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XXV CONGRESSO DO CONPEDI -

CURITIBA

DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E


CONSTITUIO I

GILBERTO GIACOIA

ROMULO RHEMO PALITOT BRAGA

RICARDO ALVES BENTO


Copyright 2016 Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito
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Comunicao Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro UNOESC

D598
Direito penal, processo penal e constituio I [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/UNICURITIBA;

Coordenadoras: Gilberto Giacoia, Ricardo Alves Bento, Romulo Rhemo Palitot Braga Florianpolis:
CONPEDI, 2016.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-322-1
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: CIDADANIA E DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL: o papel dos atores sociais no Estado
Democrtico de Direito.
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Congressos. 2. Direito Internacional. 3. Direito Penal.
4. Processo Penal. 5. Constituio. I. Congresso Nacional do CONPEDI (25. : 2016 : Curitiba, PR).

CDU: 34
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Florianpolis Santa Catarina SC


www.conpedi.org.br
XXV CONGRESSO DO CONPEDI - CURITIBA
DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUIO I

Apresentao

Integrando o XXV Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Curitiba, Paran, de 7 a


10 de dezembro de 2016, na linha de extenso e circularidade do conhecimento, em seu
desenvolvimento acadmico-cientfico, como resultado das atividades de apresentao de
artigos ligados pela vocao proposta pelo objetivo temtico do Encontro, qual seja o de
enfrentamento aos enormes desafios decorrentes dos avanos sociais globais ou locais, de
modo a se reclamar cada vez mais a implementao concreta do conceito de sustentabilidade:
Cidadania e Desenvolvimento: o papel dos atores no Estado Democrtico de Direito,
cumpre seu mister o Grupo de Trabalho Direito Penal, Processo Penal e Constituio I,
trazendo a reflexo crtica do sistema penal em seu propsito meramente simblico, de modo
a buscar sua insero no contexto da crise de efetividade do Direito e da Justia que os dias
atuais nos acomete.

Parte-se da renovada importncia de manuteno deste espao de incremento da pesquisa e


da investigao acadmica gestada nos programas de ps-graduao em Direito no Brasil, to
bem coordenada por seu Conselho Nacional, propiciando, crescentemente, o intercmbio
criativo de ideias e reflexes cientficas, de modo a prosseguir contribuindo, decisivamente,
ao aprendizado e difuso do conhecimento, por meio de uma produo cada vez mais
qualificada.

Nesta perspectiva, os pesquisadores selecionados neste Grupo de Trabalho (Direito Penal,


Processo Penal e Constituio I) visitam e revisitam temticas variadas e inter-relacionadas
que vo, a partir do vis crtico da constituio colonialista do sistema de justia penal
brasileiro em sua origem patrimonialista, desde a defesa da antecipao da tutela penal
econmica por meio dos crimes de risco na sociedade ps-moderna, ora focando a
delimitao do bem jurdico ambiental e a responsabilidade de empresas por danos
ecolgicos incluindo a considerao do ecoterrorismo, ou a honra nesta mesma tutela sempre
permeada e inspirada pelo princpio da dignidade humana; assim transitando em direo a
enfoques garantistas na produo, aplicao e execuo da lei penal, seja no horizonte
criminolgico de tipificao de condutas como a do crime organizado ou da lavagem de
dinheiro relacionada explorao ilcita de jogos, ora do carter simblico do crime de
sonegao de contribuio previdenciria; seja no processo cautelar com uma anlise crtica
ao instituto da inafianabilidade; ou na fase execucional no que diz respeito ao carter
punitivo da medida de segurana ou ainda de um estudo da desinternao progressiva como
instrumento de reinsero social; bem como alcanando outras questes processuais
relevantes de grande atualidade e importncia, como a que compreende a colaborao
premiada, o sistema penal aberto pelo olhar do Direito Penal dentro da fora normativa da
Constituio, como ainda a defesa das audincias de custdia em funo dos seus resultados
prticos; e, conceitualmente, desenvolvendo abordagens sobre o direito fundamental
segurana jurdica na linha do princpio da proteo deficiente, a recepo terica do estado
de coisas inconstitucional, o processo de impechment nos aspectos supostamente autoritrios
da legislao processual penal, enfim, mltiplos focos, mas com o enredo comum de se tentar
sustentar uma atuao menos romntica e mais eficiente, ideolgica e efetiva da tutela estatal
penal.

Conquanto em meio a um momento de crise institucional vivenciada na realidade social


brasileira, prossegue o CONPEDI, ocupando seu lugar de destaque engajado na coordenao
da poltica de ps-graduao na rea do Direito, neste imenso Brasil de tantas contradies e
contrastes, alimentando a esperana e o esforo de continuar inspirando a progressiva
construo de uma sociedade melhor e mais justa.

o que quer ensejar, como mais um contributo nesta direo, esta publicao.

Prof. Dr. Gilberto Giacoia - UENP

Prof. Dr. Romulo Rhemo Palitot Braga - UFPB

Prof. Dr. Ricardo Alves Bento


O ACORDO DE COLABORAO PREMIADA COMO INSTRUMENTO DE
EXPANSO DO SUJEITO-FOCO DA PERSECUO PENAL: UM CAMINHO
PARA A REDUO DOS NVEIS DE SELETIVIDADE?
THE PLEA BARGAINING AS AN INSTRUMENT OF EXPANSION OF THE
SUBJECT-FOCUS OF CRIMINAL PROSECUTION: A PATH TO REDUCE
SELECTIVITY LEVELS?

Marcelo Rodrigues da Silva 1

Resumo
O uso imoderado dos acordos de colaborao premiada com relao a autores da
macrodelinquncia econmica (v.g.: White-Collar Criminality e a criminalidade complexa)-
como vem ocorrendo em grandes operaes como a Lava Jato- gera apenas uma aparente
reduo dos nveis de seletividade do direito penal, pois, embora haja persecuo, a punio
com relao aos criminosos colaboradores tem sido enfraquecida, em especial quanto
admisso nos acordos de delao premiada de penas abaixo do mnimo legal e regimes de
cumprimento de pena mais brandos no previstos em lei (a exemplo do regime domiciliar de
cumprimento de pena).

Palavras-chave: Colaborao premiada, Expanso, Sujeito-foco, Reduo, Seletividade

Abstract/Resumen/Rsum
The immoderate use of the plea bargaining agreements with respect to authors economic
criminality (for exemple: White-Collar Criminality and complex crime) - as is occurring in
large operations such as Lava Jato - only generates an apparent reduction in criminal law
selectivity levels because, although there is prosecution, punishment with respect to criminals
informers has been weakened, in particular as regards admission to penalties agreements
below legal minimum and more lenient penalty regimes not provided for by law (such as the
home system of serving sentence).

Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Plea bargaining, Expansion, Subject-focus,


Reduction, Selectivity

1Especialista em Direito Pblico pela Escola Paulista da Magistratura, em Cincias Penais pela Universidade
Estcio de S, e em Contratos pela PUCSP.

192
INTRODUO
O instrumento da delao premiada- melhor denominado de colaborao premiada
com o advento da Lei 12.850/2013-, de influncias de pases de cultura anglo-sax (de sistema
common law), em especial a plea bargaining norte-americana, bem como de pases de cultura
romana-germnica (v.g: pattegiamento Italiano), passou a ser eficaz e principal aparato no
combate e represso aos Crimes do Colarinho-branco (White-Collar Criminality) , s
Organizaes Criminosas , s Organizaes Terroristas , s Associaes Criminosas , s
Milcias Privadas , Lavagem de Dinheiro (Money Laundering) , ao Trfico de Drogas, aos
Cartis e Corrupo no Brasil (pas de sistema civil law).
A disfuncionalidade probatria do sistema penal clssico fez surgir um quadro de
estado de necessidade de investigao Ermittlungsnotstand, conforme denomina a doutrina
alem-, de se utilizar a justia penal negociada (negcios jurdicos processuais) para resolver
este bloqueio na apurao de determinados delitos ou autores1.
O crescente protagonismo dos acordos de colaborao premiada com relao
persecuo criminal da elite delinquente macroeconmica fez transparecer que o direito penal
passou a expandir o seu sujeito-foco para classes mais abastadas.
O presente artigo prope-se a realizar um estudo crtico em torno dos acordos de
colaborao premiada a fim de se demonstrar que o uso imoderado desta tcnica especial de
investigao com relao a autores da macrodelinquncia econmica (v.g.: White-Collar
Criminality e a criminalidade complexa)- como vem ocorrendo em grandes operaes como a
Lava Jato- gera apenas uma aparente reduo dos nveis de seletividade do direito penal, pois,
embora haja persecuo, a punio com relao aos criminosos colaboradores tem sido
enfraquecida, em especial quanto admisso nos acordos de delao premiada de penas abaixo
do mnimo legal e regimes de cumprimento de pena mais brandos no previstos em lei (a
exemplo do regime domiciliar de cumprimento de pena).
No mbito dos aspectos metodolgicos, inicialmente, sero realizadas anlises
histrico-legislativas em torno da delao premiada no Brasil. Na sequncia far-se- uma
anlise crtica sobre alguns aspectos envolvendo os acordos de colaborao premiada. A
interpretao de dados relativos s penas aplicadas a alguns dos colaboradores da paradigmtica

1
Pulitan refere que possveis razes justificadoras do recurso colaborao para alm do mbito de
integrao da prpria leso seriam una situzione di Ermittlungsnotstand: un bloco nelle indagini non
altrimenti superabile com gli strumenti ordinari (PULITAN, Domenico. Tecniche premiali fra diritto
e processo penale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano, a. 29, nova srie, fasc. 4. p.
1005-1041. Ott/dic., 1986, p. 1038 apud in PEREIRA, Frederico Valdez. Delao Premiada
legitimidade e procedimento. 2 ed. Curitiba: Juru. 2014. p. 73-74).

193
Operao Lava Jato servir para estabelecer se os acordos de colaborao premiada so
instrumentos aptos a reduzir os nveis de seletividade do sistema penal (ponto que norteia a
presente pesquisa).

GENEALOGIA NORMATIVA DA JUSTIA PENAL NEGOCIADA NO BRASIL:


DA DELAO PREMIADA UNILATERAL AO ACORDO DE COLABORAO
PREMIADA
At 1990, a Justia criminal brasileira seguiu (ferrenhamente) os modelos de resoluo
do conflito dissuasrio clssico e ressocializador.
O modelo dissuasrio clssico pressupe investigao, denncia, processo, ampla
defesa, contraditrio, produo das provas tradicionalmente conhecidas (a exemplo das provas
documentais, testemunhais etc.), sentena, duplo grau de jurisdio, etc. A pena contaria,
portanto, com uma finalidade puramente retributiva (tese segundo a qual a pena se legitima por
razes de justia2). Neste Direito penal punitivista-retributivista3 no haveria espao para
nenhuma outra finalidade pena (ressocializao, reparao dos danos etc.). Ao mal do crime
o mal da pena. Nenhum delito pode escapar da inderrogabilidade da sano e do castigo. Razes
de justia exigem um Direito penal inflexvel, duro, inafastvel, porque somente ele seria capaz
de deter a criminalidade, por meio do contraestimulo da pena4.
J o modelo conflitivo ressocializador atribui pena a finalidade (utilitria ou relativa)
de ressocializao do infrator (preveno especial positiva). Acreditou-se que o Direito penal
poderia (eficazmente) intervir na pessoa do delinquente, sobretudo quando ele estivesse preso,
para melhor-lo e reintegr-lo sociedade5.
Praticamente, estava vedado qualquer tipo de negociao entre a acusao e a defesa,
vale dizer, no se adotava um modelo consensuado (ou consensual) de Justia penal, fundado
no acordo, no consenso, na transao, na conciliao, na mediao ou na negociao (plea
bargaining). No que um corru no pudesse delatar seu comparsa; isso sempre foi possvel;

2
GRECO, Luz. Lebendiges und Totes in Fuerbachs Straftheorie. Berlin, 2009. p. 458.
3
A tese do retributivismo foi defendida por grandes nomes, como, nos sculos XVII e XVIII, pelos
filsofos Kant e Hegel; no sculo XIIX e incio do sculo XX, pelos representantes da escola clssica
italiana, como Carrara e Rossi, e da escola clssica alem, como Bindng e Beling; no scul XX por
autores como Wezel e Bettiol.
4
GARCIA-PABLOS DE MOLINA e GOMES, L. F., Criminologia, 6. ed., So Paulo: RT, p. 398 e ss.
5
Idem.

194
mas no se falava em novo paradigma de Justia (afinal mudanas pontuais no alteram o
paradigma)6.
A justia criminal consensuada passou reflexamente a ter seu bero constitucional com
a Carta Magna de 1988, em seu artigo 98, I, que autorizou transao penal nos Juizados
Especiais Criminais, sendo que sua implementao e concretizao (a par da composio civil
dos danos e da suspenso condicional do processo) no plano infraconstitucional somente
ocorreu em 1995 com a Lei 9.099, que rompeu o velho paradigma conflitivo nas infraes de
menor potencial ofensivo7.
Desde 1995, portanto, os dois subsistemas convivem (modelo dissuasrio clssico e
modelo consensual), cada qual tendo validade num determinado mbito da criminalidade.
Pondera Macellus Polastri que: muito embora a Constituio Federal de 1988 s tenha
feito meno transao penal no mbito dos Juizados Especiais, nada impede que a lei venha
a prever transao para outras infraes penais, a chamada barganha do modelo norte-
americano8.
A Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos)9, ainda que de forma tmida, inaugurou
a delao premiada (unilateral ou sem acordo de colaborao) no pas com relao aos crimes
de quadrilha ou bando (hoje denominados simplesmente de associao criminosa pela atual
legislao10), hiptese em que se o coautor denunciar autoridade a referida associao
criminosa, possibilitando o seu desmantelamento, ou viabilizando a libertao de sequestrado
ter a pena reduzida de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros).
Aps o advento da referida lei, outros diplomas normativos passaram a consagrar o
instrumento da delao premiada (unilateral ou sem acordo de colaborao). Seno vejamos:
a) Lei 9.080, de 19 de julho de 1995, incluiu o pargrafo nico ao Artigo 16 da Lei
8.137, de 27 de dezembro de 1990 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria) 11, bem como

6
GOMES, Luiz Flvio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Criminalidade Organizada e Justia Penal
Negociada: Delao premiada. Natal: FIDES, v. 6. n. 1. Jan/jun. 2015. p 164.
7
Idem.
8
POLASTRI, Marcellus. A priso do senador: consideraes sobre a deciso do STF. no prelo.
https://www.facebook.com/polastri.adv/posts/1131888426822480. 07 de dezembro de 2015.
9
Lei 8.072/1990: Art. 7 Ao art. 159 do Cdigo Penal fica acrescido o seguinte pargrafo: "Art. 159.
[] 4 Se o crime cometido por quadrilha ou bando, o coautor que denunci-lo autoridade,
facilitando a libertao do sequestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros."; Art. 8 Ser de trs
a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos,
prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Pargrafo nico. O
participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu
desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros.
10
Alterao dada pelo artigo 24 da Lei 12.850/2013.
11
Artigo 16 da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990 : Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em
quadrilha ou coautoria, o coautor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade

195
incluiu o 2 ao artigo 25 da Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986 (Lei do Colarinho Branco
ou dos crimes contra o Sistema Financeiro)
b) Artigo 6 da Lei 9.034, de 3 de maio de 1995 (Revogada Lei de Organizaes
Criminosas).
c) Artigo 1, 5 da Lei 9.613, de 3 de maro de 1998 (Lei de Lavagem de
Capitais), com nova redao dada pela Lei n 12.683, de 201212.
d) Artigos 13, incisos I a III, e pargrafo nico, 14 e 15 da Lei 9.807, de 13 de julho
de 1999 (Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas)13.
e) Artigo 32, 2 e 3 da 10.409 de 11 de janeiro de 2002 (Revogada Lei de
Txicos).
f) Artigo 26, itens 1 a 5 do Decreto n 5.015, de 12 de maro de 2004 (Conveno
das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional).
g) Artigo 37, itens 1, 2, 3, 4 e 5 do Decreto n 5.687, de 31 de janeiro 2006
(Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo);

policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros; Artigo 25, 2
da Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986 (Lei do Colarinho Branco ou dos crimes contra o Sistema
Financeiro), que reza: Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor
ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama
delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros.
12
A pena poder ser reduzida de um a dois teros e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto,
facultando-se ao juiz deixar de aplic-la ou substitu-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos,
se o autor, coautor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando
esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais, identificao dos autores, coautores e
partcipes, ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime
13
Lei 9.807, de 13 de julho de 1999 Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes,
conceder o perdo judicial e a consequente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio,
tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa
colaborao tenha resultado: I - a identificao dos demais coautores ou partcipes da ao criminosa;
II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III - a recuperao total ou parcial
do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade
do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso; Art. 14.
O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal
na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na
recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a
dois teros. Art. 15. Sero aplicadas em benefcio do colaborador, na priso ou fora dela, medidas
especiais de segurana e proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa ou coao eventual ou
efetiva. 1o Estando sob priso temporria, preventiva ou em decorrncia de flagrante delito, o
colaborador ser custodiado em dependncia separada dos demais presos. 2o Durante a instruo
criminal, poder o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas
no art. 8o desta Lei. 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poder o juiz criminal
determinar medidas especiais que proporcionem a segurana do colaborador em relao aos demais
apenados.

196
h) Artigo 41 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 (atual Lei de Drogas)14;
i) Artigo 87 da 12.529, de 30 de novembro de 2011 (Estrutura o Sistema Brasileiro
de Defesa da Concorrncia; dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem
econmica).
Em uma anlise detida dos diplomas legais acima listados, que versam (ou versavam)
sobre delao premiada, verifica-se que em nenhum momento aludem (ou aludiam) expresso
acordo de delao / colaborao. Assim, a delao premiada, sob o prisma positivista,
consistia sempre em uma iniciativa unilateral (espontnea15 ou voluntria16 - vide notas de
rodap sobre a distino das expresses) do ru ou investigado de colaborar com a justia e
alcanar os resultados previstos em lei a fim de conquistar algum benefcio em sua pena, sendo
que a delao seria considerada apenas no momento da aplicao da pena pelo Estado-juiz, vale
dizer, pela literalidade dos dispositivos legais, no havia, ordinariamente, espao para
negociaes entre Ministrio Pblico e ru / investigado / sentenciado a fim de mitigar a sua
pena no caso de condenao. Ou seja, inexistia espao para um instrumento formalizador do
consenso, o que gerava insegurana jurdica ao (pretenso) delator.
Diante desta insegurana gerada, que era o verdadeiro calcanhar de Aquiles para a
concretizao da delao premiada, houve uma progressiva tendncia de formalizao deste
instrumento pelos magistrados brasileiros de competncia criminal ao longo de vrios anos,
tanto na rea federal quanto na justia estadual com inspirao no direito comparado.
Nesta senda, alguns juzes foram elaborando conceitos e procedimentos a partir das
necessidades da prtica processual que permitissem a adoo de colaborao negociada entre
acusao e defesa a respeito de condutas criminosas ou ilcitos penais de acentuada gravidade17,

14
Artigo 41 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 (atual Lei de Drogas): O indiciado ou acusado que
colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais
coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de
condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros.
15
Espontneo ato cuja motivao interna ao agente, isto , no h estmulo nem sugesto externa,
mas a vontade decorrente de fatores intrnsecos quele que age desse modo. Colaborao espontnea
a que parte da iniciativa do prprio infrator. Ao exigir a lei que seja espontnea, faz depender que a
ideia de colaborar provenha dele mesmo (GOMES, Luiz Flvio. In: CERVINI, Ral; GOMES, Luiz
Flvio; OLIVEIRA, William Terra de. Lei de lavagem de capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p. 344).
16
Voluntrio o ato possivelmente (mas no necessariamente) derivado de provocao, estmulo,
sugesto; enfim, de fator externo a deflagrar a vontade do agente.
17
DIPP, Gilson. A delao ou colaborao premiada uma anlise do instituto pela interpretao da
lei. Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico. 2015. Disponvel no
http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks
80 p.

197
mitigando-se, prima facie, princpios inerentes jurisdio conflitiva, tais como
obrigatoriedade e indisponibilidade e da ao penal pblica.
A tcnica de realizao de acordos de colaborao premiada por escrito e com cunho
reparatrio foi utilizada pela primeira vez no Brasil em 2004, a partir de iniciativa do Ministrio
Pblico Federal do Paran18, que celebrou acordo de delao premiada com o doleiro e
empresrio brasileiro Alberto (caso relativo ao escndalo do Banestado19, tambm conhecido
como caso CC-520), tendo em tal acordo prometido oferecer informaes sobre a sua clientela
em troca de uma punio menor.
Em 2014 Procuradores da Repblica chegaram concluso que Youssef s entregou
um pequeno crculo de polticos do Paran, ligado do ex-governador Jaime Lerner, mas
preservou seus principais clientes, e que assim teria quebrado o acordo de delao premiada
celebrado.
Ainda em 2014, em razo de tal descumprimento, o juiz Srgio Moro em seguida
revogou o acordo celebrado em 2004, condenando Youssef nos Autos do Processo nmero
5035707-53.2014.404.7000 (caso Banestado).
Em 2015, Youssef, ao ser acusado por outros crimes na conhecida Operao Lava
Jato, realizou novo acordo de colaborao premiada (agora sob a gide da Lei 12.850/13, que
trouxe a previso expressa do acordo de colaborao premiada).
O novo acordo celebrado foi objeto de impugnao pela via do Habeas Corpus perante
o Supremo Tribunal Federal pelos advogados do acusado Erton Medeiros Fonseca na Ao
Penal nmero 5083360-51.2014.404.7000 da Justia Federal do Paran, contando inclusive
com parecer jurdico do aposentado Ministro do Superior Tribunal de Justia Gilson Langaro
Dipp, em que sustentou, em apertada sntese, que o fato de Youssef ter quebrado acordo de

18
AGUIAR, Jlio Csar de; FONSECA; Cibele Benevides Guedes da; TABAK, Benjamin Miranda.
O). Op. cit. p. 9.
19
O escndalo do Banestado envolveu remessas ilegais de divisas, pelo sistema financeiro pblico
brasileiro, para o exterior, na segunda metade da dcada de 1990. Ocorreu uma investigao federal e a
instaurao de uma Comisso Parlamentar de Inqurito em 2003. Pelo esquema do Banestado, foram
enviados um total de US$ 19 bilhes ilegalmente para os Estados Unidos da Amrica. As autoridades
estadunidenses conseguiram posteriormente recuperar US$ 17 milhes, que foram devolvidos ao Brasil.
20
Referncia s contas de pessoas fsicas ou jurdicas residentes ou domiciliadas ou sediadas no exterior,
mantidas em bancos brasileiros, e ento reguladas pela Carta Circular n. 5/1969, do Banco Central do
Brasil. Foram usadas no esquema de evaso de divisas que se tornou conhecido como caso Banestado
(1996-2002).

198
colaborao anterior no permitiria a realizao de novo acordo, diante de sua ausncia de
credibilidade, requisito essencial para o instituto da colaborao premiada21.
A tese de Dipp no foi aceita pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, que por
unanimidade denegou a ordem de Habeas Corpus, pelas seguintes razes em suma:
a) o acordo no interfere diretamente na esfera jurdica do delatado 22 (Ministro
Edson Fachin);
b) o artigo 4, pargrafo 16, da Lei 12.850/2013, segundo a qual nenhuma sentena
condenatria ser proferida com fundamento apenas nas declaraes de agente colaborador e
eventual validade de uma delao premiada por fatos supervenientes tem que ser avaliada pelo
Ministrio Pblico e pelo juiz23 (Ministro Lus Roberto Barroso);
c) o importante na delao premiada a utilidade do acordo e o resultado de sua
realizao. Diferentemente do que se preconiza no habeas corpus, o elemento ontolgico da
delao premiada no est na pessoa do colaborador e sim no pragmatismo, no interesse da
persecuo penal e na perspectiva de reduzir os danos causados pelos crimes que orientam a
razo de ser da prpria colaborao24 (Rosa Weber);
d) a personalidade do agente no influencia na delao. Se ele uma boa ou uma
m pessoa, isso um problema que influi na esfera jurdica dele prprio, no tem a menor
influncia na validade e na eficincia da delao premiada25 (Luiz Fux);
e) a quebra de compromisso assumido pelo colaborador no gera contaminao entre
os processos-crimes. Antes do surgimento da Lei 12.850/2013, a jurisprudncia do Supremo
nega a legitimidade de qualquer condenao penal imposta unicamente com base no
depoimento do agente colaborador26 (Ministro Celso de Mello).
De toda forma, foi com o julgamento da Ao Penal 470/MG (vulgarmente conhecida
como processo Mensalo) em 2012 pelo Supremo Tribunal Federal que se notabilizou (ou
popularizou) pela primeira vez em nvel nacional a relevncia probatria da delao premiada,
pois sem a colaborao voluntria e unilateral do ex-deputado federal Roberto Jefferson
provavelmente os autores do grande escalo poltico e os delitos por estes praticados

21
DIPP, Gilson Langaro. Parecer Jurdico. Braslia, 9 de maro de 2015. Disponvel em:
<http://jornalggn.com.br/sites/default/files/documentos/parecer_dipp_sobre_youssef.pdf>. Acesso em:
09 de dezembro de 2015.
22
STF, HC 127483.
23
Idem.
24
Idem.
25
Idem.
26
Idem.

199
relacionados com a Ao Penal 470/MG no teriam sido descobertos27. Denote que o ex-
deputado no se valeu de um acordo de delao, mas sim o fez unilateralmente.
Tamanha a importncia da delao premiada de Roberto Jefferson que o Ministro do
Supremo Tribunal Federal Marco Aurlio chegou a afirmar que Jefferson teria prestado um
grande servio a esta ptria, ao escancarar as mazelas polticas nacionais daquele tempo28.
Roberto Jefferson, em razo de sua colaborao, teve a pena diminuda em 1/3 (um
tero), muito embora, curiosamente, tenha sido tomada esta deciso pelo Supremo Tribunal
Federal sem a aparente concordncia do prprio beneficiado, que chegou a dizer que no queria
ter qualquer benefcio com sua colaborao29 - o que demonstra que os prmios decorrentes
da efetiva colaborao alm de serem direitos subjetivos do ru ou acusado, so irrenunciveis.
Em que pese tenha implicitamente o Supremo Tribunal Federal reconhecido a
importncia da delao premiada e a sua constitucionalidade, no havia at ento se
manifestado acerca da possibilidade de o acusado negociar a sua eventual e futura pena com
o Ministrio Pblico.
Abraando-se as propostas da Estratgia Nacional de Combate Corrupo e
Lavagem de Ativos (ENCCLA), do Ministrio da Justia, de maneira indita a Lei 12.850/2013
(com vigncia a partir de 19 de setembro de 2013)30, denominada de Lei de Combate s
Organizaes Criminosas, mitigando o princpio da obrigatoriedade e da indisponibilidade da
ao penal pblica, previu em seus artigos 4 a 7 a possibilidade de realizao de acordos de
colaborao premiada com relao ao crime de Organizaes Criminosas e seus consectrios
delitos, bem como regulamentou este fenmeno da contratualizao no mbito processual
penal (Delaes premiadas so essencialmente contratos31, conforme deciso no caso Puckett

27
FALCO, Joaquim (Org.). Mensalo: dirio de um julgamento Supremo, Mdia e Opinio Pblica.
Rio de Janeiro: Elsevier. 2013. p. 293.
28
Idem.
29
Idem.
30
A partir de 19.09.13. A lei foi publicada no dia 05.08.13, com vacatio legis (tempo de divulgao e
de conhecimento da lei) de 45 dias, nos termos do art. 27 (da 12.850/13). Como se conta o tempo da
vacatio? De acordo com o art. 8, 1, da Lei Complementar 95/98 (que uma espcie de Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro), a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que
estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo,
entrando em vigor no dia subsequente sua consumao integral (Texto includo pela Lei
Complementar n 107, de 26.4.2001). Em suma: conta-se o dia da publicao (05.08.13, dies a quo)
assim como o ltimo dia do prazo (18.09.13, dies ad quem). A vigncia acontece a partir do primeiro
segundo (a partir da primeira movimentao do ponteiro do relgio) do dia subsequente, ou seja, do dia
19.09.13.
31
BROWN, Darryl. K. Free Market Criminal Justice: How Democracy and Laissez Faire Unermine
the Rule of Law. New York: Oxford. 2016. (Livro Digital).

200
v. United States 2009)32, traduzindo este o marco legal do arrefecimento da tradicional
jurisdio conflitiva brasileira fora do mbito das infraes que admitem transao penal
(infraes penais de pequeno potencial ofensivo e contravenes penais) e a suspenso
condicional do processo, em especial em razo da possibilidade de o delator negociar benefcios
em sua futura e eventual pena (aplicao participativa e negociada da pena33: fala-se aqui em
participao na formao do juzo sobre a pena aplicvel, e no apenas na responsabilizao,
ou seja, no se trata somente de buscar o arrependimento do prprio apenado34).
O recente diploma normativo (Lei 12.850/13), como novo marco e paradigma dos
acordos de colaborao premiada, passa a ter suas primeiras aplicaes na denominada
Operao Lava Jato (em trmite no Estado do Paran) e seus desdobramentos.
A Operao Lava Jato fruto de uma investigao relativa a trfico internacional de
drogas que culminou na apreenso de 698 (seiscentos e noventa e oito) quilos de cocana, em
Araraquara (So Paulo), em novembro de 2013, sendo que 4 (quatro) doleiros estariam
envolvidos com referido crime35.
O juiz Srgio Moro supervisionava este caso, tendo autorizado desde 11 de julho
daquele ano a colocar os suspeitos sob intensa vigilncia telefnica e telemtica.
O doleiro e empresrio brasileiro Alberto Youssef entrou na trama por ter entregue
US$ 36 mil a um dos doleiros. Numa das aes penais concludas j h algum tempo, dentro da
Lava Jato, foi absolvido, tanto da acusao de trfico de drogas, quanto da evaso de divisas e
tambm da lavagem de dinheiro36.
Naquela ocasio averiguou-se que Youssef tinha ligao com Paulo Roberto da Costa.
Youssef e Costa, ou seja, ambos j eram peas centrais de outra histria, na qual se incluem
hoje mais de cem inquritos policiais e mais de dez aes penais. como se a Lava Jato tivesse
sofrido uma metamorfose: transformou-se no Escndalo Petrobras37.

32
Colaborao premiada um negcio jurdico processual, conforme voto do Ministro Relator Dias
Toffoli no Habeas Corpus 127.483/PR Supremo Tribunal Federal, 27/082015
33
CABRAL, Antnio do Passo. A Resoluo n 118 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico e as
Convenes Processuais. In: CABARAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.).
Negcios processuais. V. 1. Salvador: Juspodivm. 2015. p. 545
34
KERCHOVE, Michel Van Der. Contractualisation de la justice pnale ou justice pnale
contractuelle. In: CHASSAGNARD-PINET, Sandrine; HIEZ, David. La contractualisation de la
production normative. Paris: Dallos. 2008. p. 198.
35
PEREIRA, Raimundo Rodrigues. Seis observaes sobre o Escndalo Petrobrs. Revista Caros
Amigos. So Paulo. Ano XVIII, n. 213. p. 26.
36
Idem.
37
Idem.

201
O nome do caso, Lava Jato, originou-se em razo do uso de uma rede de postos de
combustveis e lava jato de automveis para movimentar recursos ilcitos pertencentes a uma
das organizaes criminosas inicialmente investigadas38. Embora a investigao tenha
avanado para outras organizaes criminosas, o nome inicial consagrou-se.

O NOVO REGIME DA COLABORAO PREMIADA COMO INSTRUMENTO DE


EXPANSO DO SUJEITO-FOCO DA PERSECUO PENAL: UM CAMINHO PARA
A REDUO DOS NVEIS DE SELETIVIDADE?
inconteste o crescente protagonismo da delao (colaborao) premiada no processo
penal brasileiro como meio de obteno de provas relativas macrodelinquncia econmica -
ou criminalidade do colarinho branco - White-Collar Criminality -, criminalidade complexa
ou da praticada por criminosos em associao - v.g.: Organizaes Criminosas, Organizaes
Terroristas, Milcias Privadas, Associaes Criminosas, Associaes para o Trfico, Cartis
etc.-, em especial com advento da Lei 12.850/2013 (Lei de Organizaes Criminosas - LOC),
que ineditamente regulamentou de forma detalhada os acordos de colaborao premiada .
Devido importncia das delaes premiadas na obteno de provas relativa
macrocriminalidade econmica, o Procurador da Repblica Roberto Galvo, integrante da
fora-tarefa da famigerada Operao Lava Jato, chegou a apelida-las de corao pulsante da
famigerada Operao Lava Jato (uma das Operaes que desvendou um dos maiores escanda-
los de corrupo do Brasil)39.
A previso de que os acordos de colaborao devero ser necessariamente escritos e
homologados judicialmente (artigos 4, 7 e 6, LOC) e de outras normas procedimentais
garantiu maior segurana jurdica ao colaboradores (e tambm ao prprio Ministrio Pblico)
com relao aos resultados que devem ser alcanados atravs de suas corroboraes e aos
prmios que recebero se alcan-los, superando-se significativamente em termos qualitativos
o regime da delao premiada unilateral contemplado em outros diplomas legislativos , que
pecam pela falta de regulamentao procedimental e por conseguinte ocasionam geralmente
desestmulo ao acusado de colaborar em razo da insegurana jurdica gerada.
A segurana jurdica contemplada na Lei 12.850/2013 permitiu que dezenas de
acordos de colaborao premiada fossem celebrados no bojo da Operao Lava Jato e

38
Disponvel em: <http://lavajato.mpf.mp.br/entenda-o-caso>. Acesso em 19 de maio de 2016.
39
COUTINHO, Mateus; HUPSEL FILHO, Valmar. Delao na Lava Jato j reduz penal em 326 anos.
Estado de So Paulo. So Paulo, 17 de julho de 2016. Disponvel em:
http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,delacao-na-lava-jato-ja-reduz-penas-em-326-
anos,10000063321. Acesso em: 25/09/2016.

202
Operaes congneres, viabilizando o descobrimento de organizaes criminosas (muitas
vezes infiltradas na Administrao Pblica direta e indireta, inclusive com atuao
transnacional) e dos seus integrantes em virtude da quebra do pacto do silncio que vige no
mbito destas organizaes (Omert), revelando, por exemplo, o tringulo Polticos-Governo-
Empreiteiras (esquema assim denominado pelo ru e colaborador Paulo Roberto da Costa na
Operao Lava Jato) formado para o cometimento das mais variadas infraes penais
macroeconmicas, bem como o descobrimento de grandes esquemas (institucionalizados) de
corrupo, de crimes de lavagem de dinheiro e de evaso de divisas; e a recuperao de
significativas quantias subtradas em razo dos ilcitos penais cometidos (v.g.: segundo a
estimativa do Ministrio Pblico Federal, R$ 79.000.000,00 -setenta e nove milhes de reais-,
foi repatriado Petrobrs).
Tal repatriao de ativos foi promovida pelo ru e colaborador Paulo Roberto Costa e
pelo Ministrio Pblico Federal, em funo de acordo de colaborao premiada homologado
pelo Supremo Tribunal Federal em 29 de setembro de 2014).
A delao premiada, portanto como bem explicitou Celso de Mello (ministro do
Supremo Tribunal Federal), possibilitou penetrar nesse grupo que se apoderou do Estado,
promovendo um assalto moral, criminoso ao Errio e desviando criminosamente recursos que
tinha outra destinao, a destinao socialmente necessria e aceitvel40.
O novo regime da colaborao premiada (ao lado das demais tcnicas especiais de
investigao: ao controlada, infiltrao de agentes etc.) permitiu prima facie a expanso do
sujeito-foco do Sistema Penal41, mobilizando-se o aparato da persecuo penal tambm com
relao aos sujeitos que ocupam posio de prestgio social (ocupantes do Poder, empresrios
etc.), gerando um aparente caminho para a reduo dos nveis de seletividade do direito penal42.

40
FALCO, Mrcio. Stf rejeita anular acordo de delao premiada de Youssef na Operao Lava Jato.
Folha de So Paulo, 27 de agosto de 2105. Disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/08/1674345-maioria-do-stf-vota-contra-anulacao-de-
depoimentos-de-alberto-youssef.shtml. Acesso em 25 de setembro de 2016.
41
BRITO, Michelle Barbosa de. Delao Premiada e Criminalidade Organizada: Uma Anlise da
Poltica Criminal Expressa na Lei 12.850/2013 sob a Perspectivada Criminologia. II Frum
Internacional de Criminologia de Lngua Portuguesa. Crime, Justia e Latinidade: contribuies
criminolgicas, promovido pela Associao Internacional de Criminologia de Lngua Portuguesa -
AICLP e realizado nos dias 24 e 25 de novembro de 2015, em Belm do Par. Revista Eletrnica de
Direito Penal e Poltica Criminal UFRGS . Vol. 4, n. 1, 2016. p. 7. Disponvel em: <
http://seer.ufrgs.br/index.php/redppc/article/view/65752/37779>.
42
Em vista dessa imposio seletiva o Estado acaba optando pela persecuo daqueles crimes mais
fceis de investigar, ante a seus erros operacionais ou facilidades jurdicas (exemplificativamente
podemos considerar a questo da priso em flagrante nos crimes permanentes, como podem ser, por
exemplo, a receptao e o trfico de drogas); ou opta na criminalizao daqueles grupos sociais mais
vulnerveis (REIS, Maurcio SantAnna dos. Sobre a Seletividade do Direito Penal (Ou Como o Estado

203
Frise-se que este caminho de reduo da seletividade penal notabiliza-se apenas como
aparente, pois em que pese os acordos de colaborao premiada estejam permitindo a
persecuo penal da classe dominante (delatores e delatados), cedio que a reteno e
43
estratgica de informaes pelos colaboradores primrios no acordo (a fim viabilizar que
cada integrante delate uma frao da trama delituosa de maneira combinada para que todos
beneficiem-se dos prmios legais) ou mesmo do desconhecimento dos colaboradores de toda a
trama criminosa gera um efeito domin impulsionador de colaboraes premiadas
sequenciais (ou recprocas), pois todos os investigados acabam celebrando acordos de
colaborao para tambm colher benefcios penais (banalizao da delao premiada).
A banalizao do uso da delao termina(r) culminando em punies brandas a um
grande nmero de integrantes dos esquemas criminosos (inclusive com possibilidade prtica de
penas abaixo do mnimo legal previsto no preceito penal secundrio ou regimes de
cumprimento de pena no previstos em lei, como o caso do regime domiciliar, ou at mesmo
extino da punibilidade), em evidente contraste com o direito penal da classe marginalizada,
orientado pela chicotada (direito penal mais rigoroso e sem espao para o consenso) e pela
Smula 231 do STJ, ou seja, a pena no pode baixar do mnimo pela confisso44.
Assim, com arrimo nas lies de Alexandre Moraes da Rosa, o acordo de colaborao
premiada virou grande negcio para rico, porque sem pudores, brada-se que [acordo de]
delao premiada no para pobre [ou sujeito estigmatizado]45.
Neste diapaso, a banalizao do uso das delaes premiadas na Operao Lava Jato,
segundo levantamento realizado pelo Jornal Estado (So Paulo 17/07/2016), levou reduo
de ao menos 326 anos as penas dos condenados em primeira instncia pelo juiz Srgio Moro.
Este nmero refere-se a 28% do total de 1.149 anos aos quais todos os rus, delatores ou no,
j foram sentenciados no esquema de desvios de recursos da Petrobras 46.

Escolhe Quem Quer Punir. 12 de junho de 2015. Disponvel em: <


http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/sobre-a-seletividade-do-direito-penal-ou-como-o-estado-
escolhe-quem-quer-punir/>. Acesso em: 09 de julho de 2016.
43
Para Alexandre Morais da Rosa, como a delao premiada um mercado, a omisso de informaes
faz parte das negociaes. (RODAS, Srgio. Delatores no precisam contar tudo que sabem, e podem
combinar verses. 23 de mao de 2016. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016-mar-
23/delator-nao-contar-tudo-sabe-combinar-versoes>.). Acesso em: 09 de julho de 2016. Esta posio
de Alexandre Morais da Rosa controvertida.
44
ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos.
Florianpolis: Emprio do Direito. 2016. p. 295.
45
Idem. p. 295.
46
Estado. Delao na Lava Jato j reduz penas em 326 anos. 17 de julho de 2016. Disponvel em:
<http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,delacao-na-lava-jato-ja-reduz-penas-em-326-
anos,10000063321>. . Acesso em 17 de julho de 2016.

204
Ainda segundo o Estado, a reduo pode ser maior, uma vez que no levantamento
feito apenas as 15 colaboraes cujos termos dos acordos vieram a pblico pela 13 Vara
Criminal da Justia Federal, em Curitiba. Ao menos 65 rus da Lava Jato fecharam acordos
de delao [dados obtidos at o fechamento deste trabalho]47.
Prossegue ainda o Jornal que as delaes j computadas somam 400 anos de pena por
crimes como corrupo, lavagem de dinheiro e associao criminosa. Aps os acordos, nos
quais os rus confessaram os delitos e se comprometeram a fornecer informaes e documentos
que auxiliem a investigao e a produo de provas, o total de penas chega a 74 anos48.
Apurou-se ainda que entre os delatores, a reduo dos anos de 81%. Dentre os
beneficiados h tambm aqueles que receberam as penas mais pesadas e os que fizeram as
colaboraes mais consistentes, com detalhamento do esquema e revelao o envolvimento de
nomes importantes49.
Dois dos principais personagens da Operao Lava Jato, o doleiro Alberto Youssef e
o ex-diretor de Abastecimento da Petrobras Paulo Roberto Costa, conseguiram reduzir suas
penas em cerca de 140 anos 50.
Condenado a quase 80 anos de priso por lavagem de dinheiro e organizao
criminosa, Youssef fez delao e deve cumprir pena em regime fechado entre trs e cinco anos.
Depois, passa para o regime aberto 51.
J Costa foi condenado a 74 anos, seis meses e dez dias de priso por corrupo e
lavagem. Com o acordo, no qual foi o primeiro a revelar a participao de polticos, a pena foi
convertida em um ano de priso domiciliar, mais dois anos no semiaberto, com tornozeleira52.
O processo penal direcionado s elites sociais erige a reparao do dano como um dos
objetivos primordiais da persecuo penal. Neste diapaso, sanes descarcerizantes ou menos
severas (com penas e regimes de cumprimento de pena mais brandos) passaram a ser utilizadas
pelos rgos de persecuo penal como forma de atrair e a estimular colaboradores a obterem
resultados efetivos a ttulo de reparao dos danos causados s vtimas da macorcriminalidade
-fixao de indenizao cvel, perdimento do produto ou proveito da atividade criminosa etc..
H, portanto, uma forte inclinao pela adoo de uma terceira via de reao Estatal
nos acordos de colaborao premiada: a reparao do dano (fenmeno da privatizao do

47
Idem.
48
Idem.
49
Idem.
50
Idem.
51
Idem.
52
Idem.

205
direito penal53). Como observa Ulfrid Neumann: recentemente a introduo da relao autor-
vtima-reparao no sistema de sanes penais nos conduz a um modelo de trs vias, onde a
reparao surge como uma terceira funo da pena conjuntamente com a retribuio e a
preveno54.
No se pode olvidar que h um tratamento mais humanizado vtima no processo
penal, de forma a desloc-la da posio de mero objeto de interesse investigativo para a
posio de proeminncia, sendo os seus interesses priorizados pelo Estado55.
Portanto, as grandes Operaes no Brasil com relao criminalidade econmica vm
adotando as seguintes propostas formuladas por Luiz Flvio Gomes:

Muito melhor que a fixao de uma pena de priso (longa) intil a reparao
dos danos em favor da vtima que, muitas vezes, o que s espera do sistema
a sua recomposio patrimonial. Fundamental tambm o confisco do que foi
ganho ilicitamente. O que acaba de ser proposto atende s trs finalidades que
a melhor e mais atualizada doutrina atribui ao processo penal moderno: (a)
retributivo-preventiva, (b) reparatria e (c) confiscatria56.

Contudo, este discurso perigoso, pois no momento em que os rgos de persecuo


e o Poder Judicirio so servis ao resultado patrimonial no processo penal, termina-se por
muitas vezes no atropelo da legalidade penal -caracterizado por regras imperativas e de
aplicao obrigatria-, tornando liberdade objeto de compra pelo colaborador, afinal: O que o
dinheiro no compra?57, conforme questionaria Michael J. Sandel.
Outro ponto a ser considerado que muitos dos novos sujeitos-foco do sistema penal,
alvos de delaes (delatados ou investigados em razo de elementos probatrios decorrentes da
atividade colaborativa), passam a aderir a uma campanhas deslegitimadoras dos acordos de
delao premiada, com objees de fundo filosfico, tico e ideolgico, muitas vezes valendo-
se de verdadeiros sofismas, a exemplo do argumento no sentido de que a delao extrada em
perodo de priso cautelar do delator seria ilcita, pois a priso cautelar- ainda que decretada

53
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal parte geral. Vol. 1. 18 ed. Niteri: Impetus. 2016. p.
12.
54
NEUMANN, Ulfrid. Alternativas al derecho penal (Critica e justificacin del derecho penal en el
cambio de siglo). El anlisis crtico de la Escuela de Frankfurt. Cuenca: Editones de la Universidade de
Castilla-La Mancha. 2003. p. 12.
55
GRECO, Rogrio. Op. cit. p. 12.
56
GOMES, Luiz Flvio. A impunidade da macrodelinquncia econmica desde a perspectiva da
criminolgica da teoria da aprendizagem. Letras Jurdicas nmero 12. 2011. Disponvel em: <
http://cuci.udg.mx/letras/sitio/index.php/revista-numero-12-primavera-marzo-septiembre-de-
2010?download=167> . Acesso em 26 de setembro de 2016.
57
SANDEL, Michael J. O que o dinheiro no compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira. 2012.

206
dentro das hipteses legais- seria utilizada sempre como forma de tortura para obteno de
informaes do acusado.
Por serem os novos sujeitos-foco em geral pessoas com poder econmico ou poltico,
reagem s investigaes fazendo acusaes incessantes de supostos abusos58 e propondo
projetos de lei minando as operaes59 (lobby), a exemplo:
I) do Projeto de lei 4372/2016 da Cmara dos Deputados, apresentado em
16/02/2016, que pretende alterar alguns dispositivos da Lei 12.850/2013, a fim de proibir a
colaborao premiada ao acusado ou indiciado preso, e ainda criminalizar a divulgao do
contedo das delaes;
II) do Projeto de Lei do Senado (PLS) n 280 de 2016 que visa definir novas
condutas tpicas de abuso de autoridade e outras providncias, em que estranhamente o ento
presidente do Senado, Renan Calheiros (PMDB-AL), investigado pela operao que apura
desvios de verbas da Petrobras e fraudes de contratos, resolveu dar regime de tramitao de
urgncia para votao, talvez na tentativa de enfraquecer as garantias da magistratura, em
especial aquelas propostas de novas condutas tpicas que teriam, segundo a Associao dos
Juzes Federais (AJUFE), o objetivo de gerar, nos juzes, o receio da punio em desacordo
com os trmites constitucionais e legalmente previstos na Lei Orgnica da Magistratura

58
Acrescentamos, como aspecto relevante dessa caracterstica, a prtica de usar os meios processuais,
inclusive penais, contra agentes pblicos incumbidos da persecuo penal, numa espcie de
reconveno penal, que inclui queixas-crimes, representaes criminais, representaes disciplinares
(no CNMP, CNJ, Corregedorias de Polcia), aes de dano moral no juzo cvel, tudo com o efeito de
isolar o investigador/acusador/julgador da instituio a que pertence e intimid-lo. Evidentemente, no
se est diante de um trao definidor da criminalidade organizada, mas a prtica acontece mais cedo ou
mais tarde, segundo o grau de poder social, poltico ou econmico dos acusados e a partir do momento
em que os mecanismos coercivos do sistema penal comeam a surtir efeito no caso concreto. Propicia
uma certa relativizao das imputaes, viabilizando, pelo menos no plano retrico, o argumento tu
quoque (Argumentum ad hominem ou tu quoque uma flcia que se verifica quando algum procura
negar uma proposio com uma crtica a seu autor e no a seu contedo, resumidamente: voc
tambm), igualando acusadores e acusados. Nas organizaes que contem integrantes protegidos pelo
foro privilegiado, ou grandes empresrios, celebridades do mundo do esporte, das artes ou das
comunicaes, essa forma de defesa atravs do ataque tem efeito esmagador sobre os agentes do estado,
porque sempre haver algum ato processual ou investigativo que pode ser explorador como falha, abuso
de poder ou perseguio (VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Comentrios ao artigo 288 do
Cdigo Penal. in: QUEIROZ, Paulo. Direito Penal parte especial. Vol. 2. 3 ed. Salvador: Juspodivm.
2016. p. 1079).
59
A ttulo de exemplo, veja-se que o Jornal Folha de So Paulo divulgou no dia 25 de maio de 2016 o
teor das gravaes de conversas entre o presidente do Senado, Renan Calheiros (PMDB-AL), e o ex-
presidente da Transpetro Srgio Machado, ambos investigados na Operao Lava Jato, em que mostram
o parlamentar alagoano defendendo alterao na lei 12.850/2013 que trata da delao premiada para
impedir que presos colaborem com as investigaes (Disponvel em:
<http://g1.globo.com/politica/operacao-lava-jato/noticia/2016/05/em-gravacao-renan-fala-em-mudar-
lei-da-delacao-premiada-diz-jornal.html> Acesso em: 12 de julho de 2016).

207
Nacional, e permitiria a penalizao de magistrados pelo simples fato de interpretarem a lei o
que afetaria diretamente a independncia judicial60 (h no texto a previso de pena de priso
para qualquer juiz ou delegado que emitir ordens de priso fora das hipteses legais, como se
fosse necessrio alertar os responsveis pela aplicao da lei de que ela deve ser observada; h
tambm previso de punio para quem constranger presos a produzir provas contra si
mesmos).
Por coincidncia ou no, no momento em que poderosos passaram a ser grandes alvos
de investigaes61 (como Operao Lava Jato e Operaes congneres), iniciou-se um processo
tmido, tardio e parcial62 de constitucionalizao do Inqurito Policial (e outras Investigaes
preliminares) no Brasil por meio da Lei 13.245/2016 (que alterou alguns dispositivos do artigo
7 da Lei 8.906/1994 Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil), que,
retirando parte das amarras do modelo inquisitorial anacrnico (reduzindo o grau inquisitrio,
mas no o eliminando63), permitiu que o investigado possa ser assistido por seu defensor
constitudo em todos os atos de investigaes preliminares, a exemplo do interrogatrio ou
depoimentos de testemunhas, sob pena de nulidade64 do ato e dos subsequentes, permitindo-se,

60
CENRIO, Pedro. Associao de juzes reclama de projeto de lei que pune abuso de autoridade. 07
de julho de 2016. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016-jul-07/associacao-juizes-reclama-
pl-pune-abuso-autoridade>. Acesso em 12 de julho de 2016.
61
WALCCER, Enio. Constituio e Inquisio O Inqurito Policial e Sua (In)constitucionalidade
no Brasil ps 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2016. p. 207.
62
Parcial, pois vlido somente para as elites que tm condies financeiras de constituir advogado.
63
errado dizer que o Inqurito Policial perdeu o seu carter inquisitrio, pois incumbe ao delegado
(ou ao Ministrio Pblico) presidir o procedimento, praticar atos de investigao e tambm decidir nos
limites legais, respeitando a reserva de jurisdio. Sim, o delegado (ou o Ministrio Pblico nos pases
que adotam esse modelo) toma diversas decises ao longo da investigao e ele mesmo realiza os atos
de investigao, acumulando papis. Nada anormal nisso em se tratando de investigao preliminar.
Portanto, o fato de "ampliarmos" (timidamente) a presena do advogado, fortalecendo a defesa e o
contraditrio (precrio, pois manifestado apenas no seu primeiro momento, segundo a concepo de
Fazzalari, que o da informao) no retira o carter inquisitrio do inqurito. Como muito poderamos
falar em mitigao (mas no me parece plenamente correto), considerando que publicidade/segredo,
defesa/ausncia, contraditrio ou no, so elementos satelitrios que orbitam em torno do ncleo
fundante (gesto/iniciativa da prova). O que demarca o sistema inquisitrio ou acusatrio a gesto da
prova nas mos de quem decide (acmulo de funes). Em se tratando de sistema processual, a figura
do juiz-ator, com poderes para determinar a produo de provas de ofcio, a marca caracterstica do
sistema inquisitrio. J a figura do juiz espectador e a gesto da prova nas mos das partes, funda o
sistema acusatrio. No so eles que fundam o sistema, pois so elementos secundrios que - em tese -
podem se unir a um ncleo ou a outro. (LOPES JR. Aury. Lei 13.245/2016 no acabou com o carter
"inquisitrio" da investigao. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2016-jan-29/limite-penal-
lei-132452016-nao-acabou-carater-carater-inquisitorio-investigacao> . Acesso em 13 de julho de 2016).
Nesta toda, continua vigente ainda o disposto no artigo 155 do Cdigo de Processo Penal, que reza que
o juiz no poder fundamentar a sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, , ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
64
Importante destacar que o novo texto trouxe uma mudana de paradigma importante, pois at ento
sempre se entendeu (ao menos majoritariamente) que no haveria nulidade em sede de inqurito policial,

208
portanto, o exerccio endgeno65 do direito de defesa mediante a possibilidade apresentao de
razes e quesitos no curso das investigaes (trata-se de tmida viabilizao do contraditrio e
da ampla defesa em sede de investigao preliminar)66.
Embora seja a Lei 13.245/2016 confirmatria e concretizadora de direitos67, denota-se
claramente que se trata de uma lei elitista e discriminatria, pois direcionada para favorecer a
classe social dominante, que tem condies socioeconmicas de constituir advogado na fase
investigatria preliminar, e no para a classe marginalizada (negros, pobres, perifricos), o que
uma clara afronta ao princpio constitucional da isonomia68 (artigos 3, III; 5, caput, ambos
da Carta Magna). Esta lei uma clara amostra do quanto a nossa legislao penal e o sistema
penal so seletivos.

haja vista que seria pea meramente de informao e, como tal, serviria apenas de base denncia. O
novo diploma (Lei 13.245/16), contudo, reconhece a possibilidade de se declarar nulidade absoluta em
sede de inqurito, quando no for concedida a devida permisso ao advogado para assistir os atos
investigatrios que recaiam sobre o seu cliente. Denota-se que a utilizao do termo assistir no se
resume ao mero acompanhamento pelo defensor, mas sim em prestar total assistncia ao investigado,
possibilitando inclusive a apresentao razes e quesitos, nos termos do artigo 7, inciso XXI, alnea
a da Lei 8.906/1994 (redao dada pela Lei 13.245/2016). Com relao nulidade absoluta
perquirida pela lei importaria tradicionalmente em prejuzo presumido insanvel. Contudo, o Supremo
Tribunal Federal (Segunda Turma) no RHC116390 AM (de Relatoria do Min. RICARDO
LEWANDOWSKI) em julgamento datado de 18/02/2014 entendeu que mesmo nas nulidades absolutas
deve-se comprovar o prejuzo parte (pas de nullit sans grief). Ou seja, para o STF (Segunda Turma)
no suficiente uma previso de nulidade automtica (ex vi legis) para que haja a invalidade do ato e
consequente contaminao de sua formao. (SILVA, Marcelo Rodrigues da. A Lei 13.245/16 tornou
obrigatria a presena de advogado na fase investigativa?. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n.
4580, 15 jan. 2016. Disponvel em: <https://jus.com.br/artigos/45829>. Acesso em: 11 jul. 2016). J
segundo Afrnio da Silva Jardim: A nulidade de algum ato do procedimento investigatrio prvio
jamais pode levar nulidade do processo penal. Pode sim, se for a nica prova a legitimar o exerccio
da ao penal, levar extino desta relao processual sem resoluo do mrito, por falta de suporte
probatrio mnimo que legitime a acusao penal (condio da ao que chamvamos de justa causa).
(JARDIM, Afrnio da Silva. Algumas reflexes sobre as investigaes de condutas delituosas e a
atuao dos advogados. 17 de janeiro de 2016. Disponvel em:
<http://emporiododireito.com.br/algumas-reflexoes/> .Acesso em 13 de julho de 2016.
65
Exerccio do direito de defesa endgeno aquele praticado nos autos da investigao preliminar, por
meio da oitiva do imputado (autodefesa direito de audincia), de diligncias porventura solicitadas
autoridade policial (no se trata de requisio, pois o Presidente da Repblica em exerccio vetou o texto
da lei Lei 13.245/2016, que permitia a requisio de diligncias pelo advogado) ou por meio de
apresentao de razes ou quesitos. J o exerccio exgeno aquele efetivado fora dos autos do inqurito
policial, por meio de algum remdio constitucional (habeas corpus ou mandado de segurana) ou por
requerimentos endereados ao juiz ou a promotor de justia (SAAD, Marta. O direito de defesa no
inqurito policial. So Paulo: RT. 2004. P. 221-222; LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo
Penal volume nico. Salvador: Juspodivm. 2016. p. 120-121).
66
OLIVEIRA FILHO, Enio Walccer de. Constituio e Inquisio O Inqurito Policial e sua
(in)constitucionalidade no Brasil ps 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2016. p. 202-217.
67
Positiva os seguintes direitos fundamentais previstos nos artigos 5, incisos LV e LXIII; e 133, todos
da Constituio Federal de 1988
68
Idem.

209
A legislao e os projetos de lei acima relacionados, ainda que imbudos de aparente
boa inteno, e/ou tratando de temas que so efetivamente relevantes, objetivam, ao fim e ao
cabo, limitar, inibir ou prejudicar o andamento do controle social e jurdico sobre a corrupo
e a tomada de Estado por grupos privados69.

CONCLUSO
No decorrer do presente trabalho verificou-se que muito embora o instrumento da
delao premiada, nos moldes que vem sendo utilizado, tenha permitido a reduo das cifras
douradas (leia-se: reduo das infraes penais macroeconmicas desconhecidas
"oficialmente"), no ter como efeito a reduo da seletividade do sistema criminal (que tem
preferncia de atuao contra a criminalidade das classes baixas70), haja vista que a classe
marginalizada que pratica crimes patrimoniais sem violncia com vtimas individualizadas (ou
passveis de individualizao) acabam tendo sanes muito mais severas que os autores de
crimes macroeconmicos de vtimas difusas, pois estes geralmente acabam beneficiando-se da
proposital ineficcia do sistema penal dirigida a este tipo de criminalidade- ineficcia esta que
sustenta a prpria estrutura do exerccio do poder.
De acordo com o Ministro do Supremo Tribunal Federal Lus Roberto Barroso: o
sistema punitivo brasileiro no funciona como preveno geral para os ricos.
Consequentemente, ns criamos uma sociedade cheia de ricos delinquentes, que sonegam,
fraudam licitao, subornam, fazem lavagem de dinheiro. Portanto, ns precisvamos criar um
sistema penal que valesse para todos71.
No atual sistema penal, vlidas so as concluses de Reiman, que diz: The Rich Get
Richer and the Poor Get Prision (Os Ricos Tornam-se mais Ricos e os Pobres Vo para a
Priso)72.

69
Associao Nacional dos Procuradores da Repblica Nota Tcnica PRESI/ANPR/JR n 008/2016.
Disponvel em: <
anpr.org.br/assets/.../07.../NOTATECNICAJR82016_PLS280_abusodeautoridade.pdf>. Acesso em 17
de julho de 2016.
70
GOMES, Luiz Flvio. Op. cit. p. 5.
71
Criamos uma sociedade de ricos delinquentes, diz Barroso na Globonews. 06 de julho de 2016.
Disponvel em: <http://www.horia.com.br/noticia/criamos-uma-sociedade-de-ricos-delinquentes-diz-
barroso-na-globonews>. Acesso em 14 de julho de 2016.
72
KUHN, Andr; AGRA, Cndido da, Somos todos criminosos?, Lisboa: Casa das Letras, 2010, p.
149.

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