INTRODUCCION

La prestacin de servicios en su acepcin general, implica toda actividad

desarrollada a favor de otra persona o subordinadamente a ella, exista
remuneracin o no Por lo tanto, desde el punto de vista jurdico, la prestacin de
servicios podra desarrollarse como relacin laboral o como arrendamiento de
servicios.

Cuando se configura una relacin de dependencia laboral, la prestacin de

servicios se materializa e instrumenta mediante el denominado contrato de
trabajo regulado por la Ley General del Trabajo. En este contrato, una de las
partes el patrono, empresario o empleador- otorga remuneracin a cambio de
servirse, bajo su dependencia o direccin, de la actividad subordinada de la otra
parte denominada el trabajador

En este contexto, el trabajo inicia el anlisis de la temtica mediante el estudio

del contrato de prestacin de servicios desde la ptica del derecho civil,
comercial y laboral, as como el estudio de los elementos o caractersticas que
diferencian a uno de otro contrato desde su naturaleza jurdica.

Se destaca el anlisis de la subordinacin y dependencia como elementos

diferenciadores y caractersticos de la relacin laboral, su importancia a tiempo
de calificar un contrato como verdadera prestacin de servicios independientes
y los cuidados que tendr que tener la empresa moderna cuando decida utilizar
la va de la externalizacin para no caer en el denominado fraude laboral.

1
 PRESTACIN DE SERVICIOS

El contrato de prestacin de servicios es aquel contrato tpico (regulado por el

ordenamiento jurdico nacional) y nominado (que tiene un nomen iuris o
nombre jurdico asignado por el Cdigo Civil peruano), por el cual un sujeto
denominado prestador o locador de servicios se compromete a efectuar una
prestacin de hacer a favor de otro sujeto denominado comitente o locatario de
servicios.

El verbo servir de cuya sustantivacin deriva la palabra servicio- tiene varias

connotaciones; pero en todas ellas campea una idea central; la de estar en
disponibilidad para atender las necesidades para atender las necesidades de
otro; la de hacer algo para otro. En general, todo lo que signifique procurar un
bien a otro constituye un servicio. (Lavalle Z, 1992, pg. 385)

El artculo 1755 del CC define la prestacin de servicios diciendo:

Por la prestacin de servicios se conviene que estos o su resultado sean

proporcionados por el prestador al comitente

Se entiende que son contratos por los cuales se conviene que la prestacin de
servicios o su resultado. Sean proporcionados por el prestador al comitente,
quien es la persona que le encarga cumplir la prestacin. (Miranda C, 2013)

1.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA PRESTACIN DE

SERVICIOS

De la definicin antes glosada deducimos la existencia de los siguientes

elementos constitutivos:

1) Elemento Personal; y 2) Prestaciones.

Elemento Personal: Intervienen en el contrato de prestacin de servicios:

a) El Comitente; y b) El Prestador.

a) El Comitente.- Es aquel que encarga la realizacin de los servicios y se

beneficia de ellos.

2
b) El Prestador.- Es aquel que realiza el servicio, es decir, ejecuta una
obligacin de hacer y por lo tanto le es aplicable todo cuanto hemos dicho sobre
estas obligaciones.

Ambos personajes deben ser personas capaces para la validez del contrato.

2.- MODALIDADES

La prestacin de servicios comprende las siguientes modalidades:

a) Locacin de Servicios.

b) Contrato de obra.

c) Mandato.

d) Depsito.

e) Secuestro

En el Cdigo Civil de 1936 ya derogado, la Locacin de Servicios y el Contrato

de Obra estaban incluidos en la Locacin-Conduccin; el Mandato y el Depsito
figuraban como captulos autnomos, y el secuestro es una modalidad nueva,
pues no tiene antecedentes en la legislacin anterior.}

Tambin se incluye como modalidad el contrato innominado Doy para que

hagas y hago para que des.

3.- PRESUNCIN

El contrato de prestacin de servicios debe ser aceptado por el prestador en

forma expresa. Si no se adopta esta forma, el artculo 1758 del CC. Incluye una
aceptacin o consentimiento tcito, en forma de presuncin. Para opere esta
presuncin debe reunirse los siguientes requisitos:

a) Que el comitente y el prestador se encuentren distantes, es decir,

ausentes.

3
b) Que le servicio constituya la ocupacin habitual u oficial del prestador o
que este haya hecho oferta pblica de sus servicios. As por ejemplo, la defensa
que presta un abogado en un litigio es ocupacin habitual.

c) Que existiendo impedimento, el prestador haga conocer su excusa

inmediatamente. La ley no fija el plazo, solamente utiliza el trmino sin dilacin.

La presuncin en estudio es juris tantum porque admite prueba en contrario.

As por ejemplo, un cliente o litigante de Paita mediante telegrama encomienda
la defensa de su caso en la Corte de Piura al Dr. Zavaleta, y no habiendo recibido
la excusa correspondiente, el justiciable cree que existe aceptacin tcita
conforme al artculo 1758 del CC. y emplaza al Dr. Zavaleta por daos y
perjuicios, por no haber asumido su defensa y haber perdido la apelacin. El Dr.
Zavaleta demuestra que no le lleg el telegrama por tener direccin equivocada.
Esta prueba destruye la presuncin.1

4.- REMUNERACIONES

El prestador deber desempearse dentro de los parmetros fijados por el

comitente en sus respectivas instrucciones. No podr excederse bajo
responsabilidad, sin embargo, puede apartarse de las instrucciones si lleva el
encargo de una manera ms ventajosa que la expresada en el contrato. El
apartamento de las instrucciones deber comunicarse al comitente y esperar su
aprobacin. Existe aprobacin tcita si deja si deja vencer el tiempo prudencial
que se estima por los usos y costumbres o por la naturaleza del asunto.

5.- RESPONSABILIDAD

El prestador slo es responsable por los daos y perjuicios cuando haya mediado
dolo o culpa inexcusable. Procede el prestador con dolo cuando
deliberadamente no ejecuta la obligacin e incurre en culpa inexcusable cuando
por negligencia grave no ejecuta la prestacin.

1
HUAYANAY CHUQUILLANQUI, Hugo. Contratos -El Contrato de Locacin de Servicios- por Luis Molina
Almanza. Editorial Alexander ORE. 2da Edicin. Setiembre 2002, pg. 180.

4
6.- EXTINCIN
Cuando se trata de una Prestacin de Servicios contrada intuito personae, se
extingue por muerte del prestador o por incapacidad del mismo.

Si la Prestacin de Servicios convenida no es inherente a la persona, se

transmite a los herederos, en aplicacin de los artculos 660 y 1363 del CC.

LOCACIN DE SERVICIOS

La Prestacin de Servicios tiene las siguientes modalidades:

a) Locacin de Servicios

b) Contrato de Obra

c) Mandato

d) Depsito

e) Secuestro.

El artculo 1764 del CC. define la Locacin de Servicios diciendo: Por la

Locacin de Servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a
prestar sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio
de una retribucin.2

NATURALEZA JURDICA

Este contrato est configurado por la prestacin de servicios fsicos o

intelectuales que hace una persona en favor de otra.

1.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

De la definicin antes indicada deducimos la existencia de los siguientes

elementos: 1) Elemento Personal, y 2) Prestaciones.

1.1.- ELEMENTO PERSONAL

2
HUAYANAY CHUQUILLANQUI, Hugo. Contratos -El Contrato de Locacin de Servicios- por Luis Molina
Almanza. Editorial Alexander ORE. 2da Edicin. Setiembre 2002, pg. 187.

5
Intervienen en el contrato de Locacin de Servicios las siguientes personas:

a) Comitente.- Es el dador de trabajo, quien solicita, recibe y paga los

servicios los mismos que pueden ser fsicos o intelectuales.

b) Locador.- Es el encargado de realizar los servicios fsicos o intelectuales,

a cambio de una retribucin. Los servicios debe realizarlos personalmente.
Puede utilizar auxiliares pero bajo su propia direccin.

Comitente y Locador deben ser personas mayores de edad y capaces para la

validez del contrato. Entre ellos no existe relacin de dependencia laboral como
existe en el contrato de trabajo.

1.2.- PRESTACIONES

Comitente y Locador ejecutan prestaciones recprocas; mientras el primero paga

los servicios, el segundo los presta en forma personal. Este contrato es
importantsimo, porque se alquila el capital humano mismo, a travs de su
inteligencia, capacidad y esfuerzo. La retribucin se fija de acuerdo a los usos,
costumbres, naturaleza de los servicios y sobre todo al talento del locador. La
Locacin de Servicios se parece al contrato de trabajo, sin embargo, existen
notables diferencias, como lo establecemos ms adelante en un captulo
especial denominado: Semejanzas y Diferencias.

2.- CARACTERSTICAS DEL CONRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS

El contrato de Locacin de Servicios se caracteriza por ser: a) Consensual, b)

Oneroso, c) Bilateral. d) Conmutativo, e) Principal, f) Autnomo, y g) Temporal.

a) Contrato Consensual.- La Locacin de Servicios es un contrato

consensual porque se perfecciona con el simple consentimiento de las partes.

b) Contrato Oneroso.- El contrato de Locacin de Servicios es oneroso

porque importa un desprendimiento econmico. El comitente paga por los
servicios que recibe, y el locador cobra por su trabajo. Es un modo de ganarse
la vida.

6
c) Contrato Bilateral.- La Locacin de Servicios es un contrato bilateral
porque intervienen dos partes: Comitente y Locador que asumen derecho y
obligaciones concurrentes y recprocos.

d) Conmutativo.- La Locacin de Servicios es un contrato conmutativo

porque existe prestaciones recprocas. La comitente paga por disfrutar de los
servicios, y el locador ejecuta los servicios recibiendo a cambio honorarios o
retribucin pecuniaria.

e) Contrato Principal.- La Locacin de Servicios es un contrato principal

porque no depende de otro contrato para su existencia. Tiene vida propia.

f) Contrato Autnomo.- La Locacin de Servicios es un contrato autnomo

porque comitente y locador no estn vinculados por la subordinacin, como
sucede en el contrato de trabajo. El locador presta los servicios en forma
independiente, en su Estudio u Oficina.

g) Contrato Temporal.- La Locacin de Servicios es temporal porque tiene

un plazo limitado. Su plazo mximo es de 6 aos para los profesionales y 3
cuando se refiere a otros servicios.

3.- SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

El contrato civil de locacin de servicios y el contrato de trabajo, tienen las

siguientes semejanzas y diferencias:

1. Mientras la subordinacin y dependencia es caracterstica especial y

tipificante del contrato de trabajo, en cambio, en el contrato civil de locacin de
servicios, las prestaciones se realizan en forma independiente.

2. En el contrato civil de locacin de servicios los contratantes deben

necesariamente ser mayores de edad y capaces para la validez del mismo. En
cambio, en el contrato de trabajo. El Cdigo del Nio y Adolescentes autoriza el
trabajo de menores de 14 aos.

3. En el contrato civil de locacin de servicios la voluntad de las partes es

amplia y decisiva para precisar las condiciones de trabajo. Modificarlo o
extinguirlo. En cambio. En el contrato de trabajo no existe libertad plena. Pues

7
las partes deben someterse a la legislacin laboral limitativa en relacin a la
jornada de trabajo, salarios, vacaciones, etc.

4. En el contrato civil de locacin de servicios las partes pueden renunciar a

sus derechos e inclusive transigir sobre ellos. En cambio, en el contrato de
trabajo los derechos de los trabajadores son irrenunciables y no pueden ser
materia de transaccin.

5. En el contrato civil de locacin de servicios la relacin se extingue por

causales propias previstas en los articulas 1762. 1769 Y 1786 del CC.. en tanto.
En el contrato laboral. La relacin se extingue por las causales previstas en el
Decreto Supremo N 003-97-TR.

6. En el contrato de trabajo la regla general es el tiempo indefinido. Y

excepcionalmente el contrato a plazo fijo. En cambio. En el contrato civil de
locacin de servicios la regla general es el contrato a plazo fijo y
excepcionalmente a tiempo indeterminado.

7. El contrato de trabajo es usualmente para los trabajadores sin calificacin

extraordinaria. En tanto, el contrato civil de locacin de servicios es funda-
mentalmente para profesionales y empresarios que trabajan por su cuenta en
algn servicio tcnico. As por ejemplo. Abogados, mdicos, ingenieros,
gasfiteros, electricistas, etc.

4.- EXTINCIN DEL CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS

El contrato de locacin de servicios concluye: a) Por vencimiento del plazo

convenido; b) Por conclusin del trabajo prestado; y 3) Por justo motivo. Antes
de vencerse el plazo estipulado. El comitente puede dar por concluido el contrato
invocando justo motivo. Siempre que no ocasione perjuicios. Caso contrario.
Estar obligado a indemnizarlos.

Obligaciones del contratista.

Artculo 1774. El contratista est obligado:

8
1. A hacer la obra en forma y plazos convenidos en el contrato o, en su
defecto, en el que se acostumbre.

2. A dar inmediato aviso al comitente de los efectos del suelo o de la mala

calidad de los materiales proporcionados por ste, su se descubren antes o en
el curso de la obra y pueden comprometer su ejecucin regular.

3. A pagar los materiales que reciba, si stas, por negligencia o impericia del
contratista, quedan en imposibilidad de ser utilizados para la realizacin de la
obra.

Derecho de inspeccin por el comitente.

Artculo 1777.- El comitente tiene derecho a inspeccionar, par cuenta propia, la

ejecucin de la obro. Cuando en el curso de ella se cumple que no se ejecuta
conforme a lo convenido y segn las reglas del arte, el comitente puede fijar un
plazo adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido el
plazo establecido, el comitente puede solicitar la resolucin del contrato, sin
perjuicio del pago de la indemnizacin de datos y perjuicios.

Tratndose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga

duracin, el inspector debe ser un tcnico calificado y no haber participado en la
elaboracin de los estudios, planos y dems documentos necesarios para la
ejecucin de la abra.

El principal interesado en el contrato de obra es el comitente y le confiere la

facultad de inspeccionar los trabajos, de modo que pueda comprobar que se
estn llevando a cabo normalmente. En el caso de que como resultado de la
inspeccin el contratista no est actuando segn las estipulaciones del contrato
o est contrariando las reglas del arte, la ley le da una oportunidad al infractor y
establece que el comitente le confiera la posibilidad de regularizar la anomala
dentro de un plazo el cual deber ser lo suficientemente amplio como pata que
el contratista pueda cumplir su cometido. (Lavalle Z, Contratos, 1991)

Suponiendo que haya vencido el plazo contractual o el sea1alado por el

comitente y que el contratista no haya regularizado su situacin, no le quedar
al perjudicado otro recurso que solicitar la resolucin del contrato y el pago de la
indemnizacin de los daos y perjuicios.

9
Se entiende por inmueble, los edificios, casas, muelles, diques, puentes,
carreteras; por lo tanto la inspeccin debe estar en manos de un experto y no de
un improvisado y el inspector no debe de haber participado en la preparacin de
los estudios, planos y dems documentos relacionados con la obra.

Derecho a la comprobacin.

Artculo 1778.- El comitente, antes de la recepcin de la abra tiene derecho 8 su

comprobacin. Si el comitente descuida proceder a ella sin justo motivo o bien
no comunica su resultado dentro ele un breve plazo, la obra se considera
aceptada.

Existe una fase que es la antesala a la recepcin y que permite al comitente

establecer si la obra an no recibida responde a lo convenido entre las partes:
es el derecho a la aprobacin. Este dispositivo est destinado a darle seguridad
al comitente, pero tambin al contratista, pues de otro modo estar sujeto a
reclamos posteriores a la entrega. Se trata de la caducidad de un derecho que
el comitente no ejerci en su momento.

La aprobacin de la obra puede ser expresa o tcita. Ser expresa cuando as

lo manifieste el comitente al contratista. Ser tcita si el comitente no ejercita su
derecho sin razn que lo justifique o si no comunica al contratista su resultado,
dentro de un breve plazo que responda a la naturaleza de la obra y no a la libre
determinacin del comitente.

La recepcin sin reserva.

Artculo 1779.- Se entiende aceptada la obra, si el comitente la recibe sin reserva,

aun cuando no se haya procedido a su verificacin.

Este Art. Dispone la llamada recepcin sin reservas y al producirse se abre la

ltima fase del contrato, que se traduce en el traslado de los riesgos, que pasan
del contratista al comitente. En otras palabras, al aceptarse la obra sin
observacin alguna, el deudor queda liberado de cualquier otra adicional y de
todo reclamo que no sea el que sanciona el artculo 1784.

Desde luego la recepcin sin reservas por medio de un documento es una

prueba indubitable de su aceptacin (recepcin directa o expresa) y slo

10
quedara expedita la accin del comitente por riesgo oculto, a que se refiere el
artculo 1784.

Acciones del comitente por diversidades o vicios interiores.

Artculo 1784 Si en el curso ele los cinco aos desde su aceptacin fa obra se
destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves
defectos por vicio de la constitucin, el contratista es responsable ante el
comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta
dentro de los seis meses siguientes el descubrimiento, Todo pacto distinto es
nulo.

El contratista es tambin responsable en los casos indicados eh el prrafo

anterior, por /8 mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que
hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y dems
documentos necesarios para le ejecucin de la obra.

El plazo para interponer la accin es de un ao computado desde el da siguiente

al aviso a que se refiere el primer prrafo.

Se trata, de una garanta especial, dictada en beneficio del comitente y su

fundamento descansa en el concepto de la responsabilidad profesional.

Ejemplo, la resistencia de un techo que aparentemente es normal siendo as que

su debilidad queda al descubierto por la accin de un temblor. El comitente tiene
el plazo de un ao para accionar contra el contratista desde su aceptacin pero
est bsicamente enmarcado en el terreno de la construccin, que va desde la
destruccin total o parcial hasta el peligro de ruina o graves defectos de la
construccin. (Borda, 1987)

El contratista responde por la mala calidad de los materiales que emplee en la

construccin o por defectos de! Suelo, a condicin de que sea l quien haya
suministrado esos materiales y elaborado los estudios, planos y dems
documentos utilizados en la obra.3

3
LAVALLE ZAGO, Eduardo. Contratos Civiles y Comerciales. Ediciones Jurdicas. Lima 1992. Pg. 385.

11
EXTINCIN DEL CONTRATO: SE EXTINGUE POR LAS SIGUIENTES
CAUSALES:

1. Por muerte del Contratista (Art.1787)

La muerte del contratante no extingue el contrato porque sern sus herederos

los que recepcionen y paguen la obra. Se justifica la conclusin del contrato de
obra por la muerte del contratista en razn de que se base en las cualidades
personales de ste, tales como confianza, prestigio, habilidades, gusto esttico
y dems, virtudes. El comitente, sin embargo, puede permitir que continen la
obra los herederos del contratista, en razn de que en el Per, generalmente, los
hijos siguen la ocupacin de los padres, y cuando estos fallecen los reemplazan
con eficiencia.

2. Por resolucin del contrato.

Puede producirse en los siguientes casos:

a. Cuando las diversidades y los vicios son tales que hagan intil la obra
para la finalidad convenida(Art.1783)

b. Cuando el comitente comprueba que el contratista no ejecuta la obra de

acuerdo al convenio o segn las reglas del arte o especificaciones tcnicas.

c. Si la obra se pierde por deteriora por culpa de las partes (Art. 1788 y Art.
1789)

Importancia

Es una disciplina que da a da tiene mayor trascendencia, porque aqu se alquila

el capital humano mismo a travs de su talento inteligencia y esfuerzo.

Objeto

De conformidad con el art 1765 pueden ser objetos de este contrato, toda clase
de servicios materiales e intelectuales.4

4
LAVALLE ZAGO, Eduardo. Contratos Civiles y Comerciales. Ediciones Jurdicas. Lima 1992. Pg. 392.

12
DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE TRABAJO Y EL DE LOCACIN
DE SERVICIOS. LA IMPORTANCIA DE COMPRENDER LOS ALCANCES DE
SUS ELEMENTOS ESENCIALES Y LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE
PRIMACA DE LA REALIDAD

Hay consenso en la doctrina al sealar que son tres los elementos esenciales
del contrato de trabajo.

As, Blancas Bustamante considera que tres son los elementos constitutivos de
la relacin laboral o del contrato de trabajo que la doctrina, la legislacin y la
jurisprudencia admiten pacficamente: a saber, la prestacin personal del
servicio, la remuneracin y la subordinacin o dependencia5. Por su parte,
Neves Mujica seala que los elementos esenciales prestacin personal,
subordinacin y remuneracin no pueden faltar en un contrato, y nos permiten
distinguirlo de otro de naturaleza civil o comercial6. Para Toyama Miyagusuku,
el contrato de trabajo puede ser entendido como un negocio jurdico por el cual
el trabajador presta sus servicios personales por cuenta ajena en una relacin
de subordinacin a cambio de una remuneracin7.

Por otra parte, en lo que respecta al contrato de locacin de servicios, el cual se

encuentra regulado en los artculos 1764 y siguientes del Cdigo Civil, se ha
sealado que: Es aquel contrato tpico y nominado, en virtud del cual un sujeto
denominado locador asume, en la relacin jurdica obligatoria creada (como
deudor), la situacin de desventaja de deber jurdico (de prestacin de hacer)
por la que se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un
servicio (material o intelectual, conforme al artculo 1765 del Cdigo Civil),
teniendo el derecho subjetivo (como acreedor) respecto del sujeto denominado
comitente o locatario al pago de una retribucin.

Como se puede observar de la citada definicin, el contrato de locacin de

servicios, con relacin al contrato de trabajo, tiene tambin tres elementos

5
Blancas Bustamante, Carlos, Derechos fundamentales de la persona y relacin de trabajo, PUCP, Lima,
2007, p. 87
6
Neves Mujica, Javier, Introduccin al Derecho del trabajo, PUCP, Lima, 2004, p. 29.
7
Toyama Miyagusuku, Jorge, Instituciones del Derecho laboral, 2 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p.
93.

13
esenciales, que son: la prestacin personal (intuito personae), la retribucin y la
autonoma.

En este punto, es necesario precisar que, aunque no se considere un elemento

esencial, la temporalidad de la contratacin puede resultar determinante para
saber si nos encontramos ante un contrato de trabajo o uno de locacin de
servicios. As, el contrato de trabajo est diseado para una prestacin de
servicios de carcter subordinada y de plazo indefinido, salvo que medie causa
objetiva para que dicha contratacin pueda celebrarse a plazo fijo. Mientras que
en el caso del contrato de locacin de servicios, de acuerdo con el artculo 1768
del Cdigo Civil, su plazo mximo es de seis aos si se trata de servicios
profesionales y de tres aos en el caso de otra clase de servicios. En este orden
de ideas, puede afirmarse que una labor de carcter permanente no puede ser
contratada mediante un contrato de locacin de servicios.

Ahora bien, es importante efectuar una semejanza entre estas dos formas
contractuales a efectos de apreciar sus semejanzas y sus diferencias.

Tanto el contrato de trabajo como el de locacin de servicios tienen a la

prestacin personal del servicio como uno de sus elementos determinantes. Y
ello es natural pues quien contrata al prestador de servicios, en un caso el
empleador y en otro el comitente, lo hace por sus cualidades personales. En
ambos casos, excepcionalmente, y siempre que medie acuerdo de las partes,
quienes prestan el servicio podrn ser ayudados por terceros a efectos de brindar
un servicio ptimo.

En lo que respecta a la contraprestacin, ella tambin se presenta en el contrato

de trabajo como en el de locacin de servicios. Por un lado es llamada
remuneracin, y por otro es denominada retribucin. En esencia, ambas
suponen la compensacin econmica por el servicio prestado; sin embargo, los
efectos jurdicos de una u otra son distintos. Por ejemplo, refirindonos a la
remuneracin, esta se sujeta a un monto mnimo, constituye un derecho
irrenunciable en su mbito taxativo y sirve de base de clculo para el pago de
los beneficios laborales que emanan de la relacin de trabajo. En el caso de la
retribucin es distinto, pues ella no se sujeta a un monto mnimo, incluso ni
siquiera deber ser pagada con dinero en efectivo (libre disponibilidad) como

14
ocurre con la remuneracin, no se trata de un derecho irrenunciable y no sirve
de base de clculo para otros pagos.

Finalmente, y respecto al que creemos es el elemento ms importante, nos

referiremos a la dependencia o independencia, segn sea el caso, entre quien
presta el servicio y quien se beneficia de l.

As, segn las definiciones de uno u otro contrato, la subordinacin es propia del
contrato de trabajo, mientras que la autonoma lo es del contrato de locacin de
servicios.

Pero, qu se entiende por subordinacin?

Segn el Diccionario de la Real Academia de Lengua Espaola, la subordinacin

implica la sujecin a la orden, mando o dominio de alguien. En trminos
estrictamente laborales, grosso modo, la subordinacin implica que el agente de
la relacin de trabajo, denominado empleador, esencialmente tenga el poder
para ejercer tres facultades principales: la de dirigir la labor del trabajador, la de
supervisar el cumplimiento de dichas labores, y la de sancionar al trabajador,
incluso con el despido, por sus ineficiencias e ineptitudes.

Ahora bien, qu supone la autonoma?

Nuevamente recurriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Espaola, encontramos que la autonoma supone la condicin de quien, para
ciertas cosas, no depende de nadie.

A efectos de ilustrar lo vertido pondremos dos ejemplos; el primero en donde hay

una relacin de dependencia y el segundo en donde quien presta el servicio es
autnomo.

Ejemplo 1:

As, Juan Prez convoca a Pablo Lpez con el objeto de hacerle una propuesta.
Toda vez que el seor Prez es el gerente general de una conocida empresa
que requiere contar con los servicios de un administrador, y que el seor Lpez

15
acaba de titularse como Administrador de Empresas, el primero le propone al
segundo ocupar el puesto antes sealado. En este caso, el seor Prez le indica
al seor Lpez que, entre otras funciones, deber administrar todo los recursos
de la empresa y rendirle cuentas cada vez que se lo solicite. Asimismo, le informa
que deber cumplir una jornada de trabajo de 45 horas semanales, siendo su
horario de lunes a viernes de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., con una hora de refrigerio.
Adems le manifiesta que en calidad de remuneracin recibir mensualmente la
suma de S/. 3000, y que sus beneficios laborales le sern pagados
oportunamente, de acuerdo a ley.

Siendo que el seor Lpez acept la propuesta y suscribi un contrato de trabajo,

este viene laborando para la empresa que gerencia el seor Prez bajo los
trminos pactados.

Ejemplo 2:

Debido a que los negocios celebrados por el seor Prez le han resultado muy
rentables, este ha adquirido una nueva casa; no obstante, necesita de los
servicios de un pintor para que mejore la apariencia del inmueble que ha
comprado. Gracias a sus virtudes como pintor, el seor Lpez le da buenas
referencias de Juan Torres al seor Prez. Como consecuencia de ello, este
ltimo se comunica con el seor Torres a efectos de que este pueda prestarle el
servicio que requiere. Luego de una corta conversacin, el seor Lpez llega a
un acuerdo con el seor Torres, por medio del cual el primero se compromete a
pagarle la suma de S/. 3000 (S/. 1000 antes de empezar el servicio, S/. 1000
cuando se haya completado el 50% del servicio y, finalmente, S/. 1000 cuando
se haya culminado el servicio) y a entregarle los materiales necesarios para el
cumplimiento del servicio; y el segundo se obliga a pintar todo el inmueble del
seor Prez en el plazo de 45 das y de acuerdo con los requerimientos del
propietario de dicho inmueble.

16
Han transcurrido 30 das desde que el seor Torres empez a prestar el servicio
a que se comprometi, y los trminos contractuales pactados han sido cumplidos
por las partes.

Como se puede apreciar, en el primer ejemplo las partes contratantes acordaron

la realizacin de una prestacin de carcter personal, subordinada y de duracin
incierta a cambio de una remuneracin y el cumplimiento de los derechos que la
ley le otorga a todo trabajador. Siendo ello as, la prestacin del servicio se viene
llevando a cabo en consonancia con lo establecido en el contrato de trabajo. En
el segundo caso, los contratantes pactaron la prestacin de un servicio personal,
por cierto tiempo y sin que el prestador del servicio (locador) se encuentre bajo
la subordinacin del comitente. Toda vez que el servicio prestado es concordante
con lo pactado, es evidente que nos encontramos bajo la figura del contrato de
locacin de servicios.

Pero, qu sucedera si las partes acuerdan la celebracin de un contrato de

naturaleza civil, como por ejemplo uno de locacin de servicios, y lo formalizan
notarialmente, sin embargo, en su ejecucin, dicha prestacin no se realiza
conforme a lo pactado, es decir, se efecta de forma subordinada?

Es obvio que habra una discrepancia. Por un lado, un contrato privado que
incluso se encuentra legalizado, en donde se ha estipulado que la prestacin del
servicio es de naturaleza civil entindase no subordinada y, por otro lado, una
serie de medios probatorios de los que se desprende que, en la prctica, la
prestacin que inicialmente haba sido pactada de forma autnoma, se viene
llevando a cabo de forma subordinada.

Entonces, cmo podra solucionarse este problema?

Pues no cabe duda que con la aplicacin del principio de primaca de la realidad.
As, en virtud de este precepto se buscar que las autoridades competentes,
confrontando la realidad con la formalidad, determinen, sobre la base de lo
primero, que existe una real relacin de trabajo y no una civil.

17
Cabe precisar que si bien el trabajador interesado es el que invoca este principio,
es la autoridad quien finalmente decidir su aplicacin y si realmente existe una
relacin laboral.

En este sentido, es menester sealar, como lo hicimos anteriormente, que el

principio de primaca de la realidad no solo puede ser aplicado por los juzgados
y salas del Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional, tambin es posible
que otros rganos que administren justicia puedan aplicarlo. As, por ejemplo, el
Tribunal Fiscal, en las Resoluciones Ns 01023-4-2005, 01559-2-2005, 01428-5-
2002 y 00157-2002, aplic el aludido principio, determinando la existencia de un
contrato de trabajo sobre la base de los elementos esenciales del contrato de
trabajo.

De la misma manera, la autoridad administrativa de trabajo, a travs del inspector

de trabajo, puede aplicar el principio de primaca de la realidad en cualquier
diligencia inspectiva; igualmente en los procedimiento concursales es posible
aplicar este principio con el fin de proteger los crditos concursados.

Por lo expuesto, si bien es cierto que en virtud de los artculos 1351, 1354,
1362 y 1764 del Cdigo Civil es posible que dos partes, basndose en la
autonoma privada de su voluntad y de buena fe, acuerden la celebracin de un
contrato en donde establezcan libremente los derechos, deberes y obligaciones
que crean convenientes, tambin lo es que ello no puede ser bice para que,
luego de verificados los elementos esenciales del contrato de trabajo, pueda
solicitarse el reconocimiento de una relacin laboral.

Nuestra aseveracin encuentra sustento no solo en el principio de primaca de

la realidad, sino tambin en lo que establecen los artculos 23 (tercer prrafo) y
26, numeral 2, de nuestra Constitucin; en los artculos II y V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil; y en el artculo 4 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

La prevalencia de las ltimas normas citadas sobre las primeras se debe,

bsicamente, al carcter tuitivo del principio de primaca de la realidad, lo que
evidentemente debe ser entendido como la proteccin brindada al trabajador que
puede ser sujeto de mltiples abusos por quien se encuentra, dentro de la
relacin de trabajo, en una instancia jerrquicamente superior.

18
En este sentido, teniendo en consideracin los elementos esenciales del contrato
de trabajo, es incuestionable que si se verifica la presencia de ellos a pesar de
que lo que origin la relacin no fue un contrato de trabajo, deber concluirse
que el acto jurdico que vincula a las partes es un contrato de trabajo, por lo que
el contrato primigenio ser nulo en todo lo que contravenga, lesione y vulnere los
derechos del trabajador.

MANDATO

i. CONCEPTO:

El contrato de mandato est definido en el Art. 1790 del CC. El aquel mediante
el cual una persona (mandante) encarga a otra (mandatario), el desempeo de
ciertos negocios o fa realizacin de determinados actos jurdicos que los toma a
su cargo.

Naturaleza jurdica

Es un contrato que requiere de la existencia del concurso de voluntades de los

contratantes para que el mandante contraiga las obligaciones que su ejercicio
implica, de donde resulta que la eficacia de las acciones derivadas de ese
contrato est condicionada a la comprobacin del vnculo jurdico existente entre
el mandante y el mandatario. Es decir El mandato es un contrato (negocio
bilateral), obligatorio inter partes, en virtud del cual el mandatario se compromete
a realizar una actividad por cuenta del mandarte, pero sin que pueda obrar a
nombre de ste.

ii. ELEMENTOS:

Intervienen en el mandato dos partes denominadas

1. Mandante; es la persona que encomienda la realizacin de uno o varios

actos jurdicos al mandatario por Su cuenta o en inters de l.

19
2. Mandatario; es la persona que desempea el mandato, ejercita la
representacin del mandante y acta por cuenta de ste, siguiendo sus
instrucciones.

iii. CAPACIDAD
Para ser mandante o mandatario se requiere tener capacidad civil, esto es,
capacidad de ejercicio (mayores de 18 aos)

IV. CARACTERSTICAS

a) Consensual; porque se perfecciona con el consentimiento de las partes

contratantes.

b) Oneroso; porque los servicios que presta el mandatario son

retribuidos.(Art1791)

c) Conmutativo; porque existen prestaciones recprocas. Mientras el

mandatario realiza los actos jurdicos que se le encomienda, por cuanta del
mandante y en su inters, por su parte, el mandante deber pagar esos servicios,
en razn de que el mandato es esencialmente oneroso.

d) Preparatorio; El mandato, tiene que ser ejercido en el tiempo para que

tenga eficacia. Al mandato se le considera un contrato finalista que se evala por
el resultado. Es el fin de la procuracin 1 que cuenta.

e) Personalismo; el mandato se base en la confianza que se tiene en una

persona determinada. En forma genrica debe ser desempeada personalmente
por el mandatario y slo excepcionalmente se puede permitir la sustitucin a
persona igualmente de confianza, bajo responsabilidad.

V. CLASES:

1. Mandato Civil; cuando los actos que deber ejecutar el mandatario son de
naturaleza civil. Ejemplo: poder para contraer matrimonio.

2. Mandato Comercial; cuando los actos a realizar por el mandatario son de

carcter mercantil, as por ejemplo, poder para administrar un negocio.

20
3. Mandato General; cuando el mandante faculta al mandatario la
celebracin de todo acto o contrato sin especificar alguno determinado. El
mandato general comprende adems los actos necesarios para la administracin
ordinaria.(Art.1792)

4. Mandato Especial; cuando se concede al mandatario una facultad

concreta.

5. Mandato Individual; cuando es una sola persona quien va a ejercitar el

poder.

6. Mandato Mltiple; cuando dos o ms personas son nombradas como

mandatarios. Su responsabilidad es solidaria cuando actan conjuntamente.
(Art. 1795)

Obligaciones del Mandatario.

Artculo 1793.- El mandatario est Obligado:

1. A practicar personalmente, salvo disposicin distinta, los actos

comprendidos en el mandato y sujetarse a las instrucciones del mandante.

2. A comunicar sin retardo al mandante la ejecucin del mandato.

3. A rendir cuentas de su actuacin en 18 oportunidad fijada o cuando lo

exija el mandante.

Obligaciones del mandante.

Artculo 1796.- El mandante est obligado frente al mandatario:

1. A facilitarle los medios necesarios para la ejecucin del mandato y para el

cumplimiento de las obligaciones que a tal fin haya contrado, salvo pacto
distinto.

2. A pagarle la retribucin que le corresponda y a hacerle provisin de ella

segn los usos.

3. A reembolsarle los gastos efectuados para el desempeo del mandato,

con los intereses legales desde el da en que fueron efectuados.

21
4. A indemnizarle los daos y perjuicios sufridos como consecuencia del
mandato.

El mandante est obligado tambin a facilitar al mandatario los medios

necesarios para el cumplimiento de las obligaciones que haya contrado al
ejecutar el mandato.

Si el mandato es remunerado, el mandante est obligado a pagar al mandatario

la retribucin que le corresponde. Su monto ser el pactado en el contrato.

Para que la indemnizacin proceda es necesario que exista un vnculo de

causalidad entre el dao producido y el ejercicio del mandato. (Cardenas Q,
1985)

Mora del mandante

Artculo 1797.- El mandatario puede abstenerse de ejecutar el mandato en tanto

el mandante estuviera en mora frente a l en el cumplimiento de sus
obligaciones.

El presente artculo, autoriza al mandatario a no ejecutar el mandato mientras el

mandante se encuentre en mora frente a l en el cumplimiento de sus
obligaciones. (Castaeda, 1976)

Derecho de retencin

Artculo 1799- Tambin puede el mandatario retener los bienes que obtenga para
el mandante en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla aqullas
obligaciones que le corresponden segn los incisos 3 y 4 del artculo 1796.

Dicho artculo tiene el propsito de brindar al mandatario una garanta para el

cumplimiento de las obligaciones por parte del mandante.

El derecho de retencin opera, cuando el mandante no cumpla con las

obligaciones a que se refieren los incisos 3 y 4 del artculo 1796: reembolso de
los gastos efectuados para el desempeo del mandato, con 105 intereses legales
desde el da en que fueron efectuados, e indemnizacin por los daos y
perjuicios sufridos como consecuencia del mandato.

Causas da extincin del mandato.

22
Artculo 1801.- El mandato se extingue por:

1. Ejecucin total del mandato.

2. Vencimiento del plazo del contrato.

3. Muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante o del mandatario.

1. Por ejecucin del mandato, es el cumplimiento de todas las prestaciones

derivadas de la relacin obligatoria contrato .En otras palabras es la realizacin
de actos jurdicos que el mandante le ha encargado al mandatario.

2. Por vencimiento del plazo del contrato, se trata de un plazo resolutorio.

podr ser fijo o indeterminado.

El Plazo ser fijo:

a) Determinado.- cuando se indica la oportunidad de su vencimiento. Ej., da,

mes y ao. Precisando un periodo.

b) Determinable.- Cuando se indica un elemento de referencia que permite

establecerlo con toda precisin Ej. Que el contrato dure hasta que termine el
viaje que ha efectuado el mandante o hasta su muerte.

El Plazo es Indeterminado:

Cuando no se indica un plazo determinable o determinado, desconocindose por

completo cuando terminara.

Tratndose de un mandato que no tenga plazo determinado cualquiera de las

partes puede ponerle fin, mediante aviso previo remitido por la va notarial, con
una anticipacin no menor de 30 das, transcurrido el plazo, el contrato queda
resuelto de pleno derecho.

3. Muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante o del mandatario.

Mandato con Representacin: (Art. 1806)

Se produce cuando el mandatario ha recibido poder, para actuar en nombre del

mandante. En este caso le son aplicables las normas propias de la
representacin convenidas en los artculos 145 a 167 del Cdigo Civil.

Se presume que el mandato es con representacin. (Art. 1807)

23
Se extingue el mandato con representacin por renuncia del poder o
revocacin.(Art. 1808)

Mandato sin Representacin: (Art. 1809)

Se produce cuando el mandatario acta en nombre propio y en inters del

mandante, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones. En este caso, el
mandatario queda automticamente obligado a transferir al mandante los bienes
adquiridos, salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe.

Por su parte el mandante est obligado a asumir las obligaciones contradas por
el mandatario en ejecucin del mandato.

CONTRATO DE DEPSITO

(Art. 1814 al 1815)

1.- CONCEPTO

Es un contrato en el que una de las partes se obliga a custodiar el bien o bienes

de la otra parte y a devolverlo cuando lo solicite, en cambio de una remuneracin
(Art. 1814).

2.- CLASES DE DEPSITO:

Depsito Necesario: A este depsito tambin se le denomina: depsito forzoso

y depsito miserable. Se encuentra definido por el Art. 1854 que expresa lo
siguiente: El depsito necesario es el que se hace en cumplimiento de una
obligacin legal o bajo el apremio de un hecho o situacin imprevistos. El
apremio puede estar constituido por un terremoto, Incendio, nufrago, saqueo,
etc. Toda persona est obligada a recibir el depsito necesario por eso se le
llama tambin depsito forzoso, a menos que tenga impedimento fsico u otra
justificacin, as por ejemplo, ser persona invlida o no tener dnde guardar el
depsito, (Art. 1854 al 1856).

24
Depsito Voluntario: Es cuando se lleva a cabo por convenio espontneo entre
el depositante y el depositario.

Existe otro tipo de depsito llamado judicial el cual se efecta por mandato de la
ley o del juez para cumplir con una obligacin o para garantizar el pago de algo.
En el primer caso, toma el nombre de consignacin, y en el segundo, de
embargo. Este tipo de depsito se le conoce con el nombre de secuestro.

3.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

De la definicin antes indicada, deducimos la existencia de los siguientes

elementos constitutivos:

1) Elemento personal; 2) Prestaciones.

3.1.- ELEMENTO PERSONAL

En el contrato de depsito intervienen los siguientes personajes:

a) Depositante: Es la persona que entrega un bien para su custodia. El

depositante puede ser propietario, administrador o simplemente poseedor de la
cosa.

b) Depositario: Es la persona que recibe el bien para custodiarlo, con la

obligacin de devolverlo cuando se le solicite.

Ambas personas deben ser mayores de edad y capaces en el ejercicio de sus

derechos civiles, para la validez del contrato. Si el depositario es incapaz la
accin se reduce a cobrar lo que existe y el valor consumido en provecho de
dicho depositario. (Art. 1815).

3.2.- PRESTACIONES

Si no se pact remuneracin alguna, el contrato se presume gratuito, por expresa

disposicin del Art. 1818 del CC.

4.- CARACTERSTICAS DEL DEPSITO VOLUNTARIO.

25
1. Contrato Principal. El depsito es un contrato principal porque es
autnomo, no depende de otro contrato para si existencia y validez.

2. Contrato Real. Porque se perfecciona con la entrega de la cosa y esto es

obvio ya que mientras no se haya entregado el bien, nada se puede custodiar.

3. Contrato Temporal. Porque surte sus efectos durante cierto tiempo, es

decir, mientras el depositante no solicita la devolucin del bien.

4. Contrato Oneroso. Porque es remunerado, pero la retribucin

necesariamente deber ser pactada. Cuando no existe pacto, se presume que
el contrato es gratuito.

5. Contrato Conmutativo. Porque existe prestaciones reciprocas. El

depositario deber devolver el bien cuando lo solicite el depositante, y ste
deber pagar la retribucin convenida, los gastos y las indemnizaciones si las
hubiera.

5.- DERECHOS y OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

En el depsito voluntario, el depositante tiene los siguientes derechos y

obligaciones:

1. Entregar el bien al depositario conforme se ha pactado.

2. Pagar los gastos que irrogue el depsito por su custodia, conservacin y

entrega, y

3. Indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.

6.- DERECHOS y OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

En el depsito voluntario, el depositario tiene los siguientes derechos y

obligaciones:

1) Cuidar la cosa depositada con diligencia ordinaria exigida por la

naturaleza de la obligacin. (Art.1819).

2) El depositario no podr hacer uso de la cosa depositada. Bajo

responsabilidad. Si infringe esta prohibicin responder por el deterioro, prdida

26
o destruccin del bien incluyendo el caso fortuito y la fuerza mayor. La finalidad
del uso del bien dado en depsito va a servir para delimitar el empleo debido del
indebido y, por tanto, el cumplimiento o el incumplimiento de sus obligaciones
por el depositario. Estaremos frente a un uso debido, por ejemplo, cuando se ha
entregado en depsito un automvil, cuyo motor o sistema de rodamiento deben
ser empleados para que no sufran deterioro. (Art. 1820).

3) El depositario deber responder por la prdida, deterioro o destruccin del

bien depositado, si lo utiliz sin autorizacin expresa del depositante o del juez.
Est exento de responsabilidad si no tuvo culpa o si el depositario prueba que
tal deterioro se habla producido aunque no hubiera hecho uso del bien. Ejemplo:
Si el bien depositado es una bicicleta que debe guardarse es un galpn y el
depositario la usa y se produce un sismo que destruye toda una zona, incluyendo
el galpn. (Art. 1821 Y 1823).

4) Cuando existen circunstancias urgentes, el depositario puede ejercitar la

custodia de un modo diferente al convenido, dando aviso al depositante.
Ejemplo: Si A le ha entregado a 8 un caballo de carrera para que lo cuide y
con la Indicacin de galoparlo diariamente, pero caen fuertes lluvias y seria
riesgoso exponerlo a la intemperie. B podr dejarlo encerrado en el corral, pero
tendr qu darle aviso al depositante. (Art. 1822).

5) El depositario no deber registrar las cosas que se han depositado en

paquete cerrado o sellado. Si lo abre, responde por ello. Se presume la culpa en
caso de fractura o forzamiento. Llamado tambin depsito forzado. (Art. 1825).

6) El depositario no deber violar el secreto de depsito, ni podr ser

obligado a revelarlo, salvo mandato judicial. (Art. 1827).

7) Si el bien est depositado en inters de un tercero, la devolucin debe

efectuarse con consentimiento de ste. (Art. 1831).

8) Si no existe plazo convenido para devolver el bien, el depositario lo puede

hacer en cualquier momento. Invocando justo motivo, el depositario puede
devolver el bien antes del vencimiento del plazo convenido. (Art. 1832 1833).

27
9) El depositario deber abstenerse de entregar el bien, si el depositante es
menor de edad o persona incapaz. Deber hacerlo a su representante legal. (Art.
1834).

10) Si el depositante deviene incapaz, su representante legal deber devolver

el bien. Si l fallece, harn lo propio sus herederos, legatarios o albacea. (Art.
1835)

11) El depositario deber devolver el bien dado en custodia cuando lo solicite

el depositante, con sus frutos e intereses en su caso. (Art. 1837).

12) El depositario slo puede retener el bien hasta que se le pague lo que se
le debe por razn del contrato o cuando el bien tenga procedencia delictuosa.
(Art. 1852 Y 1836).

13) Si el depositario es autorizado a usa el bien, se convierte el depsito en

comodato o mutuo.

7.- DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE DEPSITO Y OTROS

CONTRATOS
Comparacin con otros contratos:

1. Con el comodato.- La diferencia esencial se encuentra en la finalidad del

depsito que es la custodia del bien, y excepcionalmente, se puede usar de la
misma. En cambio el objeto principal del comodato es precisamente el de usar
el bien.

2. Con el mutuo.- En este hay transferencia de la propiedad y en el depsito

no.

3. Con el arrendamiento.- En el mbito civil se oponen la consensualidad y

la onerosidad, caractersticas fundamentales del contrato de arrendamiento
frente al carcter real y gratuito del depsito.

CONTRATO DE SECUESTRO

(Art. 1857 al 1867)

28
1.- CONCEPTO

La palabra secuestro del latn sequester tris persona a quien se confa un

depsito por dos litigantes.

El contrato del secuestro, llamado tambin secuestro convencional; es aquel en

virtud del cual dos o ms personas confan a un tercero la custodia y
conservacin de un bien o de pluralidad de bienes, respecto de los cuales existe
controversia, con la obligacin de entregarlos a quien corresponda, una vez que
haya quedado definida. (Art. 1857)

2.- CLASES DE SECUESTRO

Puede ser convencional o judicial.

El convencional se constituye por el solo consentimiento de las partes que se

disputan el objeto litigioso.

El judicial se constituye por decreto del Juez.

3.- CARACTRES JURDICOS DEL SECUESTRO

1. Es un contrato principal, porque no depende de otro anterior a l. El hecho
de la existencia de la controversia anterior a la formacin del contrato es
solamente un presupuesto esencial para su existencia.

2. Las prestaciones que se dan son recprocas, pues se produce el doble

juego de la prestacin y la contraprestacin.

3. Es oneroso en principio, pues ordinariamente los depositantes convienen

en efectuar el pago de una remuneracin al depositario, a cambio del servicios
que ste les presta (Art. 1863 CC.).

4. Es personalsimo (intitu personae), pues los depositantes escogen al

depositario en razn de sus cualidades personales (seriedad, capacidad
administrativa y experiencia, etc.).

5. Es formal, ad solemnitaten, segn el Art. 1858 que dice: El contrato

debe constar por escrito bajo sancin de nulidad.

29
6. Es conmutativo, pues parte de hechos ciertos y determinados por las
partes contratantes.

4.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL SECUESTRO

La definicin antes indicada deducimos los siguientes elementos constitutivos:

1) Elemento personal; y 2) Prestaciones.

4.1.- ELEMENTO PERSONAL

Intervienen en el secuestro los siguientes sujetos:

a) Depositantes: Personas entre quienes existe un litigio y depositan el bien

hasta que se dilucide el derecho sobre el mismo. Necesariamente deben ser dos
o ms personas porque un conflicto supone cuando menos esa cantidad. Para
la validez del secuestro ambas personas deben ser mayores de edad y con
capacidad de ejercicio.

b) Persona Judicial: El secuestro supone la existencia de un juez que ordena

el secuestro.

c) Depositario: Se encarga de custodiar el bien secuestrado y devolverlo

cuando el juez lo ordene.

4.2.- PRESTACIONES

Los depositantes entregan el bien en custodia y debern abonar las

remuneraciones correspondientes al depositario.

El secuestro slo procede cuando media controversia entre dos o ms personas

y su duracin s prolonga hasta que termine el conflicto.

5.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DEPOSITANTES

1) Entregar al depositario el bien litigioso materia del depsito.

2) Si el depsito deviene incapaz o muere los depositantes deben nombrar

su reemplazante. Si no se ponen de acuerdo lo har el juez.(Art. 1852)

30
3) Los depositantes responden solidariamente por las retribuciones del
depositario y gastos de conservacin y entrega.{Art.1 863)

4) Los depositantes podrn liberar al depositario antes de terminar

controversia, por causa justificada, a criterio del juez.{Art. 1865)

6.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

1) Cuando la naturaleza del bien lo exija, el depositario tiene la obligacin de

administrarlo. As por ejemplo, puede arrendar el bien, cobrar la renta, percibir
sus frutos, pagar los tributos y servicios pblicos, etc. Los contratos que haya
celebrado el depositario, concluyen de pleno derecho, si se pusiera fin a la
controversia antes del vencimiento del plazo estipulado.(Art. 1859)

2) Puede vender el bien en caso de eminente peligro de prdida o grave

deterioro, con autorizacin del juez y conocimiento de los litigantes.(Art. 1861)

3) Recoger el bien depositado de poder de quien lo tenga, incluyendo a

cualquiera de los depositantes. (Art. 1864)

4) Devolver el bien, entregndolo a quien gan la Litis o en su defecto a quien

designe el juez. (Art. 1866)

5) El depositario tiene el derecho de retencin del bien hasta que se le pague

su crdito por concepto de retribuciones y gastos que ocasione el depsito.(Art.
1866)

7.- TRMINO DEL SECUESTRO

El secuestro se acaba en los siguientes casos:

1. Por venta del depsito en casos de inminente peligro de prdida o grave

deterioro.

2. Por ser liberado el depositario antes de terminar la litis, debido a causa

justificada y a criterio del juez; y

3. Por conclusin de la controversia, pues en este caso, el bien deber ser

entregado al victorioso.

31
8- DIFERENCIAS ENTRE EL SECUESTRO Y EL DEPSITO

1) El secuestro se finaliza, cuando as lo decide la totalidad de los

depositantes, o cuando el depositario tiene razones justificables para apartarse.

2) El depositario es sujeto pasivo, no puede usar ni administrar bienes que

se le han confiado, el depositario en el secuestro est autorizado para realizar
diferentes actos de administracin.

3) En el secuestro los depositantes necesariamente deben ser dos, se trata

de un bien o varios bienes en controversia.

4) En el depsito convencional el depsito se hace a travs del depositante;

en el secuestro se hace en ventaja de todos quienes pretenden un derecho sobre
el bien controvertido.

5) El secuestro debe revestir la forma ad solemnitaten, el depsito voluntario,

no.

6) En el secuestro se permite al depositario en caso de Inminente peligro o

grave deterioro del bien depositado, el enajenarlo, con autorizacin del juez y
conocimiento de los depositantes.

CONTRATO DE OBRA

1. Definicin
Es el contrato que consiste en la obligacin que contrae el contratista de
hacer una obra determinada, y el comitente, de pagarle la correspondiente
retribucin. (Castaeda, Derecho de los Contratos, 1986)

2. Caracteres jurdicos

a. Es individual.- porque requiere el consentimiento unnime de las partes del

contrato.

b. Es principal.- porque es autnomo.

32
c. Es oneroso. - no cabe a ttulo gratuito porque si no sera una donacin.

d. Es consensual. - basta el acuerdo de voluntades.

3. Sujetos

El contratista que se obliga a hacer una obra determinada, y el comitente,

generalmente el dueo de la cosa adquirida o el beneficiario del servicio, por el
cual paga una determinada cantidad de dinero, en calidad de retribucin.

4. Modalidades en cuanto al pago

a. A suma alzada.- Se paga por unidad de obra y no por unidad de tiempo, es lo

que se llama a destajo. El tiempo utilizado o dinero gastado, no interesa, lo que
interesa es el resultado. Sin embargo a tenor de lo establecido por el art. 1776
modificado nos dice: El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene
derecho a compensacin por variaciones convenidas por escrito con el
comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la
obra

b. Por administracin.- Cuando se hace a lo que resulte del valor de las facturas.
En este caso, el presupuesto es slo previsin, ya que puede costar ms.

5. Obligaciones del contratista

De acuerdo al artculo 1774, el contratista tiene las siguientes obligaciones:

a. Hacer la obra en el tiempo establecido en el contrato.

b. Avisar al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los

materiales.

c. A pagar los materiales que reciba, si estos por negligencia e impericia del
contratista, quedan imposibilitados de ser utilizados para la realizacin de la
obra.

d. Entregar la obra y que sta pase a disposicin del dueo.

e. Responsabilizarse ante el comitente o sus herederos por las diversidades y

los civios referidos a la garanta que est en el art. 1784 que es de orden pblico.

33
6. Obligaciones del comitente

Recibir la obra es la obligacin fundamental. Puede suceder que pretenda no

recibirla por dos motivos:

- Porque la obra est mal trabajada y no le satisface; y,

- Por capricho, caso en que es una infraccin de la ley.

Si la obra est buena, el dueo debe pagar, y si no la recibe el comitente, puede

consignarlo judicialmente a disposicin del dueo, trasladando los riesgos y
gastos.

7 Extincin del Contrato de Obra

Segn el art 1787 del C.C. este contrato se termina por la muerte del contratista
con quien se celebr. La muerte del comitente no conlleva a la extincin del
contrato.

La razn es que el contrato de locacin de obra es personal y se basa en la

confianza, el prestigio, la habilidad, el gusto, y dems condiciones y virtudes que
no se heredan.

Entonces pues la muerte del contratista pone en trmino al contrato de obra,

salvo que el comitente consienta que el heredero contine con la realizacin de
la obra.

DERECHO COMPARADO

Para el derecho espaol da una perspectiva flexible y evolutiva, se trata de

llegar a una categora nica, un gnero comn que comprendera todos
los contratos en los que una de las partes se obliga frente a la otra a prestar
un servicio mediante retribucin (como elemento natural pero no esencial)
o sin ella y que, por tanto afectan en principio a la totalidad de los
contratos que tienen por objeto una prestacin de hacer. El punto de partida,
hoy existente es el contrario, es decir, los contratos que implican prestaciones
de hacer existen solo como categoras jurdicas totalmente autnomas (de la
regulacin de estos contratos en los Cdigos Civil y de Comercio, vigentes o sus
desarrollos e interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales de carcter

34
integrador praeter legem). Para injertar en el viejo tronco del Derecho Civil las
nuevas ramas de contratos de servicios, cabe una tercera va, al menos
metodolgica, abierta en la que se define, con carcter general un gnero,
cuando la obligacin de hacer implica la prestacin de un servicio de
determinada naturaleza, que comprendera una regulacin comn; a la cual se
iran incorporando, como especies, una serie de contratos que por sus
particularidades requieren una regulacin especial dentro del gnero comn.
Esta incorporacin sera sucesiva y previa una convergencia de juristas,
operadores, prestadores y destinatarios del servicio. Cuya elevacin a la
categora de Ley se realizara, obviamente por los mecanismos Constitucionales.
El horizonte temporal que se marca la Comisin Europea para unificar o al menos
armonizar los Derechos de los Estados Nacionales es hasta el 2020.

Para el derecho colombiano Sobre el contrato de prestacin de servicios, la

Corte Constitucional mediante Sentencia C-154/97, Magistrado Ponente
HERNANDO HERRERA VERGARA, seal que:

un contrato de prestacin de servicios era la actividad independiente

desarrollada, que puede provenir de una persona jurdica con la que no existe el
elemento de la subordinacin laboral o dependencia consistente en la potestad
de impartir rdenes en la ejecucin de la labor contratada.

De igual forma mediante sentencia del 16 de mayo de 1991, proferida por el

Consejo de Estado, seccin primera, expediente 1323, Magistrado Ponente
LIBARDO RODRGUEZ RODRGUEZ, se aclar que a pesar de que ni el Cdigo
Civil ni el Cdigo de Comercio definen lo que debe entenderse como contrato de
Prestacin de Servicios, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua y la concepcin tradicional que se ha tenido de aquel, puede afirmarse
que son aquellas actividades en las cuales predomina el ejercicio del intelecto y
que han sido reconocidas por el Estado.

Para el derecho Argentino

El nuevo Cdigo Civil y Comercial (CCCN) ha dejado de ser solo una fuente
supletoria del derecho laboral para convertirse en una fuente alternativa. En rigor,
se ha planteado sin dudas la opcin entre contar con trabajadores autnomos y
por cuenta propia bajo alguno de los nuevos contratos del CCCN, o contratar

35
trabajadores en relacin de dependencia y por cuenta ajena regidos por la Ley
de Contrato de Trabajo.

Lo que ha cambiado respecto de la legislacin del viejo Cdigo Civil, es que

alguno de sus contratos como la locacin de servicios o de obra fueron
precedentes legales que al conjugarse con la nota peculiar de la subordinacin
jerrquica, econmica y tcnica para configurarse finalmente como
subordinacin jurdica en el marco normativo y particular caracterizacin que
brinda la relacin de dependencia.

En el orden temporal, los contratos entre el principal y un trabajador autnomo,

con la subordinacin y la dependencia le permitieron al derecho laboral abrirse
paso como una rama del derecho independiente.

En rigor, el art. 14 bis de la Constitucin Nacional afirma que el trabajo en sus

diversas formas gozar de la proteccin de las leyes... y la mayora de la
doctrina, entre ellos los autores ms conservadores (Jorge Rodrguez Mancini, y
Juan Carlos Fernndez Madrid). Todos coinciden en que el trabajo en sus
diversas formas implica todo tipo de trabajo humano, cualquiera sea la frmula
de contratacin. Estara incluido el trabajo del voluntariado, el que se realice en
relacin de dependencia y el que se ejecute como trabajo autnomo, el trabajo
forzoso, el teletrabajo y el tecnotrabajo, y las nuevas formas de producir bienes
y servicios que surjan de las formas noveles de organizacin y de las nuevas
tecnologas. Todas ellas han revelado que la creatividad no tiene lmites y que
debemos pensar el trabajo humano con una clara visin prospectiva. (Miranda
C, Derecho de los contratos, 2013)

En ese plano parece haberse inspirado el nuevo CCCN que menciona en forma
reiterada e insistente que los tipos contractuales remozados o totalmente nuevos
nada tienen que ver con el derecho laboral.

As lo hace en la franquicia en donde se puntualiza que no existe relacin laboral

entre franquiciado y franquiciante (art. 1520), en la locacin de obra y de
servicios se diferencian como servicios autnomos de el mismo objeto en el
contrato de trabajo con relacin de dependencia (art. 1252 2do. prrafo), el
contrato de transporte del fletero tan abordado por la jurisprudencia a favor de la
relacin laboral entre el transportista y el cargador (art. 1280), en el contrato de

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agencia entre el agente y el empresario que confronta con el estatuto del viajante
y con los vendedores de la LCT (art. 1479), el contrato de corretaje (art 1343) y
en el de concesin (art.1502).

Todos coinciden en que la las caractersticas del trabajo autnomo pregonado

por el nuevo CCCN tiene las siguientes caractersticas diferenciales:

1) El trabajador autnomo acepta o rechaza el trabajo requerido por el principal

libremente dentro de las condiciones de contratacin.

2) El autnomo organiza sus horarios y su jornada en combinacin con los

descansos conforme a su propio criterio.

3) El poder del principal para dar rdenes e instrucciones est contemplada en

el CCCN, y es una realidad que a menudo se confunde con la de un empleador,
sin embargo, la misma est atenuada por la libertad que tiene el trabajador
autnomo de renegociar las mismas, modificarlas o adaptarlas para lograr su
cometido.

4) Los honorarios que ahora el nuevo CCCN denomina retribucin (arts. 1251,
1479, 1502) o remuneracin (arts. 1486, 1489 y otros) son por la obra prometida,
por los servicios contratados, y pueden ser fijos variables sujetos a comisin o
de cualquier forma o modalidad, y podran pactarse por semana, por quincena o
por mes como en el mbito laboral, y el pago se rige por las normas generales
del nuevo CCCN.

5) El lugar fijo o variable de la prestacin es indiferente como cuando se presta

parcial o totalmente dentro de un establecimiento.

6) La extincin del vnculo no genera consecuencias, o puede dar lugar a

reclamos por daos y perjuicios como el lucro cesante el dao emergente el dao
moral y hasta el dao potencial.

7) La exclusividad se puede pactar como parte de las condiciones de la de

libertad de contratacin.

En cambio, el trabajador en relacin de dependencia responde a las siguientes

caractersticas:

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A) El trabajador dependiente debe cumplir con las tareas que le imponga el
empleador y solo se puede oponer en circunstancias excepcionales.

B) El trabajador dependiente debe cumplir con la jornada establecida por el

empleador, y gozar de los descansos asignados complementariamente, dentro
de los lmites del marco regulatorio.

C) La autoridad del empleador es muy fuerte en el trabajo dependiente,

afianzada por el poder de direccin y de organizacin, por los controles, por el
ius variandi y por el rgimen disciplinario.

D) La remuneracin del trabajador est sujeta a reglas estrictas para preservar

la periodicidad, la intangibilidad, y la supervivencia originado en su naturaleza
alimentaria, y la LCT junto a las normas sobre bancarizacin puntualiza la forma
y modalidad del pago cancelatorio.

E) El lugar de ejecucin generalmente es en un establecimiento, an cuando

debemos admitir el teletrabajo o el trabajo deambulatorio.

F) La extincin del vnculo est regulada por la LCT con una indemnizacin
tarifada (art. 245) puede haber multas o recargos y hasta daos originados en
motivos o hechos adicionales a la extincin incausada.

G) La exclusividad est ligado a varios principios del derecho del trabajo como
el de fidelidad, no competencia, y preservacin de secretos.

En sntesis, a partir del 1ro. de agosto de 2015 habr dos ramas del derecho que
posibiliten la contratacin, debiendo respetarse la caractersticas y
peculiaridades de cada uno de los dos sistemas.

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CONCLUSIONES

La prestacin de servicio tiene por caracterstica la autonoma del servicio y un

resultado en un plazo determinado, es decir se encarga a una determinada
persona un servicio o una labor y sta la realiza; concluido dicho servicio, la
relacin civil que naci entre las partes se extingue. Ante el miedo de perder el
empleo, el trabajador contina laborando bajo dicha modalidad, hasta que pueda
recolocarse en una empresa distinta o su empleador lo incluya en sus planillas.

Cuando las empresas optan por contratar personal, a travs de contratos de

locacin de servicios, lo suelen hacer para evitar los llamados sobrecostos
laborales (vacaciones, gratificaciones, Compensacin por Tiempo de Servicios,
pagos a EsSalud o AFP, entre otros). Sin embargo, este tipo de contratacin no
se puede aplicar cuando el puesto a desempear de parte del prestador del
servicio es permanente, se encuentra subordinado a la empresa, es decir recibe
rdenes, cumple horarios de trabajo, es sancionado o felicitado, y percibe una
contraprestacin mensual idntica en cada mes; las mismas que son
caractersticas de una relacin laboral y no de una prestacin de servicio.

El trabajador est en todo su derecho de reclamar los beneficios sociales, si hubo

subordinacin claro est, para ello sino logra un entendimiento con su
empleador, puede solicitar una visita inspectiva del Ministerio de Trabajo o
demandar a su empleador, solicitando su incorporacin en planillas por
desnaturalizacin de su contrato, evidentemente por el fraude cometido en su

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contratacin; pero, precisamos que para efectuar acciones administrativas o
legales, es necesario contar con medios probatorios que acrediten estos hechos.

El contrato por obra y servicio es un tipo contrato de trabajo muy presente en

nuestro mercado laboral. A pesar de que las condiciones laborales han cambiado
mucho a lo largo de los ltimos aos en lo referente a los contratos, este tipo
sigue siendo uno de los modelos ms utilizados. Como indica su propio nombre
se concierta para prestar servicios en una obra o en un servicio determinado,
que tenga una duracin limitada aunque inicialmente esta sea incierta, ya que
algunos proyectos se pueden alargar en el tiempo segn el devenir del trabajo
en s.

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 Bibliografa

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