diverso pblica, mediante a venda de
ingressos de cinema ao pblico em geral, que aproveitada em suas
finalidades assistenciais 29 , ou quando inclui na imunidade at mesmo os
imveis utilizados como residncia dos membros da entidade beneficiente. 30
No mesmo sentido, a Segunda Turma entendeu ser impertinente a
caracterstica de generalidade dos participantes e beneficirios para atribuir
natureza pblica a uma instituio, sendo importante apenas os fins sociais aos
quais a entidade atende. 31 Em todos esses casos, a interpretao da
imunidade levou em conta a finalidade de garantir a prestao de servios de
assistncia social.

Especificamente com relao imunidade dos livros e peridicos,


o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma interpretao que modifica o
sentido mais imediato do dispositivo (interpretao corretiva) com utilizao do
argumento a simili.

Mesmo que o dispositivo constitucional tenha utilizado o vocbulo


papel, o Pleno do Supremo Tribunal incluiu no seu campo de aplicao, no
s o papel utilizado diretamente na confeco dos bens referidos, mas tambm
insumos nela consumidos como so os filmes e papis fotogrficos. 32
Segundo o mesmo Tribunal Pleno, de se entender que no esto excludos
da imunidade os peridicos que cuidam apenas e to somente de informaes
genricas ou especficas, sem carter noticioso, discursivo, literrio, potico ou
filosfico, mas de inegvel utilidade pblica, como o caso das listas
telefnicas. 33 Ainda: o Pleno do Tribunal entendeu que a razo de ser da
imunidade prevista no texto constitucional est no interesse da sociedade em
ver afastados procedimentos capazes de inibir a produo material e intelectual
de livros, jornais e peridicos, razo por que a imunidade alcanaria no s o

28
Recurso Extraordinrio n 89.590, Primeira Turma, Relator: Ministro Rafael Mayer.
DJ 10.09.79.
29
Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 155822-0, Primeira Turma, Relator:
Ministro Ilmar Galvo, DJ 02.06.95. Recurso Extraordinrio n 116.188-4 - SP, Primeira Turma,
Relator: Ministro Sydney Sanches, DJ 16.03.1990.
30
Recurso Extraordinrio n 221.395-8, Segunda Turma, Relator: Ministro Marco
Aurlio, DJ 12.05.2000.
31
Recurso Extraordinrio n 108.796, Segunda Turma, Relator: Ministro Carlos
Madeira, DJ 12.09.86.
32
Recurso Extraordinrio n. 190.761-4, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Marco Aurlio,
DJ 12.12.97.
33
Recurso Extraordinrio n 101.441, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Sydney
Sanches, DJ 19.08.88.

12
papel utilizado diretamente na confeco dos bens referidos, como tambm
insumos nela consumidos como so os filmes e papis fotogrficos. 34

No mesmo sentido, a Primeira Turma entendeu que a imunidade


de ser entendida como abrangente de qualquer material suscetvel de ser
assimilado ao papel utilizado no processo de impresso. 35

Em direo anloga a Segunda Turma: ainda que o dispositivo


constitucional tenha feito meno ao vocbulo peridico, a revista tcnica foi
includa no seu campo de aplicao; 36 mesmo que o dispositivo constitucional
tenha mencionado os objetos livros, jornais e peridicos, estendeu-se a
proteo constitucional fase de comercializao; 37 o livro, como objeto da
imunidade tributria, no apenas o produto acabado, mas o conjunto de
servios que o realiza, desde a redao, at a reviso de obra, sem restrio
dos valores que o formam e que a Constituio protege. 38

Em todos esses casos, o Supremo Tribunal Federal, em vez de se


ater isoladamente aos vocbulos constantes dos dispositivos constitucionais,
buscou seu sentido em consonncia com o princpio constitucional do livre
acesso informao. Embora controvertida essa qualificao, a interpretao
da Alta Corte nesses casos pode ser qualificada como corretiva ou
ampliativa. Nesse sentido, a imunidade dos livros deveria abranger tambm
os livros eletrnicos: o livro eletrnico, tambm, meio para melhorar o
acesso informao.

Ocorre que igualmente possvel defender o no-enquadramento


do livro eletrnico na imunidade dos livros com base na mesma jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, se analisadas aquelas outras decises que
interpretam de maneira restritiva ou literal as imunidades.

Mesmo que a Constituio exclua da imunidade apenas as


atividades com finalidade lucrativa, entendeu a Primeira Turma no haver
imunidade no caso de produo e venda de pes. 39 Embora o dispositivo
constitucional no faa distines relativamente imunidade quanto ao
contribuinte de direito e de fato, a Primeira Turma circunscreveu a imunidade

34
Recurso Extraordinrio n. 190.761-4, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Marco Aurlio,
DJ 12.12.97.
35
Recurso Extraordinrio n. 193.883-8, Primeira Turma, Relator: Ministro Ilmar Galvo,
DJ 01.08.97.
36
Recurso Extraordinrio n 77.867, Segunda Turma, Relator: Ministro Leito de Abreu,
DJ 08.01.75.
37
Recurso Extraordinrio n 109.484, Segunda Turma, Relator: Ministro Clio Borja,
DJ: 27.05.88.
38
Recurso Extraordinrio n 102.141, Segunda Turma, Relator: Ministro Carlos
Madeira, DJ 29.11.85.
39
Recurso Extraordinrio n134.573, Primeira Turma, Relator: Ministro Moreira Alves,
DJ 29.09.95.

13
aos tributos que repercutem economicamente sobre o contribuinte de direito,
excluindo da imunidade aqueles que repercutem sobre o contribuinte de fato,
como no caso de ICMS na venda de bens fabricados por entidade de
assistncia social. 40

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tambm


interpreta de modo mais declaratrio as imunidades quando, ao analisar o
dispositivo constitucional que menciona a imunidade de impostos, entendeu
que a imunidade alcana apenas os impostos; no, as contribuies; 41
tambm interpreta literalmente, quando entende que no h livro, peridico ou
jornal, sem papel, por ter a Constituio previsto um dos elementos destinados
obteno do produto final assegurado pela imunidade. 42 A mesma Segunda
Turma interpreta de modo restritivo as imunidades, quando cria distines que
no esto previstas no contedo mais imediato dos dispositivos constitucionais:
embora o significado prima facie do dispositivo no contenha uma distino, a
Segunda Turma dissociou, para efeitos de imunidade, os casos em que h
violao a outro princpio fundamental, a exemplo do princpio do livre exerccio
de concorrncia, como ocorre na hiptese de exerccio de atividade alheia s
finalidades essenciais da autarquia 43 . Apesar de a Constituio excluir da
imunidade apenas as atividades com finalidade lucrativa, entendeu a Segunda
Turma no haver imunidade, se houver exerccio de atividade atpica pelas
instituies de educao, como no caso de explorao de livros e outros
artigos. 44

Relativamente imunidade dos livros e peridicos, o Supremo


Tribunal Federal tem decises que adotam semelhante interpretao literal e
restritiva.

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal interpreta de


modo restritivo as imunidades, quando ao examinar o vocbulo peridicos
contido no dispositivo, criou uma distino nele inexistente, na medida em que
excluiu da imunidade as publicaes tcnicas peridicas com periodicidade
fixada pelo Ministrio das Comunicaes, como as listas telefnicas
(entendimento ultrapassado pelo Pleno). 45 Relativamente imunidade dos

40
Recurso Extraordinrio n. 191.067-4, Primeira Turma, Relator: Ministro Moreira
Alves, DJ 03.12.99.
41
Recurso Extraordinrio n 129.930, Segunda Turma, Relator: Ministro Mrio
Guimares, DJ 16.08.91.
42
Recurso Extraordinrio n 238.570, Segunda Turma, Relator: Ministro Nri da
Silveira. Revistra Trimestral de Jurisprudncia do STF n 171/356.
43
Recurso Extraordinrio n 74.032, Segunda Turma, Relator: Ministro Bilac Pinto, DJ
16.02.73.
44
Recurso Extraordinrio n 71.009, Segunda Turma, Relator: Ministro Antnio Neder,
DJ 08.03.74.
45
Recurso Extraordinrio n 104.563, Primeira Turma, Relator: Ministro Oscar Correa,
DJ: 05.09.86.

14
livros, a Primeira Turma entende que a tinta especial para jornais no est
abrangida pela imunidade. 46

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal interpreta de


modo literal as imunidades, quando, ao analisar o vocbulo papel, entendeu
que apenas os materiais a ele relacionados (papel fotogrfico; papel telefoto;
filmes fotogrficos, sensibilizados, no impressionados, para imagens
monocromticas; papel fotogrfico para fotocomposio por laser) que esto
abrangidos pela imunidade tributria do art. 150, VI, d, da Constituio
Federal. 47 Essa interpretao focaliza a linguagem ordinria do dispositivo,
utilizando o argumento a contrario; no, porm, no sentido de entender que a
meno apenas ao papel indicaria existir uma lacuna a respeito de outros
materiais (argumento interpretativo com declarao de lacuna), mas no sentido
de que a meno a papel teria positivamente excludo outros materiais
(argumento produtivo com tcnica de integrao). 48

Em todos esses outros casos, o Supremo Tribunal Federal fixou-


se nos vocbulos constantes no dispositivo constitucional, sempre com a
finalidade de restringir a imunidade. A interpretao da Alta Corte poderia ser
qualificada como restritiva. Nesse sentido, poder-se-ia sustentar que a
jurisprudncia do Supremo Tribunal estaria direcionada a no englobar os
livros eletrnicos na imunidade dos livros.

Como se v, no a rigor possvel falar de uma jurisprudncia


unidirecional do Supremo Tribunal Federal relativamente s imunidades, em
especial imunidade dos livros. O que se pode notar apenas uma cumulao
de argumentos em favor de uma interpretao extensiva das imunidades pelas
Turmas e, sobretudo, pelo Tribunal Pleno.

46
Recurso Extraordinrio n 215.435, Primeira Turma, Relator Moreira Alves.
47
Recurso Extraordinrio n. 177657-9, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ 30.05.97.
48
GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino:
Giappichelli, 1996. p. 176.

15
b) Argumentos institucionais transcendentes

(1) Argumentos histricos

Os argumentos histricos dizem respeito investigao do


problema objeto de regulao pelas normas hoje vlidas, de modo a recompor
o sentido que a norma tinha ao ser editada, atualizando-a no tempo. 49

Os argumentos histricos no se confundem com os argumentos


genticos: enquanto os argumentos histricos fazem referncia a textos
normativos anteriores, e com semelhante mbito de incidncia relativamente ao
da norma objeto de interpretao, os argumentos genticos dizem respeito a
textos no-normativos (discusses parlamentares, projetos de lei, discursos
legislativos, exposies de motivos), e se referem formao do prprio
dispositivo objeto de interpretao. 50 O argumento histrico faz normalmente
apelo natureza das coisas, na medida em que procura demonstrar que, em
decorrncia das mutaes histricas, o significado literal do dispositivo no
mais se molda realidade do momento da aplicao. 51

Os argumentos histricos suscitam vrias questes no que diz


respeito imunidade do livro eletrnico. Com efeito, pode-se sustentar que o
livro eletrnico significa, hoje, o que livro significou no momento da
constituinte. Do ponto de vista histrico-evolutivo, pode-se at mesmo afirmar
que o livro eletrnico nada mais significa que a interpretao de acordo com o
sentido do vocbulo livro mencionado pela Constituio no momento da
interpretao (interpretao diacrnica).

(2) Argumentos genticos

Os argumentos genticos dizem respeito vontade do legislador,


tanto no que se refere ao significado que o legislador teria ligado a determinada
expresso (argumento gentico semntico-subjetivo), quanto finalidade que
ele teria pretendido atingir (argumento gentico teleolgico-subjetivo).

Da mesma forma, com base na vontade do legislador constituinte,


pode-se tanto incluir quanto excluir o livro eletrnico da imunidade dos livros:
de um lado, pode-se, focalizando o pretenso significado que o legislador teria

49
ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur
Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 87.
50
MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. 7. ed. Berlin: Duncker und Humblot. 1997.
p. 245.
51
GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino:
Giappichelli, 1996. p. 178.

16
ligado proposta aprovada, sustentar que o livro eletrnico teria tido sua
imunidade rejeitada; de outro, pode-se, aqui voltando a ateno para a suposta
finalidade que o legislador constituinte teria pretendido atingir, defender a
imunidade apenas dos livros feitos em papel. Embora sejam ambos
argumentos genticos, eles so de espcies diferentes: enquanto o primeiro
avalia o pretenso significado do projeto (argumento gentico semntico-
subjetivo), o segundo examina a pressuposta finalidade da proposta
(argumento gentico teleolgico-subjetivo). dizer: simplesmente fazer
meno vontade do legislador no bastante para justificar nenhuma
concluso.

4 - Argumentos no-institucionais

Os argumentos no-institucionais no fazem referncia aos


modos institucionais de existncia do Direito. Eles fazem apelo a qualquer
outro elemento que no o prprio ordenamento jurdico. So argumentos
meramente prticos que dependem de um julgamento, feito pelo prprio
intrprete, sob pontos de vista econmicos, polticos e/ou ticos. 52 As
conseqncias danosas de determinada interpretao e a necessidade de
atentar para os planos de governo enquadram-se aqui.

Pode-se interpretar a imunidade do livro eletrnico com base em


argumentos meramente prticos. possvel sustentar que seria absurdo
aceitar a incidncia de impostos sobre livros eletrnicos e sobre quaisquer
meios modernos de comunicao e de comrcio. Noutro giro, porm,
possvel afirmar que a no-incidncia de impostos sobre livros eletrnicos,
exatamente por serem eles o mecanismo moderno de comunicao e de
comrcio, ir excluir a maior fonte de receita estatal nos dias atuais. Os
argumentos no-institucionais no so conclusivos relativamente imunidade
do livro eletrnico. Alis, justamente pela falta de referncia a pontos de vista
objetivos ou objetivveis, os argumentos no-institucionais nunca sero
conclusivos, porque manipulveis arbitrariamente conforme os interesses em
jogo.

52
MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In:
Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong,
Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 521. ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In:
Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp,
1995. p. 89.

17
II. EMPREGANDO OS ARGUMENTOS JURDICOS

A. Obstculos rigidez classificatria

Diante do que foi acima exposto, resta evidente a necessidade de


especificar, tanto quanto possvel, cada um dos argumentos empregados na
interpretao jurdica. A particularizao de cada argumento encontra, porm,
soberbas dificuldades.

Em primeiro lugar, a classificao dos argumentos no pode ser


rgida, pois ela no cobre o nmero de argumentos que podem ser utilizados
na justificao da interpretao, que fundamentalmente ilimitado. 53 Vale
dizer: aos que foram aqui mencionados poderiam ser aditados ainda outros,
concernentes eficincia, praticabilidade, justia, razoabilidade, etc. Isso no
significa que a classificao aqui proposta seja despicienda. Bem ao contrrio:
ela fundamental como projeto mvel de agrupamento segundo o fundamento
de cada argumento, ainda que as nuanas de cada um deles no seja
totalmente predizvel antes mesmo da interpretao.

Em segundo lugar, a classificao dos argumentos no pode ser


inflexvel, porque, antes da interpretao, tambm no se sabe qual dos
argumentos ser mais seguro ou mesmo qual deles ser pertinente deciso
de interpretao. 54 Em alguns casos, sero os elementos lingsticos e
sistemticos que iro decidir qual das alternativas interpretativas dever ser
escolhida; em outros, pela vagueza desses elementos, s os argumentos
histricos que podero resolver a questo interpretativa. E assim
sucessivamente. dizer: a pertinncia dos argumentos depende do prprio
problema posto prova.

Em terceiro lugar, a classificao dos argumentos no pode ser


rija, porque, apesar de ela ser elaborada em razo da plausibilidade da
reconduo de cada argumento ao ordenamento jurdico, essa reconduo no
est predefinida; ela deve ser construda. Isso suscita, evidentemente, dvidas
a respeito da qualificao desse ou daquele argumento como sendo lingstico,
sistemtico, histrico, gentico ou meramente prtico.

Em quarto lugar, a classificao dos argumentos no pode ser


austera, na medida em que os argumentos no so estanques entre si; eles,
inversamente, interagem reciprocamente. Algumas vezes, sero os prprios
argumentos sistemticos que iro demonstrar a insuficincia dos argumentos
lingsticos; noutras situaes, somente os argumentos histricos que iro
revelar a deficincia dos argumentos sistemticos, pela alterao das
circunstncias temporais ou espaciais. Nessas hipteses, no ser sequer

53
KAUFMANN, Arthur. Rechtsphilosophie. 2. ed. Mnchen: Beck, 1997. p. 47.
54
LOOSCHELDERS, Dirk. ROTH, Wolfgang. Juristische Methodik im Prozess der
Rechtsanwendung. Berlin: Duncker und Humblot, 1996. p. 194.

18
racionalmente demonstrvel a desunio de argumentos que se encontram
amalgamados.

B. As condies das quais depende a fora justificativa dos


argumentos

A pertinncia e a relevncia de cada argumento para a


interpretao depende da implementao de determinadas condies. Como j
exposto, e inclusive demonstrado pelo exemplo da imunidade aqui tratado,
embora sejam implementadas as condies de aplicao de um argumento, ele
pode no ser suficiente para justificar uma interpretao.

Os argumentos lingsticos podem ser satisfatoriamente


empregados na interpretao se a norma for inteligvel no contexto da
linguagem ordinria. Ocorre que a linguagem ordinria pode, como visto,
apresentar vrias caractersticas que se contrapem quela inteligibilidade
mais imediata: vagueza, ambigidade, variedade de uso, falta de
especificidade aplicativa, falta de atualidade. 55 No por outro motivo que as
normas semanticamente mais abertas, e quaisquer outras em menor medida,
no podem ter seu significado determinado com apelo apenas linguagem,
como o caso dos princpios jurdicos e das clusulas gerais. O recurso aos
outros argumentos imprescindvel.

Os argumentos sistemticos podem ser satisfatoriamente


empregados na interpretao se o contexto e os precedentes apontarem para
uma s direo. Isso, como visto, pode ocorrer, mas nem sempre assim.
que o contexto variado; e os precedentes, nem sempre uniformes. O
decisivo, no entanto, que as relaes entre os elementos do sistema no
esto predeterminadas; devem ser construdas num verdadeiro esforo de
contextualizao. 56 Isso permite uma variedade de composies que iro
constituir o que s ao final poder ser chamado de contexto. Alm disso,
somente no processo de interpretao que se poder perceber a relevncia
dos elementos que compem o contexto normativo: h elementos e elementos
no ordenamento jurdico.

Os argumentos transcendentes ao ordenamento jurdico passam


a ser relevantes na interpretao no momento em que a linguagem e o sistema
j no proporcionam uma justificao para a interpretao. Se o intrprete
consegue construir um significado de acordo com argumentos lingsticos e

55
MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In:
Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong,
Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 516.
56
CARVALHO, Paulo de Barros. Proposta de modelo interpretativo para o direito
tributrio. In: Revista de Direito Tributrio (70):42, So Paulo: Malheiros.

19
sistemticos, no h razo suficiente para o recurso a outros argumentos. 57
No noutro sentido que a doutrina constri as etapas na argumentao
jurdica: s se recorre prxima etapa se a anterior for insuficiente para a
justificao da interpretao. 58

De acordo com a tese aqui defendida, os argumentos lingsticos


esto unidos aos sistemticos. Afinal, como lembra FREITAS, a interpretao
jurdica ou sistemtica ou no interpretao. 59 Em razo disso, poder-se-ia
formular o seguinte quadro explicativo das etapas da argumentao jurdica, da
seguinte forma:

Lingsticos
Sistemticos
Histricos
Genticos
Prticos

Segundo a proposta aqui defendida, essas etapas argumentativas


no so estanques. Trata-se, na verdade, de um modelo que, em vez de negar
a ultrapassagem aos argumentos transcendentes ao ordenamento jurdico para
a configurao dos argumentos lingsticos e sistemticos, admite-a, mas a
condiciona demonstrao de que existem razes suficientes para a
superao da fora justificativa desses argumentos.

A ausncia de limites precisos entre as etapas mencionadas fica


evidente naqueles casos em que s se pode mesmo verificar a insuficincia
justificativa da etapa anterior se se recorre a posterior. Vale dizer: circunscrever
a interpretao aos elementos lingsticos, a pretexto de que eles fornecem
uma interpretao satisfatria, desconhecer que outros elementos podem
inverter a primeira impresso. Os argumentos ligados linguagem ordinria,
para o intrprete que possui a adequada dimenso da estrutura do sistema
jurdico, e analisa qualquer caso a partir do sistema, podero ser superados
por argumentos sistemticos. 60 Os argumentos histricos podero alertar para
uma alterao na situao de fato que motivou a edio da norma, alterando,
nesse sentido, o significado imediatamente obtido por meio da anlise de
outros argumentos. E assim por diante.

57
LARENZ, Karl. CANARIS, Claus-Wilhelm. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3.
ed. Berlin: Springer, 1995. p. 163 e ss. BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und
Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New York: Springer, 1991. p. 553.
58
LARENZ, Karl. CANARIS, Claus-Wilhelm. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3.
ed. Berlin: Springer, 1995. p. 163 e ss. LOOSCHELDERS, Dirk. ROTH, Wolfgang. Juristische
Methodik im Prozess der Rechtsanwendung. Berlin: Duncker und Humblot, 1996. p. 175.
59
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros,
1995. p. 49.
60
AARNIO, Aulis. Denkweisen der Rechtswissenschaft. Wien, New York: Springer,
1979. p. 140.

20
Justamente porque os argumentos no so autnomos entre si,
mas interagem de diversas formas, preciso aprimorar um modelo de etapas
sucessivas e subsidirias na interpretao, que pressupe autonomia dos
argumentos entre si, em favor de um modelo de interao e de valorao dos
argumentos.

C. Interao dos argumentos

1. Quadro esquemtico

Sem fora justificativa


Conflito
Fora justificativa refutada
Multidirecional
Fora justificativa relativa
regrada
Interao Imbricamento
dos
argumentos Fora justificativa relativa a
regrar

Coincidncia
Unidirecional Fora justificativa reforada
Cumulao

2. Interao multidirecional

Os argumentos podem entrar em conflito. Em primeiro lugar,


quando um argumento aparenta ter suas condies de justificao
preenchidas, mas a anlise sob o ngulo de outros logo revela que aquelas
condies para que o argumento pudesse justificar uma dada intepretao no
esto presentes. o caso dos argumentos lingsticos que tm evidenciada
sua ambigidade e vagueza. 61

No caso da imunidade dos livros, a considerao dos argumentos


relativos linguagem ordinria aparenta permitir a construo de um
significado unvoco a respeito da considerao de que s h livros de papel;
um exame mais aprofundado logo evidencia a existncia de obras que, apesar
de serem feitas de plstico ou de papel, como aquelas destinadas s crianas,
no deixam de serem consideradas livros; tambm indica a existncia de
encadernaes que, apesar de feitas de papel, no so havidas como livros
para efeitos de imunidade, como o caso do livro de registro ou dos livros em

61
MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In:
Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong,
Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 528.

21
branco. O importante que essa ambigidade apenas revelada por uma
interpretao teleolgico-sistemtica.

Em segundo lugar, quando um argumento, apesar de ter suas


condies de justificao implementadas, tem sua fora justificativa refutada
pela considerao de outros argumentos. Esse o caso da relao entre os
argumentos lingsticos e os sistemticos: o sentido imediato da linguagem
ordinria desde logo refutado pela considerao do contexto normativo.

No caso da imunidade dos livros, a considerao dos argumentos


relativos linguagem ordinria poderia levar ao entendimento de que a
imunidade s protege o livro em papel; a anlise dos princpios constitucionais,
em especial da liberdade de comunicao, e a interpretao teleolgica
preconizada pelo Supremo Tribunal Federal logo retrucam a fora justificativa
potencialmente imediata dos argumentos meramente lingsticos.

Os argumentos podem entrecruzar-se. Esse entrecruzamento dos


argumentos impe o estabelecimento de regras de prevalncia. Pode ocorrer
que j existam regras de prevalncia previamente institudas pelo sistema, quer
pela jurisprudncia, quer pelo prprio direito positivo, na hiptese de contar
uma disposio de princpios constitucionalmente estabelecida. 62 Nessa
hiptese, a convergncia de argumentos numa direo tambm funcionar
como critrio para a criao de regras de prevalncia: o peso relativo a favor de
uma interpretao em relao a outra condicionada pela fora, ou fora
cumulativa, dos argumentos que a suportam, como se demonstra a seguir. 63

Pode ocorrer, no entanto, que no haja qualquer regra de


prevalncia previamente estabelecida. Nesse caso, diante das circunstncias
do caso concreto, preciso atribuir uma dimenso maior de peso a um deles.

2. Interao unidirecional

Os argumentos dificilmente so empregados separadamente.


Mesmo que possam ser agrupados, os argumentos pertencentes a um grupo
podem apontar para vrias alternativas de interpretao. Pode ocorrer, no
entanto, que a interpretao logo revele que os argumentos pertencentes ao
mesmo agrupamento, ou mesmo mutuamente independentes, seguem a

62
VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do
dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, (215):168, 1999.
63
MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In:
Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong,
Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 528.

22
mesma direo. Quando isso ocorrer, a interpretao ganha uma fora
justificativa acumulada. 64

Essa unidirecionalidade normalmente surge em funo de


determinados argumentos serem suportados por princpios. Nessa hiptese,
entra em cena a idia de coerncia do sistema jurdico: um sistema jurdico
tanto mais coerente quanto maior for a cadeia de fundamentao que ele
contiver, e quanto mais proposies forem suportadas pelo menor nmero de
princpios. 65 A idia de coerncia, justamente por que se relaciona com a
concepo de racionalidade e generalidade inerente ao Estado de Direito,
refora a justificao de uma determinada interpretao. Quando maior a
cadeia de fundamentao, maior a estrutura de estabilidade dos valores, e
maior a fora justificativa dos argumentos.

II - VALORANDOS OS ARGUMENTOS JURDICOS

A. O papel dos princpios constitucionais

Se todos os argumentos jurdicos so potencialmente


multidirecionais, no apenas a distino dos argumentos que ir decidir sobre
uma alternativa de interpretao. Isso s ser feito se for atribuda a cada
argumento uma dimenso de peso. Mas como atribuir uma dimenso de peso?

Nesse sentido, h dois caminhos complementares a serem


seguidos para saber o peso de cada argumento na interpretao jurdica. De
um lado, preciso analisar quais so as implicaes metodolgicas que
decorrem dos elementos essenciais da idia de Direito justia, segurana
jurdica, adequao e das condies formais de conhecimento do prprio
sistema jurdico unidade, consistncia e coerncia. 66

De outro, faz-se necessrio verificar quais so as determinaes


que resultam das prprias normas constitucionais sobretudo das normas-
princpios no que se refere ao peso dos argumentos utilizados na

64
MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In:
Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong,
Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 516.
65
ALEXY, Robert. Juristische Begrndung, System und Kohrenz. In: Rechtsdogmatik
und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker. Org. von Okko
Behrends. Gttigen: Vandenhoeck und Ruprecht, 1989. p. 99.
66
BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New
York: Springer, 1991. p. 557. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. So
Paulo: Malheiros, 1995. p. 105.

23
interpretao. 67 A idia simples: os argumentos tm sua fora justificativa na
medida em que eles so fundados em valores constitucionalmente
institudos. 68

Nesse sentido, preciso inicialmente analisar os princpios


imanentes ao princpio do Estado Democrtico de Direito (art. 1 da CF/88). O
princpio do Estado de Direito estabelece a ligao estrutural entre a atividade
do Estado e o Direito; o princpio republicano institui a representatividade com
responsabilidade; o princpio democrtico determina a participao dos
cidados nas decises polticas mediante representantes que atuam por meio
do procedimento legislativo; o princpio da separao dos poderes estabelece
que cada um dos Poderes deve exercer suas funes com independncia e
harmonia. 69

Diante dessas consideraes, logo se v que os argumentos


imanentes ao sistema jurdico tm sua fora justificativa fundada no princpio
da separao dos poderes (art. 2 da CF/88) e no princpio democrtico (art. 1,
pargrafo nico, e art. 5, inciso I, da CF/88). Isso porque o poder parlamentar
tem representatividade democrtica para tomar decises; e o respeito a essas
decises um elemento necessrio ao princpio da separao dos poderes. Os
argumentos sistemticos decorrem da idia de coerncia do sistema jurdico,
que se deixa reconduzir aos princpios fundamentais do Estado Democrtico de
Direito (art. 1 da CF/88), sem os quais, em vez de controle jurdico do Estado,
racionalidade do Direito pela clareza e previsibilidade e tutela plena dos
direitos, h arbitrariedade.

Os argumentos institucionais transcendentes (argumentos


genticos e histricos), por sua vez, no decorrem da fora vinculativa do
Poder Legislativo. Eles apenas indiretamente podem ser a ele reconduzidos, na
medida em que exploram os trabalhos preparatrios ao contedo final dos atos
legislativos ou visam a reconstruir um momento histrico anterior. Os
argumentos no-institucionais ou meramente prticos nem mesmo
indiretamente fazem referncia fora vinculativa do Poder Legislativo; eles
no se deixam reconduzir, por conseqncia, aos princpios imanentes ao
Estado Democrtico de Direito.

B. Regras prima facie de interpretao

67
ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur
Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 90.
68
MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In:
Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong,
Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 532.
69
VILA, Humberto Bergmann. Medida Privisria na Constituio de 1988. Porto
Alegre: Srgio Fabris, 1997. p. 48 e 51.

24
Diante da relao existente entre os argumentos empregados na
interpretao e os princpios constitucionais fundamentais, pode-se formular
algumas regras prima facie de interpretao. Prima facie no sentido de que
podem ser vencidas por razes contrrias. 70 Nessa hiptese, porm, as
maiores razes devero ser seguidas de uma fundamentao justificativa.

Como conseqncia do princpio da separao dos poderes e do


princpio democrtico, adequado afirmar que os argumentos institucionais
devem prevalecer sobre os argumentos no-institucionais. Os argumentos
institucionais possuem como ponto de referncia o prprio ordenamento
jurdico. precisamente o ordenamento jurdico que permite uma
argumentao intersubjetivamente controlvel. Os argumentos no-
institucionais, ao invs de permitirem um debate objetivamente concebvel,
apiam-se exclusivamente em opinies subjetivas e individuais, contrapondo-
se, portanto, s exigncias de racionalidade e de determinabilidade da
argumentao, nsitas ao princpio do Estado Democrtico de Direito.

Em decorrncia do princpio da separao dos poderes e do


princpio democrtico, e tambm por razes de segurana jurdica, pode-se
afirmar que os argumentos imanentes ao sistema jurdico (argumentos
lingsticos e sistemticos) devem ter prevalncia sobre os argumentos a ele
transcendentes (argumentos genticos e histricos), na medida em que aquilo
que foi finalmente estabelecido pelo Poder Legislativo deve prevalecer sobre
aquilo que deixou de ser estabelecido. 71 Alm disso, a prpria racionalidade
imanente ao Estado de Direito conduz idia de previsibilidade do Direito.
Previsibilidade essa que s concebvel se as normas puderem ser
compreendidas: no sequer praticvel, para que cada norma venha a ser
compreendida e seguida, fazer uma pesquisa histrica para ver se o legislador
no pretendeu, talvez, dizer algo diferente do que acabou dizendo. As normas
devem poder ser compreendidas e seguidas pelos seus destinatrios, por isso
mesmo que so discutidas, votadas e publicadas. 72 E se assim , aquilo que foi
dito (argumentos lingsticos e sistemticos) deve prevalecer sobre o que
deixou de ser (argumentos genticos).

Relativamente imunidade do livro eletrnico, pode-se afirmar


que os argumentos lingsticos e sistemticos dever ter prevalncia sobre os
argumentos genticos (a proposta de incluso do livro eletrnico teria sido
rejeitada pelo legislador constituinte). Os argumentos institucionais devem
prevalecer sobre os argumentos no-institucionais (no tributar o livro
eletrnico traria perda significativa de receita para o Estado no futuro).

70
ALCHOURRN, Carlos. Condicionalidad y la representation de las normas juridicas.
In: Analisis logico y derecho. Alchourrn y Bulygin. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1991. p. 270.
71
ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur
Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 90.
72
BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New
York: Springer, 1991. p. 563.

25
O problema, contudo, que os argumentos lingsticos e
sistemticos no fluem s numa direo: h tanto argumentos a favor da
imunidade do livro eletrnico (o livro eletrnico usado como uma espcie
de livro; a insero do livro eletrnico na classe dos livros evita a
contradio com princpios constitucionais fundamentais; o livro eletrnico
consistiria num simples meio, equivalente ao livro, para garantir a liberdade de
expresso e de informao, o Supremo Tribunal Federal interpretaria de modo
amplo as imunidades), como h argumentos contra ela (a expresso e o papel
destinado a sua impresso afastaria da imunidade qualquer objeto que no
fosse feito de papel; o vocbulo CD-ROM teria acepo tcnica diversa da de
livro; o Supremo Tribunal Federal j teria decidido s haver livro onde h
papel).

Como solucionar esse problema? Num primeiro passo, preciso


analisar a existncia de convergncia de vrios argumentos em determinada
direo. A nfase , ela prpria, uma forma de valorao. No qualquer
convergncia, mas a convergncia de argumentos relevantes. Mas como saber
se um argumento relevante? Na medida em que for plausvel demonstrar que
ele serve de meio para a concretizao de um princpio ou que ele se refere a
um bem juridicamente protegido. Ora, uma interpretao ser tanto melhor
fundamentada quanto maior for o apoio que receber dos princpios
fundamentais. 73 Isso porque, estreitando-se a relao dos argumentos com os
princpios fundamentais de determinado sistema jurdico, afasta-se de uma
justificao pessoal da interpretao baseada em sistemas de crenas
individuais, em favor de uma justificao objetiva fundamentada em pontos de
vista objetivveis e, portanto, de acesso intersubjetivo. O que incoerente
ininteligvel, porque contraditrio, fragmentado, desconjuntado; o que
coerente inteligvel. 74

Nesse sentido, dentre os significados possveis da norma dever


ser escolhido aquele que mais intensamente corresponder aos valores
estabelecidos pelos princpios e que menos intensamente os contrarie. 75
Quanto mais importante for o princpio no ordenamento jurdico, pelo papel
fundante que ele exerce sobre os argumentos, mais ser relevante o
argumento a ele reconduzvel. Afinal, demonstrar que uma interpretao se

73
PECZENIK, Aleksander. Grundlage der juristischen Argumentation. Wien; New York:
Springer, 1983. p. 180 ss.
74
RAZ, Joseph. The Relevance of Coherence. In: Ethics in the public domain: essays in
the morality of law and politics. Oxford: Clarendon, 1996. p. 288.
75
BYDLINSKI, Franz. Fundamentale Rechtsgrundstze. Wien; New York: Springer,
1988. p. 127. Idem, System und Prinzipien des Privatrechts. Wien, New York: Springer, 1996. p.
41 e 43. DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Harvard, 1986. p. 219, 225. VOGEL,
Klaus. Worldwide vs. source of taxation of income - A review and re-evaluation of arguments.
International Tax Review (Org.) Fred C. de Hosson, Offprint from Intertax 8-11/1988, p. 393.
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993. p. 42.

26
situa no mbito de um fim cuja realizao determinada por um princpio,
tambm revelar que a regra valiosa. 76

Mas com qual ou quais princpios deve a alternativa de


interpretao mais intensamente corresponder? Num segundo passo, preciso
analisar a existncia de hierarquia entre os princpios constitucionalmente
previstos. A hierarquia , tambm ela, uma forma de valorao. Nesse passo,
entra em cena a idia de hierarquia axiolgica: a Constituio de 1988 pe a
lume a maior importncia dos seus princpios fundamentais no confronto com
outros princpios, como bem expe SOUTO MAIOR BORGES. 77

Diante do exposto, pode-se formular as seguintes regras prima


facie de interpretao:

(1) os argumentos institucionais devem prevalecer sobre os


argumentos no-institucionais;

(2) os argumentos imanentes ao sistema jurdico (argumentos


lingsticos e sistemticos) devem prevalecer sobre os argumentos a ele
transcendentes (argumentos genticos e histricos);

(3) na justificao com base em argumentos imanentes ao


ordenamento jurdico dever ser escolhido o significado que seja mais coerente
com os princpios constitucionais axiologicamente sobrejacentes norma
interpretada.

Aplicando essas consideraes ao caso em pauta, pode-se


afirmar que h mais razes a favor da imunidade dos livros eletrnicos do que
contra ela: os argumentos sistemticos contextuais e jurisprudenciais suportam
mais enfaticamente a interpretao que inclui o livro eletrnico na imunidade
dos livros; os princpios constitucionais estabelecem como devida a
realizao da liberdade de comunicao, e a imunidade dos livros eletrnicos
serve concretizao desse fim; o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal
tem ampliado o sentido imediato do dispositivo constitucional que prev a
imunidade dos livros sempre que ele seja muito restrito em relao a
finalidade a cuja realizao ele visa a servir.

76
MacCORMICK, Neil. Legal Reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon, 1995. p.
152.
77
BORGES, Jos Souto Maior. Pr-dogmtica: por uma hierarquizao dos princpios
constitucionais. Revista de Direito Pblico, (1): 145, So Paulo: Malheiros, 1993.

27
CONCLUSO

Diante do exposto, chega-se a duas concluses. Em primeiro


lugar, ao entendimento de que todos os argumentos jurdicos so
multidirecionais. A rigor, nenhum deles , por definio, resolutivo, no sentido
de indicar uma nica alternativa de interpretao. Isso permite afirmar que a
interpretao jurdica no fundamentada completamente nem com uma
justificao interna (indicao da estrutura dedutiva de raciocnio), nem com
uma justificao externa (indicao dos argumentos utilizados). A justificao
interna apenas permite demonstrar de que maneira as concluses decorrem
logicamente das premissas. Ela no explica, porm, de que modo essas
premissas so construdas. A justificao externa, a seu turno, apenas
esclarece quais so os argumentos utilizados na construo das premissas do
raciocnio jurdico. No entanto, como os argumentos fluem em vrias direes,
a justificao externa no pode explicar nem como os argumentos devem ser
construdos nem quais deles devem prevalecer. Isso no quer dizer que as
justificaes, interna e externa, sejam desnecessrias. Bem ao contrrio: sem
uma estrutura racional de pensamento e sem a especificao dos argumento
utilizados sequer iniciado o processo de fundamentao racional das
decises de interpretao.

Em segundo lugar, chega-se concluso de que os argumentos


so multidimensionais. Nesse sentido, inadequado, por insuficiente,
pretender justificar uma interpretao fazendo apelo meramente linguagem,
ao sistema, histria ou vontade do legislador. Cada um desses argumentos
se divide em subespcies que, a seu turno, podem ser divididas tambm em
outras.

Pode-se, por exemplo, pretender justificar uma interpretao


fazendo meno ao significado das expresses. Mas ser preciso saber qual
significado: o comum ou o tcnico? Comum ou tcnico de qual expresso, de
livros ou de papel? Pode-se tentar fundamentar uma alternativa de
interpretao mencionando o contexto do sistema jurdico. Ainda nesse caso,
caber a pergunta: qual contexto? O relativo aos princpios da liberdade de
expresso e do livre acesso informao ou o relativo s regras de
competncia? Tambm possvel justificar a interpretao com base na
finalidade da norma. Nessa hiptese, caber indagar: qual finalidade? Ainda:
utilizando a finalidade com que propsito, para reduzir o sentido imediato do
dispositivo, ou para ampli-lo? Mais: reduzir ou ampliar o significado de qual
dispositivo, princpio ou regra de competncia, ou de qual fragmento de
dispositivo, livros ou papel? tambm perfeitamente cabvel pretender

28
justificar uma interpretao mediante o recurso s decises do Supremo
Tribunal Federal. Nessa hiptese, porm, caber a pergunta: quais decises,
as que interpretam restritivamente ou extensivamente as imunidades? Por
ltimo mas no por fim , pode-se lanar mo da vontade do legislador
para fundamentar uma deciso de interpretao. Ainda assim, restar a dvida:
em qual sentido? Vontade do legislador ligada ao significado de determinada
expresso ou relacionada a determinada finalidade que ele pretendia atingir?

Enfim, a mera meno a argumentos artifcio ineficaz para


justificar minimamente uma interpretao. Sob as vestes de uma
fundamentao, pode a simplificao dos argumentos esconder uma mera
preferncia. dizer: escolher uma interpretao com base no capricho (pura
preferncia), em vez de o fazer com algum fundamento racional (preferncia
fundamentada). 78 Por isso a necessidade de uma sucessiva especificao dos
argumentos, sem a qual no h fundamentao intersubjetivamente
controlvel. E sem uma fundamentao intersubjetivamente controlvel no se
concretiza o princpio do Estado de Direito, pela inexistncia de dois dos seus
elementos essenciais: racionalidade do Direito e tutela plena dos direitos.

Mas se nem a justificao interna nem a justificao externa


permitem fundamentar completamente a interpretao, o qu torna possvel
faz-lo? a valorao dos prprios argumentos jurdicos que permite saber
qual a interpretao mais adequada em face de determinado ordenamento
jurdico. Essa valorao deve ser pautada nos prprios princpios
constitucionais que fundamentam cada um dos argumentos utilizados na
interpretao jurdica. Nessa hiptese, mais do que metodologia do Direito, o
que se tem metodologia no Direito: a pretenso de explicar de modo
coerente o ordenamento jurdico implica absorver, na argumentao, aqueles
fins cuja realizao elevada a dever pelo prprio ordenamento jurdico.
Descrever o ordenamento jurdico sem atentar para as implicaes
metodolgicas decorrentes dos seus prprios princpios fundamentais no
explic-lo; menosprez-lo.

Nesse sentido, preciso dar prevalncia aos argumentos que se


deixam reconduzir aos princpios inerentes ao Estado Democrtico de Direito,
como o so os argumentos lingsticos e sistemticos. Sendo assim, a
privilegiar os princpios fundamentais da Constituio de 1988, dever ser
adotada uma interpretao que conduza imunidade dos livros eletrnicos.

A proposta reclassificatria dos argumentos e as regras de


prevalncia se aplicam, evidentemente, interpretao de qualquer norma
jurdica. sempre necessrio, porque transparente e racionalmente
demonstrvel, explicar quais os argumentos so utilizados. Trata-se de uma
tarefa por fazer.

78
WRIGHT, Georg Henrik von. Normen, Werte und Handlungen. Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1994. p. 126.

29
Exemplo paradigmtico da funo esclarecedora da especificao
dos argumentos o caso das medidas provisrias. verdade que h
argumentos a favor e contra a reedio e a convalidao de medidas
provisrias, como h argumentos tambm a favor e contra a existncia de
limites materiais para sua edio. No menos verdade, no entanto, que os
argumentos lingsticos (segundo o dispositivo constitucional, a medida
provisria s pode ser editada em casos de relevncia e urgncia, e perde
eficcia caso no seja convertida em lei em trinta dias) e os sistemticos (a
Constituio d primazia funcional ao Congresso Nacional, prev uma
hierarquia axiolgica do princpio democrtico, estabelece a legalidade estrita e
mecanismos abreviadores do procedimento legislativo) terminaram sendo
suplantados, na prtica constitucional brasileira, por argumentos meramente
prticos (o governo precisa de agilidade e flexibilidade para regular a
economia, por exemplo). 79

Todo o exposto termina por explicar, de um lado, a importncia


dos estudos de linguagem e de teoria dos sistemas para a interpretao do
ordenamento jurdico. 80 De outro, porm, pe em dvida a validade dos
estudos doutrinrios, to comuns entre ns, que menosprezam os argumentos
lingsticos e sistemticos em favor do exame de argumentos transcendentes
ao ordenamento jurdico (genticos, histricos ou meramente polticos, sociais,
econmicos ou filosficos), os quais so analisados por meio de um
sincretismo metodolgico pasmoso e obscurante, sem que o intrprete proceda
demonstrao de que todos argumentos que utiliza podem ser, de alguma
forma, reconduzidos ao ordenamento jurdico que ele supostamente pretende
interpretar.

A classificao e as regras de prevalncia aqui propostas visam a


oferecer uma estrutura racional para a argumentao jurdica que seja
vinculada ao ordenamento jurdico, e com a qual possa ser diminuda a
subjetividade na interpretao em favor de uma intersubjetividade cada vez
maior. Um resduo, maior ou menor, de subjetividade inerente a qualquer
interpretao. Quando se afirma que h uma parte objetiva e um resduo de
subjetividade na interpretao no se est pretendendo dizer que h fases que
so somente objetivas e fases que so somente subjetivas. No. Desde a
manipulao dos argumentos lingsticos at o extremo da utilizao de
argumentos meramente prticos h uma insuplantvel dialtica entre
objetividade e subjetividade. O esforo do intrprete, e a funo mesma da
argumentao jurdica, intersubjetivar o subjetivo. No final, restar um qu de
subjetivo na argumentao. Mas um subjetivo que se pode ver. Na verdade, a

79
Sobre a interpretao sistemtica da competncia para editar medidas provisrias:
VILA, Humberto Bergmann. Medida Privisria na Constituio de 1988. Porto Alegre: Srgio
Fabris, 1997.
80
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo:
RT, 1977. BORGES, Jos Souto Maior. O Direito como fenmeno lingstico, o problema de
demarcao da cincia jurdica, sua base emprica e o mtodo hipottico-dedutivo. In: Cincia
Feliz. Recife: Fundao de Cultura Cidade do Recife, 1994. p. 138. CARVALHO, Paulo de
Barros. Curso de Direito Tributrio. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 1 ss.

30
argumentao jurdica no aniquila a subjetividade; mantem-na sob controle
crtico. 81

O que deve ficar claro que no se pode tolerar, num Estado


Democrtico de Direito, uma justificao que, a pretexto de fundamentar uma
interpretao, termine por encobri-la. Ora, fundamentar justamente proporcionar
acesso interpessoal s razes que motivaram determinada deciso de interpretao. Esse
esclarecimento possvel de ser feito; e deve ser levado a cabo no s pelo Poder
Judicirio, mas tambm pela doutrina. Fundamentar , pois, como levar algum para um
passeio informando-lhe o ponto de partida e o de chegada, o veculo de transporte e as
razes da viagem. Deixar de informar o passageiro a respeito disso fazer aquilo que os
seqestradores fizeram com Maruja, personagem do romance de GABRIEL GARCA
MARQUES: No se vea ninguna luz. A Maruja le cubrieron la cabeza con una
chaqueta y la hicieron salir agachada, de modo que lo nico que vea eran sus propios
pies avanzando, primero a travs de un patio, y luego tal vez por una cocina de
baldosines. 82

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:


Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto
cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
VILA, Humberto. Argumentao Jurdica e a Imunidade do Livro Eletrnico. Revista
Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico,
n. 21, janeiro/fevereiro/maro de 2010. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-21-JANEIRO-2010-HUMBERTO-AVILA.pdf>.
Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.
2) A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero
Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial
Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados
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trabalho e da qualificao do autor, constando na qualificao a instituio universitria a que
se vincula o autor.

Publicao Impressa / Informaes adicionais:


Informao no disponvel.

81
GADAMER, Hans-Georg. Vom Wort zum Begriff. Die Aufgabe der Hermeneutik als
Philosophie. In: Die Moderne und die Grenze der Vergegenstndlichung. Org. Bernd Klser.
Mnchen: Bernd Klser, 1996. p. 30.
82
MARQUES, Gabril Garca. Noticia de un secuestro. Buenos Aires: Editorial
Sudamericana, p. 16.

31