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Si nos remontamos a la historia de las marcas, tenemos que las mismas han
sido empleadas desde tiempos inmemoriales. Uno de los primeros usos que se
les dio a las mismas en Amrica del Norte fue el de identificar la pertenencia del
ganado a un determinado criador. En un momento inicial, dicho smbolo sera
una forma de impedir que los bienes de un comerciante se confundan con los de
otro, pero una vez que el animal entrase al comercio, la identificacin pasara a
informar sobre la procedencia del bien.
Es sobre este punto que la teora de la propiedad se distingue de, por ejemplo,
la teora de la personalidad, pues la primera entiende al bien sobre el que recae
como un quid externus mientras que la segunda identifica al bien con los
derechos que le son propios a la persona tales como la integridad, la dignidad y
la reputacin.
Debido a esta condicin cambiante, un signo que en sus orgenes posee una
distintividad dbil por evocar indirectamente las caractersticas de su producto,
una vez puesto en el mercado, ver fortalecida su capacidad distintiva como
resultado de, por ejemplo, una intensa campaa publicitaria. En el extremo
opuesto, un signo que en teora cuente con una fuerte distintividad por ser una
creacin sin ningn contenido conceptual, si no cuenta con el apoyo de su titular,
no tendr presencia en el recuerdo de los consumidores.
Es por este motivo que el titular no debe descuidar sus esfuerzos por captar la
preferencia de los consumidores pues la misma no se encuentra asegurada,
pudiendo variar en el tiempo por distintas circunstancias.
Esto si tenemos en cuenta que, si en el caso de una marca comn la marca por
s sola anuncia cualidades del producto o servicio, esto ser ms cierto en el
caso de las marcas notorias en las cuales dichas cualidades sern de especial
prestigio. Pero aun cuando se trate de una marca ordinaria, la funcin indicadora
de calidad tambin se encargar de informar sobre caractersticas positivas del
producto o servicio en cuestin.
3. Tipos de marcas
Dentro del conjunto de signos distintivos que tienen vocacin marcaria, podemos
encontrar dos sub grupos: aquellos aptos para registro que cuentan con distintos
grados de distintividad y aquellos que no alcanzan el registro por condiciones
inherentes al signo.
3.1. Marcas de fantasa, arbitrarias y sugestivas
Esto quiere decir que no hace falta que el signo carezca de todo significado
desde un punto de vista tcnico, sino que bastar con que no cuente con uno
para el consumidor en particular, ya sea porque ha cado en desuso o incluso
por pertenecer a otro idioma.
5. Signos descriptivos
6. Signos genricos
Finalmente, en lo referido a los usos informativos, los terceros pueden usar sin
consentimiento una marca registrada siempre y cuando el uso sea para fines
informativos (no a ttulo de marca), sea un uso de buena fe y no cause confusin
en el pblico respecto del origen empresarial. Por ejemplo, un taller de
reparacin de autos puede indicar en el cartel de su establecimiento las marcas
que repara; tambin puede entrar en este lmite, la publicidad comparativa entre
productos o servicios.
Un dato importante es que el solicitante tiene dos formas de evitar que su marca
entre en conflicto con otra previamente registrada o solicitada; la no
reivindicacin y el acuerdo de coexistencia.
Entre algunas de las medidas que puede adoptar el titular para evitar esta
vulgarizacin de su signo, Cornejo Guerrero recomienda las siguientes:
El literal b) del mismo artculo tambin sanciona con nulidad aquellos registros
que hubiesen sido otorgados con base en datos o documentos previamente
declarados como falsos o inexactos por la autoridad nacional competente,
contenidos en la solicitud y que sean esenciales. Otra causa de nulidad, prevista
en el literal c), es el registro obtenido de mala fe. Y en el artculo 184 LPI, se
seala que son nulas las marcas registradas por quien, al solicitar el registro,
conoca o deba conocer que ellas pertenecan a un tercero.
El ejercicio del ius prohibendi, por supuesto, no se puede ejercer contra cualquier
signo que se use en el mercado sin consentimiento del titular, sino slo contra
aquellos signos cuya identidad o semejanza con una marca anteriormente
solicitada para registro o ya registrada sea capaz de inducir al pblico a error
determinar si dos signos son semejantes y capaces de inducir a confusin y
error al consumidor. Estamos, de este modo, ante otro de los principios
fundamentales del Derecho de marcas, cual es el riesgo de confusin.
Tambin debe tenerse en cuenta que el riesgo de confusin exige que el signo
posterior sea utilizado a ttulo de marca, es decir, para distinguir los productos o
servicios de un determinado empresario. Ergo, existen casos en los que est
permitido el uso de buena fe de la marca ajena, siempre y cuando no sea a ttulo
de marca: uso del nombre propio o seudnimo; el uso descriptivo de algunos
signos indicativos de cantidad, valor, destino, lugar de origen, etc.
14. Cmo se determina la identidad o semejanza entre los signos en
conflicto?
Fernndez Nvoa, resea como criterios que han de tomarse en cuenta para
determinar la semejanza fontica de las denominaciones los siguientes: la
comparacin debe realizarse mediante una visin o audicin sencilla, sin
necesidad de entrar a disquisiciones tcnicas o lgico gramaticales; no
aplicacin de criterios matemticos, como contar el nmero de letras o slabas;
la ubicacin de las vocales; identidad y ubicacin de la slaba tnica; el factor
tpico, vale decir, la disparidad o coincidencia de las slabas que encabecen las
denominaciones confrontadas; y la transposicin de los elementos constitutivos
de las marcas comparadas.
Como destaca Phillips, el elemento visual de una marca presenta ventajas con
relacin a los elementos sonoros y conceptuales en el sentido de que es
multifactico: ms all del contenido textual que pudiera tener, un signo grfico
puede adoptar una variedad de colores, formas, tamao y posicin. 95 En la
comparacin de las marcas grficas debe atenderse, en primer lugar, a la
impresin visual que generan las figuras constitutivas de las marcas
confrontadas en la mente de los consumidores. Para ello se debe tener en cuenta
que las marcas grficas pueden subdividirse en dos tipos, a saber, la marca
puramente grfica y la marca figurativa.
Segn Fernndez Nvoa, mientras que las marcas puramente grficas son
aquellas que tan slo suscitan en la mente del consumidor la imagen del signo
constitutivo de la marca, las marcas figurativas suscitan en la mente del
consumidor no solamente una imagen visual, sino tambin un determinado
concepto.