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Conceito de crime no Direito Penal brasileiro


Conceito de crime no Direito Penal brasileiro

Junyor Gomes Colhado

Publicado em 03/2016. Elaborado em 08/2015.

No Brasil h uma grande divergncia entre os penalistas


quanto ao conceito de crime. . Com isso sero evidenciados a
anlise doutrinria, aspectos favorveis e desfavorveis, e as
diferenas quanto a aplicao destes conceitos.

Palavras-chave: crime; conceito material; conceito formal; conceito analtico;


conceito bipartido; conceito tripartido; teoria causalista; teoria finalista.

Sumrio: 1. Introduo; 2. Definio legal; 3. Conceito formal de crime; 4.


Conceito material de crime; 5. Conceito analtico de crime; 5.1 O crime como fato
tpico e antijurdico e a culpabilidade como pressuposto de aplicao da pena; 5.2.
O crime como fato tpico, antijurdico e culpvel; 5.3. Anlise doutrinria dos
aspectos favorveis e desfavorveis a esses conceitos; 5.4 Diferenas na aplicao
desses conceitos; 6. Concluso; Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO.

O crime em nossa sociedade consiste alm de um fenmeno social, uma realidade.


Ele est presente no dia a dia da populao e no pode ser classificado apenas
como um conceito imutvel, esttico, e nico, no espao e no tempo. O conceito de
crime evoluiu e se modificou ao longo do tempo. Atualmente aps vrias
modificaes o Cdigo Penal no traz mais em seu contedo a definio do que
crime como era o caso do Cdigo Criminal do Imprio do ano de 1830 e o Cdigo
Penal de 1890, cabendo doutrina a elaborao desse conceito.

Dessa forma o crime passou a ser conceituado de diferentes formas pelas


inmeras escolas penais. E dessas escolas ainda emanavam vrios conceitos os
quais ainda possuam vertentes de subdiviso. Assim surgem os conceitos
material, formal e o analtico. O conceito material se refere definio real, que

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estabelece o contedo do fato punvel. O conceito formal faz correspondncia


definio nominal, a relao do termo com aquilo que ele designa. E o conceito
analtico, que de grande importncia pois indica os elementos que constituem o
crime. Assim o objetivo deste artigo ser analisar e explicar cada um desses
conceitos.

2. DEFINIO LEGAL.

Segundo o art. 1 da Lei de Introduo do Cdigo Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7-


12-1940):

Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena


de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer
alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa;
contraveno, a infrao penal a que a lei comina,
isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou
ambas, alternativa ou cumulativamente.

Entretanto, no Cdigo Penal vigente no est expresso o conceito de crime, como


continha nas legislaes passadas, ficando a cargo dos doutrinadores o definirem e
conceituarem. (MIRABETE, 2006, p. 42).

3.CONCEITO FORMAL DE CRIME.

O conceito formal de crime parte do pressuposto de que crime consiste numa


violao a lei penal incriminadora. Para Damsio de Jesus (1980, p.142) este
conceito resulta do aspecto da tecnica jurdica, ou seja, do ponto de vista da lei.
Em relao a este conceito abundam definies: Fragoso (1995, p.144) descreve o
o conceito formal crime como uma conduta contrria ao Direito, a que lhe atribui
pena; Pimentel (1990, p.96) diz que o conceito forma caracteriza o crime como
sendo todo ato ou fato que a lei probe sobre ameaa de uma pena; conceituando-o
como o fato ao qual a ordem jurdica associa a pena como legtima conseqncia.

Portanto esta idia quanto ao crime chega a ser redundante, que a nada conduz,
pode por conseguinte ser reduzida a seguinte afirmao: crime crime.

Porm necessrio ressaltar que este conceito remonta da necessidade de certeza,


e da eliminao da insegurana que atingia os juristas. E embora os direitos e
garantias individuais estejam sedimentados no princpio da legalidade isso se
traduz numa forma muito superficial quanto a aplicao prtica desse conceito na
definio do que ou no um crime, , podendo se abalroar, se chocar, com as
proprias normas existentes no Cdigo Penal. Como o caso do artigo 121 do
Cdigo Penal que fala sobre matar algum embora o fato de matar algum
consista numa violao lei penal incriminadora, e permitido pratic-lo em caso
de legtima defesa.

4.CONCEITO MATERIAL DE CRIME.

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O conceito material, define o crime como uma ao ou omisso que se probe e se


procura evitar, ameaando-a com pena (http://pt.wikipedia.org/wiki/Pena_(Direito)) ,
porque constitui ofensa (dano ou perigo) a um bem jurdico individual ou coletivo.
Sendo assim o crime constitui um desvalor social. Segundo Luiz Alberto Machado
(1987, p.78) o conceito material de crime busca a essncia do delito, mediante a
fixao de limites legislativos de incriminao de condutas.

Crime, segundo o conceito material, a conduta praticada pelo ser humano que
lesa ou expe a perigo o bem protegido pela lei penal de acordo com Edgard
Magalhes Noronha (1983, p.410).

A valorizao desse conceito, inicialmente radical, pode ser encontrada atravs do


desenvolvimento de correntes que caracterizavam o crime como fato social, ou
como uma expresso de relao puramente economica de represso (materialismo
jurdico), na qual se utiliza o direito para compreender fatos economicamente
valorados na qual a condio material de produo econmica exerceria um
determinismo na estrutura que envolve o direito, a poltica, o indivduo, a
sociedade, etc.

Evidentemente essa corrente no poderia definir um conceito eficiente de crime,


j que o direito no consiste num meio de dominao social, ou seja no pode
constituir um mal para a sociedade, outro fato que o materialismo radical previa
uma culpabilidade maior para os crimes contra o patrimnio em detrimento dos
crimes contra a vida, j que estes afetariam as classes dominantes em seu
instrumento bsico de poder e seguindo essa linha de pensamento, este conceito
explica o fato de o latrocnio possuir uma pena maior que o estupro seguido de
morte e homicdio.

Os juristas aderiram a esta corrente afirmavam que o direito consistia numa


subdiviso da sociologia, dessa forma caracterizavam o direito como um fato
social, cuja a anlise deveria ser tambm sociolgica, essa doutrina originria da
afirmao de que o direito consiste num reflexo da sociedade, assim o crime seria
uma ofensa ao corpo da sociedade sendo necessria a eliminao deste.

As falcias do conceito material de crime so definidas por Luiz Alberto Machado


(1987, p.78) pelo fato de este ser detentor de uma amplitude conceitual que no
serve formulao dogmtica por sua volatilidade e insegurana conceituais.
Assim o conceito material puro incompetente pois estabelece como crime, o
dano, alm do perigo de dano presumido, desobedincia, etc.

A sociedade tenta classificar, o que foi citado anteriormente como sendo crime
pelo grande fluxo de informaes realizada pela mdia, cujo interesse primrio
atrair audincia, proliferando toda a forma de fobias,terrores e medos, incitando a
populao a defin-los como tal. E embora a discriminalizao de uma conduta
emane da necessidade social apenas o legislador pode faz-lo.

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O conceito moderno material de crime defende que o crime seria um ato que
ofende ou ameaa um bem jurdico tutelado pela lei penal, contrario ao conceito
radical de crime material, que estabelece a proteo do bem material socialmente
valioso (valor juridicamente protegido) segundo Rudolf Von Ilhering, assim o
crime seria a "infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana
dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo,
moralmente imputvel e politicamente danoso de acordo com Francesco Carrara
(1956, p.45). Assim o conceito material moderno de crime passa a englobar outros
bens jurdicos alm do material como por exemplo o psicolgico, moral, religioso,
etc. E apesar de apresentar uma evoluo em relao ao parmetro anterior,
apenas possvel obter o a forma mais exata de determinar o que um crime
atravs do conceito analtico de crime.

5. CONCEITO ANALTICO DE CRIME.

O conceito analtico de crime dividido em duas vertentes: o bipartido e o


tripartido. Para a teoria bipartida o crime um fato tpico e antijurdico, sendo a
culpabilidade apenas responsvel por dosar a pena. J para a teoria tripartida, o
crime um fato tpico, antijurdico e culpvel. Tais conceitos sofrem
indubitavelmente influncia das teorias da ao, e as duas mais relevantes para o
estudo dessas vertentes so a teoria causalista e a teoria finalista.

Para a teoria causalista a conduta consiste em um comportamento humano


voluntrio que produz uma modificao no mundo exterior. Nela a vontade a
causa da conduta, e a conduta a causa do resultado.

O principal problema encontrado nessa teoria est no fato de ela no associar a


conduta realizada no mundo exterior com o aspecto psquico interior do autor, j
que no analisa o contedo da vontade. A teoria causal ou clssica no estabelece
uma diferena entre a conduta culposa da conduta dolosa, j que deixa de
considerar a relao psquica do agente para com o resultado. Sendo assim ela
desloca para a culpabilidade, o dolo e a culpa, ou seja, o querer interno do agente
que praticou a conduta.

A definio de conduta como um movimento corpreo voluntrio que produz uma


modificao no mundo exterior, no apresenta argumentos para explicar os
crimes os delitos como os de mera conduta, em que no se possui um resultado
naturalstico, alm dos delitos omissivos em que o agente responde porque no
evitou o resultado, no cumprindo a norma que lhe impunha o dever de agir, alm
dos delitos em que o resultado no produzido por circunstncias alheias a
vontade do agente.

Em funo disso Hanz Welzel criou a teoria finalista aproximadamente no ano de


1930 ensinando que a conduta consiste no comportamento humano, consciente e
voluntrio, dirigido a uma finalidade, ou seja a conduta um acontecimento final
e no um procedimento puramente causal.

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Na teoria finalista o dolo e a culpa integram a conduta que foi deslocada para o
tipo. Sendo assim o finalismo retirou o dolo (elemento subjetivo) e a culpa
(elemento normativo) da culpabilidade, transferindo a anlise desses elementos
para dentro do tipo penal.

5.1. O crime como fato tpico e antijurdico e a culpabilidade como


pressuposto de aplicao da pena.

Para a bipartida, o crime todo fato tpico, e ilcito, logo, para esses, a
culpabilidade no faz parte do conceito analtico de crime, sendo ento apenas um
pressuposto de aplicao da pena, logo, essa linha de raciocnio seguida pelos
doutrinadores como: Flvio Augusto Monteiro de Barros, Ren Ariel Dotti,
Damsio de Jesus, Cleber Masson e Julio Fabrini Mirabete.

Quanto ao conceito bipartido apenas se encaixa na teoria finalista, j que o


causalismo compatvel somente com o conceito tripartido, visto que situa o dolo
e a culpa dentro da culpabilidade e, para o conceito bipartido, a culpabilidade no
integra a estrutura do crime.

Diante dos modelos precedentes, a teoria finalista lana a concepo da ao, que
passa novamente para o centro do debate terico. Os partidrios do finalismo,
compreendiam que o ato criminoso deveria ser dirigido a uma determinada
finalidade.

A ao passa a ser entendida como direo a um acontecimento real, uma


atividade humana final. Segundo essa teoria a ao se dirige de maneira
consciente a um determinado fim, dessa forma o indivduo pratica uma ao
executando um plano, com um fim prprio e dirigido. Essa concepo rompe com
a teoria causalista, que apenas valoriza o objeto da ao.

O ncleo da teoria finalista gira em torno da conscincia do fim; da vontade de


reger o que vai acontecer; do fato de ser possvel o agente prever as consequncias
de sua conduta.

A teoria final insere ao tipo um elemento subjetivo de conexo mental com relao
ao resultado, ou seja o dolo que compreendido como uma finalidade dirigida a
realizar os elementos subjetivos do feito tipico.

Como resultado pode-se perceber que a tipicidade e a antijuridicidade passam a


ser qualificadas na prpria ao,subjetivando-as, onde tambm passa a se
considerar a finalidade da conduta. Assim a antijuridicidade e a tipicidade no
podem ser consideradas elementos puramente objetivos como defendia a corrente
clssica e neoclssica, j que estas passam a possuir elementos tanto subjetivos
como objetivos.

A partir desse conceito observado que o conceito de culpabilidade leva em conta


fatos como e exigibilidade da imputabilidade do agente e a possibilidade de este
conhecer o carter ilcito do fato praticado. Neste sentido o penalista Cludio

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Brando (2001, p.143) diz que a culpabilidade consiste num juzo que reprova o
autor de um fato tpico e antijuridico, quando verificado a imputabilidade e a
conscincia de antijutidicidade. Jair Leonardo Lopes (1999, p.139) diz que a
culpabilidade o juzo de reprovao que incide sobre o agente da ao, tendo ou
podendo este ter conscincia da ilicitude de sua conduta, e que ainda assim age de
modo contrrio ao direito quando lhe era exigvel.

Os adeptos da corrente bipartida dizem que com a evoluo da teoria da ao


implementada pelo finalismo demonstrou-se estar o dolo e a culpa em sentido
estrito insertos na conduta, que faz parte do fato tpico, no fazendo mais sentido
defender que a culpabilidade deve fazer parte do conceito de crime, sendo esta
responsvel apenas por dosar a pena.

5.2. O crime como fato tpico, antijurdico e culpvel.

Para a teoria tripartida o crime um fato tpico e antijurdico e culpvel. Esta linha
de raciocnio seguida por doutrinadores como Francisco Assis de Toledo, Jos
Frederico Marques, Guilherme Nucci, David Teixeira de Azevedo, Hanz Welzel.

O conceito tripartido possui compatibilidade tanto com a teoria causalista como


com a finalista, como foi dito anteriormente o prprio criador do finalismo definia
o crime como um fato tpico, antijurdico e culpvel.

Na teoria causal o modelo de crime tem a seguinte configurao: o tipo formal,


sendo a descrio objetiva de uma modificao no mundo exterior. A
antijuridicidade tambm definida de maneira formal, como a prtica de uma
ao tpica contrria ao direito. A culpabilidade apenas psicolgica, conceituada
como uma mera relao psquica, entre o agente e o fato, limitando a comprovar a
existncia de vnculo entre eles.

J no finalismo o tipo continua a ser visto sob uma tica material, e passa a conter
o dolo e a culpa, em conformidade com o conceito finalista da ao. A ilicitude,
passa a consubstanciar fundamentalmente no desvalor da ao. Por fim a
culpabilidade se torna juzo de reprovao embasado no livre arbtrio, sendo
composta pela imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial de
conscincia da ilicitude, o dolo e a culpa so deslocadas para o tipo.

Ambas as teorias da ao se encaixam no na teoria tripartida como diz Luiz


Augusto Freire Teotnio (2002, p.63):

No correta a afirmao de alguns doutrinadores de que o


finalismo apenas se afina com a corrente, bipartida, que
considera a culpabilidade como mero pressuposto de
aplicao da pena. Welzel considerado o pai do finalismo,
seus discpulos, bem assim os autores que introduziram a
doutrina no Brasil, Joo Mestieri, Heleno Fragoso e Assis de

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Toledo, entre outros nunca disseram que o crime formava-se


apenas pelo fato tpico e ilcito, considerando a culpabilidade
como um dos seus elementos ou requisitos.

Na concepo atual da doutrina ptria temos uma clara diviso entre os finalistas
estritamente alinhados ao pensamento de Welzel, que adotam o conceito
tripartido de crime, e os finalistas dissidentes (no dizer de Luiz Flvio Gomes e
Antonio Garcia Pablos Molina), que adotam o conceito bipartido.

5.3. Anlise doutrinria dos aspectos favorveis e desfavorveis a


esses conceitos.

Francisco Assis de Toledo (1999, p.80), adota a concepo tripartida, sendo a sua
posio a seguinte:

Substancialmente, o crime um fato humano que lesa ou


expe a perigo bem jurdico (jurdico-penal) protegido. Essa
definio , porm, insuficiente para a dogmtica penal, que
necessita de outra mais analtica, apta a pr mostra os
aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito
de crime. E dentre as vrias definies analticas que tm
sido propostas por importantes penalistas, perece-nos mais
aceitvel a que considera as trs notas fundamentais do fato
crime, a saber: ao tpica (tipicidade), ilcita ou antijurdica
(ilicitude) e culpvel (culpabilidade). O crime, nessa
concepo que adotamos, , pois, ao tpica, ilcita e
culpvel.

Jos Frederico Marques (1997, p.201) que tambm defende o conceito tripartido
afirma:

Para que o fato tpico constitua crime no basta que seja


antijurdico. O agente que praticou o fato lesivo de um bem
jurdico, s ter cometido um crime se procedeu
culposamente. A culpabilidade inquestionavelmente um
dos elementos do crime, e precisamente aquele elemento
como diz Bettiol, que exprime, mais que qualquer outro a
base humana e moral em que o delito tem suas razes.

Hanz Welzel (2001, p.69) diz que a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade


so os trs elementos que convertem uma ao em delito. A tipicidade, a
antijuridicidade e a culpabilidade esto vinculadas logicamente de tal modo que
cada elemento posterior do delito pressupe o anterior.

Criticando a teoria bipartida, assevera Guilherme de Souza Nucci(2013, p.117) que


com a excluso da culpabilidade do conceito de crime teramos que considerar
criminoso o menor de 18 anos simplesmente porque praticou um fato tpico e

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antijurdico ou aquele que, sob coao moral irresistvel, fez o mesmo; o que
sabidamente seria equivocado tecnicamente e ele ainda diz o seguinte:

Crime, no conceito analtico fato tpico, antijurdico e


culpvel. No importando a corrente (causalista, finalista ou
funcionalista), o delito tem trs elementos indispensveis
sua configurao, dando margem condenao. Sem
qualquer um deles, o juiz obrigado a absolver.
Fato tpico: amolda-se o fato real ao modelo de conduta
proibida previsto no tipo penal (ex.: matar algum art. 121,
CP).
Antijurdico: contraria o ordenamento jurdico, causando
efetiva leso a bem jurdico tutelado
Culpvel: merecedor de censura, pois cometido por
imputvel (maior de 18 e mentalmente so), com
conhecimento do ilcito e possibilidade plena de atuao
conforme o Direito exige.
A tese de ser o crime apenas um fato tpico e antijurdico
nasceu no Brasil na dcada de 70 e j se encontra com os
dias contados, salientando-se que jamais foi adotada fora do
territrio nacional. Extirpar a culpabilidade do conceito de
crime um equvoco cientfico, pois ela o elemento tico do
injusto penal, que se concretiza crime.

David Teixeira de Azevedo (1993, p.68) tambm se posiciona a favor do conceito


tripartido, e critica a posio bipartida:

A concepo do crime apenas como conduta tpica e


antijurdica, colocada a culpabilidade como concernente a
teoria da pena, desmonta lgica e essencialmente a idia
jurdico penal de delito alm de trazer srios riscos ao Direito
Penal de cariz democrtico, porquanto todos os elementos
que constituem pressuposto da interveno estatal na esfera
da liberdade-sustentao de um Direito Penal minimalista
so diminudos de modo a conferir-se destaque categoria
da culpa, elevada agora a pressuposto nico da interveno.
Abre-se perigoso flanco concepo da culpabilidade pela
conduta de vida, pelo carter, numa avaliao to s
subjetiva do fenmeno criminal. O passo seguinte conceber
o delito to s como ndice de periculosidade criminal, ao
feito extremo da defesa social de Filippo Gramtica,
cuidando-se de assistir, para modificar o homem, seus
valores, sua personalidade. uma picada aberta ao
abandono do Direito Penal do fato, pelo desvalor da conduta
e acolhimento do Direito Penal do autor, de pesarosas
lembranas.

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Os adeptos da corrente bipartida dizem que com a evoluo da teoria da ao


implementada pelo finalismo demonstrou-se estar o dolo e a culpa em sentido
estrito insertos na conduta, que faz parte do fato tpico, no fazendo mais sentido
defender que a culpabilidade deve fazer parte do conceito de crime de acordo com
Mirabete (2006, p.83). Quer dizer, segundo essa linha de pensamento, quando
ainda predominava o causalismo faria sentido dizer que a culpabilidade era
elemento integrante do crime, pois se entendia que o dolo e a culpa em sentido
estrito seriam componentes da noo de culpabilidade; mas com o finalismo essa
lgica deveria ser diferente.

Cleber Masson (2010, p.163) que apoia a teoria bipartida diz:

Em primeiro lugar, no Ttulo II da Parte Geral o Cdigo


Penal trata Do Crime, enquanto logo em seguida, no Ttulo
III, cuida Da Imputabilidade Penal. Dessa forma, crime o
fato tpico e ilcito, independentemente da culpabilidade, que
tem a imputabilidade penal como um dos seus elementos. O
crime existe sem a culpabilidade, bastando seja o fato tpico
e revestido de ilicitude.
Em igual sentido, ao tratar das causas de excluso da
ilicitude, determina o Cdigo Penal em seu art. 23 que no
h crime. Ao contrrio, ao relacionar-se s causas de
excluso da culpabilidade (arts. 26, caput, e 28, 1, por
exemplo), diz que o autor isento de pena.
Assim sendo, necessrio que o fato tpico seja ilcito para a
existncia do crime. Ausente a ilicitude, no h crime. Por
outro lado, subsiste o crime com a ausncia da culpabilidade.
Sim, o fato tpico e ilcito, mas o agente isento de pena.
Em suma, h crime, sem a imposio de pena. O crime se
refere ao fato (tpico e ilcito), enquanto a culpabilidade
guarda relao com o agente (merecedor ou no de pena).

Damsio de Jesus(1980, p.183) tambm defende a teoria bipartida:

Cometida a infrao penal (fato tpico e ilcito), somente


quando presente a culpabilidade poder-se- impor pena ao
sujeito. Note que o Cdigo Penal, diante de situaes em que
no exista culpabilidade, declara ser o ru isento de pena
(veja arts. 21, 22, 26 e 28). No se refere a crime. No diz
no h crime, como acontece em face de excludentes da
antijuridicidade (legtima defesa etc.). Logo, a culpabilidade
incide sobre o autor do fato tpico e antijurdico. No sobre o
fato.

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Culpabilidade quer dizer censurabilidade, reprovao,


reprovabilidade. um juzo, elaborado pelo Juiz, sobre o
homem que cometeu o crime, no sobre o fato. Se juzo,
encontrando-se na cabea do Juiz, no pode estar no crime.
No recai sobre o fato, como a tipicidade e a antijuridicidade.
O fato pode ser tpico ou atpico, lcito ou antijurdico, mas
no se apresenta culpado ou inocente. Nunca vi nenhum fato
culpado entrando ou saindo de Tribunais. Encontrei
homens. A locuo fato culpvel, para mim, incorreta.

A culpabilidade constitui, ademais, medida da pena, uma vez


que o Juiz, no processo de individualizao (art. 5., inc.
XLVI, da CF), dever levar em conta o grau de
reprovabilidade (ou censurabilidade) da conduta realizada
pelo agente para dosar a sano imposta. Alis, no por
outra razo que o Cdigo Penal insere a culpabilidade como
a primeira das circunstncias judiciais a serem analisadas na
fixao da pena (art. 59, caput).

Reconhece-se que a doutrina moderna vem dando contornos


culpabilidade que extravasam a noo de reprovabilidade
proposta h mais de um sculo no mbito da teoria geral do
crime, posio que no pode ser considerada firmada. Se a
culpabilidade ser, no futuro, compreendida como
responsabilidade em vez de reprovabilidade, ou
responsabilidade juntamente com reprovabilidade, questo
ainda a ser resolvida. Por ora, o certo que nossa
Constituio Federal erigiu o princpio da culpabilidade
como um dos vetores fundamentais do sistema jurdico-
penal ptrio, obrigando a que todas as nossas leis penais a
vejam como juzo de valor, pressuposto e medida da pena.

J Ren Ariel Dotti (2005, p.337-339) se posiciona a favor do conceito bipartido e


alega o seguinte :

Embora a objeo de autores de prestgio mantenho o


entendimento de que a culpabilidade muito mais
umpressuposto da pena que um elemento do crime. Dizem
eles que a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade
so predicados de um substantivo, que a conduta humana
definida como crime (Bitencourt (Manual, p. 1997). Ou
ento que todos os requisitos ou elementos do crime so
pressupostos da pena, (...) (Cirino dos Santos, A moderna
teoria do fato punvel, p. 199). A culpabilidade um juzo
post facto. preciso entender o sentido finalstico da
concluso: a culpabilidade est em relao indissocivel com
a pena. A culpabilidade no est no fato (conduta tpica e

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ilcita) mas na reprovao do autor. Insisto: o crime, visto


como ao tipicamente ilcita um fenmeno distinto e
separvel da pena cuja imposio depende dos pressupostos
da imputabilidade, conscincia da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa, i.e., da culpabilidade (dotti, Curso, p. 337).
A culpabilidade um juzo (posterior) sobre a conduta
(pretrita). A pena um efeito dacausa que o crime. A
opinio de Damsio de Jesus: A culpabilidade pressuposto
da pena e no requisito ou elemento do crime. Como observa
Ren Ariel Dotti, instigador da alterao de nosso
entendimento a respeito da matria, em face de seu atual
desenvolvimento, a culpabilidade deve ser tratada como um
pressuposto da pena, merecendo, por isso, ser analisada
dentro desse quadro e no mais em setor da teoria geral do
delito.(Direito Penal, p. 452/453). Opinio de Luiz Flvio
Gomes: a culpabilidade, desde o advento da concepo
normativa, juzo de valor (ou de valorao) que recai sobre
o agente do fato ou injusto punvel. (...) Discute-se se a
culpabilidade recairia sobre o autor do fato ou sobre o
prprio fato. Para aqueles que admitem a culpabilidade
como requisito do delito, a tendncia afirmar que a
culpabilidade incide sobre o fato. Para os que concebem a
culpabilidade fora do fato punvel (como ns), parece no
haver dvida que a culpabilidade juzo de valor que recai,
desde logo, sobre o autor do fato punvel. A culpabilidade
(como juzo de valorao) recai em primeiro lugar sobre o
autor, porm, no sobre qualquer autor, seno sobre o autor
de um fato punvel. Os requisitos do fato punvel (tipicidade,
antijuridicidade e punibilidade) so seqenciais e lgicos. O
segundo depende do primeiro. O terceiro depende dos dois
anteriores. A pena, por seu turno, depende de todos os
requisitos do fato punvel e ainda da culpabilidade e da
necessidade de pena. No h culpabilidade, de qualquer
modo, ou, em outras palavras, jamais o juiz pode fazer
qualquer juzo de censura ou de reprovao (sobre o autor)
sem a constatao prvia da tipicidade, da antijuridicidade e
da punibilidade abstrata e concreta.(Direito Penal, p. 342).
Para eliminar a objeo que puramente literalista,
possvel afirmar, com outras palavras, que a culpabilidade
um atributo da pena e no um elemento do crime.

Flvio Augusto Monteiro de Barros (2003, p. 117) que tambm favorvel ao


conceito bipartido de crime diz o seguinte:

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A nosso ver, a teoria bipartida a que melhor soluciona os


problemas da cincia penal, pois, com a predominncia do
finalismo, e agora tambm da teoria jurdico-penal da
conduta, o dolo e a culpa deixaram de pertencer
culpabilidade e passam a integrar a conduta. Esvaziou-se,
destarte, a culpabilidade, que, por isso, deve ser tratada
como pressuposto da pena, e no mais como elemento do
delito

5.4 Diferenas na aplicao desses conceitos.

A principal diferena entre a teoria bipartida e tripartida o fato de que a primeira


considera o dolo e a culpa como integrantes da culpabilidade enquanto a segunda
considera o dolo e a culpa como integrantes da conduta.

Ambas consideram que para que haja crime necessrio que o fato seja tpico, ou
seja, um acontecimento que corresponde exatamente a um modelo de fato contido
em uma norma penal incriminadora, e antijurdico, um fato ilcito, ou seja um
comportamento humano que descumpre, desrespeita e infringe uma lei penal e
que consequentemente fere o interesse social protegido pela norma jurdica.
Porm o conceito tripartido considera que para que seja caracterizado o crime
necessria culpabilidade, ou seja a imputabilidade, o dolo e a culpa, o potencial
conhecimento da ilicitude alm da exibilidade de conduta diversa da praticada
pelo agente que realizou o fato tpico e antijurdico. J para o conceito bipartido a
culpabilidade consiste apenas em um um pressuposto de aplicao da pena, ou
seja responsvel por dosar a pena.

Tanto o conceito bipartido como o tripartido possuem compatibilidade com o


finalismo, de forma que este o mais dominante na doutrina nacional.. J o
causalismo possui compatibilidade apenas com o conceito tripartido j que situa o
dolo dentro da culpabilidade no integrando a estrutura do crime. Contudo
possivel notar que os efeitos da opo pelo conceito tripartido ou bipartido so
muito mais tericos do que prticos, j que para ambas as correntes se no houver
a culpabilidade no ser imposta uma pena.

6. CONCLUSO.

Aps a exposio de alguns dos traos das correntes da teoria do delito, possivel
concluir que todas elas tem um alto grau de contribuio para a concepo do
conceito de crime ao longo da histria, embora alguns destes conceitos tenham se
tornado obsoletos ao longo do tempo pela superficialidade na aplicao prtica,
como o caso do conceito formal de crime, ou pelo fato de conceituar
erroneamente o que crime e definindo o direito penal como uma forma de
dominao social, como o caso do conceito material, eles possuem um alto grau
de relevncia, e ajudaram de forma indireta na concepo e evoluo do conceito
analtico de crime que determina e sistematiza o crime de forma mais detalhada e
que possui uma aplicabilidade mais ampla em relao aos conceitos anteriores,

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conceito o qual possui duas vertentes de diviso, a bipartida, que considera o


crime como um fato tpico e antijuridico (ilcito), sendo a culpabilidade apenas um
pressuposto para a aplicao da pena, e a tripartida que define o crime como um
fato tpico, antijurdico e culpvel.

Embora a teoria tripartida parea ser a mais correta, ao analisar de forma mais
profunda essa corrente possvel perceber que ela no o , devido o fato de
considerar a culpabilidade como sendo um dos elementos inquestionveis do
crime. Apesar de autores dessa teoria alegarem no h crime quando o indivduo
inimputvel ou quando o indivduo que praticou a ao estava sob coao moral
irresistvel possvel encontrar falhas quanto a esses argumentos de desarme da
teoria bipartida.

Com efeito o art. 26 trata da inimputabilidade (a imputabilidade elemento da


culpabilidade), e faz uso da expresso so isentos de pena, j o artigo 22 que
trata da coao irresistvel e obedincia hierrquica utiliza a expresso s
punvel, e no se tem a exigibilidade de conduta diversa, elemento essencial da
culpabilidade sendo tratada pela doutrina como excludente de culpabilidade,
enquanto isso apenas o art. 23 emprega a expresso no h crime.

Desses artigos se extrai que quando o Cdigo Penal quer afastar a culpabilidade
faz meno sempre a excluso de pena (a consequncia do crime), nunca do crime
em s sendo assim demonstra que a culpabilidade no um elemento do crime.

Sendo assim mais plausvel admitir que para a caracterizao analtica de um


crime necessrio somente o fato tpico e antijurdico, admitidos na teoria
bipartida de crime. E embora existam argumentos que enalteam a teoria
tripartida, apontando a culpabilidade como um dos elementos constituintes do
crime possvel extrair uma relao umbilical da culpabilidade com a pena e no
com o crime no Cdigo Penal.

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Autor
Junyor Gomes Colhado

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