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DIREITO

PROCESSUAL CIVIL
PROF. JOO PAULO LORDELO
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1. ATUALIZAES IMPORTANTES NA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AES


COLETIVAS EM GERAL
1.1 Conceito de improbidade: elstico ou inelstico?
A expresso improbidade administrativa a terminologia/designativo tcnico para
definir a corrupo administrativa, que se apresenta como um desvirtuamento da funo
pblica somado violao da ordem jurdica. A ao de improbidade , assim, um
importante instrumento de controle judicial dos atos que a lei caracteriza como mprobos.
Exemplos:
CONCEITO INELSTICO DE IMPROBIDADADE (STJ) Em um precedente especfico,
a Primeira Turma do STJ decidiu que o conceito de ato de improbidade inelstico, ou seja,
no pode ser ampliado para abranger situaes que no tenham sido contempladas no
momento de sua criao. De acordo com recente precedente do STJ, a LIA tem um sujeito
especfico: o agente pblico frente coisa pblica a que foi chamado a administrar
Veja: O fato de a probidade ser atributo de toda atuao do agente pblico pode
suscitar o equvoco interpretativo de que qualquer falta por ele praticada, por si s,
representaria quebra desse atributo e, com isso, o sujeitaria s sanes da Lei 8.429/1992.
Contudo, o conceito jurdico de ato de improbidade administrativa, por ser circulante no
ambiente do direito sancionador, no daqueles que a doutrina chama de elsticos, isto ,
daqueles que podem ser ampliados para abranger situaes que no tenham sido
contempladas no momento da sua definio. Dessa forma, considerando o inelstico
conceito de improbidade, v-se que o referencial da Lei 8.429/1992 o ato do agente
pblico frente coisa pblica a que foi chamado a administrar (REsp 1.558.038-PE, Rel.
Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 27/10/2015, DJe 9/11/2015 - Informativo
573).
Ateno: pouco tempo aps o precedente acima ter sido publicado, a 1 Seo do
STJ decidiu que A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial
constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da
administrao pblica, afastando, pois a necessidade de o sujeito da LIA ser o agente
pblico frente coisa pblica a que foi chamado a administrar. Entendeu, na
oportunidade, que as mitigaes feitas em precedentes anteriores ocorrem apenas
naqueles casos sem gravidade, sem densidade jurdica relevante e sem demonstrao do
elemento subjetivo. Veja:
Primeira Seo
DIREITO ADMINISTRATIVO. CARACTERIZAO DE TORTURA COMO ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de
improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao
pblica.
[...] Tais disposies evidenciam que o legislador teve preocupao redobrada em
estabelecer que a grave desobedincia - por parte de agentes pblicos - ao sistema
normativo em vigor pode significar ato de improbidade. Com base nessas
premissas, a Segunda Turma j teve oportunidade de decidir que "A Lei 8.429/1992
objetiva coibir, punir e afastar da atividade pblica todos os agentes que

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demonstraram pouco apreo pelo princpio da juridicidade, denotando uma
degenerao de carter incompatvel com a natureza da atividade desenvolvida"
(REsp 1.297.021-PR, DJe 20/11/2013). certo que o STJ, em alguns momentos,
mitiga a rigidez da interpretao literal dos dispositivos acima, porque "no se
pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade
ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do
agente. Por isso mesmo, a jurisprudncia do STJ considera indispensvel, para a
caracterizao de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a
tipificao das condutas descritas nos artigos 9 e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo
menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30-AM, Corte Especial, DJe
28/9/2011). A referida mitigao, entretanto, ocorre apenas naqueles casos sem
gravidade, sem densidade jurdica relevante e sem demonstrao do elemento
subjetivo. De qualquer maneira, a detida anlise da Lei n. 8.429/1992 demonstra
que o legislador, ao dispor sobre o assunto, no determinou expressamente quais
seriam as vtimas mediatas ou imediatas da atividade desonesta para fins de
configurao do ato como mprobo. Imps, sim, que o agente pblico respeite o
sistema jurdico em vigor e o bem comum, que o fim ltimo da Administrao
Pblica. [...].
Por isso, o primordial verificar se, dentre todos os bens atingidos pela postura do
agente, existe algum que seja vinculado ao interesse e ao bem pblico. Se assim
for, como consequncia imediata, a Administrao Pblica ser vulnerada de forma
concomitante. No caso em anlise, trata-se de discusso sobre sria arbitrariedade
praticada por policial, que, em tese, pode ter significado gravssimo atentado
contra direitos humanos. Com efeito, o respeito aos direitos fundamentais, para
alm de mera acepo individual, fundamento da nossa Repblica, conforme o
art. 1, III, da CF, e objeto de preocupao permanente da Administrao
Pblica, de maneira geral. De to importante, a prevalncia dos direitos humanos,
na forma em que disposta no inciso II do art. 4 da CF, vetor de regncia da
Repblica Federativa do Brasil nas suas relaes internacionais. No por outra
razo, inmeros so os tratados e convenes assinados pelo nosso Estado a
respeito do tema. Dentre vrios, lembra-se a Conveno Americana de Direito
Humanos (promulgada pelo Decreto n. 678/1992), que j no seu art. 1, dispe
explicitamente que os Estados signatrios so obrigados a respeitar as liberdades
pblicas. E, de forma mais eloquente, os arts. 5 e 7 da referida conveno
reforam as suas disposies introdutrias ao prever, respectivamente, o "Direito
integridade pessoal" e o "Direito liberdade pessoal". A essas previses,
oportuno ressaltar que o art. 144 da CF taxativo sobre as atribuies gerais das
foras de segurana na misso de proteger os direitos e garantias acima citados.
Alm do mais, injustificvel pretender que os atos mais gravosos dignidade da
pessoa humana e aos direitos humanos, entre os quais a tortura, praticados por
servidores pblicos, mormente policiais armados, sejam punidos apenas no mbito
disciplinar, civil e penal, afastando-se a aplicao da Lei da Improbidade
Administrativa. Essas prticas ofendem diretamente a Administrao Pblica,
porque o Estado brasileiro tem a obrigao de garantir a integridade fsica, psquica
e moral de todos, sob pena de inmeros reflexos jurdicos, inclusive na ordem
internacional. Pondere-se que o agente pblico incumbido da misso de garantir
o respeito ordem pblica, como o caso do policial, ao descumprir com suas
obrigaes legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar apenas
contra um indivduo, atinge toda a coletividade e a prpria corporao a que
pertence de forma imediata. Ademais, pertinente reforar que o legislador, ao
prever que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres
de lealdade s instituies, findou por tornar de interesse pblico, e da prpria
Administrao em si, a proteo da imagem e das atribuies dos entes/entidades
pblicas. Disso resulta que qualquer atividade atentatria a esse bem por parte de
agentes pblicos tem a potencialidade de ser considerada como improbidade

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administrativa. Afora isso, a tortura perpetrada por policiais contra presos
mantidos sob a sua custdia tem outro reflexo jurdico imediato. Ao agir de tal
forma, o agente pblico cria, de maneira praticamente automtica, obrigao ao
Estado, que o dever de indenizar, nos termos do art. 37, 6, da CF. Na hiptese
em anlise, o ato mprobo caracteriza-se quando se constata que a vtima foi
torturada em instalao pblica, ou melhor, em delegacia de polcia. Por fim,
violncia policial arbitrria no ato apenas contra o particular-vtima, mas sim
contra a prpria Administrao Pblica, ferindo suas bases de legitimidade e
respeitabilidade. Tanto assim que essas condutas so tipificadas, entre outros
estatutos, no art. 322 do CP, que integra o Captulo I ("Dos Crimes Praticados por
Funcionrio Pblico contra a Administrao Pblica"), que por sua vez est inserido
no Ttulo XI ("Dos Crimes contra a Administrao Pblica"), e tambm nos arts. 3 e
4 da Lei n. 4.898/1965, que trata do abuso de autoridade. Em sntese, atentado
vida e liberdade individual de particulares, praticado por agentes pblicos
armados - incluindo tortura, priso ilegal e "justiciamento" -, afora repercusses
nas esferas penal, civil e disciplinar, pode configurar improbidade administrativa,
porque, alm de atingir a pessoa-vtima, alcana, simultaneamente, interesses
caros Administrao em geral, s instituies de segurana pblica em especial, e
ao prprio Estado Democrtico de Direito. Precedente citado: REsp 1.081.743-MG,
Segunda Turma, julgado em 24/3/2015. REsp 1.177.910-SE, Rel. Ministro Herman
Benjamin, julgado em 26/8/2015, DJe 17/2/2016.


Lamentavelmente, a jurisprudncia do STJ oscila bastante. Para fins de provas
objetivas, importante prestar ateno s expresses usadas pelo tribunal nos precedentes,
pois podero ser literalmente transcritas nas questes.

1.2 Vedao para a transao
Na ao civil pblica, muito comum o chamado termo de ajustamento de conduta,
que consiste em verdadeira transao. Para o posicionamento clssico, na literalidade da LIA
(em sua origem art. 17), tal acordo no possvel na ao de improbidade. Para a
concepo tradicional, no se admite qualquer acordo/transao/composio nas aes de
improbidade, por expressa previso legal.
Esse entendimento, todavia, tem sido flexibilizado nos dias atuais, em ateno
tutela especfica e melhor proteo do patrimnio pblico. No mbito do MPF, j foram
celebrados alguns TAC em AIA. Autores como ANTONIO DO PASSO CABRAL, FREDIE DIDIER e
NICOLAO DINO, na linha da 5CCR do MPF, entendem que o dispositivo necessita ter uma
interpretao de acordo com as mudanas legislativas ocorridas aps a edio da LIA. A
ttulo de exemplo, admite-se a convencionalidade at mesmo em processos penais
(transao penal, suspenso condicional do processo etc.). No mbito do Ministrio Pblico,
o que prevalece.
Nesse sentido, a Medida Provisria n. 703/2015 revogou a previso do art. 17, 1,
da LIA:
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio
Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da
medida cautelar.
1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.
(Revogado pela Medida provisria n 703, de 2015)

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Ocorre que tal Medida Provisria, posteriormente, perdeu sua eficcia, de modo que
a redao anterior da LIA foi reestabelecida, com a vedao transao. Apesar disso, como
sobredito, prevalece (dentro do Ministrio Pblico) a possibilidade da celebrao de TAC
em aes de improbidade.

1.3 A legitimidade coletiva das associaes
Na origem, so associaes no s aquelas assim denominadas em sentido estrito,
mas tambm entidades de classe, sindicatos e partidos polticos. Diferentemente dos
demais legitimados, a LACP condiciona a legitimao da associao a 2 requisitos
cumulativos (art. 5), j que so legitimados que no se sujeitam a controle estatal:
a) Esteja constituda h pelo menos 1 ano, nos termos da lei civil, essa regra serve para
dar uma maior credibilidade associao, evitando-se o ajuizamento de aes
coletivas por associao ad hoc. Mas ateno: O art. 5, 4 da LACP prev que o juiz
pode dispensar o requisito da pr-constituio quando o bem jurdico discutido for
socialmente relevante (repercusso grande, em razo do dano ou do bem jurdico).
b) Pertinncia temtica Que inclua entre suas finalidades institucionais a proteo
ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao
patrimnio, artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Para os demais
legitimados esse requisito est implcito. Este requisito da pertinncia temtica no
pode ser dispensado pelo juiz.
Para MAZZILLI, o requisito da pertinncia temtica deve ser aplicado a todos os
legitimados (representao adequada), com exceo do MP e da Administrao
Direta.

Obs.1: o art. 2-A da Lei 9.494/97 limita profundamente o cabimento da ao
coletiva ajuizada por associao para a defesa dos interesses de seus associados contra o
Poder Pblico. Condiciona o ajuizamento de ACP por associaes para a proteo de direitos
individuais homogneos contra o Poder Pblico apresentao de relao nominal dos
associados, endereos e autorizao da assembleia:
o
Art. 2 -A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por
entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados,
abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao,
domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. (Includo pela
Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
Pargrafo nico. Nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito
Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever
obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa
que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao
dos respectivos endereos. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)

A Corte Especial do STJ, no julgamento do EREsp 766.637/RS, de relatoria da Ministra


Eliana Calmon (DJe 01/07/2013), decidiu que as associaes de classe e os sindicatos detm
legitimidade ativa ad causam para atuarem como substitutos processuais em aes
coletivas, nas fases de conhecimento, na liquidao e na execuo, sendo prescindvel
(dispensvel) autorizao expressa dos substitudos. O tema, contudo, polmico e agora
est em outra linha. A ttulo de Exemplo, no REsp 1182454/SC (DJ 2016), o STJ entendeu

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pela aplicao do art. 2-A, entendimento esse que agora o mais atual, sobretudo a partir
do que decidiu o STF no RE 573.232/SC. Vejamos isso com cuidado:
segundo entendimento clssico do STJ, pode uma associao defender
interesses transindividuais que ultrapassem os de seus prprios
associados, ainda que estes interesses sejam individuais homogneos. Isso
porque, na Lei da Ao Civil Pblica, no h previso de que a associao
deve defender apenas os interesses dos seus associados. Assim, por
exemplo, uma associao protetora dos animais (ou do consumidor) no
precisa que a ACP interesse necessariamente a casos concretos de seus
associados;
mas h associaes que possuem uma peculiaridade: elas representam
uma classe de trabalhadores, muitas vezes servidores pblicos. Julgando
o RE 573.232/SC, que cuida da Associao do Ministrio Pblico de Santa
Catarina, o STF entendeu que apenas os associados que, na data do
ajuizamento da ao, haviam aderido ao polo ativo mediante expressa
autorizao assemblear seriam beneficiadas pela procedncia do pedido;
O problema desse precedente acima citado esclarecido por ZANETI JR. E
DIDIER JR: na realidade, o STF, ao decidir o caso, tratou apenas da
interpretao que deve ser dada ao art. 5, XXI, da CF/88. Em outras
palavras, tratou de algo bem especfico: o regramento da representao
das associaes em relao aos seus associados. Nada foi dito em relao
ao art. 2-A da Lei n. 9.494/97. Apesar disso (e aqui reside o problema), o
STJ resolveu aplicar o precedente de forma mais ampla do que foi
decidido, como se o STF tivesse tratado das aes coletivas movidas pelas
associaes de classe, como substitutas processuais. Assim, o STJ tem
exigido a necessidade de expressa autorizao dos associados para a
defesa de seus direitos em juzo, seja individualmente, seja por
deliberao assemblear, no bastando, para tanto, a previso genrica
no respectivo estatuto.
Entendo, todavia, que o posicionamento do STJ em nada afeta a
amplitude do objeto das aes coletivas movidas pelas associaes,
quando elas no objetivam a defesa especfica de seus associados, mas
sim uma finalidade estatutria outra, como a defesa dos consumidores.