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O positivismo jurdico como ideologia: esboo crtico a partir do


marxismo.

ABELIN, Gabriel Arozi Abbade1

OLIVEIRA, Sonia de2

Resumo

Busca-se, neste trabalho, estudar a influncia do conceito marxista de ideologia


nos sistemas jurdicos, mormente nos que possuem como referncia o
pensamento do positivismo jurdico de extrao kelseniana como referencial
terico e prtico, mostrando que o positivismo jurdico constitui-se em
mecanismo cujo objetivo ocultar a estrutura social desigual do capitalismo e a
aplicao arbitrria do direito sob o manto de sua autointitulada pureza
cientfica. Para isso, recorre-se ao conceito negativo de ideologia, tal como
delineado por Karl Marx e Friedrich Engels no livro A Ideologia Alem, ou seja,
ideologia no apenas como um conjunto de ideias que representa um interesse
de classe, como Lenin viria a propor mais frente, mas ideologia no sentido de
falsificao da realidade, de obstculo epistemolgico sistemtico; in casu, a
tcnica do direito, a cincia do direito etc., compreende uma lgica, a aplicao
dessa cincia compreende a aplicao dessa lgica e essa lgica a lgica do
poder: o direito como uma cincia absolutamente conservadora e reprodutora
das relaes de poder existentes institudas pelo direito e garantidas pelo
Estado. O jurista est sempre a reforar a ideologia dominante: a
correspondente s relaes sociais de base da sociedade em que vive. No se
pode mais sustentar que o Direito seja "neutro", "isento". "pura racionalidade".

Palavras chave: Ideologia. Marx. Positivismo. Kelsen.

1 INTRODUO

Segundo BASTOS (2012, p. 121) A origem remota da expresso


ideologia provm da juno lingustica de duas palavras gregas, eidos (ideia) e
logos (estudo, conhecimento). FREITAS (2006, p. 19) argumenta que,

1 Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA). Ps-
Graduando em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Poltica Criminal
(ICPC) Centro Universitrio Internacional (UNINTER).

2Mestre em Direito na PUC/PR. Especialista em Direito Criminal pela Unicuritiba. Especialista


em Direito do Trabalho pelo Centro Universitrio UNINTER. Graduada em Direito pela PUC
-PR. Advogada atuante nas reas trabalhista e cvel. Professora Orientadora de TCC no Centro
Universitrio UNINTER.
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modernamente, a ideologia surgiu por criao do filsofo francs Antoine


Destutty de Tracy (1754-1826), apresentada aps a Revoluo Francesa, na
obra Elements dideologie, que pretendia elaborar uma cincia da gnese das
ideias tratando-as como fenmenos naturais objetivos que exprimiriam a
relao do homem com o meio ambiente. WOLKMER (2003, p. 100), por sua
feita, complementa afirmando que a Cincia das Ideias seria a base para todas
as demais cincias, devendo investigar e descrever a forma pela qual nossos
pensamentos se constituem. No entanto, WOLKMER (2003, p. 100), especifica
que, apesar de surgir como uma cincia natural cujo objetivo era a apropriao
das ideias advindas do real, a ideologia tornou-se, a partir de ento, mera
metafsica tendente a se afastar cada vez mais da realidade. Portanto, apesar
de se reconhecer a contribuio francesa, defende-se que a inaugurao do
tema e a fundao das demarcaes de uma conceituao da ideologia, tanto
sob o ponto de vista histrico quanto epistemolgico, so atributos da filosofia
do materialismo histrico.

Portanto, o estudo do fenmeno ideolgico surge com o marxismo e,


embora a noo encontre um desenvolvimento multifacetado nas obras de
Marx e Engels, deve-se a eles a primeira teoria consistente acerca da
ideologia.

O fenmeno ideolgico, leciona CHAU (2003, p. 25) consiste em que


toda teoria exprime, atravs de ideias, uma realidade histrica determinada e o
pensador que a cria pode estar consciente ou no disso. Quanto ele sabe que
suas ideias so influenciadas pela histria, fica mais fcil para ele entender a
realidade social. Todavia, quando o pensador desconsidera tal fato, ou seja,
quando no percebe a raiz histrica de suas ideias e acredita que elas so e
sero verdadeiras para todos os lugares e em todas as pocas, est sujeito a
produzir, simplesmente, uma ideologia.

Com efeito, para MARX E ENGELS (2007, p. 51), um dos traos


fundamentais do raciocnio ideolgico o de desconsiderar as origens
histricas das ideias e tom-las como autnomas, ou seja, independentes das
razes sociais que causaram ditos pensamentos. Partindo do estudo dos
homens reais, Marx conseguiu explicar a maioria dos reflexos ideolgicos
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advindos do processo vital. Assim, a moral, a religio, o direito, a metafsica e


qualquer outra ideologia, perdem toda a aparncia de autonomia, o que
desemboca na noo de que no a conscincia que determina a vida, mas a
vida que determina a conscincia.

CHAU (2003, p. 34) insiste para o fato que Marx nunca separa a
produo das ideias e as condies scio-histricas nas quais so produzidas.
Ele parte de pressupostos fixos os homens reais e nunca os abandona,
pois a distoro ou a mera abstrao da histria dos homens que caracteriza
quase toda ideologia. Mas se se so os homens os produtores das suas ideias
e representaes anote-se, os homens reais, ativos, ligados umbilicalmente
produo como pode haver algum substrato ideolgico?

A resposta est, como apontam CHAU (2003, p. 25) e MARX E


ENGELS (2007, p. 25), na diviso social do trabalho, pois no instante em que
h separao entre o trabalho material e o trabalho intelectual, ou seja, entre
os produtores ativos de ideias e os seus receptores passivos, surge a
ideologia. De fato, a conscincia est ligada s condies materiais de
produo e as ideias nascem como fruto destas atividades materiais. Isso no
significa, porm, que os homens representem nas ideias a realidade das
condies de existncia, pois eles apenas representam a realidade apreendida
na existncia imediata, s que como os que produzem as ideias no trabalham
e os que trabalham no as produzem, as ideias tendem a ser uma
representao invertida do processo real, adotando como causa aquilo que
consequncia ou efeito.

Para BASTOS (2012, p. 123), os seus produtores idelogos,


intelectuais, pensadores -, por no estarem diretamente vinculados produo
material, imperceptvel ou no, exprimem esta separao atravs de suas
ideias. A partir da, as ideias aparecem como produzidas pelo pensamento, j
que os seus produtores esto apartados da produo dos meios de existncia.
Assim, ao invs dos produtores aparecerem como entes separados da
atividade material e da a razo das suas ideias refletirem tal separao, o que
aparece que a as ideias que esto separadas do mundo e o explicam.
CHAU (2003, p. 14), insiste que as ideias no aparecem como produtos do
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pensamento de homens determinados aqueles que esto fora da produo


material direta -, mas como entidades autnomas descobertas por tais homens.
A ideologia no um processo subjetivo consciente pelo menos para os
dominados -, mas um processo involuntrio produzido pelas condies de
existncia materiais dos indivduos.

MARX E ENGELS (2007, p. 51) afirmam que a ideologia o arcabouo


terico criado pela classe social hegemnica para manter a sua dominao, de
modo que as ideias dominantes de uma sociedade no sero as ideias de toda
a sociedade, mas exclusivamente as ideias da classe que domina a sociedade
em uma poca determinada, desembocando, conforme BASTOS (2012, p. 121)
diretamente no fenmeno ideolgico e no seu processo de ocultao da
realidade, valendo-se de uma das acepes do termo (negativa). E
justamente por isso que a ideologia to difcil de ser solapada, pois a
dominao real exatamente o que ela pretende ocultar.

A ideologia, como bem apontado por CHAU (2003, p. 35) faz com que
os homens creiam que a realidade social como em decorrncia da ao de
certas entidades (a Natureza, o Estado, Deus ou os deuses, a Razo, a
Cincia), que existem independentemente e precedentemente aos homens e,
portanto, eles tm que a elas se submeterem. A partir da, essas ideias, que
so as dominantes, se transformam, atravs do raciocnio ideolgico, em ideias
verdadeiras, que representam a realidade social e cuja origem e criador so
desconhecidos. Isso, ainda na esteira do pensamento da eminente filsofa
paulista, acontece porque as ideias, por serem abstratas, so compreendidas
como autnomas, destacadas da sua base de formao, ou seja, apartadas do
contexto histrico que as exigiu e dos homens que as confeccionaram. Na
verdade, isso que pretende o idealismo,

A principal funo da ideologia, pois, a de separar os indivduos


dominantes e as ideias dominantes, fazendo com que os dois apaream como
independentes uns dos outros. E o direito no escapa deste procedimento,
como veremos a seguir.
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2 MARCO TERICO

Como nos ensina WOLKMER (2003, p. 154), o direito, ou a Cincia do


direito, como preferem os juristas, pertencente, a seu modo, do conjunto dos
sistemas sociais, tambm no consegue escapar do fenmeno ideolgico, pois
enquanto cincia dogmtica ele se torna ideologia da ocultao.

BASTOS (2012, p. 133), afirma que o carter ideolgico do direito est


ligado sua concepo ilusria de que, a despeito da realidade social ser
fracionria e conflitante, ele se mostra universal e completo em todas as suas
assertivas. O direito, para o este autor, realiza, no mbito normativo, tanto a
concretizao dos princpios ideolgicos (segurana e certeza) quanto as
formas de controle social de uma classe sobre as outras. Ele a projeo
legitimadora dos conflitos existentes na sociedade civil.

De fato, WOLKMER (2003, p. 155), aponta que todo sistema jurdico se


liga a uma forma estatal muito particular. O direito sempre exprime, atravs de
normas jurdicas, conceitos e interesses de classes sociais existentes. Porm
dominam na sociedade apenas os interesses da classe social hegemnica, j
que esta exercida atravs do aparelho estatal.

Assim, CHAU (2003, p. 83) argumenta que o principal instrumento do


Estado o direito, pois atravs da forma jurdica o Estado aparece como legal,
em uma palavra: como Estado de direito. O direito o responsvel pela
regulao social em proveito da classe social dominante, fazendo com que a
dominao no aparea como uma violncia, mas como algo legal que, por ter
este revestimento, deve ser aceito sem contestao. Para isso, a ideologia
substitui a realidade do Estado pela ideia do Estado a dominao de uma
classe singular com interesses particulares aparece travestida pela ideia de
interesse geral, representativa de toda a sociedade -, assim como substitui a
realidade do direito pela ideia do direito a dominao de uma classe por meio
das leis transformada na ideia de que as leis so justas, boas e,
principalmente nos dias de hoje, cientficas.

MIAILLE (2003, p. 51), ensina que existe o mundo real e o mundo


ilusrio. O primeiro explicado pela histria e o segundo representado pela
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ideologia. O autor francs diz que, apesar de se ter esta disparidade, no se


deve pensar que a dita cincia jurdica ir analisar as relaes que existem
entre o real e o imaginrio para, a partir da, explicar concomitantemente o
funcionamento da imagem e do real, pois:

(...) Se a sociedade atravs dos condicionamentos ideolgicos


afirma que o Estado uma instituio cujo fim efetivar e representar
o interesse geral, a cincia jurdica ir responder com uma teoria cuja
base o interesse geral. (...) O Estado no aparece mais como
fenmeno histrico, instrumento de uma classe social particular, mas,
sim, uma ideia que representada por outra ideia, qual seja, o
interesse geral. (MIAILLE, 2003, p. 51).

Isso gera o que o professor francs (2003, p. 53) chamou de


universalismo a-histrico. Ele definido como

(...) o efeito pelo qual, tornando-se as ideias explicao de tudo, elas


se destacam pouco a pouco do contexto geogrfico e histrico no
qual foram efetivamente produzidas e constituem um conjunto de
noes universalmente vlidas (universalismo ), sem interveno de
uma histria verdadeira (no histria). O pensamento idealista torna-
se um fenmeno em si alimentando-se da sua prpria produo. Os
termos tornam-se ento abstratos, a ponto de deixarem de
pertencer sociedade que os produziu para exprimir a razo pura, a
racionalidade universal. Assim acontece, por exemplo, com o prprio
direito. (...) O direito, quanto definido como conjunto de regras que os
homens so obrigados a respeitar sob a coao organizada da
sociedade, aparece como uma ideia vlida para todos os lugares,
para todos os povos, em todos os tempos. (MIAILLE, 2003, p. 51).

Esta falcia, segundo BASTOS (2012, p. 132) defendida com um nico


objetivo: apontar o direito como algo desprovido de historicidade, ou seja,
descrev-lo como um filho sem genitor, que no fruto de uma classe social
dominante e de um Estado bem particular, que se amolda de acordo com os
interesses econmicos desta classe. O propsito desse conceito fazer crer
que o direito no assim como sempre o foi, o que transfere passividade ao
povo diante de regras justas porque eternas e acriticidade aos intelectuais
que acreditam e divulgam os postulados de uma suposta cincia jurdica.
Porm, no so meras coincidncias as implicaes recprocas que guardam o
poder poltico e a prxis jurdica. SOUZA (2005, p. 70) afirma que talvez em
nenhuma outra forma de conhecimento os condicionamentos ideolgicos
estejam presentes de maneira mais evidente.
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No por outra razo que a regra valorizada pelo direito, de acordo


como WOLKMER (2003, p. 180) muda constantemente e, tal constncia,
historicamente coerente com a mudana dos sistemas poltico-ideolgicos
organizados:

O formalismo jurdico, enquanto ideologia do positivismo jurdico


fruto de uma sociedade burguesa onde a burguesia j fortaleceu
suficientemente as suas posies econmicas, sociais e polticas. A
verdade que todo direito, embora tenha a pretenso de ser
universalmente vlido e perene, pois da decorre a sua legitimidade,
no consegue obedecer a tal postulado, na medida em que todo
direito particular, no realizando o chamado interesse geral que
constitui, por si s, uma falcia -, mas apenas o interesse mdio de
uma classe social minoritria (...). Constituindo o direito uma instncia
valorativa, no pode jamais se desvincular da ideologia, cuja funo
valorar os prprios valores que reinam na sociedade, apontando
quais os valores que devem ser seguidos e quais os que devem ser
preteridos, de modo a adequ-los conforme os programas de ao. A
ideologia age como fator estabilizador no discurso e na prtica
normativa. (WOLKMER, 2003, p. 180).

Por isso que, para WARAT (1979, pp. 86-87), a ideologia jurdica
corresponde a uma falsificao cientfica, j que os discursos dos juristas no
esto comprometidos com a verdade, mas, sim, com a utilidade e o
convencimento, ou seja, encontram-se no mbito da retrica e no da
epistemologia, pois constituem a perverso do conhecimento e no um dilogo
constante com a realidade. A par deste raciocnio conclui mestre argentino que
tanto a hermenutica jurdica quanto todos os outros mtodos de interpretao
tornam-se um campo privilegiado para a persecuo de discursos ideolgicos
que visam ocultar os interesses e as consequncias reais das leis.

Apesar disso, SOUZA (2005, p. 173), declara que os juristas ainda


defendem a universalidade, a neutralidade e a objetivao das leis e das
decises judiciais:

O problema que a neutralidade do intrprete constitui um engodo, na


medida em que, em toda atividade interpretativa, devem ser consideradas a
ideologia em que a lei foi criada e a ideologia daquele que a interpreta, e como
tanto o legislador quanto o jurista habitam a mesma sociedade, eles no
podem se desvincular da influncia do meio em que os circundam no momento
da dita interpretao. A hermenutica jurdica reproduz o senso comum
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ideolgico existente nos chamados operadores do direito, que acreditam ou,


-se no acreditam, pelo menos defendem que a cincia jurdica, formalista
como s ela, se encontra na marginalidade do processo histrico, no sendo
condicionada por ele. Esta ideologia jurdica constitui o que Luis Alberto Warat
chamou de a iluso referencial dos juristas.

Nesse diapaso, WALTER (2006, p. 28) assevera que o positivismo


jurdico tenta dar ao direito um carter cientfico, trabalhando-o com
objetividade e isolando-o dos demais sistemas sociais, de modo que o direito
possa ter um mtodo prprio e um objeto singular, at porque a determinao
do objeto de estudo um problema central na especulao jurdico-cientfica,
haja vista que o direito, como todo e qualquer conhecimento, pressupe um.
Kelsen visava estudar o direito como um programa de considerao cientfica
cujo objeto seria to-somente o direito positivo.

BITTAR (2007, p. 356) inclusive afirma que, para Kelsen, o dever ser
jurdico no se enraza em qualquer fato social ou histrico, pois tal
condicionamento poderia alterar a sua natureza de puro dever ser. O direito,
desta forma, no teria qualquer origem fenomnica e seria imprescindvel, para
a sua melhor compreenso, entend-lo autonomamente em sua mecnica,
pois:

S procedendo desta maneira, qual seja, isolando-o dos agentes


externos que se poderia criar uma autntica cincia jurdica, ou seja, apenas
trabalhando a norma em sua pureza que se poderia produzir um
conhecimento verdadeiramente cientfico. E essa uma preocupao
constante da obra kelseniana e tal demonstrado pelo subttulo da sua
principal obra Teoria pura do direito -, assim averbado: introduo
problemtica cientfica do direito.

ADEODATO (2006, pp. 172-173) explica que se o estudo cientfico do


direito diz respeito ao direito empiricamente constatvel, ou seja, ao direito
positivo, posto, fixado pelos homens, significa que para o positivismo direito
legtimo simplesmente aquele produzido de acordo com as regras do
sistema. Vlida e, portanto, legtima toda norma confeccionada por um poder
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competente, que nasa de acordo com o que prescrito pelo ordenamento


jurdico compatibilidade formal, e segue:

O problema que se, no topo do sistema de normas o poder


constituinte originrio fixa livremente os contedos do direito, haja
vista que ele incondicionado e ilimitado axiologicamente falando -,
o positivismo no passa, tambm, de mera ideologia, apesar de ter
ganhado voz ao surgir em oposio ideologia jusnaturalista. O
problema est na medida em que, diante da liberdade axiolgica do
poder constituinte originrio, a ideologia positivista se v obrigada a
admitir como direito todos os tipos de contedo normativo inclusive
aqueles que negam os direitos mais variados a determinados
seguimentos humanos. Prova disso a famosa conferncia que o
prprio Kelsen proferiu em Gttingen, aps a Segunda Grande
Guerra (1939-1945), onde o referido jurista afirmou que o regime
nazista era to jurdico quanto qualquer outro, o que causou certo
espanto na plateia, ainda tendente a identificar o direito com as
normas ticas. (ADEODATO, 2006, pp. 172-173).

por isso que LYRA FILHO (2003, p. 38), afirmava que um crculo de
legalidade no constitui garantia alguma quanto legitimidade do poder. Uma
legalidade no suficiente, pois, em situaes comuns, ela , em todo caso, o
revestimento duma estrutura de dominao, que preciso avaliar criticamente
e, em situaes extremas, pode ser construda pelos ditos de um paranoico,
isto , pelas leis de um doente mental de grandeza.

Outro importante autor, POSNER (2007, p. 23), pontifica que o


formalismo positivista v o direito apenas como um conjunto de princpios
estticos e o raciocnio jurdico como um ramo da pesquisa exata e, por isso,
submetido aos postulados da causalidade entre fato e norma e da
demonstrao.

O interessante, como bem observado por BASTOS (2012, p. 155) que


esta concepo formalista no se limita a influenciar a construo do
ordenamento jurdico, mas, tambm, os mtodos ensinados nas Faculdades de
Direito e as concepes por trs da prtica forense. E isso gera srios
problemas. De sada, com a predominncia da forma sobre o contedo, as
aulas de direito consistem basicamente na leitura de cdigos e das
formalidades procedimentais: na exposio de tcnicas de interpretao
totalmente desvinculadas dos contedos ticos e polticos correspondentes; e
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no argumento de autoridade, como se os professores no conseguissem se


desvincular na Academia dos cargos que ocupam na Administrao Pblica.

MACHADO (2009, p. 159) destaca que a educao formalista reduz o


papel do jurista a de um mero tcnico que s tem habilidade para operar de
modo intra-sistmico, no sentido de Luhmann, de modo que a sua aptido se
resume a investigar to-somente os comandos da norma dentro de um sistema
fechado e auto validado, ao passo que FERRAZ JR. (1996, p. 55), refere que
pe neste contexto que o jurista se torna operador do direito, pois sob o manto
do positivismo o direito se torna uma tcnica de decises de conflitos e renasce
como um saber especializado desvinculado de outras manifestaes da cincia
social, como a histria, a economia, a filosofia, e, dentro desta, a prpria tica.

O jurista, ento, conforme clebre passagem do escritor espanhol


ORTEGA Y GASSET (1989, p. 224) passa a ser um especialista em leis e se
torna o nico agente autorizado pelo ordenamento a atuar na prxis do direito
de modo que todas as aes ditas jurdicas tm que ser intermediadas por este
profissional. Isso limita o seu potencial intelectual em duas medidas: de sada,
o jurista s tem habilidade para se manifestar sobre fatos da vida se existir
alguma norma que os regule; alm disso, pela reduo dos seus
conhecimentos ao mbito exclusivamente normativo, ele vai perdendo
progressivamente o contato com as partes restantes da cincia, e esta exige
uma compreenso holstica da sociedade. Apesar de o positivismo ser to
ideolgico quanto o jusnaturalismo o foi, os seus intelectuais tentam mostra-lo
a partir de uma perspectiva cientfica, como algo neutro e objetivo.

O problema que, do ponto de vista epistemolgico, se a neutralidade


nas cincias duras (exatas e da natureza) j algo muito discutvel , na
esteira do que pensa MSZROS (2004, p. 284), j que nas cincias naturais
o grau de investimento financeiro para que as pesquisas sejam realizadas
muito mais vultuoso que nas cincias humanas, que, no mais das vezes,
precisam to-somente de uma mente inquieta e uma boa biblioteca, como
esclarece o autor hngaro:

Assim, os cientistas naturais so at menos livres ou desvinculados


do que seus colegas nas cincias humanas e sociais. Socilogos e
filsofos podem continuar a escrever livros crticos ordem social
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estabelecida mesmo que tenham sido colocados em inmeras listas


negras. claro que o mesmo no se aplica aos cientistas naturais, os
quais perdem as condies instrumentais e institucionais
indispensveis a sua atividade, se ousarem criticar a ameaa
sobrevivncia humana representada pelo complexo militar-industrial.
(MSZROS 2004, p. 284).

ADEODATO (2006, p. 235) ressaltada nesse mesmo sentido de que, se


nas cincias duras a neutralidade j um problema discutvel, imaginemos
ento que nas regras de direito essa desconfiana se eleva nona potncia,
devido aos condicionamentos externos que ele est sujeito. At sob o prisma
ontolgico, o direito no muda a configurao, pois ele sempre construdo por
opes no neutras que preenchem um vazio deixado pela descrio:

Veja-se: o direito se faz uma tcnica de regulao da sociedade e,


portanto, a partir das necessidades sociais vis descritivo que
surgem as regras jurdicas vis prescritivo -, no intuito de solucionar
tais necessidades. O fato que a escolha das regras no se d de
forma neutra, pois as escolhas sempre envolvem duas opes
igualmente possveis e, s vezes, por serem representativas de ideias
opostos, excludentes. O legislador ter que optar por uma, j que, se
no agir, o direito no se completa. Esta opo puramente
ideolgica, j que envolve convices de natureza poltica, religiosa,
social etc. No h nenhum substrato cientfico nisso, pois no h
nenhum mtodo que confira certeza e verificabilidade a tais escolhas.
Os positivistas acreditam formar uma cincia, mas as regras de direito
nunca tiveram esta pretenso, pois o sistema jurdico se exprime por
termos e instituies que nasceram da prtica, da necessidade
primria de organizar a sociedade. Antes de surgirem os cientistas
do direito, j existia o Estado, o juiz e o contrato. Os positivistas
usam tais instituies, nascidas da prtica, e, por considerarem
habituais e difundidas, dizem ser verdadeiras, ou seja, utilizam o
conhecimento vulgar e lhe do um estatuto cientfico. (ADEODATO
2006, p. 235).

MIAILLE (2003, p. 90) afirma que isso faz com que a propalada cincia
jurdica seja apenas uma imagem do mundo real, e, por conseguinte, do mundo
do direito, e no uma explicao, pois ela se funda nas instituies sociais, ou
seja, na forma atravs da qual a sociedade estabeleceu para realizar certo
modo de organizao social.

FERRAZ JR. (1996, p. 39) categrico ao pontuar que no se sabe se


possvel colocar o direito no quadro das cincias e estabelecer seus elementos
caractersticos devido a vrios fatores, dentre eles o seu carter multvoco. A
isso, soma-se a falta de pesquisas, e a constante mudana das normas como
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fruto dos condicionamentos poltico-ideolgicos, o que, segundo DINIZ (1995,


p. 8) impede os estudiosos de atingir exatido na construo cientfica.

ADEODATO (2006, p. 223) aduz que no se sabe sequer se existe um


fenmeno social especfico chamado direito. E, caso este exista, na verdade
ele no se distingue to radicalmente das outras ordens normativas, como o
costume, a moral, a religio e a etiqueta:

Por isso, apesar dos compndios de Introduo reservarem captulos


para diferenciar o direito destas ordens, os seus autores no podem
negar e, de fato, no negam que a quase totalidade das normas
jurdicas provm destes ordenamentos no-jurdicos, o que a teoria
das fontes chama de fontes materiais. que o direito uma cultura,
no sentido antropolgico do termo, ou seja, uma miscelnea de
influncia e significaes, que rene tantos aspectos da interao
social que se torna quase impossvel de estuda-lo isoladamente.
(ADEODATO 2006, p. 223).

Essa discusso, na esteira de GEHLEN (1986, p. 247), se refere


definio antropolgica do ser humano diante de duas alternativas: ou ele um
ser carente (pobre) ou um ser pleno (rico). ADEODATO (2006, p. 220)
esclarece que se ele for um ser carente, o home incapaz de apreender a
verdade, ou seja, a totalidade do conhecimento cientfico, independentemente
do contexto lingustico, o que termina por enquadrar o direito no mbito da
retrica e que, ao contrrio, se ele for um ser pleno, o homem tem a
possibilidade de chegar ao conhecimento verdadeiro, servindo a lngua como
um instrumento e a retrica simplesmente como um floreio, que o possibilita de
influir de forma mais eficaz no seu ambiente.

REBOUL (2004, p. 3) declara que o fato que o direito no se interessa


pela obteno da verdade. Se ela fosse imprescindvel, nas Faculdades de
Direito as disciplinas de metodologia cientfica sobrepujariam facilmente as
disciplinas ditas humansticas, assim como as disciplinas de lgica formal se
sobreporiam s de argumentao, ou melhor, s que constroem a base
argumentativa. Para este autor francs, um tratadista da retrica, o direito
argumentativo e no lgico-cientfico, e para o advogado ganhar causas
muito mais vantajoso entender de retrica do que de epistemologia, haja vista
que o direito no tem comprometimento algum com a verdade, pois:
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(...) se no mbito judicirio se conhecesse a verdade no haveria


mais mbito judicirio, e os tribunais se reduziriam a cmaras de
registros, Por isso que o direito est no mbito da retrica, j que
ele no se interessa por regras cientficas, na medida em que a
verdade um luxo em comparao tranquilidade proporcionada
pela pacificao social, ou, como diriam os processualistas, pelos
efeitos advindos da coisa julgada material. Mas isso no de hoje,
pois a retrica sempre esteve vinculada prxis do direito. Ela no
nasce por razes esttico-literrias, mas, sim, para resolver
problemas tipicamente jurdicos em uma poca em que ainda no
existiam. E quando ela surge no h preocupao alguma de
natureza epistemolgica nem hoje, diga-se -, pois no interessa
retrica a busca da verdade, mas apenas o convencimento dos
ouvintes. (REBOUL, 2004, p. 3).

Assim, ao separar o direito da cincia, a retrica jurdica observa que o


direito encontra-se no mbito da doxa, ou seja, na seara opinativa, o que o
difere da episteme, que tem como caracterstica a obteno de resultados e a
sua previsibilidade. ADEODATO (2006, p. 224) esclarece melhor: a retrica
justifica e argumenta, enquanto a cincia verifica e demonstra, j o direito
constrangido a fundamentar seus postulados, a cincia obrigada a provar os
seus; a atitude prescritiva diante do objeto jurdico e dogmtica e se baseia na
verossimilhana, a atitude cientfica hipottica e se dirige pela probabilidade;
o direito no busca o conhecimento, como o faz a cincia, mas sim o
reconhecimento e a credibilidade.

Aps as revolues do sculo XVIII, a burguesia teve de, como classe


hegemnica, consolidar o seu poder social na esfera poltica, ou seja, depois
de j ter dominado a sociedade civil impondo seus costumes crenas,
vesturios etc. -, os burgueses precisavam obter o poder poltico, com o fim de
gui-lo de acordo com os interesses do capital. Para isso, fundou-se o Estado
Moderno: um organismo burocrtico desempenhador de funes direcionadas
aos interesses da classe detentora do poder, a burguesia.

Porm a classe burguesa, ainda no satisfeita, necessitava de um


mecanismo terico que assegurasse a estrutura econmica j alcanada e
legitimasse o seu poder de classe social hegemnica, atribuindo a ele um
sentido holstico, de vontade geral, amparado na aprovao da maioria, enfim,
proveniente do povo. Para isso ela aprofundou o controle do Direito, mas
ocultou seu carter classista.
14

Por isso que MARX E ENGELS (2007, p. 98) repudiam a teoria


contratualista de Rosseau, que considera que o povo, voluntariamente,
referendou o surgimento do Estado, quando a plebe sequer foi consultada. O
direito no representa o povo, mas, sim, o Estado, e este no engloba todo o
povo: apenas queles que deram causa ao seu surgimento, ou seja, a classe
social hegemnica. por isso que o direito, para Marx, um instrumento
legitimador dos interesses da classe social dominante. Espectro normativo
construdo pela ideologia da classe que detm o poder econmico e que, a
partir deste, obtm o poder poltico, atravs da dominao da mquina estatal.
A teoria da volont genrale, de Rousseau, transmite a iluso de que a lei se
baseia na vontade livre destacada da sua base real. Para isso, a burguesia
reduz o direito lei, erigindo o direito ao grau de cincia jurdica, segundo o
qual esta seria dotada, dentre outras caractersticas, de objetividade cientfica.

O conceito corrente de cincia informa que ela caracterizada por dois


elementos: um objeto e um mtodo cientfico. Algo objetivo leia-se cientfico
quando o contedo de um objeto passvel de verificao pela comunidade
cientfica, ou seja, quando ele analisado atravs de um meio idneo
(chamado mtodo cientfico) e considerado verdadeiro. As cincias naturais
fsica, qumica, biologia so exemplos do conceito corrente de objetividade, j
que os seus conhecimentos tericos podem ser verificados na prtica at
porque o objeto de estudo (o fenmeno) facilmente separado do sujeito que
analisa (o cientista). Ao contrrio das Naturwissenchaften (cincias naturais), a
cincia do direito pertence ao grupo das cincias sociais aplicadas, as
Geistwissenchaften de Auguste Comte, e, como o epteto j indica, o objeto de
estudo e o sujeito que analisa o fenmeno se confundem na mesma figura,
qual seja: o homem. Este fato denota a quase impossibilidade do estudo do
direito alcanar a pureza cientfica desejada por Kelsen, j que ele nunca se
livrar dos condenveis subjetivismos, pois o homem o operador do direito e,
como tal, um sujeito.

Por isso, a concepo liberal-normativista do direito capitaneada por


Hans Kelsen carece de legitimidade cientfica, porque tenta isolar o direito da
sociedade como se isola uma clula em um laboratrio. A sua teoria pura do
direito tenta fazer cincia natural do homem, quando quem estuda as
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manifestaes humanas so as cincias sociais aplicadas. A autossuficincia


do direito, que seria um organismo inatacvel por estmulos externos, quando o
direito apenas a representao dos anseios de uma dada sociedade em uma
dada poca. Assim, ele sofre influncia da economia, das artes, da religio etc.,
j que so produzidas em concomitncia com ele.

SARTORI (2016, p. 319) Afirma que em Kelsen, a razo , por assim


dizer, empobrecida:

A especificidade das esferas do ser social calcada tambm na


diferena entre cada esfera vista enquanto algo apreensvel de
modo isolado no autor austraco. Kelsen, sabe que, na realidade
efetiva (embora veja esta como um falso problema), h uma relao
indissocivel entre Direito, moral, costumes e os mais diversos
campos da prtica social. Sua metodologia, porm, leva-o a
considerar tal relao como algo ligado ao campo da efetividade, e
no ao campo da cincia, de uma teoria pura. E isso significa que
aquilo que, do ponto de vista materialista, realmente d base ao
Direito visto como algo abstrato e indiferenciado da cientificidade
mesma da teoria pura do Direito, que busca o peculiar ao campo
jurdico, tem-se a indiferenciao absoluta do contedo poltico-social
presente na prxis permeada pelo complexo jurdico. Ao tratar do
contedo poltico social como algo disforme, do ponto de vista interno
teoria do Direito, tem-se por possvel a ausncia da continuidade na
descontinuidade: Kelsen admite a diferena entre distintas esferas
que permeiam a atividade teleolgica humana a fim de confirmar
normas e, neste sentido, possui mritos inegveis ao procurar a
especificidade de cada esfera. Ao mesmo tempo, porm, tal diferena
hipostasiada e, assim, o movimento interno de cada esfera do ser
social parece ser compreensvel sem referncia aos outros
complexos e prpria reproduo da sociedade. A atividade sensvel,
destacada por Marx em suas Teses sobre Feuerbach, aparece, na
melhor das hipteses, como algo de um substrato modalmente
indiferente, no sendo possvel ao autor da Teoria pura do Direito
estabelecer qualquer relao entre a dinmica e o movimento
engendrado na prxis social e a configurao de dado ordenamento
jurdico. A moral, por exemplo, pode influir a atividade lefigerante;
porm, ela (ou seu contedo) no seria transformada em Direito,
pois o sentido da norma e a vontade da autoridade competente para a
produo de normas aparecem como algo, epistemologicamente,
segregados, como modalmente distintos. No autor, pois, de um lado
tem-se a nfase na diferena, doutro, o substrato modalmente
indiferente, em que no haveria como se tratar da identidade e da
no-identidade, bem como da continuidade e da descontinuidade em
suas relaes recprocas. Ao buscar a especificidade de cada esfera,
vai-se fetichizao da diferena e da descontinuidade, inviabilizando
qualquer compreenso relacional da sociedade. (...) A abordagem
kelseniana, fundamentada na ciso entre cada esfera do ser e do
dever-ser, descarta tal abordagem no campo da teoria do Direito.
16

Acontece, porm, que o autor austraco no para por a. Antes,


destaca que os pressupostos da configurao objetiva do Direito no
so, em verdade, seno fruto do prprio Direito diz, nesse sentido,
sobre o conceito de Estado: o conceito sociolgico (...) pressupe o
conceito jurdico, e no vice-versa. A conceituao acerca do Direito
aparece logicamente anterior conceituao do Estado. Ou seja, de
uma epistemologia de extrao neokantiana que procurar tratar o
objeto Direito em sua pureza, vai-se concepo do aparato
estatal enquanto algo que decorre da estrutura jurdica, e no da
prxis social, o que, ontologicamente, uma mistificao. A pureza,
assim, torna os conflitos sociais um substrato modalmente
indiferente. (SARTORI 2016, p. 319).

de dizer: de uma posio de mtodo, pois, Kelsen vai em direo a


uma compreenso acerca da tessitura do real; mesmo que o autor austraco
diga que a realidade efetiva um falso problema, uma posio concreta sobre
ela aparece de modo pungente, e justamente nos momentos em que parece
ser menos evidente. Na medida mesma em que se pretende somente
descrever ordenamentos jurdicos vigentes, buscando uma teoria do Direito
positivo em geral, Kelsen tem como substrato relaes sociais concretas as
quais, ao final, so vistas por lentes jurdicas e, at certo ponto, deformadoras.
Tem-se, assim, uma inverso idealista caracterstica: na teoria kelseniana no
o Direito que aparece como fruto do contedo poltico-social que se conforma
na prxis dos homens, mas este contedo que aparece como algo subordinado
forma jurdica.

SARTORI (2016, p. 327) defende que os limites histricos do fenmeno


jurdico no so passveis de apreenso quanto se v o campo jurdico pelo
vis kelseniano e, neste sentido especfico, a metodologia de Kelsen a-
histrica:

Tem-se, pois, certo, realismo quanto ao contedo jurdico, e esse


realismo se conforma na aceitao acrtica, ao menos ao se tratar
do direito de modo cientfico, da sociabilidade vigente. A posio
concreta presente na teoria kelseniana aquela da aceitao da
ordem socimetablica vigente em qualquer momento. (...) Assim,
preciso ver como que, na medida mesma da pureza da teoria
kelseniana, tem-se como possvel uma viso instrumental do Direito,
que o torna prisioneiro de preferncias polticas e ideolgicas dos
operadores do Direito. O modo como a razo compreendida pelo
autor austraco faz com que a abstrao de uma teoria geral do
Direito (em sua dico, uma teoria pura do Direito) conviva com o
mais crasso imediatismo da prtica diuturna manipulatria.
Justamente na medida em que o contedo concreto que permeia a
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mediao entre a norma geral e a norma individual desconsiderado


enquanto objeto de uma teoria do Direito (Kelsen diz tratar-se de um
ato de vontade, mas no aprofunda a questo com cuidado), tem-se
no substrato indiferente algo essencial, mesmo para a compreenso
do fenmeno jurdico do ponto de vista interno. (...) De um lado, o
autor no nega que o Direito possa ter a influncia de qualquer
posio poltica e ideolgica; doutro, justamente por sua teoria poder
ser acusada de todas as formas possveis, seria ela isenta de
qualquer determinao social. No h uma negativa quanto
influncia do substrato social, pois. Esse, porm, visto somente
enquanto algo modalmente indiferente, do ponto de vista
epistemolgico. A duplicidade da questo, pois, aparece na medida
em que, justamente por poder servir a qualquer ideologia e poltica, a
teoria pura do Direito tem sua pureza. Ela alheia poltica e
ideologia justamente por poder servir a quaisquer polticas e
ideologias! (SARTORI, 2016, p. 327).

A afirmao de PACHUKANIS (1988, p. 37), assim, pode ser


considerada correta com as devidas ressalvas, diz o autor: O formalismo
extremo da escola normativista (Kelsen) exprime, sem dvida alguma, a
decadncia geral do mais recente pensamento cientfico burgus, que se
dissipa em artifcios metodolgicos e lgico-formais estreis, ao glorificar seu
total afastamento da realidade.

2.1 MTODO

Para este trabalho foi realizada pesquisa bibliogrfica de autores que


trabalham com a temtica exposta em livros de reconhecida qualidade, tendo
como referencial primevo a edio brasileira de A Ideologia Alem, de Marx e
Engels. Dado o diminuto espao para a abordagem de um tema abrangente,
que demanda anlise terica minudente e uma exposio de maior flego,
optou-se por apenas separar o material que fora considerado essencial e
indispensvel para uma mnima introduo ao tema, deixando de lado autores
e escritos de maior complexidade, que podero ser utilizados em pesquisa
posterior. Como o prprio ttulo do trabalho indica, este apenas um esboo da
imbricao e debate sobre direito e ideologia, positivismo jurdico e ideologia,
no pretendendo jamais esgotar um assunto to encantador quanto ao mesmo
tempo multplice, intricado, complexo, de difcil compreenso e bibliografia
ampla, ainda que desconhecida da maioria dos operadores do direito no Brasil,
infelizmente.

3 CONSIDERAES FINAIS
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A partir de todas as consideraes esboadas neste trabalho vemos que


o direito, do mesmo modo que os outros sistemas sociais, dominado pela
ideologia, cujo objetivo pelo menos a partir do seu significado negativo
esconder as relaes de dominao que imperam na sociedade civil, com o
escopo de fazer com que os cidados aceitem sem contestao a dominao
de uma(s) classe(s) sobre a(s) outra(s).

Por isso que aqui defendemos que o direito no uma cincia, como
algo dotado de objeto e mtodo prprios, como propalado pelo positivismo
jurdico capitaneado por Kelsen, haja vista que os cientistas do direito, os
juristas, no esto minimamente interessados pela obteno da verdade, mas
apenas pelo convencimento do outro. Outras cincias mais apuradas, como a
economia e a sociologia para no falar das cincias exatas e da natureza -,
ririam da chamada cincia jurdica, quando ouvissem um jurista-cientista
dizer que ele, para provar os seus postulados, rene apenas os julgamentos
favorveis aos seus argumentos, nunca os desfavorveis.
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