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Dilia Lozano Suarez* r
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Crtica de la nocin de sujeto


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desde la teora de sistemas de


c
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o
n

Niklas Luhmann: una aproximacin e


s

a las penas corporales de las C


r

comunidades indgenas en Colombia t


i
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Fecha de Recepcin: 02 de Diciembre 2009 s

Fecha de aprobacin: 25 de Enero 2010 a


l

D
e
Resumen Abstract r
Las preguntas que guiarn este artculo son: The questions that guide this article are: e
c
La concepcin clsica de sujeto permite la Does the classic conception of the subject h
construccin, por parte del derecho, de la allow for the construction of the category of o
categora de dignidad humana en la aplicacin human dignity on the part of the law in regards e
de las penas corporales en las comunidades to the application of corporal punishment n
indgenas? Las caracterizaciones que ha in indigenous communities? Have the
S
elaborado la Corte Constitucional en este punto propositions developed by the Constitutional o
permiten una definicin coherente con el sistema Court on this point permitted a coherent c
de derechos fundamentales? La concepcin de definition of human dignity within the system i
e
sujeto que heredamos de la modernidad y que of fundamental rights? The conception of the d
es utilizada en las teoras clsicas del derecho subject that we have inherited from modernity a
limita el anlisis del ser humano al marco de las and that is utilized in classic legal theory limit d
relaciones con los sistemas sociales. Una teora the analysis of the human being to its relations
donde la diferencia entre sistema y entorno with social systems. Thus, in the Constitutional 107
es el punto de partida, permite ver cmo la Court, in decisions where tutela procedures
autonoma de los sistemas y la flexibilidad have determined corporal punishment to be
del entorno aportan a la construccin de los admissible in the legal system, the definition
sistemas autopoiticos. As, en las sentencias de of human dignity does not appear in a clear
la Corte Constitucional en las que se consideran way and factual reasoning is relied upon. Our
por va de tutela que las penas corporales son point of departure is a theory that permits a
admisibles por el sistema jurdico colombiano, view of how the autonomy of systems and the
la definicin de dignidad humana no apareci flexibility of their outsides contribute to the
de manera muy clara, y se recurri, por el construction of systems of autopoesis.
contrario, a razonamientos fcticos.
Palabras claves: Sujeto, teora de sistemas, Key words: Subject, systems theory, com-
complejidad, dignidad humana, Niklas Luhmann, plexity, human dignity, Niklas Luhmann, Consti-
Corte Constitucional, penas corporales, sistema tutional Court, bodily punishment, system and
y entorno, diversidad cultural y derechos y moral. outside, cultural diversity, rights and morals.

* Es abogada de la Universidad de Los Andes. Realiz estudios de filosofa y una opcin en


economa en la misma Universidad. En este momento se desempea como abogada en la firma
Reyes Abogados Asociados. e-mail: diliapaz@hotmail.com.

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P
e
n
s
a
m
i Introduccin

L
e a lectura de este documento se debe hacer, sobre todo, con mucha paciencia, ya
n que la presentacin de las definiciones, las cuales tienen vocacin de claridad,
t
no se hace bajo el esquema tradicional jerrquico, sino que, por el contrario,
o
pretende hacer honor al mtodo mismo que utiliz Luhmann para la creacin de
su sistema de pensamiento. Cada una de las definiciones de su teora conduca a la
J
otra como una especie de red; cada definicin es un punto de entendimiento para
u
todas las dems. Sin embargo, aunque fue una idea inicial, as como una tarea que
r
considero debe realizarse, este documento no pretende ser una introduccin a la

teora de Luhmann. Su propsito es el de dar a los postulados de su teora un alcance
d
i
prctico en un caso jurisprudencial que no se ha resuelto de la mejor manera debido
c
a la complejidad del mismo y a la forma en la que se ha abordado. Tambin, busca
o
hacer una crtica, en la que se ha centrado la mayor cantidad de pginas de este texto,
a nociones tericas que parecen ser inamovibles y que se dictan con total seguridad
N en las clases de introduccin al derecho y a la teora jurdica y que despus a muy
27 pocos estudiantes les interesa, sin darse cuenta de que a partir de ellas es que se
construyen muchas de las nociones que usamos en el ejercicio profesional y, sobre
todo, en nuestra vida diaria.

Este ejercicio terico de presentar las categoras y relacionarlas con un problema


jurisprudencial colombiano no pretende ser un acomodamiento, en el sentido de
adaptar teoras a nuestra realidad; todo lo contrario, creo firmemente que la academia
colombiana debe pensar por s misma la manera de solucionar nuestros problemas,
pero lo anterior no excluye que las aproximaciones tericas de otras latitudes puedan
aportar semnticas que podamos reinterpretar y a las cuales dar un sentido til para
nuestras propias preocupaciones sociales y tericas, o, simplemente, se conviertan
108 en puntos de referencia, ya que los problemas dejan de ser locales y son cada vez
ms de todos los ciudadanos del mundo.

Las preguntas que guiarn a esta investigacin son: La concepcin clsica de sujeto
permite la construccin, por parte del derecho, de la categora de dignidad humana
en el tema de la aplicacin de las penas corporales en la comunidades indgenas?, las
caracterizaciones que ha elaborado la Corte Constitucional en este punto permiten
una definicin coherente con el sistema de derechos fundamentales?

La primera aproximacin que haremos tiene el fin de identificar las soluciones que
se han dado en este sentido, desde el punto de vista constitucional. Luego, nos
centraremos en la crtica que hace Luhmann a la concepcin de sujeto, porque, como
veremos, al momento de hablar de dignidad humana debemos evitar tratarla como
una categora abstracta objetivizada, para abordar una perspectiva ms abarcadora
en la que no se dogmatice al ser humano, sino que se considere su ser biolgico y
psquico. Por otra parte, la categora de persona, la cual definimos como creacin
de la sociedad, nos dar las luces para comprender a un ser humano, lejos de los

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condicionamientos morales y, como esta ltima es la que se encarga de coordinar las e
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relaciones entre el sistema social y las relaciones entre los seres humanos, muy lejos a
s
de la tesis de que esta puede fundamentar el derecho, sino desde una perspectiva
ms abarcadora que no condicione al ser humano a un esquema de conceptos que le A
p
otorgue caractersticas epistemolgicas especificas mediante un discurso ideolgico, r
o
sino que por el contrario considere al ser humano como una unidad integral que x
incluya a su ser biolgico y psquico. i
m
a
c
La presentacin de esta investigacin inicia con el contexto constitucional. La Corte i
Constitucional colombiana por mandato legal, tiene la funcin de resolver los casos o
n
en los que se invoque, por va de tutela, la violacin de un derecho fundamental, e
atendiendo a la premisa de que la diversidad de los pueblos indgenas representa un s

valor que el Constituyente primario decidi proteger. Por otra parte, la prohibicin C
r
de tortura y tratos degradantes, postulada en los tratados Internacionales, forma parte
del bloque de constitucionalidad. t
i
c
a
As, nuestra primera aproximacin ser a la manera en que la Corte ha desarrollado s
el principio de diversidad cultural, que es el soporte de la autonoma de los pueblos a
indgenas. La aplicacin de las penas corporales se ha defendido, principalmente, bajo l
el argumento de que existe diversidad cultural y que, por lo tanto, el sistema jurdico D
colombiano no puede violar ese derecho que se le concedi a las comunidades e
r
indgenas. En este punto es importante aclarar que, a pesar de que se reconoce un e
c
pluralismo jurdico en sentido dbil (Bonilla, 2006, p. 35), en tanto se reconocen los h
usos y las costumbres de las comunidades en el proceso de la Post-colonia, dichos o
usos y costumbres estn limitados por el sistema jurdico estatal. La Corte se ha e
n
inclinado por defender a las comunidades indgenas; inclusive, ha creado criterios de
interpretacin que le permitan a stas mantener sus principios. Adems, la Corte ha S
o
presentado definiciones de cultura y etnia de las que derivan los lmites para decidir c
en este tipo de conflictos, de tal manera que la autonoma de los pueblos en estos i
e
asuntos se deduce del principio de diversidad cultural. d
a
d
Por otra parte, la Corte ha considerado a las comunidades indgenas de manera
comunitaria, esto quiere decir que, en cuanto a las relaciones con el sistema de 109
derecho estatal, su proteccin se hace de manera colectiva, pero sus individuos gozan
de los derechos y obligaciones de los ciudadanos colombianos. En este punto existe
un problema porque un indgena no es un sujeto, es una persona para el derecho,
que se encuentra en un contexto social diferente. El sistema del derecho tambin ha
caracterizado a las comunidades indgenas y les ha entregado atributos con el fin de
que desarrollen la autonoma que se les concedi constitucionalmente.

La segunda aproximacin al problema se aborda desde la teora de los sistemas de


Niklas Luhmann. A travs de ella desarrollaremos las nociones de sistema y entorno y
las relaciones de estas nociones con la moral. Si bien las teoras humanistas han partido
de una concepcin generalizante, stas no han podido solucionar los problemas de
los dogmatismos y de la exclusin de los seres humanos que no estn dentro de los
discursos dominantes. Por eso una concepcin que plantee ver a los seres humanos
en su conjunto, es decir desde el punto de vista biolgico y psquico, y no como
parte de los discursos, sino como los creadores de los mismos, podr, por lo menos,
desde una perspectiva epistemolgica, ser un punto de partida para entender las

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P relaciones de los distintos sistemas sociales lo cual, para nuestro caso concreto, significa
e entender las relaciones entre la dignidad humana y la diversidad cultural, reflejadas
n en el sistema punitivo de los grupos indgenas. Si podemos ver que las interacciones
s de los miembros de la comunidad indgena estn siendo permeadas por los sistemas
a de derechos reglamentados por las instituciones colombianas, es difcil sostener una
m visin exclusivamente proteccionista hacia el indgena; podramos ver que a travs
i de la comunicacin entre los dos sistemas (comunidad indgena y sistema jurdico)
e los valores de los miembros de aqulla podran estar cambiando.
n
t
o 1. Contexto constitucional del conflicto de principios entre
la dignidad humana y la diversidad cultural de los pueblos
J
indgenas
u
r 1.1. Fundamento constitucional de la autonoma de los pueblos
indgenas
d
Con el fin de iniciar nuestro anlisis del conflicto constitucional entre dignidad humana
i
y diversidad cultural, debemos remitirnos a la fundamentacin de la autonoma de
c
o
los pueblos indgenas. La Constitucin Poltica de Colombia reconoce como uno de
los fines del Estado colombiano el respeto a la diversidad cultural de los pueblos
N indgenas, entendido a su turno como un derecho fundamental reconocido en
27 tratados internacionales. Algunos aspectos que cubre este principio son los siguientes:
la oficialidad local de los dialectos y lenguas de las minoras tnicas (artculo 10);
la igualdad entre las culturas (artculos 171 y 176); su participacin especial en el
Senado y la Cmara de Representantes (artculo 246); el reconocimiento de una
jurisdiccin especial indgena; la configuracin de los resguardos indgenas como
entidades territoriales con autonoma administrativa y presupuestal y la capacidad
para ser representadas judicial y extrajudicialmente (artculo 286). El reconocimiento
de la diversidad cultural como principio constitucional se desarrolla en un ramillete
de derechos, los cuales estn amparados bajo las acciones legales correspondientes.
Estos derechos cubren de manera integral aspectos culturales, polticos y jurdicos
que les permitirn a las comunidades indgenas, desde la ptica de la Constitucin
110 de 1991, su supervivencia dentro del marco legal colombiano.

Por otra parte, en materia normativa, las leyes y decretos promulgados antes y despus
de la Constitucin de 1991, entre ellos la ratificacin del Convenio 169 de la OIT
mediante la ley 21 de 1991, la ley 22 de 1981 que aprueba el Tratado Internacional
sobre todas las formas de discriminacin, la legislacin concerniente a la administracin
de las tierras para uso agrario, la constitucin de reservas naturales y la declaracin
de los resguardos indgenas, as como los decretos 2001 de 1988, 2164 de 1995 y
las leyes 160 de 1994 y la 1152 de 2007, son el marco general que le permitir a
la Corte Constitucional decidir en los casos en los que se presente un conflicto de
principios de igual jerarqua, como lo evidencia nuestro estudio de caso sobre las
penas corporales, a saber, el conflicto entre el principio de diversidad cultural y el
principio de dignidad humana.

En efecto, la Corte Constitucional se enfrenta a dos grandes dificultades con respecto


al principio de diversidad cultural: por una parte, su generalidad conlleva a un
alto grado de indeterminacin y, por otra, es un principio altamente conflictivo con

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otros principios constitucionales. En la sentencia T-346 de 1996, con ponencia del e
v
magistrado Carlos Gaviria Daz, se desarrollan criterios para resolver los problemas que a
s
mencionamos anteriormente, que son acogidos en sentencias posteriores. En cuanto
al primer problema, la sentencia nos remite a las ideas de etnia y cultura, definida A
p
la primera como caracterstica subjetiva, y la segunda como objetiva. La Corte en la r
o
misma sentencia define los conceptos de etnia y cultura, los cuales me permitir x
citar a continuacin: la etnia es: [...] la conciencia que tienen los miembros de su i
m
especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciacin de a
otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer c
i
a l, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente (De Obieta, o
n
1989, p. 43). Mientras que cultura se entiende de la siguiente manera: [] conjunto e
de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. s

[...] el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana (Ibdem, p. C


r
38). Estas definiciones, junto con los principios establecidos legalmente, le permiten
concluir a la Corte una regla para el intrprete: [] la de la maximizacin de la t
i
autonoma de las comunidades indgenas y, por lo tanto, la de la minimizacin de c
las restricciones indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarqua. []. a
s
En cuanto al segundo problema, la conflictividad del principio de diversidad cultural
a
con otros principios constitucionales, la Corte dice que se debe hacer un ejercicio l
de ponderacin en el que solo se debe restringir el principio de diversidad cultural D
cuando se cumplan dos condiciones: a). Que se trate de una medida necesaria e
r
para salvaguardar un inters de superior jerarqua (v.g. la seguridad interna) y b). e
Que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les reconoce a c
h
las comunidades tnicas (Sentencia T-349-1996. M.P: Carlos Gaviria Daz). Para la o
Corte, el principio de diversidad cultural no es solo un reconocimiento en trminos e
abstractos, sino que el respeto de la autonoma permite a las comunidades indgenas n
hacer viable su subsistencia. S
o
c
En jurisprudencia posterior se precisaron los lmites a la autonoma de las comunidades i
e
indgenas. La Sentencia T-009 de 2007, cuyo ponente es el magistrado Manuel Jos d
Cepeda, hace una recopilacin de la jurisprudencia en la que se presentan los lmites a
d
que se deben tener en cuenta en el momento de fallar en un eventual conflicto de
principios:
111
La Corte ha abordado el tema de las limitaciones al ejercicio de la
jurisdiccin especial indgena en varias oportunidades 1. Uno de los primeros
pronunciamientos sobre el tema se dio en 1994 cuando mediante sentencia
T-254 se estableci que los lmites a la jurisdiccin indgena comprendan las
normas de orden pblico, siempre que protegieran un valor constitucional de
mayor peso que el principio de diversidad tnica y cultural. En esa sentencia
se dijo:

7.1 A mayor conservacin de sus usos y costumbres, mayor autonoma.


La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indgenas

1
Ver entre otras, sentencias T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Daz; T-523 de 1997 MP: Carlos
Gaviria Daz; T-1022 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentera. T-1127 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentera;
T-048 de 2002 MP: lvaro Tafur Galvis; T-811 de 2004 MP: Jaime Crdoba Trivio; T-1294 de
2005 MP: Clara Ins Vargas Hernndez.

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P existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor
e destruccin de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y
n posterior integracin a la vida civilizada (Ley 89 de 1890), debilitndose
s la capacidad de coercin social de las autoridades de algunos pueblos
a indgenas sobre sus miembros.
m
i 7.2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el
e mnimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.
n Pese a que la sujecin a la Constitucin y a la ley es un deber de todos los
t nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen
o los indgenas, no sobra subrayar que el sistema axiolgico contenido en la
Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales,
J constituyen un lmite material al principio de diversidad tnica y cultural
u
y a los cdigos de valores propios de las diversas comunidades indgenas
r
que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron

representadas en la Asamblea Nacional Constituyente.
d
i
7.3 Las normas legales imperativas (de orden pblico) de la Repblica
c
priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indgenas,
o
siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional
superior al principio de diversidad tnica y cultural. La interpretacin
N
de la ley como lmite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede
27
llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de stas por la simple
existencia de la norma legal. El carcter normativo de la Constitucin impone
la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por
la norma constitucional diversidad, pluralismo y aquellos tutelados por
las normas legales imperativas.

7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indgena priman


sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los
principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptacin de la
costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza
de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonoma de
112 la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia
de los usos y costumbres en la materia sobre normas que slo deben tener
aplicacin en ausencia de una autorregulacin por parte de las comunidades
indgenas.

La anterior posicin ha sido matizada por la jurisprudencia de la Corte. En la sentencia


T-349 de 19962 se estableci, en aras de maximizar la autonoma indgena, que los

2
En la sentencia T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Daz la Corte conoci de un caso en el que
interpona la tutela el indgena embera-cham Ovidio Gonzlez Wasorna en contra la Asamblea
General de Cabildos en Pleno de la comunidad a la que pertenece y del Cabildo Mayor nico
de Risaralda, por vulneracin de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la vida y a la
integridad fsica, consagrados en los artculos 29, 11 y 12 de la Constitucin Poltica al haberlo
condenado por el delito de homicidio primero a ocho aos de prisin y despus a veinte aos de
prisin en un procedimiento en el que no tuvo defensa ni se encontraba presente. Los problemas
jurdicos que resolvi la Corte en dicha oportunidad fueron: i) Cules son concretamente los
lmites que la Constitucin impone al ejercicio de facultades jurisdiccionales por las autoridades

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lmites al ejercicio de la jurisdiccin indgena se circunscriben a un ncleo duro de e
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derechos, v.gr., el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin a
s
de la tortura, el respeto al debido proceso propio, apreciado en sus mnimos segn
la cosmovisin del pueblo indgena correspondiente y, en materia penal, la legalidad A
p
de los delitos y las penas: r
o
x
A este conjunto de derechos habra que agregar, sin embargo, el de la i
m
legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos a
y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artculo 246 c
i
taxativamente se refiere a que el juzgamiento deber hacerse conforme a las o
n
normas y procedimientos de la comunidad indgena, lo que presupone la e
existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. s
Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir ms all de lo que es necesario C
para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra r

manera, el requisito llevara a una completo desconocimiento de las formas t
i
propias de produccin de normas y de los rituales autctonos de juzgamiento, c
que es precisamente lo que pretende preservarse. a
s

Conforme a lo explicado anteriormente, los lmites a las facultades a


l
jurisdiccionales indgenas, tratndose de un asunto meramente interno,
D
son solamente el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud e
y de las torturas y una legalidad mnima, entendida funcionalmente r
e
como la existencia de reglas previas respecto a la autoridad competente, los c
h
procedimientos, las conductas y las sanciones, que permitan a los miembros o
de cada comunidad un mnimo de previsibilidad en cuanto a la actuacin
e
de sus autoridades (Sentencia T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Daz) 3. n

S
En una de las primeras sentencias de la Corte Constitucional que enfrenta uno de los o
c
problemas de diversidad cultural, se dijo que el inters de la comunidad indgena i
posee una legitimacin mayor, en la medida en que est sustentado en derechos e
d
fundamentales ampliamente protegidos por la Constitucin (Sentencia T-428 de 1992 a
MP Ciro Angarita Barn). En este caso, el resguardo indgena interpone una accin d

de tutela contra el consorcio que tena a cargo la construccin de una carretera en


medio de su territorio. La Corte fall a favor del resguardo. 113

de las comunidades indgenas, especficamente en el caso del juzgamiento de la conducta de uno


de sus miembros contra otro, cuando sta ha tenido lugar dentro del territorio de la comunidad
respectiva? Y ii) si Fueron rebasados estos lmites en el caso objeto de la revisin? La Corte
estableci que los lmites al ejercicio de la jurisdiccin indgena que tratan de asuntos internos
comprenden derechos intangibles y son el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud
y la prohibicin de la tortura, el respeto a la legalidad del procedimiento y, en materia penal,
la legalidad de los delitos y de las penas. As resolvi que la comunidad ejerci las facultades
jurisdiccionales que le atribuye la Constitucin siguiendo estrictamente el procedimiento
establecido en su ordenamiento jurdico. Sin embargo la jurisdiccin s se extralimit en la
imposicin de la pena al no corresponder la misma con las que tradicionalmente se haban
dado para el mismo tipo de conductas, por lo tanto, resolvi que para garantizar el derecho
del actor, pero tambin la autonoma de la comunidad para decidir sus asuntos, se dispondr
preguntarle a la comunidad si desea juzgar nuevamente al actor, imponindole una de las
sanciones tradicionales, o si, por el contrario, prefiere que el caso sea resuelto por la justicia
ordinaria.
3
El resaltado es nuestro.

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P Otra de las caractersticas del principio de diversidad cultural es su carcter comunitario.
e Esta caracterstica nos permite aproximarnos a la manera en que la jurisprudencia ha
n reconocido a las comunidades indgenas en su conjunto. Las reconoce en el marco de
s sus diferencias histricas, por eso no pueden ser equiparadas a una sociedad civil o
a comercial, cuya existencia est condicionada por la persecucin de un fin determinado
m y que nace por el acuerdo de voluntades (segn las teoras clsicas de formacin de
i contratos), ni tampoco a los discursos racionales de formacin de los Estados; por el
e contrario, y de conformidad con las teoras antropolgicas en este sentido, la ligazn
n de este tipo de comunidades es la historia, las costumbres, su dinmica interna que
t les permite tener rasgos propios y distinguirse del resto de la sociedad. Por eso,
o la definicin que ha sido utilizada por los tratados internacionales sobre derechos
de las comunidades indgenas los define como pueblos, como sujetos del derecho
J internacional. En este punto, vale la pena mencionar que el concepto de pueblo gener
u ciertas preocupaciones por la implicacin de un posible rompimiento de los Estados-
r Nacin, a causa del surgimiento de reivindicaciones en pro de la separacin de las

entidades comunitarias auto asumidas como pueblos; en este sentido, en trminos
d
doctrinarios, se ha hecho una diferenciacin entre autonoma y autodeterminacin
i
de la siguiente manera:
c
o
La separacin entre autodeterminacin y autonoma de continuo proviene
que se identifica a la primera con el derecho a la independencia poltica y al
N
establecimiento de un Estado nacional propio, mientras la segunda se reserva
27
para los casos en que se aceptan ciertas facultades especiales (autogobierno,
etctera), pero sin acceder a la independencia estatal. Este enfoque limita
arbitrariamente el derecho a la autodeterminacin tan slo a una de sus
posibles formas concretas (en este caso, a la independencia estatal), lo que
impide entonces concebir las dems formas particulares justamente como
ejercicio de aquel derecho fundamental (Snchez, 2004, p. 148).

En esta lnea, el convenio 169 de 1989 de la OIT, considera a los pueblos indgenas
como miembros de una comunidad nacional, es decir, que dicho reconocimiento
representa una serie de limitaciones a su autonoma, entre ellas su sujecin a los
derechos humanos, de modo que sus costumbres, instituciones propias y sistemas
114 punitivos estn subordinados a ser compatibles con los sistemas nacionales e
internacionales. As lo establece el artculo 8-2 del mencionado convenio: Dichos
pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres y tradiciones propias
siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos
por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Y el artculo 9-1 establece:

En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse
los mtodos a que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para
la represin de los delitos. Para el convenio es muy claro el respeto que se le
debe dar a los derechos humanos y los lmites que debe tener la autonoma
de los pueblos indgenas en el marco de los Estados-Nacin. As, bajo este
contexto, podemos decir que las comunidades indgenas son sociedades
contemporneas, no solo porque se sitan en nuestro espacio nacional,
sino porque de manera desigual pero inescapablemente comparten las
caractersticas y las dificultades de nuestro tiempo (Snchez, 2004, p. 145).

Dilia Danixa Lozano Surez Pensamiento Jurdico, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 107-136
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u
Por otra parte, en cuanto a la activacin de la jurisdiccin constitucional, llama la e
v
atencin que sean los miembros de la comunidad indgena quienes utilizan este a
s
recurso para defenderse de las presuntas arbitrariedades de su propio sistema de
juzgamiento, bajo el argumento de los derechos fundamentales, que es una categora A
p
occidental. Desde el punto de vista antropolgico, la investigadora Esther Snchez r
o
(2004), acerca de la utilizacin de la tutela por miembros de las comunidades indgenas x
afirma lo siguiente: i
m
a
c
El posible surgimiento de un mito de las tutelas hace parte de las tradiciones i
que se pueden considerar inventadas como resultado de mltiples cambios o
n
que han sufrido estas sociedades. Se incorporan nuevos elementos a la cultura e
y esto no significa que estas sociedades pierdan su elemento esencial o que s

dejen de ser indgenas como tal (Snchez, 2004, p. 148). C


r

Esa doble proteccin jurdica que cubre al indgena: por un lado, su calidad de t
i
ciudadano colombiano y, por la otra, su reconocimiento como indgena inmerso en c
a
sus tradiciones y principios, hace que pueda utilizar este recurso de conformidad a su s
criterio. Pero, en trminos comunitarios, y nos apartamos un poco de la posicin de a
la investigadora, decir que las comunidades indgenas y sus respectivos miembros no l
han perdido su esencia, nos abre el paso a una discusin de carcter epistemolgico, D
en el sentido de que para hacer tal afirmacin, tendramos que definir de entrada cul e
r
podra ser la mejor manera de aproximarnos a las relaciones que se construyen al e
c
interior de los miembros de la comunidad, cul es el estado de su evolucin interna h
y la manera en que se tejen las relaciones con el resto de la sociedad colombiana. Es o
el derecho el que tendr la funcin, ya sea legitimado por principios morales o por su e
n
sistema interno, de proporcionar y/o articular los atributos jurdicos que les permitan
a las comunidades indgenas las interacciones con el sistema jurdico y, en este caso, S
o
con el sistema de derechos fundamentales. A continuacin vamos a desarrollar cada c
uno de los puntos que mencionamos anteriormente. i
e
d
a
1.2. Caracterizacin jurdica de las comunidades indgenas d

La Corte Constitucional considera que las comunidades indgenas son sujetos


de proteccin para el derecho, en el que las ubica como titulares de derechos
115
fundamentales, como lo expres la sentencia T-380 de 1993, cuyo magistrado ponente
fue Eduardo Cifuentes Muoz, que me permito citar a continuacin:

La comunidad indgena ha dejado de ser solamente una realidad fctica


y legal para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En su caso,
los intereses dignos de tutela constitucional y amparable bajo la forma de
derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que tambin logran radicarse en
la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad
propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso
que la Constitucin hace a la diversidad tnica y cultural de la nacin
colombiana (CP art. 1 y 7). La proteccin que la Carta extiende a la anotada
diversidad se deriva de la aceptacin de formas diferentes de vida social
cuyas manifestaciones y permanente reproduccin cultural son imputables
a estas comunidades como sujetos colectivos autnomos y no como simples

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a travs del grupo y
e asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias
n comunitarias. [...] En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de
s proteccin de la diversidad tnica y cultural y de su reconocimiento, si no
a se otorga, en el plano constitucional, personera sustantiva a las diferentes
m comunidades indgenas que es lo nico que les confiere estatus para gozar
i de los derechos fundamentales y exigir, por s mismas, su proteccin cada
e vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14).
n
t
Como primera caracterstica nos enfrentamos a la definicin de sujeto colectivo,
o
en la que se reconoce a la comunidad indgena en su conjunto, la cual debe ser
protegida por el marco legal. Esta proteccin se da de manera comunitaria, como
J
sujeto colectivo, carcter que le otorga todas las garantas constitucionales. Pero desde
u
el punto de vista epistemolgico, la categora de sujeto heredada de la modernidad
r
es slo la manera de aproximarse a las relaciones de derecho entre la comunidad

indgena y el resto de la sociedad, sin que ello implique un reconocimiento de sus
d
relaciones internas en ste y en otros mbitos; esta categora de sujeto alude, sobre
i
c
todo, a las relaciones con el sistema occidental de derechos fundamentales, que
o
se consagra en la Carta Poltica, porque el sujeto ha sido entendido en la tradicin
legal de manera diferente a la categora de ser humano, y con ello se restringe la
N posibilidad de comprensin de los procesos gestados al interior de las comunidades
27 como, por ejemplo, aqullas que se producen con el uso de la accin de tutela
contra las decisiones de la propia comunidad. Si partimos de una definicin en la
que los seres humanos son comprendidos de manera integral y no bajo definiciones
que los ubiquen como categoras, en el sentido de ser analizados desde discursos
tericos, podremos ver cmo, a travs de la comunicacin, se construyen las
definiciones jurdicas de los principios constitucionales, como lo veremos ms
adelante.

Adicionalmente, la Corte ha expresado otras caractersticas de las comunidades


indgenas. Veamos:

116 La jurisprudencia constitucional ha determinado que la jurisdiccin indgena


tiene cuatro elementos i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales
propias de los pueblos indgenas; ii) la potestad de stos de establecer normas
y procedimientos propios; iii) el respeto a la Constitucin y la ley dentro
del principio de maximizacin de la autonoma; y iv) la competencia del
legislador para sealar la forma de coordinacin de la jurisdiccin (Sentencia
T-552/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil).

De conformidad a lo anterior, tambin la Corte ha dicho que:

Los dos primeros elementos conforman el ncleo de autonoma otorgado a


las comunidades indgenas que se extiende no solo al mbito jurisdiccional
sino tambin al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creacin de
normas y procedimientos, mientras que los dos segundos constituyen los
mecanismos de integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas dentro
del contexto del ordenamiento nacional (Sentencia C-139/96 M.P. Carlos
Gaviria Daz).

Dilia Danixa Lozano Surez Pensamiento Jurdico, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 107-136
N
u
En cuanto a los mecanismos de integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas e
v
que seala la mencionada sentencia podemos decir que no hay avances legislativos a
s
en este sentido; es el Consejo Superior de la Judicatura quien se ha encargado de
resolver los conflictos de jurisdiccin. A
p
r
o
As, en el marco de reconocimiento de la jurisdiccin a los pueblos indgenas, la Corte x
ha dicho sobre el fuero indgena que: i
m
a
[] es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indgenas, por c
i
el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indgenas, o
n
de acuerdo con sus normas y procedimientos. [] Este reconocimiento e
se impone dada la imposibilidad de traduccin fiel de las normas de los s

sistemas indgenas al sistema jurdico nacional y viceversa, lo cual se debe C


r
en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolucin de conflictos
por el amplio nmero de comunidades indgenas y a que los parmetros de t
i
convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que c
generalmente hacen referencia al ser ms que al deber ser, apoyados en a
s
una concepcin integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte
a
vnculo con el sistema de creencias mgico-religiosas (Sentencia C-139/96 l
M.P. Carlos Gaviria Daz). D
e
r
Despus de la anterior descripcin constitucional vamos a centrar nuestro anlisis en el e
tema de las penas corporales. Si bien las comunidades indgenas tienen todo el soporte c
h
legal para imponer sus sanciones, que estn legitimadas constitucionalmente, tal como o
lo analizamos anteriormente, la aplicacin de las mismas soporta un conflicto con los e
tratados internacionales de derechos humanos. A continuacin vamos a presentar las n
consideraciones constitucionales al respecto. S
o
c
i
1.3. Penas corporales y desarrollo jurisprudencial e
d
El tema de las penas corporales es abordado por la sentencia T-523 de 1997, M.P a
d
Carlos Gaviria Daz: Nos permitimos, a continuacin, desarrollarlo.

En el caso objeto de la sentencia en mencin, el actor es sindicado del homicidio de 117


un miembro de la comunidad y condenado por el cabildo de Jalamb a recibir sesenta
fuetazos y al destierro. La razn de este castigo es la de restaurar el equilibrio roto
entre la comunidad y el acto que la da. Esta pena debe ser aplicada pblicamente
con el fin de que sea ejemplarizante y preventiva. En la cosmogona Paz el fuete
representa el rayo, que es el que hace las veces de mediador entre lo claro y lo oscuro,
por eso purifica. Aunque es una tradicin heredada de la Colonia, los paeces la han
acogido como propia y le han dado un carcter de penalizacin dentro del sistema
punitivo de la comunidad. En la revisin del caso, la Corte encuentra un conflicto
de competencias que el legislativo no ha resuelto y que para el caso concreto es
relevante, ya que el actor niega la competencia del cabildo y, sin embargo, en los
interrogatorios posteriores reconoce en primera medida que pertenece al resguardo
porque posee unas tierras y hace parte del censo de la comunidad; posteriormente
aade que a pesar de tener intereses en el cabildo ya no est en l por ms de un
ao. Frente a este hecho, la Corte dice que sta es una actitud acomodada por parte
del actor, por eso es el cabildo el que debe juzgar la conducta del actor. El hecho

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P de que un indgena invoque una accin a la cual tiene derecho por ser colombiano
e no significa que pueda cambiar bajo su conveniencia la manera en la que debe ser
n sancionado por un acto que l cometi.
s
a Ahora bien, dentro de las penas corporales, el cepo que es otra de las sanciones
m que son aplicadas en las comunidades indgenas se considera de mayor grado
i que la pena de flagelacin, ya que su significado es el de purificar al individuo y de
e devolver la armona a la comunidad. Para la Corte este tipo de pena no constituye
n un sufrimiento grave, ya que el dolor que inflige es mnimo:
t
o [] la Corte estima que el sufrimiento que esta pena podra causar al actor,
no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse
J como tortura, pues el dao corporal que produce es mnimo. Tampoco
u podra considerarse como una pena degradante que humille al individuo
r groseramente delante de otro o en su mismo fuero interno, porque de acuerdo

con los elementos del caso, sta es una prctica que se utiliza normalmente
d
entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al escarmiento
i
pblico, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad. Al respecto,
c
es significativo el hecho de que ninguno de los condenados, ni siquiera el
o
propio demandante, cuestionara esta sancin. [] (Sentencia T-523 de 1997,
M.P Carlos Gaviria Daz).
N
27
A la luz de lo anterior, nos asalta una preocupacin: s la sancin est destinada a
recuperar el equilibrio y a integrar al indgena dentro de la comunidad, puede ser que,
a los ojos de la comunidad, dicha sancin tenga una funcin de necesidad, mientras
que esa misma sancin aplicada en un contexto distinto puede ser interpretada como
degradante y humillante.

En el plano de los derechos fundamentales, los tratados internacionales y la propia


jurisprudencia de la Corte han sido claros en afirmar que no es posible caer en el
plano del relativismo absoluto o, mejor, en violar el ncleo esencial de los derechos
fundamentales, ya que de esta manera cualquier acto podra justificar la violacin de
la dignidad humana. Pero, por otro lado, se encuentra la importancia que la misma
118 Constitucin le otorg al principio de diversidad cultural materializada en el respeto
de las tradiciones y principios propios. El tema, como lo podemos ver, no es sencillo,
ya que es necesario delimitar lo que entiende el derecho por dignidad humana. Por
eso, para intentar dilucidar esa definicin es pertinente avanzar conceptualmente en
lo que entendemos por sujeto, persona, individuo, y la conjugacin de cada una de
estas nociones con las de derecho y moral. En este sentido, vamos a tomar como
referencia la teora de sistemas de Luhmann. Despus de esta presentacin general
sobre el contexto constitucional en el que se ubica el caso, vamos a presentar las
definiciones y las discusiones de las respectivas teoras.

Nuestro sistema jurdico se fundamenta en la categora de sujeto, como persona


natural y jurdica, a la cual la ley le atribuye ciertas caractersticas para que pueda
tener un reconocimiento dentro del ordenamiento jurdico. Sin embargo, esta nocin
tiene antecedentes en la teora del conocimiento moderna. Este origen es olvidado o
desconocido, ya que su uso indistinto lo ha confundido con la nocin de ser humano.
A continuacin vamos a entrar a analizar las definiciones de sujeto en la teora de
Luhmann.

Dilia Danixa Lozano Surez Pensamiento Jurdico, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 107-136
N
u
e
2. Definicin y crtica de la teora del sujeto desde v
la perspectiva de Luhmann a
s
Antes de presentar la crtica de Luhmann a la teora moderna del sujeto, vamos a A
presentar un cuadro general de su teora. En primer lugar, podemos decir que la obra p
r
de Luhmann se divide en dos partes: la primera, metodolgica, en la que establece o
x
delimitaciones conceptuales que desarrolla posteriormente. En esta parte establece i
las bases para una teora de la sociedad, la cual se titula Sistemas sociales. El punto m
a
central para el entendimiento de la teora de sistemas es la diferenciacin entre sistema c
i
y entorno. El punto de partida es considerar al mundo como identidad inobservable, o
separada por una lnea que ubica, de un lado, a los sistemas y, de otro, a su entorno. n
e
No se trata de considerar a los sistemas como objetos, sino como distinciones en s
continuo movimiento que se autorreproducen por influencia del entorno. La sociedad C
la componen distintos tipos de sistemas de acuerdo con su objeto de anlisis y su r

propia capacidad para auto reproducirse. En esa medida, el entorno depende del punto t
de vista del sistema. El sistema es sistema solo cuando a travs de sus operaciones i
c
puede volverse sistema (Luhmann, 1998b: 14). As, el sistema realiza operaciones a
s
propias que le proporcionan una identidad y que lo diferencian del entorno.
a
l
Otro de los puntos importantes hace referencia a la observacin y a la universalizacin
D
de la teora. S consideramos que el observador tiene que unir las operaciones de los e
sistemas entre s, tiene que llegar a una conclusin tautolgica: r
e
c
h
Si observa en el mundo sistemas que se reproducen a s mismos, est obligado o
a considerarse a s mismo como uno de ellos, pues de otro modo no podra
e
observar su propia observacin. El observador se convierte, as, en uno de sus n
propios objetos de observacin. Esta es la nica manera que la teora de los S
sistemas se universalice, es decir que se convierta en una teora del mundo o
c
que lo incluya todo, aun a s misma, obligada a concebir todo lo que observa i
e
como sistema o como entorno (Luhmann, 1998b: 14). d
a
d
Ahora bien, la operacin que permite la autorreproduccin del sistema y su
diferenciacin con su entorno es la comunicacin, pero entendida de manera diferente
a la sola transmisin de informacin. Sobre esta definicin volveremos en un apartado 119
ms adelante.

En cuanto a la referencia a la teora del sujeto, podemos decir que los seres humanos
no son parte del sistema social, por el contrario, son considerados como unidades
concretas y empricas formadas por elementos materiales y psquicos muy diferentes
entre s. Entonces, la teora clsica nos lleva a la figura del sujeto como una especie de
abstraccin terica que nos remite a espacios nebulosos alejados de datos empricos.
La teora de sistemas toma en cuenta suficientemente el hecho que los seres humanos
viven y actan en un mismo tiempo aunque con horizontes temporales que remiten
al pasado y al futuro (Luhmann, 1998b: 15).

La segunda parte de su obra, mucho ms descriptiva, se titula La sociedad de la


sociedad, que fue traducida recientemente al espaol. Podemos decir que sta es la
descripcin de los fenmenos de la sociedad moderna, los factores que influenciaron
en ella y la forma en que la sociedad se autodescribe. Pero antes de la publicacin de

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P esta obra, Luhmann haba elaborado teoras para cada una de los sistemas sociales:
e La economa de la sociedad (1988), La ciencia de la sociedad (1990), El derecho de
n la sociedad (1993) y El arte de la sociedad (1995). En cada una de ellas haba descrito
s a cada uno de los sistemas funcionales. Sin embargo, estos sistemas estn inmersos
a en un sistema de la sociedad ya constituido. La comunicacin es la operacin que
m permite producir y reproducir el sistema; en esa medida, la comunicacin no podra
i existir sin la sociedad y la sociedad sin la comunicacin. Ya que es esta ltima, como
e dijimos anteriormente, la que establece la diferencia entre sistema y entorno y la que
n permite que la sociedad se reproduzca.
t
o
Volviendo al tema de los seres humanos, en la teora de la sociedad, Luhmann dice
lo siguiente:
J
u
[] La tesis de que la comunicacin se autorreproduce postula lmites
r
claros entre sistema y entorno. La reproduccin de comunicacin mediante

d
comunicacin es algo que se lleva a cabo en la sociedad. Todas las otras
i
condiciones (fsicas, qumicas, orgnicas, neurofisiolgicas y mentales) son
c condiciones del entorno. Pueden, a travs de la sociedad, lograr intercambios
o en los lmites de su propia capacidad de operacin. Ningn ser humano es
imprescindible para la sociedad. Aunque esto de ningn modo quiere decir
N que la comunicacin sea posible sin que haya conciencia, cerebros irrigados,
27 vida, clima conveniente (Luhmann, 2007: 3).

De tal manera que la comunicacin, desde esta perspectiva, posee una definicin
mucho ms amplia que aquella que la asume como el slo entendimiento. Es la que
se encarga de la reproduccin de la sociedad, de la interaccin entre los sistemas
funcionales y de la diferenciacin con el entorno.

Esta es una obra muy extensa de la que tomaremos las nociones que nos permitirn
aproximarnos al problema de la definicin jurdica de dignidad humana. Algunos de
los aspectos que se desarrollan en esta extensa obra no sern tenidos en cuenta por
cuestiones de espacio. A continuacin, vamos a presentar las definiciones que nos
120 permitirn interpretar la crtica de Luhmann a la nocin de sujeto.

2.1. Definicin de sistema y entorno


Los sistemas, desde la antigedad, se han entendido como totalidades constituidas
por partes. El problema de esa definicin es que se interpret como si la totalidad
debiera ser aprehendida por partida doble: Como unidad y totalidad de las partes, o
ms que la simple suma de las partes; con esto, sin embargo nunca quedo aclarado
cmo el todo que est constituido por las partes y un excedente, pudiera constituirse,
con validez en el nivel de las partes (Luhmann, 1998b: 30). As, en trminos de teora
de las relaciones sociales, se consider al individuo como parte de un gran sistema
social en el que la convivencia estaba dada por la capacidad que tuviera ste junto
a los dems de reconocer la totalidad y orientar su vida de conformidad con esos
parmetros. Dicha capacidad para adaptarse se justific desde el punto de vista de
su naturaleza social, pero si no lo lograba se consideraba como una imperfeccin de
la naturaleza humana, la cual deba corregirse. Como consecuencia de lo anterior,
siglos ms tarde se consider que una determinada esencia humana conformada por

Dilia Danixa Lozano Surez Pensamiento Jurdico, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 107-136
N
u
una lista exhaustiva de atributos debera estar presente en todos los seres humanos, e
v
a lo que se intent justificar a travs de la razn, la ley moral, concepto de Estado a
s
o generalizaciones semejantes. La universalizacin se presentaba como aquello que
no tena mayor problema incluso, an cuando la Revolucin Francesa se manifiesta A
p
en contra del orden establecido y proclam valores a favor de una clase econmica r
y socialmente superior, los valores proclamados eran de corte universalista. Pero o
x
el nuevo paradigma de la teora de los sistemas, el todo y la parte, se reformula en i
m
trminos de la diferenciacin entre sistema y entorno. La diferenciacin no es otra cosa a
que la repeticin de la diferencia en el interior del sistema (autorreproduccin) con c
i
relacin al entorno. De tal manera que un sistema diferenciado no est conformado o
por un determinado nmero de partes, sino de operaciones que permiten su n
e
diferenciacin con el entorno. En esta lnea de pensamiento, un aporte importante es s
el de las categoras de sistemas autorreferenciales, en los que la diferenciacin con el C
entorno es el resultado de las operaciones al interior de los sistemas. Los sistemas solo r

pueden referirse a s mismos en la construccin de sus elementos y en las operaciones t
elementales de su sistema, en las que utiliza como gua la diferenciacin con el i
c
entorno. El entorno es un correlato necesario para las operaciones autorreferenciales a
s
(Luhmann, 1998b: 33). Sin la diferencia con el entorno los sistemas caeran en una
visin solipsista en la que no sera posible su interaccin con ste y, mucho menos, a
l
mantener relaciones de comunicacin con los dems sistemas funcionales. Con la
inclusin de la autorreferencialidad de los sistemas existe un cambio de paradigma, el D
e
cual se da en dos vas: la primera, en la que los sistemas deben buscar la manera para r
e
distinguir lo diferente de s, es decir, reafirmar su identidad y reconocer la diferencia c
que es marcada por el entorno. La segunda, en el sentido de que el inters por el h
o
diseo y control, los sistemas pasan a interesarse por la autonoma; del inters por
las estructuras fijas se pasa a un inters por las relaciones dinmicas, basadas en la e
n
autonoma. En la estructura del todo y la parte se tenan que colocar, en algn lugar,
S
atributos del todo como una especie de punta, ya sea en trminos de jerarqua o de o
alguna institucin de carcter general; ahora, con este nuevo enfoque, ese tipo de c
i
relaciones quedan dadas por las operaciones que realicen el sistema y su capacidad e
para autorreproducirlas. En cuanto a la relacin sistema-entorno, que nos interesa d
a
profundizar en este apartado, Luhmann (1998b: 4) expresa, ms adelante, la estrecha d
relacin que existe entre los dos, de la siguiente manera:
121
Los sistemas estn estructuralmente orientados hacia al entorno, y sin l
no podran existir, por lo tanto no se trata de un contacto ocasional, ni de
una mera adaptacin. Los sistemas se constituyen y se mantienen mediante
la creacin y la conservacin de la diferencia con el entorno y utilizan sus
lmites para regular dicha diferencia. [] As, no hay sistemas sin entorno,
o entorno sin sistemas, as, tampoco hay elementos sin una vinculacin
relacional o relaciones sin elementos.

En este sentido, a travs de la autorreferencial en el nivel operativo, los sistemas


pueden crear sus criterios de seleccin para determinar uno u otro valor. En otras
palabras, pensarse a s mismo. Pero es la comunicacin la que va a permitir en el nivel
autopoitico que los sistemas puedan marcar dichos lmites con el entorno.

As, bajo la claridad de la relacin que existe entre el sistema y el entorno, Luhmann
ubica, en el plano de su teora, a los seres humanos en el entorno, y hace una fuerte
crtica a la teora tradicional del sujeto, que vamos a presentar a continuacin.

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P La figura del sujeto se ha utilizado para intentar hacer autodescripciones de la sociedad
e o, en el sentido filosfico, como punto de partida para la construccin de teora del
n conocimiento, en la que existe una separacin entre aquel que conoce y el objeto que
s es conocido. El problema es que esta definicin se ha camuflado en las teoras clsicas
a del derecho con la figura de persona, que se utiliz como mecanismo de integracin
m social desde la antigua Roma. En la actualidad, esta definicin la cual posee una fuerte
i tradicin la podemos redefinir desde la teora de los sistemas, como una forma. Por
e forma podemos entender un tipo especial de distincin que gua al observador para
n poder ver a los seres humanos bajo otra ptica muy distinta a considerarlos objetos
t
desde el punto de vista del sujeto. Sobre este punto volveremos ms adelante; por
o
ahora, presentaremos los puntos correspondientes a la teora del sujeto.
J
Luhmann parte de la definicin de que el sujeto es el fundamento de todo lo que existe,
u
es la autorreferencial del conocer y del actuar. Este autor radicaliza esta definicin,
r
con el fin de mantenerla en la memoria para que, en el momento de construir una

teora de la sociedad, se tengan en cuenta los efectos y no se atribuyan a la sociedad
d
las caractersticas que la filosofa moderna imput a los seres humanos, sin hacer una
i
c
consideracin de sus implicaciones.
o
Desde esta perspectiva, respecto a la interpretacin de la sociedad y la elaboracin
N de una teora de la misma, los resultados muestran que no se ha permitido una
27 comprensin de la sociedad desde la unidad y la diferencia4. Este paso hacia la teora
de la sociedad, para Luhmann, se ha hecho con el titulo de intersubjetividad, en el
que se atribuyen caractersticas de la conciencia del individuo a la sociedad, lo que
conducira a tener una comprensin limitada de las relaciones que se tejen en el
sistema social.

Luhmann en su obra anterior, Sistemas sociales, en la que describe muchos de los


conceptos metodolgicos para la construccin de una teora de la sociedad, define a
la autorreferencialidad de los sistemas cerrados de la siguiente manera:

[] los sistemas slo pueden referirse a s mismos en la construccin de


122 sus elementos. Para hacer esto posible los sistemas tienen que utilizar la
descripcin de s mismos; por lo menos tienen que ser capaces de utilizar, al
interior del sistema, la diferencia entre sistema y entorno como orientacin
y principio de orientacin [] (Luhmann, 1998b: 37).

Tambin, el sujeto es una categora que aparece en la modernidad, con Descartes,


como una propuesta de solucin al problema de la relacin entre el mundo exterior
y el conocimiento o representacin. Pero es la propuesta de Kant, la que ha tenido
mayores repercusiones en teoras del conocimiento del siglo XX. En el ensayo El
esquematismo de los conceptos puros del entendimiento, Kant resuelve el problema
de la disparidad entre el objeto y la representacin, en el sujeto; es decir, a pesar
de ese problema, debe darse una similitud en la correspondencia con el objeto,

4
En este sentido hay que entender a la sociedad como un sistema de comunicaciones que se
reproducen a s mismos. Lo que quiere decir que la sociedad es un conglomerado de smbolos y
significados, que logran unidad a travs de la diferencia entre sistema y entorno (Lpez, Henrik.
Tesis de Maestra en Ciencia Poltica. Universidad de Los Andes, p. 20).

Dilia Danixa Lozano Surez Pensamiento Jurdico, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 107-136
N
u
a travs del registro de un procedimiento en el plano temporal, dentro del sujeto. e
v
Por ejemplo, en el caso de un crculo, aquello que la mente registra son las lneas a
s
para construirlo, este esquematismo, como lo llama Kant, reclama de tiempo, en la
medida en que necesita ser repetido varias veces para que pueda ser registrado por A
p
el cerebro y posteriormente recordado, de tal manera que la relacin con el mundo r
o
de la experiencia est mediada por una imagen atemporal y esttica de los objetos, x
que despus, con el paso del tiempo, se alimenta de otras experiencias y conceptos i
m
que registra la subjetividad. Como consecuencia de lo anterior, la propuesta de Kant a
y la tradicin moderna, el conocimiento del mundo sensible es una construccin c
i
de la subjetividad basada en la informacin que recibe por medio de los sentidos. o
n
Entonces, desde este punto de vista, la teora de los sistemas somete al sujeto a una e
serie de interrogantes: Qu es lo que distingue al sujeto de s mismo? Del mundo? s

De los otros sujetos? Parece que, precisamente, en ese contexto es que podemos C
r
decir que para Luhmann el problema de esta definicin es que si se concibe al sujeto
(trascendental) de tal manera que solo dependa de s mismo, el estar en el mundo t
i
se convierte en el estar en s mismo; ahora bien, el sujeto depende de s mismo, y c
su relacin con el mundo exterior est condicionada por su propia existencia. Como a
s
consecuencia de lo anterior, el sujeto pierde la nocin de su propia capacidad para
a
reflexionar sobre las condiciones de posibilidad que permitan su observacin del l
mundo y de la sociedad. As, cuando ste lo intente estar determinado por aquello D
que algunos llaman ideologa, condicionamiento histrico, etc. En este plano ya no e
r
puede entrar en la discusin porque no es capaz de reflexionar su propia contingencia. e
Le queda, entonces, tan solo la posibilidad de presuponerse dogmticamente c
h
(Luhmann, 2006). o

e
Para la teora de los sistemas, la observacin de la sociedad es distinguir y sealar; el n
observador es el tercero excluido de esta relacin, porque al observar no se puede S
ver a s mismo observando a los dems. De tal manera que se convierte en un punto o
c
ciego, independiente del sistema en el que se haga la observacin. Sin embargo, i
e
d
un observador de segundo grado agrega von Foerster (Foerster, 1981) puede a
d
observar observadores, aunque no puede observarse a s mismo ni sus propios
esquemas de distincin. Al contar con estos conceptos se puede comprender
que los sistemas sociales la sociedad mundial! sean tambin sistemas que
123
observan y que se auto-observan (Torres, 2006).

Otro punto importante para analizar sobre el sujeto es que esta categora se utiliza
en la tradicin moderna para hacer una diferencia con el objeto. En la teora de los
sistemas la diferencia objeto/sujeto se utiliza para referirse a las operaciones del
observar y del describir. En este sentido, se le puede pedir al sujeto que reflexione
sobre s mismo; lo que har es determinarse como sujeto a partir de su diferencia
con el objeto; pero, entonces: qu ocurre con los dems sujetos? Parece que desde
esta perspectiva se queda por fuera la relacin y la diferencia entre un sujeto y otros
sujetos, a lo que Luhmann puntualiza:

Ese sujeto no puede ni aparecer en el mundo ya que eso significara que


el mundo se reflexiona a s mismo, ni puede ser un individuo que se
distinga de otros individuos. Entonces, tampoco es capaz de participar en la
comunicacin y mucho menos un sujeto puede pensar lo mismo que otro

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P cuando se supone que se trata de un individuo, ya que slo se puede ser
e individuo con base en la clausura operativa y en la autorreproduccin de
n sus propias vivencias (Luhmann, 2006, p. 693).
s
a La clausura operativa es otra de las categoras de la teora de Luhmann que nos remite
m a la separacin del sistema con el entorno.
i Con la cada del sujeto, el esquema sujeto-objeto, que se utiliza como lente para
e interpretar la sociedad, presenta graves dificultades, tambin, para la definicin de
n objeto. En este punto Luhmann dice lo siguiente:
t
o La identidad de un objeto consiste en que a todos los sujetos que empleen su
razn correctamente les parece ser lo mismo. Si se reemplaza el sujeto por
J el observador y se define a los observadores como sistemas que se producen
u a s mismos mediante la prctica secuencial de su distinguir, entonces se
r suprime toda garanta de forma para los objetos. En cualquier afirmacin

de identidad se trata tan slo de distinguir las distinciones que utiliza
d
un observador. Se trata dicho de otra manera de repeticiones, de una
i
prctica de condensacin y confirmacin la cual siempre debe describirse
c
en referencia a los sistemas que operativamente la efectan; esto tambin es
o
vlido para aquel que describe estas descripciones y para sus objetos. Visto
de esta manera, los objetos se constituyen nicamente en el marco de una
N
observacin de segundo orden (Luhmann, 2006, p. 697).
27

La anterior cita ofrece una solucin al problema que mencion Luhmann, desde la
teora de los sistemas, en la medida en que las distinciones que hacen un observador
y las operaciones autorreferenciales que ejecuta son las que permiten construir el
discurso sobre los objetos.

Anteriormente, present la nocin de sujeto de la que parte Luhmann para hacer su


crtica y desarroll el primer argumento en contra de la filosofa del sujeto que hace
referencia a la teora del conocimiento. Ahora, voy a presentar el segundo argumento
contra la filosofa del sujeto, segn el cual se le ha dado equvocamente la categora
de persona a los seres humanos. Es importante mencionar que para la teora de
124 los sistemas, en la cual se parte de la diferencia entre sistema y entorno, es viable,
empricamente, separar a los seres humanos de los sistemas. Por eso, en coherencia con
la teora de los sistemas, debemos ubicarlos en el entorno. Si la teora de la sociedad
ubica a los seres humanos al interior de los sistemas, el discurso de la diferencia los
clasifica en grupos, ya sea de clases sociales, naciones, etnias. As este humanismo
fracasara porque de entrada afecta a los derechos humanos, en especial, el derecho
a la igualdad. Queda, entonces, otra posibilidad, y es la de considerar a los seres
humanos en el entorno de la sociedad (Luhmann, 2006, p. 16).

El humanismo clsico critica esta especie de deshumanizacin de la sociedad,


explicable, en el sentido de que existe un apego por considerar a los seres humanos
como el centro de la organizacin social. Este temor puede estar fundamentado en la
prdida de la medida de la sociedad, la cual estara en cabeza de los seres humanos
y que, como consecuencia, la sociedad deje de ser una organizacin humana, dice
Luhmann. (2006, p. 17). En este punto hay que analizar dos aspectos: el primero de
ellos es que en la teora de los sistemas no es correcto hablar de centros, porque
los sistemas funcionan de manera autnoma y cerrada, a travs de las operaciones

Dilia Danixa Lozano Surez Pensamiento Jurdico, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 107-136
N
u
autopoiticas en las que se reproducen a s mismos. En esta operacin cada sistema e
v
reduce y crea complejidad, nueva categora que aparece en la teora de Luhmann, a
s
definida de la siguiente manera:
A
p
Por complejidad queremos designar aquella suma de elementos conexos en la r
o
que, en razn de una limitacin inmanente a la capacidad de acoplamiento, x
ya no resulta posible que cada elemento sea vinculado a cada otro en cada i
m
momento. El concepto limitacin permanente remite a la complejidad a
interior de vinculacin de los elementos, a los que ya no puede acceder c
i
el sistema y que posibilita a su vez, su capacidad de unidad (Luhmann, o
n
1998b, p. 47). e
s

Y el segundo aspecto es que, si es clara la diferencia entre sistema y entorno, los C


r
sistemas no pueden existir si no se diferencian de los dems sistemas y del entorno.
En esa medida el entorno, en el que estn los seres humanos, juega un papel t
i
importante, alimenta a los sistemas, pero los seres humanos ya no estn condicionados c
dogmticamente por una teora de la sociedad que los encasille. a
s

a
Pero volvamos al sujeto. En el mundo moderno existe una mezcla de las categoras l
que hacen referencia a los seres humanos: se les ha llamado sujeto, individuo y/o D
persona, pero no se sabe con claridad qu quiere decir cada una de ellas. Sobre el e
r
sujeto hicimos una resea anteriormente. Ahora, hablemos sobre el individuo. ste e
expresa la mnima unidad de la sociedad. Su mximo desarrollo terico se manifest c
h
en las propuestas liberales del siglo XVII y XVIII. Sin embargo, en la sociedad o
contempornea, se distingue al individuo de las identidades sociales, en el sentido e
en que se le incentiva a ser l mismo, a buscar su autorrealizacin, pero tambin se le n
obliga a comportarse de conformidad a un contexto social determinado. Tal situacin S
hace que esta doble construccin genere problemas de limitacin entre los sistemas o
c
psquicos y sociales, es decir, su cierre operativo. Los sistemas psquicos son aqullos i
e
que corresponden a la conciencia de los seres humanos, mientras que los sistemas d
sociales corresponden a las relaciones entre los seres humanos. Esta distincin nos a
d
es til para entender la manera en que las comunicaciones funcionan y constituyen
los elementos que configuran a la moral y el derecho. En la teora de sistemas, la
delimitacin entre sistemas psquicos y sociales se hace a travs de la utilizacin del
125
concepto forma. La forma es el concepto que, segn Luhmann (1998a, p. 332), nos
permite entender la definicin de persona, con la salvedad de que se debe distinguir
de los sistemas psquicos, en dos perspectivas, de la siguiente manera:

[] entendemos por forma la marcacin de un lmite, como consecuencia de


la cual surgen dos lados, de los que slo uno puede ser utilizado como punto
de partida para ulteriores operaciones. El cruce al otro lado no queda por
ello exiliado, pero exige la operacin especial, precisa tiempo y se distinguen
en sus implicaciones lgicas de lo que ocurrira si se permaneciese en el
mismo lado, limitndonos a condensar y confirmar su indicacin. Una
forma, por tanto, es siempre una forma-con-dos lados. En cuanto tal solo
puede ser utilizada: a travs de uno de ellos (por consiguiente, siempre de
modo incompleto). Pero, por la misma razn, un observador (que puede
ser tambin el que utiliza la forma) solo puede ver la forma si la contempla
como forma-con-dos lados.

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P En este sentido, la forma persona no puede ser confundida con un sistema, ya que
e ste no tiene un modo de operar propio. Tradicionalmente, la personalidad se piensa
n como un modo de integracin social (Luhmann de la Unidad y la diferencia) o la
s manera de asumir ciertos roles creados socialmente, por ejemplo, como en los juicios
a en la antigua Roma. Pero esta categora no inclua a los seres humanos completamente
m individualizados en cuerpo y alma. En algn momento de la tarda Antigedad, ya se
i mencionaba al individuo con referencia a la persona, en el sentido de generalizar las
e caractersticas atribuidas a los seres humanos. Solo hasta la Edad Media, cuando surge
n la necesidad de indicar al individuo en diferencia de sus contexturas sociales, la nocin
t
de persona empieza a hacer carrera (Luhmann, 1998, p. 237). La jurisprudencia del
o
siglo XVII adopta la definicin, luego, la psicologa filosfica la utiliza para superar la
dualidad entre cuerpo y alma; as, con el paso del tiempo, la referencia al concepto
J
se relaciona ms con una idea colectiva que con una manera de caracterizar a los
u
individuos; tanto as, que buscar un concepto opuesto que nos permita distinguirlo
r
rigurosamente resulta difcil. Entonces, por persona deberamos entender, en trminos

de forma, lo siguiente:
d
i
c
En ese caso, por persona no ha de entenderse un objeto especial, ni tampoco
o
una clase especial de objetos (a los que, por poseerla, se denominan sujetos),
sino un tipo especfico de distincin que regula el observar como forma con
N dos caras. As, pues, una persona no es simplemente otro objeto como un ser
27 humano o un individuo, sino otra forma, con la que se observan los objetos
como individuos humanos (Luhmann, 1998a, p. ?).

S retomamos la idea de forma que presentamos anteriormente, podramos decir que la


forma persona solo tiene una cara, que carece de la otra cara, pero eso es, precisamente,
lo que debemos dilucidar: en qu sentido no se es persona, sin necesidad de dejar de
ser individuo o ser humano. Persona, entonces, es la delimitacin individualmente
atribuida de las posibilidades de conducta (Luhmann, 1998a, p. 237). As, la otra cara
es bsicamente aquello que se mantiene oculto, que no es dado a la simple vista, pero
que caracteriza posibilidades de conductas. Por ejemplo, los enclaves escondidos en
un contexto de clase media o la propensin de presentar ataques epilpticos, pues
126 si se convierten en dominio pblico podran ocasionar a quienes afectan problemas
en la forma de relacionarse socialmente. Para ilustrar la nocin de persona, podemos
referir tambin cmo la precaria comunicacin entre las personas en el siglo XVIII
se convirti en un problema moral, ya que en ese momento se empez a liberar
ms conducta individual. Esto inici un cambio de exigencias morales en el que se
consideraba a la persona como interlocutor en un contexto de dilogo comunicativo,
de tal manera que, como lo llama Luhmann, la cosmtica social se convirti en un
elemento de presentacin ante los otros. De la misma manera, el humor es otra forma
de ilustrar el punto en cuestin. Es una vlvula de escape (sobre todo el que recae
sobre s mismo) (Luhmann, 1998a, p. 234). los gestos y las actitudes espirituales se
convierten en maneras de buscar la aceptacin como persona por parte del otro. La
exploracin en temas como el amor, se reducen de manera drstica. A consecuencia
de ello se incrementan los esfuerzos por ser naturales, de ser autnticos. En esa
medida la figura persona es el punto de enlace para resolver el problema de la doble
contingencia en los sistemas sociales. La doble contingencia es, entonces, la manera
de mantener un sistema en el que su existencia es problemtica. En esta medida, la
persona, en su funcin de forma, se convierte en el acoplamiento estructural entre los

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N
u
sistemas sociales y los sistemas psquicos. A travs de ella, el sistema psquico puede e
v
experimentar sus limitaciones en el paso al trfico del sistema social, conocerlas, y, a
s
de vez en cuando, experimentar cambios que le permitan moverse en su otra cara.
A
p
En cuanto al tema de la comunicacin, que es uno de los ejes fundamentales para r
o
la distincin entre sistema y entorno, podemos decir que la comunicacin de la x
sociedad no requiere de un consenso, ni del mundo de la vida; lo importante es que i
m
la comunicacin contine y, en ese sentido, se pueda reproducir la sociedad. No es a
c
necesario un sujeto a priori que sea capaz de distinguir y delimitar las comunicaciones i
de los sistemas, ni de condiciones a priori que permitan que la comunicacin se d o
n
de manera autopoitica. e
s

La comunicacin, para Luhmann, es aquel evento dotado de sentido que es el nico C


r
cauce para que puedan constituirse selecciones en comn. No se agota en la dimensin
t
psicolgica o individual, o en la mera transferencia de informacin de un sistema a i
otro: slo es posible como evento que transciende la clausura de la conciencia, como c
a
sntesis de algo ms que el contenido de una sola conciencia (Luhmann, 1998b, p. s
143). La comunicacin es sociedad reproducindose a s misma y, de esta manera, es a
l
ella la que comunica, integrando, de manera selectiva, los sistemas psquico, orgnico,
qumico de la humanidad. Por otra parte, la comunicacin facilita la operacin D
e
autopoitica, porque permite la seleccin basada en el cdigo que el mismo sistema r
e
ha creado, por ejemplo, legal/ilegal para el derecho. c
h
o
Bajo las ideas generales que fueron esbozadas anteriormente, vamos a entrar a analizar
e
los desarrollos tericos concernientes a la teora de la comunicacin y su relacin n
con la moral. En la tensin que estamos estudiando, es importante considerar que
S
la influencia del sistema del derecho occidental en las relaciones internas de las o
c
comunidades indgenas es muy notoria. La gran cantidad de tutelas que son recibidas i
en los juzgados, referidas a la manera en que se juzga a los indgenas al interior de e
d
las comunidades, soporta la afirmacin de que la influencia del sistema estatal es a
d
grande, pero, tambin, es viable la posicin que afirma que los indgenas buscan
la manera de huir de las responsabilidades de sus actos, a travs de la va judicial
estatal. En este punto, podemos decir que, partiendo del principio de buena fe, cabe 127
la posibilidad de que las argumentaciones a favor de la intervencin estatal tengan
fundamentacin en un cambio de cosmovisin y en una posible transformacin de
la comunidad indgena.

3. Derecho y moral en la teora de Luhmann


El derecho es considerado como un sistema que regula las relaciones interhumanas.
As como todos los sistemas diferenciados funcionalmente, algunas de sus principales
caractersticas son, la reduccin de la complejidad que se presenta en la sociedad, y la
de ser un sistema que est atento a los conflictos que se presentan en ella; el sistema
los anticipa y, por eso, presenta las posibles soluciones a stos, con el fin de evitar la
violencia. Otra de las caractersticas del sistema es que es autopoitico, como todos
los sistemas que conforman el sistema de la sociedad; los principios son construidos
por el propio sistema, a travs de las operaciones autopoiticas y de los cdigos que
crea al interior de l.

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P Con el positivismo, la separacin entre el derecho, la moral y la poltica, permiti que el
e derecho buscara fundamentacin, si lo queremos llamar de esa manera, en sus propias
n bases. As, desde la perspectiva sistmica, el derecho selecciona autnomamente los
s acontecimientos relevantes para l, bajo el cdigo binario legal/ilegal. Una de las
a caractersticas importantes de este sistema es su amplitud cognitiva, en el sentido de
m que el sistema es capaz de reconocer a las nuevas leyes que son creadas conforme al
i
derecho; de esta manera, el sistema es capaz de aprender de los dems sistemas, en
e
especial del sistema poltico (Lpez, 2002, p. 41). El sistema jurdico puede cumplir
n
esta funcin gracias a la combinacin entre cierre normativo y el cdigo binario que
t
l mismo establece, en la medida en que no puede importar normas y est abierto
o
cognitivamente, porque fija el carcter normativo de sus comunicaciones, verificando
J la realizacin de los objetivos de su entorno. La apertura al entorno es posible gracias
u a las normas que permiten establecer criterios de decisin de conformidad a los
r criterios del cdigo.

d Respecto al tema de la moral, el cual es considerado como un sistema independiente
i del derecho. Luhmann (1998a, pp. 197-212) ha definido a la moral como un tipo
c especfico de comunicacin, el cual comporta referentes al aprecio o desprecio [].
o Esta definicin nos permite dilucidar el desprendimiento conceptual que se quiere
hacer de la moral con relacin a contenidos normativos particulares y permitir que
N desde el punto de vista de la tica sea posible la construccin de un discurso moral
27 en el que no existan valoraciones de ninguna ndole (Meja, 2006, p. 91). Como lo
dira Luhmann (1998a, pp. 197-212):

De este modo el mbito de la moral es delimitado empricamente y no definido


por ejemplo, como el campo de aplicacin de determinadas reglas, normas o
valores [] Cuando se puede significar esto como moral o como sea, si con
este concepto se trata solo de las condiciones del mercado del respeto, entonces
se tiene las manos libres para emplear un concepto discernible de tica, as
podramos decir que la tica es la descripcin de la moral.

De tal manera que la autorreferencialidad de cada sistema exige la creacin de un


128 cdigo independiente de los parmetros de la moral. Requiere, como lo mencionamos
anteriormente, de la creacin de un cdigo binario que pueda realizar las operaciones
de seleccin frente al entorno. En esa medida, la moral debe ser comprendida como
un sistema y no como la fundamentacin de la sociedad.

Sin embargo, antes de abordar el tema de la moral y sus consecuencias en el estudio


que estamos realizando, nos corresponde desarrollar una serie de definiciones que
nos darn luces en este sentido. El concepto de interpenetracin, lo utilizamos para
entender las relaciones de los seres humanos con los sistemas sociales. Como lo
explicamos anteriormente, la definicin de persona es una categora creada socialmente
en la que se otorgan atributos especficos, muchas veces ligados a roles, a los seres
humanos, adems de indicar expectativas dirigidas a un hombre individual. En la
tradicin humanstica se considera al hombre al interior de la sociedad, dentro del
orden social. En esa medida, los discursos sobre el ser humano estaban condicionados
a la manera de vivir socialmente. La existencia del ser humano slo se poda dar en
la sociedad. (Luhmann, 1998b, P.199). Por ejemplo, en la Edad Media se ampli la

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N
u
definicin de son politikon al animal social. En los casos anteriores, la naturaleza del e
v
ser humano se conceba delimitada normativamente por la sociedad en su moral; la a
s
capacidad para perder o ganar respeto en la vida social era la que le daba su perfeccin.
La posibilidad de fracaso era consecuencia de la naturaleza corruptible de los seres A
p
humanos. El derecho natural, era el encargado de normativizar la naturaleza del r
o
mismo. En este orden de ideas, el ser humano es el elemento natural dentro del orden x
i
de la sociedad, concebido este ltimo como escenario de convivencia alrededor de m
la ciudad. As, los seres humanos son entendidos como constitutivos de un cuerpo a
c
en el que no estn unidos fsicamente, al que se le concibe, en un sentido amplio, i
o
como humanidad. n
e
s
Ms adelante, las teoras tardas del derecho racional registran mayor movilidad en
C
los cambios socio-estructurales posteriores. La separacin entre el crculo de la vida r

domstico y local, en el que la imprenta juega un papel importante, permite anticipar t
las ideas previas a las revoluciones industriales y polticas de mediados del siglo XVIII. i
c
En cuanto a las ciencias, stas tambin se separan entre ellas. La biologa, la medicina y a
s
la sicologa buscan sus propias fundamentaciones lejos de las regulaciones normativas
a
del derecho, la religin y la poltica. En el siglo XIX, la analoga del cuerpo social con l
la nocin de organismo va desapareciendo. Consecuentemente, el humanismo da un
D
giro hacia fundamentaciones en el espritu. La sociologa se pregunta sobre las bases e
r
no contractuales de la formacin de los contratos (Luhmann, 1998b, p. 200). Esta e
tradicin se ha mantenido hasta nuestros das, y se mueve en un campo nebuloso en c
h
el que los datos empricos pierden su importancia. o

e
n
En el marco de la distincin entre sistema y entorno, podemos decir que cambian
las premisas desde las que se considera al ser humano. Al ser parte del entorno, en S
o
comparacin con el sistema, puede preservar mayor libertad, ya que es el espacio en c
i
el que existe mayor complejidad y menor orden. El entorno puede comportar aspectos e
importantes para el sistema. De tal manera que el concepto de interpenetracin nos d
a
indica un modo particular de vincular el sistema con el entorno y de entender las d
relaciones entre los sistemas sociales y los seres humanos. En primer lugar, no se trata
de una relacin general entre sistema y entorno, sino una relacin intersistmica, entre 129
sistemas que comparten un mismo entorno y que son entorno el uno para el otro.
En este sentido, la complejidad que se pone al servicio del sistema debe someterse
al cdigo binario que autnomamente establece cada sistema, de lo contrario, es
simplemente ruido o desorden. De esta forma, ambos sistemas tienen la posibilidad
de aportar su propia complejidad preconstruda (Luhmann, 1998b, p. 202) en la
formacin de las estructuras del sistema y en los procesos de seleccin. En este sentido,
la complejidad del ser humano slo puede desarrollarse en los sistemas sociales y es
a la vez utilizada por los sistemas sociales para reproducirse.

Por otra parte, para hablar de la interpenetracin, debemos tener en cuenta la


autorreproduccin de los sistemas sociales que transcurre a travs de la comunicacin
de los seres humanos, y de su propia autorreproduccin. Esta ltima puede ser
nombrada en dos sentidos: una reproduccin orgnica y una psquica. En el primer
caso, nos enfrentamos a la vida, y, en el segundo, a la conciencia. Sin estas dos
condiciones, los sistemas sociales ya no pueden autorreproducirse. Debemos tener

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P en cuenta que la autopoiesis imprime a las dos anteriores caractersticas la posibilidad
e de que su interaccin con el medio permita la subsistencia del sistema.
n
s Otro punto importante para mencionar son los conceptos de inclusin y exclusin.
a La interpenetracin conduce a la inclusin, en la medida en que la complejidad de los
m sistemas aportadores es utilizada por los sistemas receptores; tambin es excluyente, ya
i
que mediante el cdigo de cada sistema se acepta o rechaza la informacin que recibe,
e
es decir, la participacin en el sistema social exige de los hombres contribuciones
n
propias y provoca que los seres humanos se distingan los unos de los otros de manera
t
exclusiva; por el hecho de tener que producir su propia contribucin, tienen que
o
motivarse a s mismos (Luhmann, 1998b, p. 207). Las relaciones de interpenetracin
J no solo se dan entre los seres humanos y los sistemas sociales, tambin se dan entre
u los seres humanos. La complejidad de un ser humano tambin es importante para
r otro. En trminos de la teora de los sistemas, se llamar ntima esta relacin, que
tiende a ampliarse. sta surge en la medida en que la mayor cantidad de aspectos
d personales y del comportamiento de un ser humano son accesibles y relevantes para
i otro, por ejemplo, en el caso de la amistad o de las relaciones amorosas. Pero este tipo
c de relaciones no las podemos entender desde el punto de vista de la gratitud, sino
o por el significado que stas tienen para los seres humanos que estn involucrados. El
significado de las mismas se da por el mismo proceso de comunicacin entre ellas.
N Como dice Luhmann ( 1998 a, p. ?), no se ama por regalo, sino por su significado
27 La significatividad se da en el mismo proceso de la interpenetracin [] en la
complejidad del otro que se gana como momento de la propia vida mediante la
intimidad (Luhmann, 1998b, p. 211).

En esta medida, para llegar al tema de la moral y su ubicacin dentro de la teora de


los sistemas, podemos decir que las interpenetraciones entre los sistemas sociales y
los seres humanos no pueden ser tomadas sin tener en cuenta las interpenetraciones
entre los seres humanos mismos. De tal manera que la moral es el punto de contacto
entre este tipo de interpenetraciones. Por ejemplo, en el caso del trabajo organizado
surgen morales especficas; o, para el caso de la intimidad humana, sta tampoco puede
ser considerada sin que est ligada a razonamientos morales sociales. Sin embargo, la
130 moral, en la pretensin de dar solucin a todos los problemas de la sociedad, sin tener
en cuenta a qu interpenetraciones alude en cada caso, deja de ser aquel aglutinante
social; por el contrario, puede dificultar las soluciones de los problemas, dejando de
ser el punto de referencia para la integracin al no considerar las particularidades y
excepciones, generando as inconformidad y segregacin. Ahora, con la definicin
de interpenetracin, la moral ya no se refiere a la simple relacin entre ser humano y
sociedad, sino a la relacin de relaciones, a la coordinacin de dos relaciones distintas
de interpenetracin (Luhmann, 1998b, p. 219).

La moral se pregunta bajo qu caractersticas los seres humanos se estiman o


desestiman. Por estima, para Luhmann, se debe entender un reconocimiento general y
una valoracin con la que se honra a quien responde las expectativas que se considera
necesario presuponer para la continuacin de las relaciones sociales. La estima siempre
se atribuye a una persona (Luhmann, 1998b, p. 219). Estas atribuciones son dadas
a las personas, en el sentido de que bajo las caractersticas del orden social pueden
determinar las relaciones con los dems seres humanos.

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N
u
e
4. Revisin del caso a la luz de la teora de Luhmann v
a
La Corte Constitucional hace un anlisis de la aplicacin de las penas corporales. La s
sancin se justifica bajo la idea de que es una manera de encontrar el equilibrio entre A
quien cometi la falta y la comunidad. La humillacin, en este sistema, tendra una p
r
funcin de resarcir el dao. Sin embargo, cuando el indgena recurre a la jurisdiccin o
x
estatal para buscar una defensa de sus derechos fundamentales, los jueces de primera i
instancia reconocen que existe una violacin como lo cita la Corte, de la siguiente m
a
manera: El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao confirm c
i
la decisin de primera instancia. En su opinin: 4) se le conden a una sancin, el o
fuete, que as no deje secuelas fsicas, es una medida que atenta contra la dignidad n
e
humana Sentencia T-523 de 1997, mientras que la Corte Constitucional afirma que se s
debe respetar la sancin de la comunidad. La comunidad tiene preponderancia sobre C
la persona, por respeto a la autonoma de aqulla. El ser humano, en este sentido, r

tiene doble proteccin como ciudadano y como indgena. Es doble persona para el t
i
derecho. Sin embargo, el derecho no tiene definido qu quiere decir claramente por c
dignidad humana. La Corte se refiere a ella, en trminos fcticos, en comparacin con a
s
otra sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la siguiente manera,
a
como haba sido citado ms arriba: l

D
[] En este caso, y al margen de su significado simblico, la Corte estima e
que el sufrimiento que esta pena podra causar al actor, no reviste los niveles r
e
de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el c
h
dao corporal que produce es mnimo. Tampoco podra considerarse como o
una pena degradante que humille al individuo groseramente delante de e
otro o en su mismo fuero interno, porque de acuerdo con los elementos del n
caso, sta es una prctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo S
fin no es exponer al individuo al escarmiento pblico, sino buscar que o
c
recupere su lugar en la comunidad. i
e
d
Este ltimo punto no es muy claro, ya que es el indgena quien recurre a la jurisdiccin a
d
ordinaria para buscar una forma de justicia, en tanto en la comunidad no encontr
eco suficiente a sus demandas. Pero cmo la Corte determina que no es una medida
tan gravosa y que no tiene la finalidad de causar humillacin? Parece ser que las
131
comunicaciones que se dan al interior de la comunidad manejan otros smbolos, o,
por otro lado, que la reivindicacin por un trato diferente al interior de la comunidad
se hace a travs de mecanismos como la accin de tutela. La bsqueda de proteccin
bajo el amparo de los derechos fundamentales est generando un cambio en la visin
interna de la comunidad y en la manera como el sistema estatal de derechos protege
estas comunidades.

La manera en que la Corte Constitucional resuelve el caso, atendiendo el respeto


por la diversidad cultural, es mediante la consideracin fctica de humillacin y de
pena degradante. El punto de comparacin que utiliza la sentencia es una sentencia
parecida del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, en el que se hace referencia al
Convenio sobre derechos humanos, el cual me permito citar a continuacin.

El caso de la Isla de Man, la prohibicin del convenio que se traduce literalmente


al espaol y como lo reconoce nuestra legislacin, dice lo siguiente: ON

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P ARTICLE 3 (art. 3)28. The applicant claimed before the Commission that the
e facts of his case constituted a breach of Article 3 (art. 3) of the Convention which
n provides:
s
a No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment
m or punishment. (Nadie debe ser sometido a tortura o trato degradante. La
i traduccin es nuestra).
e
n A lo que la sentencia se refiere posteriormente:
t
o
However, as the Court pointed out in its judgment of 18 January 1978 in the
case of Ireland v. the United Kingdom (Series A no. 25, p. 65, para. 163), the
J
prohibition contained in Article 3 (art. 3) of the Convention is absolute: no
u
provision is made for exceptions and, under Article 15 (2) (art. 15-2) there
r
can be no derogation from Article 3 (art. 3). It would be absurd to hold that

d
judicial punishment generally, by reason of its usual and perhaps almost
i
inevitable element of humiliation, is degrading within the meaning of
c
Article 3 (art. 3). Some further criterion must be read into the text. Indeed,
o Article 3 (art. 3), by expressly prohibiting inhuman and degrading
punishment, implies that there is a distinction between such punishment
N and punishment in general.
27
In the Courts view, in order for a punishment to be degrading and in breach
of Article 3 (art. 3), the humiliation or debasement involved must attain a
particular level and must in any event be other than that usual element of
humiliation referred to in the preceding subparagraph. The assessment is, in
the nature of things, relative: it depends on all the circumstances of the case
and, in particular, on the nature and context of the punishment itself and
the manner and method of its execution.

La decisin del Tribunal se fundamenta en que la sancin se hace al frente de nuestros


ojos, con el fin de imprimir un elemento de humillacin innecesario para la correccin
132 de este tipo de faltas y que es violatorio de la dignidad humana. Para el Tribunal, el
hecho de que esta conducta sea visible para los miembros de la comunidad constituye
una prctica que humilla de manera desproporcionada a quien la sufre.

En el momento de hacer la comparacin, la Corte dice que este tipo de pena se aplica
de forma menos gravosa que la situacin de hecho que falla el Tribunal Europeo, por
eso no la considera como pena degradante. Sin embargo, y como lo mencionamos
en captulos anteriores, la categora de sujeto no reconoce la integralidad de los seres
humanos, los convierte en entes alejados de un contexto social; pero si cambiamos
la ptica e interpretamos que la posicin del indgena que interpuso la accin de
tutela es la de un individuo orgnico, la sentencia, probablemente, hubiera hecho un
anlisis un tanto diferente. En primer lugar, el sistema legal colombiano no posee un
desarrollo dogmtico en cuanto a las definiciones de sus principios constitucionales
y, en especial, en el caso de la dignidad humana. No pretendemos decir que todo
el sistema deba estar reglado, ya que el mismo sistema produce complejidad y el
entorno ejerce influencia en la configuracin de sus estructuras internas. Al decidir
el caso, la Corte hace un anlisis fctico y comparativo de lo que significa dignidad

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N
u
humana. En esta medida, la construccin de esa categora al interior del derecho se e
v
debe hacer desde el derecho. Es el derecho el que tiene la funcin de determinar a
s
bajo su cdigo binario la reduccin de complejidad a la que se enfrenta el sistema de
la sociedad. As, las decisiones se asientan sobre el derecho y no sobre el entorno. A
p
Otra de las funciones del derecho es la de prevenir el uso de la violencia en las r
o
relaciones entre los particulares, por eso debe tener una capacidad de reaccin x
que se da a travs de las comunicaciones y de la interpenetracin de los seres i
m
humanos. a
c
i
Por otra parte, al considerar al ser humano como amoral, lejos de la visin esencialista, o
n
podemos hablar con mayor claridad de la persona, que en trminos jurdicos es la e
que debe ser protegida por el derecho. En esta medida, la proteccin se debe hacer s

bajo los lineamientos que el derecho deba establecer, de conformidad al interior de C


r
su sistema.
t
i
La humillacin es entendida como tortura, por eso es una pena degradante. En el c
caso de la comunidad indgena, la cual se encuentra en un marco legal que protege a
s
la dignidad de los ciudadanos, el hecho de que la pena se inflija en pblico ante los
a
ojos de otras personas, con el fin de generar humillacin, es tortura y es una pena l
degradante, pero cuando el significado es otro, como el de recuperar el lugar del D
infractor dentro de la sociedad, por el contrario, esta sancin se considera necesaria e
r
y til. e
c
h
o
5. Conclusiones
e
n
La concepcin de sujeto que heredamos de la modernidad y que es utilizada en las
teoras clsicas del derecho, limita el anlisis del ser humano al marco de las relaciones S
o
con los sistemas sociales. Si consideramos a los seres humanos en el esquema c
tradicional, en el que cada uno es una entidad aislada, ser posible hacer juicios i
e
morales a los comportamientos de los individuos al interior del sistema social, lo cual, d
a
en muchas ocasiones, no es la mejor alternativa para solucionar los conflictos que d
se presentan al interior de la sociedad. Una teora donde la diferencia entre sistema
y entorno es el punto de partida, permite ver cmo la autonoma de los sistemas y 133
la flexibilidad del entorno aportan a la construccin de los sistemas autopoiticos.
As, en las sentencias de la Corte Constitucional en las que se consideran, por va de
tutela, que las penas corporales son admisibles por el sistema jurdico colombiano,
la definicin de dignidad humana no apareci de manera muy clara, y se recurri,
por el contrario, a razonamientos fcticos. En este sentido, es el derecho el que debe
determinar a quin se le aplica la proteccin constitucional y qu es la dignidad
humana. Es, pues, a las personas con atributos jurdicos quienes son plenamente
reconocidos por el derecho. El sujeto, simplemente, se desvanece, es una ficcin
que no contribuye a un entendimiento del ser humano en la sociedad. Por eso, el
derecho puede tomar de su entorno, a travs de la interpenetracin, los elementos
que le permiten la construccin de estas definiciones en las que los seres humanos
pueden participar.

El conflicto de principios constitucionales se resuelve a la luz de la interpretacin


que hizo la Corte Constitucional, en la que est fuertemente inclinada por proteger
a las comunidades indgenas y el uso de sus tradiciones. En el anlisis que hace,

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P considera que la posicin del indgena es una posicin acomodada, claramente un
e juicio de valor, en el que no se entiende la influencia de los sistemas, ni de la forma
n en que se han interrelacionado con el sistema de derechos constitucionales. Si el
s indgena se considera parte de la comunidad, es un cuestionamiento que no tendra
a mucha validez, ya que el derecho est penetrando en las esferas ms intimas de la
m organizacin social indgena. As que una posicin de proteccionismo en este momento
i no sera lo ms recomendable. Deberamos pensar en relaciones ms horizontales
e en las que el Estado ofrezca garantas para que las comunidades puedan convivir
n armnicamente y stas a la vez puedan relacionarse de manera tranquila con la sociedad
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colombiana.
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Dilia Danixa Lozano Surez Pensamiento Jurdico, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 107-136
N
u
e
Bibliografa v
a
s

An-naim, Abdullahi Ahmed. Toward a Cross Cultural Approach to Defining International A


p
Standards of Human Rights: The Meaning of Cruel, Inhuman, or Degrading Treatment r
o
or Punishment, en Human Rights in Cross-Cultural Perspectives, Abdullahi Ahmed x
An-naim (edr), University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1991. i
m
a
Garca, Juan Antonio, La filosofa del derecho de Habermas y Luhmann, Universidad c
i
Externado de Colombia, Bogot, 1997. o
n
Germn, Mario, El discurso de las humanidades en el sujeto moderno, Universidad Santiago e
s
de Cali, Cali, 2001.
C
r
Habermas, Jrgen, Teora de la Accin comunicativa, 2 volmenes, Traduccin de Manuel
Jimnez Redondo, Editorial Taurus, Buenos Aires, 1981. t
i
c
, El discurso filosfico de la modernidad, Traduccin de Manuel Jimnez Redondo, a
s
Editorial Taurus, Buenos Aires, 1989.
a
l
Lpez, Henrik, Una observacin de segundo grado sobre el discurso de la Corte
Constitucional de Colombia: Aproximacin desde la teora de Niklas Luhmann, D
e
Tesis de Maestra en Ciencia Poltica, Universidad de Los Andes, Bogot, 2002. r
e
c
Luhmann, Niklas, Organizacin y decisin; Autopoiesis, accin y entendimiento h
comunicativo, Editorial Anthropos, Mxico, 1997. o

e
, Sistemas sociales: Lineamientos para una teora general, Traduccin de Silvia n
Pappe y Brunhilde Erker, Coordinado por: Javier Torres Nafarrete.-Rub (Barcelona), S
Editorial Anthropos, Mxico, Universidad Iberoamericana, Mxico, CEJA y Pontificia o
c
Universidad Javeriana, Bogot, 1998(a). i
e
, Complejidad y modernidad: De la unidad a la diferencia, Traduccin y edicin d
a
de Josetxo Berian y Jos Mara Blanco, Editorial Trotta, Barcelona, 1998(b). d

Meja, Oscar, Derecho, legitimidad y democracia deliberativa, Editorial Temis, Bogot,


1998.
135
, El postestructuralismo en la filosofa poltica francesa contempornea,
Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2004.

, Carcter y proyeccin de la filosofa del Derecho en el Pensamiento


Contemporneo, Universidad Nacional de Colombia, Bogot. 2006.

Sentencia Corte Constitucional T-349 de 1996 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.

Sentencia Corte Constitucional T-009 de 2007 Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda.

Sentencia Corte Constitucional T-428 de 1992 Magistrado Ponente Ciro Angarita Barn

Sentencia Corte Constitucional T-523 de 1997 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz;

Sentencia Corte Constitucional T-1022 de 2001 Magistrado Ponente Jaime Araujo


Rentera.

Crtica de la nocin de sujeto desde la teora de sistemas de Niklas Luhmann


P Sentencia Corte Constitucional T-1127 de 2001 Magistrado Ponente: Jaime Araujo
e Rentera.
n
s Sentencia Corte Constitucional T-048 de 2002 Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis.
a
Sentencia Corte Constitucional T-811 de 2004 Magistrado Ponente: Jaime Crdoba
m
Trivio.
i
e Sentencia Corte Constitucional T-1294 de 2005 Magistrado Ponente: Clara Ins Vargas
n Hernndez.
t
o Sudre, Frederick, La Convention Europenne des Droits de LHomme, Presses Universitaires
de France, Paris, 1998.
J
u
White, Stephen, The Cambridge companion to Habermas, Cambridge University Press,
r
London, 1995.

d
i
c
o

N
27

136

Dilia Danixa Lozano Surez Pensamiento Jurdico, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 107-136