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INEFICACIA
DE LOS ACTOS
DEL DEUDOR
por fraude a los acreedores
GACETA
INEFICACIA
DE LOS ACTOS
DEL DEUDOR
por fraude a los acreedores
INEFICACIA DE LOS ACTOS DEL DEUDOR
POR FRAUDE A LOS ACREEDORES
PRIMERA EDICIN
JUNIO 2013
3,240 Ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Rosa Alarcn Romero
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201Surquillo
Lima 34Per
PRLOGO
El libro que presento ha sido escrito por Oreste Gherson Roca Men-
doza, un joven abogado sanmarquino, a quien conoc siendo miembro
del jurado de sustentacin de su tesis sobre el tema de este libro en no-
viembre de 2011. Su simpata por el Derecho Civil no solo se not en la
elaboracin de su tesis, sino en su constancia sucesiva de estudiar las
doctrinas extranjeras que influenciaron a las instituciones de Derecho
Civil. El autor ahora estudiante de la Maestra en Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Catlica del Per forma parte de una nueva
generacin de jvenes estudiosos civilistas crticos al actual estado de
cosas del Derecho Civil en el Per donde abunda la mediocridad en las
argumentaciones jurdicas y la orfandad de conocimientos jurdicos.
5
Rmulo Morales Hervias
***
I. INTRODUCCIN
6
Prlogo
1 CASTILLO FREYRE, Mario. Plazo prescriptorio de la accin de ineficacia de los actos jurdicos celebra-
dos por el representante. En: Revista jurdica del Per. Ao LIV, N 55, Editora Normas Legales, Trujillo,
marzo/abril, 2004, pp. 134-135.
7
Rmulo Morales Hervias
8
Prlogo
5 MODUGNO, Franco. La teoria del ordinamento. En: Appunti pe una teoria generale del diritto, La teo-
ria del diritto oggettivo. Terza edizione, Con il contributo di Alfonso Celotto, Rosalia DAlessio e Marco
Ruotolo, Giappichelli, Turn, 2000, p. 104.
6 BIANCA, Massimo. Diritto civile, La responsabilit. Volume V, Giuffr Editore, Miln, 1999, pp. 434-435.
7 BETTI, Emilio. Teora general de las obligaciones. Traduccin y Notas de Derecho Espaol por Jos Luis de
los Mozos, Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 453.
9
Rmulo Morales Hervias
8 NATOLI, Ugo. Revocatoria ordinaria. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV, Giuffr Editore, Varese,
1959, p. 889.
9 BIANCA, Massimo. Diritto civile, La responsabilit. Volume V, Giuffr Editore, Miln, 1999, p. 457.
10 NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 889.
10
Prlogo
11 LEN BARANDIARN, Jos. Manual del acto jurdico. Tercera edicin aumentada y corregida, Imprenta
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1964, p. 41.
11
Rmulo Morales Hervias
12 LLOVERA DE RESK, Mara Emilia. Tratado terico-prctico de las nulidades. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1985, p. 20.
12
Prlogo
13
Rmulo Morales Hervias
14
Prlogo
Por consiguiente, es claro que los contratos con fraude contra los
acreedores son diferentes a los contratos nulos. La nulidad es la nega-
cin de la tutela conservativa del negocio jurdico. Ella, ms precisa-
mente, es la particular condicin del reglamento o programa, que, no
siendo idneo a la conexin de los efectos tpicos y fundamentales y no
pudiendo como tal pretender la garanta jurdica de la propia realiza-
cin, ni siquiera puede pretender la propia conservacin por la contra-
diccin lgica y normativa que no permite una conservacin en lugar de
19 LARROUMET, Christian. Teora general del contrato. Volumen II, traduccin de Jorge Guerrero,
Reimpresin, Temis, Santa Fe de Bogot, 1999, p. 224.
20 Cdigo Civil espaol de 1889
Artculo 1111.- Los acreedores, despus de haber perseguido los bienes de que est en posesin el deudor
para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar los derechos y acciones de este con el mismo fin, exceptuan-
do los que sean inherentes a su persona; pueden tambin impugnar los actos que el deudor haya realizado en
fraude de sus derechos.
Artculo 1291.- Son rescindibles:
3. Los celebrados en fraude de acreedores, cuando estos no puedan de otro modo cobrarlo que se les deba.
21 CRISTOBAL MONTES, ngel. Fundamento y naturaleza jurdica de la accin pauliana. En: Revista de
Derecho Privado. Madrid, octubre, 2001, p. 781.
22 VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico, Nulidade e anulabilidade. 2 Edio, Del Rey, Belo
Horizonte, 2005, p. 262. Asimismo la STJ, 4 T., Resp. N. 5.307-0-RS, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. de 16 de
junio de 1992.
15
Rmulo Morales Hervias
una realizacin que, se sabe ya, no puede tener lugar23. El fraude contra
los acreedores, por el contrario, no anula el acto de disposicin sino lo
convierte en ineficaz parcialmente o inoponible en la esfera jurdica del
acreedor.
23 SCALISI, Vincenzo. Categorie e Istituti del Diritto Civile nella transizione al postmoderno. Giuffr Editore,
Miln, 2005, pp. 636-637.
24 BETTI, Emilio. Teora general de las obligaciones. Traduccin y Notas de Derecho Espaol por Jos
Luis de los Mozos, Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 397. NATOLI, Ugo.
Revocatoria ordinaria. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV, Giuffr Editore, Varese, 1959, pp. 890-891.
DERCOLE, Stefano. Lazione revocatoria. En: Trattato di diritto privato. Diretto da Pietro Rescigno,
20, Tutela dei diritti, Utet, Tomo secondo, Turn, 1985, p. 144. En el mismo sentido: LOHMANN LUCA
DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. Segunda edicin, Librera Studium, 1987, p. 310. VIDAL
RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. Sexta edicin, Gaceta jurdica, Lima, 2005, p. 453.
16
Prlogo
25 ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo de bien enajenado fraudulentamente y diez a quo en la tercera de
propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Anlisis y Crtica Jurisprudencial. Ao 9, N 65,
Gaceta Jurdica, Lima, febrero, 2004, nota a pie de pgina 15 de la pgina 102.
17
Rmulo Morales Hervias
III. CONCLUSIONES
18
Prlogo
***
19
INTRODUCCIN
21
Oreste Gherson Roca Mendoza
22
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Tampoco se busca que el Cdigo regule todo, las reglas pueden pro-
venir de argumentos legislativos, as como doctrinales y jurisprudencia-
les. La ausencia de estudios doctrinarios sobre el tema en nuestro pas
invita a reflexionar e investigar sobre el tema, y la parca normativa espe-
cfica invita an ms a plantear crticas y nuevas luces, por lo que espero
que el presente trabajo sea de gran utilidad para los profesionales vincu-
lados al estudio y ejercicio del Derecho Civil.
23
CAPTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES
Fraude en general
I. CONCEPTO GENRICO DE FRAUDE
Por otro lado, Brebbia define al fraude como aquella maniobra enga-
osa mediante la cual se pretende eludir una prohibicin legal, o causar un
dao a terceros (o bien lograr ambos propsitos al mismo tiempo) ()2.
1. Fraude y dolo
El dolo consiste en provocar en la otra parte una representacin
falsa de la realidad alterando as su voluntad negocial con el fin de que
1 Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espaola. 22 edicin, Espasa y Q.W. Editores
S.A.C, Lima, 2005.
2 BREBBIA, Roberto. Hechos y Actos Jurdicos. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 345.
27
Oreste Gherson Roca Mendoza
2. Fraude y simulacin
Tanto el fraude como la simulacin pueden tener como punto de
conexin el que ambos pueden desembocar en la persecucin de fines
ilcitos; pero, mientras el fraude se comete a travs de cualquier acto de
autonoma privada (negocios jurdicos, actos en sentido estricto, incluso
vlidos) sean estos de carcter unilateral o plurilateral, en la simulacin
se tiene un negocio jurdico falso, o dos negocios jurdicos donde uno es
falso o aparente que encubre un negocio jurdico real, oculto por decisin
de las partes. La consecuencia es que la regla de la nulidad del negocio
simulado debe interpretarse estrictamente y limitarse a aquellos casos
en los cuales las partes solo hayan querido crear la apariencia de un ne-
gocio y hayan pretendido claramente evitar la produccin de los efectos
jurdicos4. Naturalmente, el fraude a la ley puede tratar de conseguirse
mediante un negocio simulado (y, por lo tanto, en fraude a los acreedores).
3 Es conveniente anotar que nuestro Cdigo Civil contiene varias nociones de dolo, por ejemplo al referirse
al dolo como intencin de provocar un evento daino. Bajo este concepto es tomado junto a la culpa, como
criterio de imputacin subjetivo dentro de la responsabilidad civil.
4 SALVADOR CODERCH, Pablo; AZAGRA MALO, Albert; FERNNDEZ CRENDE, Antonio. Autonoma
privada, fraude de ley e interpretacin de los negocios jurdicos. En: Indret. N 229, Barcelona, julio, 2004,
p. 11 (<http://www.indret.com/pdf/229_es.pdf>).
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
5 Como lo seala NATOLI, Ugo. Note preliminari ad una teoria dellabuso del diritto nell ordinamiento giuri-
dico italiano. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno III, Giuffr, Milano, 1958.
6 RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar [Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Volumen III], Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2001, p. 38.
7 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984,
anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 1 edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2003, p. 96.
29
Oreste Gherson Roca Mendoza
8 Tal como lo seala PERALTA REYES, Vctor. Fraude a la ley y fraude a los acreedores, la accin revocato-
ria ordinaria o pauliana. En: La Ley. Revista de Derecho, Tomo 2006-D, Ao LXX, p. 890. Un ejemplo de
ello lo podemos encontrar cuando se trata de situaciones vinculadas con el abuso del derecho que en el sis-
tema del Common Law lo asimila bajo los principios de la responsabilidad civil. Esto es porque parten de su
momento patolgico del instituto y no en su momento fisiolgico como Principio General del Derecho. Ver
al respecto: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Comentarios al artculo II del Ttulo Preliminar. En: AA.VV.
Cdigo Civil comentado. Tomo I, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 22-29.
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
9 Es por ello que se dice que el ordenamiento jurdico opera sobre aquel dato de la realidad humana que es re-
presentado por intereses y por actividades que se desenvuelven sobre el plano social e interviene precisamen-
te para valorar, calificar, tutelar, dirigir, limitar o impedir la realizacin de los intereses y la explicacin de las
actividades y de los relativos resultados, referidos a cada individuo o a las entidades organizadas. (NICOLO,
Rosario. Las situaciones jurdicas subjetivas. Traduccin de Carlos Zamudio Espinal. Tomado de: Letture di
Diritto Civile recopilados por Guido Alpa y Paolo Zatti, CEDAM, Padova, 1990.
10 Esto se debe a que en materia de accin pauliana ha habido una imitacin mal hecha de las normas del
Codice Civile italiano de 1942 y que no lo ubica en el rubro de contratos en general (porque no regula como
todos sabemos la categora del negocio jurdico) sino en el libro VI de la tutela de los derechos, ttulo III
de la responsabilidad patrimonial, de las causas de prelacin y de la conservacin de la garanta patrimo-
nial, seccin II: de la accin revocatoria, por lo que origina lgicamente algunos problemas. Ver al respecto:
LEN HILARIO, Leysser. Las malas lecturas y el proceso de codificacin civil en el Per. En: Proceso &
Justicia. N 2, PUCP, Lima, 2002, pp. 121-132. MORALES HERVIAS, Rmulo. Negocio Jurdico y tutela
jurdica sustancial. En: Revista de Derecho. N 05, Universidad de Piura, 2004, pp. 94-115. MORALES
HERVIAS, Rmulo. Existen intercambios econmicos sin acuerdo contractual? A propsito de las teoras
del contrato y del negocio jurdico. En: Revista Jurdica del Per. N 54, Gaceta Jurdica, Lima, enero,
2004, pp. 34-94.
LEN HILARIO, Leysser. Vigencia y papel del Negocio Jurdico en la Parte General del Derecho Civil.
En: Advocatus. N 9, Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2003-II,
pp. 254-266. MORALES HERVIAS, Rmulo. Cdigo Civil de 1936 y la doctrina peruana: recepcin de la
Teora General del Negocio Jurdico. En: Proceso & Justicia. N 5, PUCP, Lima, 2005, pp. 131-149.
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CAPTULO II
LOS NEGOCIOS JURDICOS EN
FRAUDE A LA LEY
(Una clase de fraude en especial)
I. EVOLUCIN HISTRICA
Al igual que muchas instituciones jurdicas, los origines del fraude
a la ley lo encontramos en el Derecho Romano, definido por el jurista
Paulo en D.1,3,29:
Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, infraudem vero, qui sal-
vis verbis legis sententiam eius circumvenit.
Que quiere decir: Obra contra la ley el que hace lo que la ley proh-
be; en fraude de ella el que, respetando las palabras de la ley, elude su
sentido11.
Lo referido es en respuesta al problema que surga en el Derecho
Romano que aplicaban predominantemente una interpretacin literal
(lo que explica que dicha limitacin romana les forz a identificar el
agere infraudem legis con el contra legem agere) que desaparece en el dere-
cho moderno reducindose a una cuestin de interpretacin.
En el derecho comn (nos referimos especficamente a la poca de la
conjuncin del Derecho Cannico y el Derecho Romano12) se unieron las
reglas del fraude a la ley y las de la simulacin: tot modis fit fraus, quot
modis fit simulatio: tantas son las formas del fraude cuantas son las de
la simulacin), rezaba un aforismo medieval sin que, en la prctica, se
ofrecieran criterios objetivos de distincin por ms que, en teora se sos-
tena que en la simulacin no haba ningn actus verus, y que, en cam-
bio, en la actuacin en fraude haba un acto que era iniustus.
Este concepto ha pasado sin muchos cambios a travs de los siglos,
siendo actualmente un concepto general relevante en distintos sectores
del sistema jurdico del Civil Law, tanto en materia civil, tributaria, pro-
cesal y el Derecho Internacional privado, sea en su reconocimiento nor-
mativo o doctrinal.
35
Oreste Gherson Roca Mendoza
Sin embargo, desde la segunda mitad del siglo XIX, la doctrina ale-
mana le ha planteado una serie de cuestionamientos en el plano terico,
proponiendo desechar la necesidad y/o conveniencia de contar con un
instituto propio del fraude a la ley, considerndolo como un simple pro-
blema de interpretacin de la ley13.
Para la doctrina hoy dominante, la interpretacin teleolgica hace
innecesaria la categorizacin de un tipo de negocio en fraude de ley. Un
importante sector de la doctrina no niega la figura del fraude a la ley,
que la indagacin del fraude es una cuestin de interpretacin y, en
ocasiones, ms que de una norma concreta, de un conjunto, de una insti-
tucin o de los principios que la inspiran14.
1. Teoras
Teora que rechaza la nocin del fraude a la ley: Precisa que cuan-
do dos personas piden que se les aplique su ley nacional, el juez no tiene
para qu buscar los mviles o intenciones por los cuales han querido in-
vocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla.
13 GMEZ POMAR, Fernando. Fraude de ley, teora de la interpretacin y regulacin de precios mnimos.
En: Indret. N 230, Barcelona, julio, 2004, p. 2. (<http://www.indret.com/pdf/230_es.pdf>). Sobre el mismo,
seala la tesis de Jan Shrder que consiste en que el abandono de la consideracin independiente del fraude a
la ley responde al cambio en la visin del papel del juez en relacin con la tarea interpretativa, y al progresi-
vo triunfo de aproximaciones interpretativas ms objetivistas y, a la vez, menos constreidas en sus mtodos
y cnones.
14 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos simulados y fraudulentos. Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2001, p. 160.
15 Actualmente, la calificacin de la accin pauliana a nivel del sistema europeo es difcil en los tribunales
internacionales, dado que no todos los ordenamientos la conocen y su naturaleza es discutida en aquellos que
la conocen, como seala FORNER DELAYAGUA, Joaqun J. La accin pauliana ante el TCJE (Comentario
a la sentencia del Tribunal de Justicia de la C.E. de 10 de enero de 1990, as. C115/88, Reichert), p. 632.
(<http://www.cepc.es/es/Publicaciones/revistas/revistas.aspx?IDR=5&IDN=744&IDA=28291>).
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
III. DEFINICIN
16 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Negocios en fraude de ley simulados, fiduciarios e indirectos. En:
Revista Jurdica del Notariado. N 14, Madrid, abril-junio, 1995, p. 201. De igual modo DE CASTRO Y
BRAVO, Federico. El Negocio Jurdico. INEJ, Madrid, 1971, reproducido fascimilarmente en 1985 por
Civitas, p. 375.
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Oreste Gherson Roca Mendoza
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
18 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Traduccin de R.O. Fontanarrosa, S. Sents
Melendo y M. Volterra, Ara Editores, Lima, 2007, p. 454.
19 Que se encuentra regulada en el artculo 190 de nuestro Cdigo Civil de 1984, donde seala que:
Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para
celebrarlo. Hay que anotar como seala el profesor Lohmann que aunque este precepto se refiera expresa-
mente a simulacin absoluta, es obvio lo defectuoso de su redaccin, que tambin incluye la relativa, pues en
esta no existe voluntad de resultado del negocio aparente, sino del oculto (LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. El Negocio Jurdico. 2 edicin, Grijley, Lima, 1994, p. 370).
20 MORALES HERVIAS, Rmulo. Comentario al artculo 190. En: AA.VV. Cdigo Civil comentado. Tomo
I, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 605.
21 La simulacin de un negocio jurdico debe ser acordada entre las partes. Si un sujeto celebra un negocio
jurdico con el propsito no acordado con el otro contrayente, de estipularlo solo por apariencia, estaremos
delante de una reserva mental privada de relevancia jurdica. (Tomado de: CARNEVALI, Ugo. Lineamenti di
Diritto Privato. Terza Edizione, G.Giappichelli Editore, Torino, 2002, p. 443).
22 Dicho trmino corresponde a la doctrina francesa que ha venido denominando, en una abundante literatura,
contre lettre al documento en que se hace figurar que el acto secreto enmascarado por el acto es apa-
rente. As lo sealaba: VERDERA y TUELLS, Evelio. Algunos aspectos de la simulacin. En: Anuario
de Derecho Civil. Tomo III, Fascculo I, Madrid, enero-marzo, MCML (1950), p. 21. Ver al respecto:
MAZEUD, Henri y MAZEUD, Len. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, volumen III, E.J.E.A,
Buenos Aires, 1960, p. 101 y ss. CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo II, volumen II, Editorial
Bosch, Barcelona, 1960, p. 302 y ss. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo II, volumen I, reimpresin,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1993, p. 226 y ss.
23 CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Breves apuntes sobre la anulabilidad del contrato oculto y el perjuicio a
terceros en la simulacin relativa. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N 45, Gaceta Jurdica, Lima, marzo,
2005, p. 6. De la misma manera el autor, siguiendo a Vincenzo Roppo, seala que el acuerdo simulatorio
debe realizarse con anterioridad o simultneamente con el negocio jurdico o contrato aparente, no pudiendo
realizarse de manera sucesiva.
39
Oreste Gherson Roca Mendoza
ser pasible de sancin civil o no. Ello revela que la causa concreta del
negocio jurdico o del contrato es factor determinante para la respuesta
del ordenamiento jurdico24.
24 En ese sentido, entre la doctrina nacional: MORALES HERVIAS, Rmulo. Contratos simulados y contratos
en fraude a la ley. A propsito de la teora de la causa del contrato. En: Cathedra. Espritu del Derecho,
Revista de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao VII, N 11,
Lima, 2004, p. 70 y ss. 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia,
1995.
25 CATAUDELLA, Antonino. I Contratti. Parte Generale. Seconda Edizione, G. Giappichelli Editore, Torino,
2000, p. 224.
26 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Octava edizione, Giuffr Editore, Milano, 1989, p. 197.
40
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
41
Oreste Gherson Roca Mendoza
31 MORALES HERVIAS, Rmulo. Contrato invlido. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, N 58, Lima, 2006, p. 129.
32 Ver al respecto: IRTI, Natalino. La nulidad como sancin civil. En: Cathedra, Espritu del Derecho,
Revista de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao VII, N 11,
Lima, 2004, pp. 26-31. En sede nacional: PALACIOS MARTNEZ, Eric. La conversin y la nulidad del
negocio jurdico. ARA Editores, Lima, 2002, p. 240 y ss.
33 ALBALADEJO GARCA, Manuel. Ineficacia e Invalidez del Negocio Jurdico. En: Revista de Derecho
Privado. Madrid, julio-agosto, 1958, p. 606. Seala acertadamente tambin que naturalmente, la falta de
efectos negociales no impide; sin embargo, que se verifiquen aquellos propios de los hechos puestos en juego
(as, el mutuo-nulo por estipulacin de inters abusivo constituye usura). Ni que tengan lugar los que se apo-
yan, no en la validez del negocio, sino en la situacin de hecho que la aparente validez de aquel pueda crear
(as, usucapin de la cosa que a base del negocio comienza a poseerse en concepto de dueo).
34 De igual manera: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La invalidez e ineficacia del acto jurdico en la jurispru-
dencia. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 74.
35 Entre ellos, MORALES HERVIAS, Rmulo. Imperfecciones normativas de la nulidad del contrato en el
Cdigo Civil. En: Jurdica. Suplemento de El Peruano. Lima, 8 de mayo, 2007, pp. 6-7.
42
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
36 CARNELUTTI, Francisco. Documento y negocio jurdico. En: JUS, Revista de Derecho y Ciencias
Sociales. Tomo XIII, N 76, Mxico, noviembre, 1944, p. 443.
37 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Il Contratto, nuova ristampa con aggiornamento. Vol. III, Dott. A. Giuffr
Editore, Milano, 1998, p. 587.
38 MORALES HERVIAS, Rmulo. Contratos simulados y contratos en el fraude a la ley. A propsito de
la causa del contrato. En: Cathedra. Espritu del Derecho, Revista de los Estudiantes de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao VII, N 11, Lima, 2004, p. 74.
43
Oreste Gherson Roca Mendoza
39 Existirn, por ello, supuestos de negocios jurdicos simulados que no son negocios jurdicos en fraude a la
ley.
40 FLUME, Werner. El Negocio Jurdico. Traduccin de Jos Mara Miguel Gonzlez y Esther Gmez Calle,
4 edicin, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 419.
41 De acuerdo: OSTI, Giuseppe. Contratto. En: Novsimo Digesto Italiano. Directo da Antonio Azara e
Ernesto Eula, T. IV, UTET, Torino, 1959, p. 509.
42 Ver: PACIA, Romana. La pubblicit degli atti simulati nei rapporti fra simulato alienante e creditori o aventi
causa dal titulare apparente. En: Rivista di Diritto Civile. Anno LVII, N 6, Cedam, Padova, novembre - de-
cembre, 2011, pp. 818-837.
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Teora alemana
Segn esta teora, que es la que en la doctrina nacional adopta mayo-
ritariamente, la simulacin es un supuesto de divergencia consciente
entre voluntad y declaracin, por la cual las partes de comn acuer-
do producen solamente la apariencia externa de la celebracin de un
negocio jurdico, pero en cambio no quieren dar lugar al efecto jur-
dico de dicho negocio jurdico (En ese sentido, Larenz, Flume)44.
43 Segn MORALES HERVIAS, Rmulo. Contrato simulado: Historia de una confusin entre su nulidad y su
ineficacia. La vinculacin con el contrato en fraude a la ley. En: AA.VV. XXV Aos, Facultad de Derecho,
Universidad de Lima, 2006, p. 305. Quien establece que de acuerdo a nuestra legislacin es factible aplicar
la ineficacia a los contratos simulados, tomando en cuenta el artculo 191 del Cdigo Civil, posicin que no
compartimos, realizando una interpretacin sistemtica de las normas de simulacin, en la cual nuestro legis-
lador se ha inclinado por la teora alemana, y no por la teora italiana.
44 En ese sentido, LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y
Macas-Picavea, de la tercera edicin original alemana de 1975, Revista de Derecho Privado/Editoriales de
Derecho Reunidas, Madrid, 1978. De Igual modo FLUME, Werner. Ob. cit., ambos mximos exponentes del
Derecho alemn del siglo XX.
45 Dicha Sentencia ha sido materia de un anterior anlisis: ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. Nulidad del
negocio jurdico, simulacin absoluta y tutela procesal efectiva en el escenario constitucional. A propsito
de una sentencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurdica, Lima,
julio, 2009, pp. 395-404.
46 Conforme al artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional donde seala que:
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso
de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro de diez das contados desde el da siguiente
de notificada la resolucin (...).
45
Oreste Gherson Roca Mendoza
respecto del proceso judicial de nulidad del acto jurdico (rectius: nego-
cio jurdico) interpuesto en contra del recurrente (Wladimir Ibazeta). El
quid de su demanda recae en que se ha lesionado su derecho constitu-
cional al debido proceso-derecho de defensa, a consecuencia de que:
a) La Sala Civil no realiz una ntima apreciacin y valoracin de los
medios probatorios de la recurrente declarando nulo el contrato de
compraventa celebrado por simulacin absoluta.
b) La Sala Civil adems declar nulo las escrituras pblicas [donde se
encuentra el negocio jurdico nulo] por lo que ha ido ms all del
petitorio fundndose la misma en hechos diversos que no han sido
materia del debate probatorio.
Todo ello ha conllevado, segn el recurrente, a la violacin al debi-
do proceso47 afectando su derecho de defensa en lo que respecta a que se
haya ido ms all del petitorio, y en palabras del Tribunal Constitucio-
nal la lesin a la tutela judicial [jurisdiccional] efectiva en lo que respec-
ta a la valoracin inadecuada de los medios probatorios.
47 El debido proceso es un complejo de derechos en la cual existen derechos fundamentales que aseguran el
reconocimiento y plenitud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso, ah encontramos
el derecho de ser juzgado por un juez competente, de poder probar sus afirmaciones o de impugnar las deci-
siones que no lo conformen. Este derecho esta englobado en otro derecho llamado tutela jurisdiccional que
hace referencia a una situacin jurdica de proteccin que el Estado asegura a todo sujeto de derecho con
prescindencia de si participa o no en un proceso, que no solo se circunscribe al mbito jurisdiccional ya que
abarca las reas en los que sea la administracin estatal o actividad privada se realizan procedimientos des-
tinados a resolver conflictos. Por esta razn, se estima que el nombre ms adecuado sera el de tutela procesal
[efectiva], en tanto alcanza a toda la actividad resolutiva que se realiza en nuestra sociedad, y no nicamente
la que realizan los rganos jurisdiccionales (comprendiendo tambin al Tribunal Constitucional). (Tomado
de: MONROY GLVEZ, Juan. Comentarios al inciso 3 del artculo 139. En: AA.VV. La Constitucin co-
mentada. 1 edicin, Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 497-498).
46
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
48 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo, su aporte a la tutela de los derechos
fundamentales. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 165 y 166.
49 LANDA ARROYO, Csar. En: Material de enseanza del Curso de Derecho Procesal Constitucional en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 2006. Se ha sealado que el objeto de proteccin
por parte del amparo es el contenido constitucionalmente protegido o de aspectos constitucionalmente pro-
tegidos, el cual abre dos debates. Uno, constituido por la figura conocida como la garanta del contenido
esencial de los derechos fundamentales, y el otro, complemento necesario del primero, es la indagacin si
47
Oreste Gherson Roca Mendoza
De los pocos datos que (para variar), nos ofrece la sentencia del Tri-
bunal Constitucional, el recurrente no ha sealado qu prueba presen-
tada por l no ha sido actuada o valorada por el rgano jurisdiccional,
lo que no significa que sea prueba que no se ha vulnerado el derecho
de la tutela procesal efectiva del recurrente, (como seala el Tribunal en
su Fundamento N 5) sino que, como no se ha determinado qu tipo de
prueba ofrecida por el recurrente en el proceso de nulidad de negocio
jurdico no ha sido valorado adecuadamente para evitar que se establez-
ca la simulacin absoluta del contrato de compraventa (celebrado por
l y el demandante), declarndose por ello su nulidad (lo que prueba
que el demandante present las pruebas suficientes para establecer la
existencia de una simulacin absoluta en el contrato de compraventa
celebrado53) no es posible realizar una apreciacin sobre este extremo
los derechos constitucionales adems de un contenido constitucional pueden tener un contenido distinto, por
ejemplo, un contenido legal o un contenido jurisprudencial y de existir, qu relacin tienen estos con el con-
tenido constitucional (Tomado de: CASTILLO CRDOVA, Luis. El contenido constitucional de los dere-
chos como objeto de proteccin del proceso de amparo. En: AA.VV. Derecho de acceso a la informacin
pblica. Defensora del Pueblo, Piura, 2005, p. 29.
50 Ver: ARAGN REYES, Manuel. Problemas del recurso de amparo. En: Anales de la Academia Matritense
del Notariado. Tomo 42, 2004, pp. 137-154.
51 DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Ob. cit., p. 334.
52 As, el artculo 194 del Cdigo Civil establece que: la simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por
los terceros perjudicados a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente.
Ergo, si el tercero adquirente no es de buena fe, la simulacin s le sera oponible por cualquiera de las partes
o por el tercero perjudicado, teniendo legitimidad para ello.
53 No habindose acogido en nuestro Cdigo Procesal Civil de 1993 las reglas sobre la prueba tasada de otros
sistemas y de nuestro anterior Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, queda permitida con gran amplitud
la posibilidad de oponer el documento privado (acuerdo simulatorio) secreto a lo otorgado en la escritura
pblica. A falta de tales documentos precautorios, la amplitud ilimitada de pruebas utilizables que pudo pre-
sentar el demandante al juez para su apreciacin pudo ser de las ms variadas permitiendo de prescindir de
reglas fijas sobre el valor de las conjeturas y signos de sospecha. En el sin fin de indicios podemos citar:
La condicin de las partes que hacen el negocio, venta hecha por quien no necesita vender (de todos o casi
todos sus bienes), sin que aparezca a su muerte el precio que se dice recibido, ser hecha a favor de concubina,
amigo, sirviente, pariente, ser el comprador persona carente de medios econmicos propios, la situacin de
las partes, estar el vendedor ante el inminente peligro de embargo, estar enemistado con la contraparte, ser
48
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
anciano sometido a la influencia de otra persona, no constar la entrega del precio por ser este confesado,
haber salido y entrado de la cuenta corriente de quien se dice vendedor la misma cantidad que entregara
quien se dice comprador en las fechas anterior y posterior a la escritura pblica, no haber puesto en ejercicio
la relacin negocial, que el supuesto vendedor sigue actuando como propietario, cobrando rentas, cultivando
en la finca vendida, pagando gastos y tributos, etc.
54 Emitindose conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil donde seala que:
El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes (el resaltado es mo).
49
Oreste Gherson Roca Mendoza
50
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
58 Este tema tuvimos oportunidad de desarrollarlo en: ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. Ojos bien abier-
tos! Los negocios indirectos en fraude a la ley y, por qu no, a los acreedores. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 172, Gaceta Jurdica, Lima, marzo, 2008, pp. 52-55.
59 BETTI, Emilio. Teora Generale del Negozio Giurdico. Edizione UTET, Torino, 1943, p. 199.
51
Oreste Gherson Roca Mendoza
60 FERRARA, Francesco. La simulacin de los negocios jurdicos (actos y contratos). 2 edicin, traducida por
Rafael Atard y Juan A de la Puente, Editorial Revista de Derecho Privado, 1931, quien seala lo siguiente:
Esta categora general de negocios podramos denominarla negocios oblicuos o indirectos, en cuanto para
alcanzar un efecto jurdico se sirven de una va oblicua, de una callejuela, de un Schleichhweg, como dicen
los alemanes. Esta categora de negocios se coloca directamente en oposicin a los simulados por el carcter
real y visible de la operacin llevada a cabo; y aparentes, los cuales solo se distinguen entre s por diferen-
cias accidentales. Una obra especfica sobre el tema lo podremos encontrar en: RUBINO, Domnico. El
Negocio Jurdico Indirecto. Serie B. Monografas Fundamentales de Derecho Privado y Pblico. En: Revista
de Derecho Privado. Madrid, 1953.
52
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Las razones por las cuales las partes recurren a vas atravesadas u
oblicuas para obtener fines que podran conseguir por una va legal-
mente definida y mucho ms sencilla y directa, pueden ser mltiples y
entrar en un esquema plenamente legtimo, constituyendo as, una ma-
nifestacin del principio de libertad de los particulares63, (libertad con-
tractual). Podemos tener dos posibilidades64:
53
Oreste Gherson Roca Mendoza
65 Estos lmites, deben ser agrupados en dos mbitos bien distintos. Por un lado, se ubican todos aquellos l-
mites que tienen que ver con el procedimiento de formacin del acuerdo: requisitos de forma de las decla-
raciones de las partes, determinacin de los elementos y modalidades para las manifestaciones de los con-
sentimientos o para la revocacin de los mismos, factores considerados impeditivos del carcter genuino
del acuerdo (vicios de la voluntad, situacin de necesidad, simulacin, deberes de informacin, etc.), cargas
particulares de transparencia o de informacin, y as por el estilo. Por otro lado, se ubican todos aquellos
lmites que conciernen directamente al contenido del acuerdo.
En este plano, los lmites de la autonoma se vinculan, por lo general, con tres hiptesis: con la ilicitud del
trato, por lo contrariedad a los bonons more o al orden pblico (Tomado de SCHLESINGER, Piero. La
Autonoma Privada. En: Proceso & Justicia. N 3, PUCP, Lima, 2002, pp. 103-110. Tomado de Lautonomia
privata e i suoi limiti, en el Congreso Contratto e Lavoro Subordinato. Il Diritto dei privati alle soglie del
2000. Traduccin autorizada de Leyseer Len.
66 Son normas que contienen prohibiciones o lmites prohibitivos de la autonoma privada, siendo normas ex-
cepcionales, que como tales, son de interpretacin estricta.
67 Se refiere a los principios fundamentales sobre los cuales se apoya el ordenamiento jurdico, y los intereses
generales de la colectividad.
68 Basadas en la conciencia social o normas de moralidad social, variables de acuerdo a la poca, y que se for-
man a travs del tiempo y aceptado por la comunidad, las cuales deben ser compatibles con los intereses que
el ordenamiento mismo persigue.
69 VALLE DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 228.
54
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
70 BIGLIAZZI, Lina; BRECCIA, Umberto; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., p. 648.
71 PALMERO, Juan C. Negocio jurdico indirecto, simulacin de la sociedad annima. En: La Ley. Ao
LXIX, N 174, Tomo 2005-E, Buenos Aires, setiembre, 2005, p. 1031.
55
Oreste Gherson Roca Mendoza
56
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Otro de los casos que podemos citar es cuando, segn las reglas del
Cdigo Civil, el testador solo puede disponer de un tercio de sus bienes,
si cuenta con herederos forzosos, ascendientes, descendientes o cnyu-
ge74. Queriendo dejar ms de lo que debe a un tercero, entonces realiza
un reconocimiento de filiacin, no porque es su hijo, sino con el fin de
que reciba bienes a la muerte del que lo reconoce, no usando el instru-
mento tpico del legado. Y esto es objeto de impugnacin, ya que estara
evitando cumplir con normas imperativas.
Si hubiese gravmenes posteriores, los acreedores garantizados cancelarn su crdito con cargo a la diferen-
cia prevista en el numeral 53.4 de este artculo. Para este efecto el representante a que se refiere el numeral
53.6 cumplir con consignar judicialmente el monto a que se refiere el numeral 53.4 de este artculo.
53.6 Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicacin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, las
partes debern otorgar poder especfico e irrevocable a un representante comn para que en caso de incumpli-
miento proceda a suscribir la documentacin necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garan-
ta mobiliaria. En ningn caso el representante podr ser el propio acreedor garantizado. El poder constar en
el formulario de inscripcin y se inscribir conjuntamente con el pacto. Para estos efectos no resulta aplicable
el segundo prrafo del artculo 153 del Cdigo Civil. Es requisito de validez para efectos de transferir la
propiedad del bien mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que este pague al representante la dife-
rencia de valor o la multa previstos en el numeral 53.4 que antecede.
53.7 El representante expedir una constancia de adjudicacin para los efectos tributarios correspondientes.
73 Artculo 1111.- Nulidad del pacto comisorio
Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la
hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.
74 Artculo 723.- Nocin de legtima
La legtima constituye la parte de la herencia de la herencia de la que no puede disponer libremente el testa-
dor cuando tiene herederos forzosos.
Artculo 724.- Herederos forzosos
Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el
cnyuge.
Artculo 725.- Tercio de libre disposicin
El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.
Artculo 726.- Libre disposicin de la mitad de los bienes
El que tiene solo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.
75 Al respecto, permteseme remitirlos a: ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. Fraude a la ley, fraude a los
acreedores y la accin pauliana. En: Actualidad Jurdica. N 169, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2007.
57
Oreste Gherson Roca Mendoza
58
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
precisamente el acto, creado por uno o ms sujetos que les vincula a una
conducta, libremente determinada77.
59
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79 LORENZETTI, Ricardo. El tipo contractual. En: Jurdica. Suplemento de El Peruano. N 100, junio, 2006,
p. 11.
80 MORALES HERVIAS, Rmulo. Contribucin a la teora de los contratos conexos. En: Derecho &
Sociedad. N 19, PUCP, Lima, 2002, p. 120.
81 Ibdem, p. 132.
60
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Dentro de los remedios que se han sealado para los negocios ju-
rdicos en fraude a la ley, debido a que no atentan contra la ley direc-
tamente, sino tratan de eludir los efectos de las normas imperativas, la
solucin ms adecuada es la aplicacin de las normas imperativas que
ha tratado de eludir, no obstante la contraria voluntad de las partes o de
una parte de ellas. Ello, conlleva a que en los tiempos actuales la san-
cin de invalidez como consecuencia de la contrariedad del acto a tales
normas resulta del todo insuficiente por la realizacin de los objetivos
impuestos por el ordenamiento83. En efecto, el ordenamiento deber in-
tervenir con otras tcnicas que no tanto tienden a invalidar el contrato,
sino que tienden a conseguir un fin general, un inters social84. Cierto
sector de la doctrina plantea que la solucin sera una conversin del ne-
gocio en fraude a la ley, pero no sera posible porque no se podra con-
vertir contratos ilcitos, adems de que no se puede dar por sentado una
82 GETE ALONSO Y ACLERA, Mara del Carmen. Estructura y funcin del tipo contractual. Editorial Bosch,
Barcelona, 1979, p. 710.
83 INZITARI, Bruno. Autonoma privata e controllo pbblico nel rapporto di locazione. Linee di una vicenda.
E. Jovene, Napoli, 1979, p. 138. Donde seala que la exigencia de asegurar un especifico contenido a la
actividad negocial de los privados, sobre la base de consideraciones del todo extraas a la esfera de decisin
individual, ha hecho asumir a algunas categoras de normas, posteriores y del todo nuevas funciones respecto
al esquema ochentesco de las normas imperativas ordenativas o prohibitivas.
84 FERRI, Giovanni Batista. Antiformalismo, democracia, cdice civile. En: Rivista di Diritto Commerciale.
Vol. I, 1968, p. 385.
61
Oreste Gherson Roca Mendoza
85 Como lo sostiene DAMICO, Giovanni. Libert di scelta del tipo contrattuale e frode alla legge. Dott A.
Giuffr Editore, Milano, 1993, pp. 182-183.
86 Por Resolucin Ministerial N 0139-2011-JUS, publicada el 27 de julio de 2011, en el diario oficial El
Peruano, se dispone la publicacin de las propuestas de reforma al Cdigo Civil y su correspondiente nota
explicativa.
62
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
87 Tambin en forma crtica, aunque con distintos fundamentos: CASTILLO FREYRE, Mario. Ni urgente, ni
necesario; ms bien: defectuoso. Comentarios muy crticos al Anteproyecto Oficial de Reforma del Cdigo
Civil de 1984. 1 edicin, Palestra, Lima, 2005, p. 41: El fraude a la ley es una materia que ha generado
siempre discusiones doctrinales y ha sido acogida legislativamente en algunos ordenamientos jurdicos. El
proyectado artculo IX destaca la comisin es un dispositivo que no tiene precedente en nuestros ttulos
preliminares e introduce el principio del fraude a la ley; agregando en posicin que compartimos que no
necesitaba ser establecido positivamente para que fuera aplicado, porque corresponde a lo esencial de la jus-
ticia en el derecho. No obstante, la comisin ha considerado mejor incorporarlo explcitamente en el texto
para que tenga plena vigencia. Ms que discutir la idea del fraude a la ley en s, que como concepto busca
rescatar la teologa de las normas y les da un valor especfico muy importante cuando se trata de aplicarlas
en casos de conflicto, quiero concentrarme en lo inadecuado del planteamiento propuesto en el Anteproyecto.
En la norma se establece que el acto fraudulento es nulo salvo disposicin legal distinta. Ello equivale a decir
que el legislador podra validar el fraude a la ley cuando lo crea conveniente, es decir, que una decisin del
legislador hecha norma pueda hacer valido un acto que, en esencia, es nulo, por ser fraudulento.
63
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(...)
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70
CAPTULO III
FRAUDE A LOS ACREEDORES
I. SU RELACIN CON EL FRAUDE A LA LEY GNERO Y ESPECIE?
Se dice que los negocios jurdicos con fraude a los acreedores es una
subespecie de los negocios jurdicos en fraude a la ley, debido a que el
derecho de crdito de los acreedores encuentra su fundamento en la ley;
por tanto, una violacin de estos derechos lleva necesariamente a la vio-
lacin de la ley que los protege.
Por otro lado, otro sector de la doctrina, seala que el fraude a la ley
y fraude a los acreedores son institutos totalmente distintos, por lo que
tendran tratamiento legislativo distinto95, sealando al respecto que:
El contrato revocable no elude ninguna norma imperativa, sino sim-
plemente perjudica las razones de los acreedores del disponente; no es
afectado por nulidad, sino por ineficacia relativa96. Creemos que no es
tanto as, no es que sean institutos que se encuentren en polos distintos,
debido a que en negocios jurdicos en fraude a la ley uno se pretende
burlar de la ley, mientras que en los negocios jurdicos con fraude a los
acreedores es indudable tambin que ocurre lo mismo aunque de modo
indirecto o mediato. No hay que perder de vista que numerosos nego-
cios en fraude a la ley tienden a lesionar intereses generales de la comu-
nidad y a la vez intereses particulares de uno de los declarantes97. Y eso
es lo que ocurre en negocios en fraude a la ley y a los acreedores que
afectan a la seguridad jurdica, anhelacin de la sociedad civil y todo el
ordenamiento jurdico. En efecto, en el supuesto de hecho materia de ac-
cin pauliana, denominada fraude a los acreedores, se da la utilizacin
de una norma de cobertura que le permite al deudor disponer de sus
bienes, en ejercicio de su capacidad de obrar. Pero si con la disposicin
95 En esta lnea de pensamiento: FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil.
Presentaciones, notas y edicin al cuidado de Rmulo Morales Hervias y Leysser Len Hilario. Traduccin
de Nlvar Carreteros Torres. 1 edicin al castellano, Grijley, Lima, 2004, pp. 242 y 243; MERINO ACUA,
Roger. La accin revocatoria ordinaria o pauliana. Lineamientos fundamentales. En: Actualidad Jurdica.
N 156, noviembre, Gaceta Jurdica, 2006, p. 33.
96 ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduccin de Nlvar Carreteros Torres, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 385.
Traduccin del libro: ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Giuffr, Milano, 2001.
97 En este sentido y estudiando los distintos tipos de fraude: MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ob. cit.,
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Acto Jurdico Negocial. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 351;
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial. Las relaciones obligatorias. Tomo II, 5
edicin, Civitas, Madrid, 1996, p. 32.
73
Oreste Gherson Roca Mendoza
afecta los intereses del acreedor, resulta evidente que el deudor frustra
los fines de otra norma que es de carcter imperativo: la que asegura a
los acreedores el derecho a obtener la satisfaccin de sus crditos, que se
convierte en la ley defraudada98. Por ello es innegable como, an antes
que los derechos de un privado, el contrato en fraude a los terceros a
menudo frustra los fines generales del ordenamiento99, y es ante todo
un comportamiento humano perjudicial de situaciones subjetivas tute-
ladas que afecta intereses particulares e indirectamente intereses colecti-
vos de orden pblico.
II. DEFINICIN
74
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
101 ROPPO, Enzo. Voce Responsabilit Patrimoniale. En: Enciclopedia del Diritto, XXXIX, Giuffr, Milano,
1988, p. 1046 y ss.
102 Artculo 100.- Efectos de la quiebra
100.1 El quebrado, mientras dure ese estado, est impedido de:
a) Constituir sociedades o personas jurdicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas;
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurdicas, en
general;
c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales;
d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley.
103 Artculo 643.- Secuestro.
Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin
sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin
de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.
75
Oreste Gherson Roca Mendoza
Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien
del deudor, con el carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al embargo.
104 Algunos consideran que no tiene naturaleza sustancial y que no es ms que una mera pretensin procesal de
ineficacia: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Naturaleza jurdica del legtimo inters: Hacia el rescate de su
autonoma conceptual. En: Advocatus. Nueva poca, Tercera entrega, Universidad de Lima, 2000, pp. 43
y 44. y LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo; quien sostiene que tal como est concebida en nuestro
ordenamiento, la accin de ineficacia es una pretensin de inoponibilidad, ante el acreedor accionante, de los
efectos de un cierto acto jurdico (El Negocio Jurdico. 2 edicin, Grijley, Lima, 1994, p. 407).
105 Que seala lo siguiente: si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, estos pueden impug-
narla dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto en la parte en
que perjudica sus derechos. La resolucin que declare fundada la demanda dispondr, segn la naturaleza de
los bienes, su administracin judicial o su venta en pblica subasta, para el pago de las deudas del renuncian-
te. El remanente, si lo hubiera, se trasmite a los herederos a quienes favorezca la renuncia.
La demanda de impugnacin se tramita como proceso sumarsimo.
106 Artculo 1219 del Cdigo Civil
Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa, con excepcin de los que
sean inherentes a la persona o cuando lo prohba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos men-
cionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorizacin judicial, pero deber hacer citar a su
deudor en el juicio que promueva.
107 PATTI, Salvatore. Sulla funzione dellazione surrogatoria. En: Rivista di Diritto Civile. Maggio - Giugno,
N 3, Cedam, Padova, 2010, p. 410.
76
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
108 NATOLI, Ugo. Lattuazione del rapporto obligatorio. Tomo I: Il comportamento del creditore, Dott. A.
Giuffr Editore, Milano, 1974, p. 77.
109 Ibdem, p. 411.
110 Al respecto, permtaseme remitir a: ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. Voz: Accin oblicua (subrogato-
ria). En: AA.VV. Diccionario Civil. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 15-17.
111 GALGANO, Francesco. Istituzioni di Diritto Privato, con tavole d i comparazione giuridica. Seconda edizio-
ne, Cedam, Padova, 2002, p. 363.
77
Oreste Gherson Roca Mendoza
112 Que prescribe lo siguiente: en los contratos con prestaciones recprocas en que estas deben cumplirse simul-
tneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se
satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento. Que ostenta las siguientes caractersticas:
Se da en una relacin obligatoria compleja radicando la complejidad en la reciprocidad.
Prestacin y contraprestacin se debe dar simultneamente.
Cualquiera de las parte puede servirse de este mecanismo de autotutela reaccionando ante el incumpli-
miento de la otra parte.
Este mecanismo consta del derecho de suspender su prestacin.
Su derecho es de suspender pero no queda liberado. La suspensin es temporal, termina cuando la contra-
parte ejecuta la contraprestacin o en su defecto cuando es garantizada a satisfaccin del acreedor.
113 El cual regula que si despus de concluido un contrato con prestaciones recprocas sobreviniese el riesgo
de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestacin en
primer lugar puede suspender su ejecucin, hasta que aquella satisfaga la que le concierne o garantice su
cumplimiento. Que ostenta las siguientes caractersticas:
Se da en una relacin obligatoria compleja radicando la complejidad en la reciprocidad.
La reciprocidad no conecta prestacin y contraprestacin simultneamente; sino, sucesivamente, media
plazo a beneficio de aquel que debe ejecutar la contraprestacin.
La prestacin aun no ha sido ejecutada.
En este escenario, se produce riesgo de que no se produzca la ejecucin de la prestacin, no hay incumpli-
miento, siendo la posibilidad de que cuando sea exigible no se cumplir. El afectado con el riesgo (entendido
como la concentracin de peligro en un determinado tiempo y espacio); es decir, aquel que debe ejecutar su
prestacin, ejerce el derecho de suspender su prestacin hasta que se ejecute la contraprestacin o se garanti-
ce la ejecucin de la contraprestacin.
114 Cdigo Civil
Artculo 1074.- Cuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse que ser insuficiente para garanti-
zar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorizacin judicial para vender el
bien, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garanta que el juez considere satisfactoria.
115 Cdigo Civil
Artculo 1110.- Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, puede
pedirse el cumplimiento de la obligacin aunque no est vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satis-
faccin del acreedor.
78
CAPTULO IV
LA DENOMINADA
ACCIN PAULIANA O
REVOCATORIA ORDINARIA
I. ANTECEDENTES HISTRICOS
116 ROITMAN, Ezequiel. Accin revocatoria o pauliana ordinaria. En: AA.VV. Instituciones de Derecho
Privado Moderno/problemas y propuestas. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pp. 551-552.
117 Segn seala KIPP, Theodor. Impugnacin de los actos in fraudem creditorum en Derecho Romano y en
el moderno Derecho alemn con referencia al Derecho espaol. En: Revista de Derecho Privado. Ao XI,
N 124, enero, 1924, p. 2.
118 Citado por ALTERINI, Atilio Anbal y LPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de obligaciones civiles y
comerciales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 333.
81
Oreste Gherson Roca Mendoza
119 DRS, Xavier. El interdicto fraudatorio en el derecho romano clsico. Consejo Superior de Investigaciones
Cientficas, Delegacin de Roma, 1974, p. 1.
120 FERNNDEZ CAMPOS, Juan Antonio. El fraude a los acreedores: La accin pauliana. Publicaciones del
Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1998, p. 9.
121 DRS, Xavier. Ob. cit., p. 92.
122 Aunque un sector de la doctrina defiende la legitimacin para ejercer la restitutio solo a favor del curator, el
cual se mantiene despus de la venditio para poder realizar las cosas recuperadas por medio de la rescisin.
(LENEL, Otto), mientras que otro sector de la doctrina sostiene que la restitutio es solicitada por el curator,
pero la fase rescisoria (despus de la venditio) es ejercida por el emptor, pues el curator ya ha cesado en sus
funciones. Por otro lado, para ejercer el interdictio estn legitimados los acreedores individuales, pero recu-
perados los bienes, debern repartir con los otros acreedores mediante la actio in factum (SOLAZZI, Siro).
123 KIPP, Theodor. Ob. cit., p. 2.
124 Ibdem, p. 6.
82
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Por lo que solo contamos con las fuentes justinianeas para poder
relacionar la denominacin pauliana con el Derecho Romano128. En
menor medida tambin se ha manifestado que lleva el nombre de un
Pretor Paulus Rutilio que la habra introducido por primera vez en un
edicto129.
125 Tesis de COLLINET, Paul. Lorigine byzantine du nom de la paulienne. En: Nouvelle Revue Historique du
Droit Franais et Etranger. Pt. 43, 1919, pp. 187-208. Siguen dicha tesis quien lo cita: KIPP, Theodor. Ob.
cit., p. 4, quien seala que la actio pauliana es ajena al derecho clsico y hasta a la verdadera terminologa del
Corpus Iuris; FERRINI, Contardo. Di una nuova teora sulla revoca degli atti fraudolenti compiuti dai de-
bitori secondo il diritto romano. En: Opere di Contardo Ferrini. Volumen III, Studi vari di Diritto Romano
e Moderno, a cura de Emilio Arbertario, Ulrico Hoepli, Milano, 1929, pp. 333-334; DRS, Xavier. Ob. cit.,
p. 51 y ss.
126 SOLAZZI, Siro. La revoca degli atti fraudolenti nel Diritto Romano. 3 Edizione, Jovene, Npoles, 1945,
p. 84 y ss.
127 BETANCOURT, Fernando. Derecho Romano Clsico. 3 edicin, revisada y aumentada, Universidad de
Sevilla, Sevilla, 2007, p. 244.
128 En el mismo sentido, NARDI, Enzo. Codice Civile e Diritto Romano, gli articoli del vigente Cdice Civile
nei loro precedenti romanistici. Giuffr Editore, 1997, p. 116.
129 LABAURE CASARAVILLA, Luciano. Accin Pauliana o revocatoria. Obra pstuma, Editorial B de
F, Montevideo-Buenos Aires, 1997, p. 9. De similar forma anteriormente, RIPERT, Georges y Boulanger,
Jean. Tratado de Derecho Civil. Tomo V, Traduccin de Garca Daireaux, Buenos Aires, 1963-1965, p. 323.
Asimismo, PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional, Mxico, 1961, p. 668.
83
Oreste Gherson Roca Mendoza
130 D.42.8.1. Ulpiano, Comentarios al Libro LXVI: Por lo que se hubiere hecho causa de defraudacin dar ac-
cin, contra el que no hubiere ignorado el fraude, al curador de los bienes, o a aquel conviniere darle accin
sobre ese asunto, dentro del ao en que hubiere habido facultad para ejercitarla; y esto observar tambin
contra el mismo que cometi fraude.
131 D.42.8.10. Ulpiano, Comentarios al Libro LXXIII: Lo que Lucio Ticio hizo defraudar, sabindolo t, en los
bienes de que se trata, lo restituirs a ellos, accin en virtud de mi edicto, si no hace ms de un ao desde que
tuvo facultad para ejercitar su accin sobre el asunto de que se trata; a veces permitir con conocimiento de
causa la accin por el hecho, aunque no haya conocimiento.
132 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele. Danno e frode nella revocatoria ordinaria. Giuffr Editore, Milano,
1995, p. 221.
133 Como la teora del negocio jurdico el debate es ms histrico con opiniones formadas a travs de los siglos:
SERAFINI, Enrico. Della revoca degli atti fraudolenti compiuti dal debitore secondo il diritto romano. Vol.
I e II, Pisa, 1887 e 1889; SOLAZZI, Siro. Ob. cit., BREZZO, Camillo. La revoca degli atti fraudolenti com-
piuti a danno dei creditori. Torino, 1892 (Quien plante incluso siete remedios revocatorios en el derecho
romano pretoriano); IMPALLOMENI, Giambattista. Studi sui mezzi di revoca degli atti fraudolenti nel di-
ritto romano classico e CONFORTI, Leopoldo. Azione revocatoria. En: Nuovo Digesto Italiano. Tomo II,
Torino, 1937 (Citados por LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele. Ob. cit.).
134 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele. Ob. cit.
84
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
85
Oreste Gherson Roca Mendoza
138 SANTARELLI, Umberto. Voce: Azione revocatoria nel diritto medievale e moderno. En: Digesto IV,
Discipline civilistiche. Vol. II, Torino, 1988, p. 46.
139 Conforme la referencia de BELLOMO, Manlio. Ob. cit., p. 55.
140 Ver: MOLITOR-SCHLOSSER. Perfiles de la nueva historia del Derecho Privado. Bosch, Barcelona, 1980,
pp. 24-28.
141 Hay que anotar que dicho cuerpo legislativo de gran importancia actualmente como lo fue en la Edad Media,
no tuvo nada de importancia en la poca de su promulgacin: En Oriente fue extraa en buena parte a las
costumbres locales y a las ideologas propias del Imperio de Oriente, que termin no aplicada y sustituida
formalmente en el ao 740 por una breve coleccin de preceptos (de apenas 144 captulos) llamada Ecloga
tn nomon, por el emperador Len III. Y que decir de Occidente, es extraa a los reinos construidos sobre las
ruinas del Imperio Romano, por lo que en el siglo VI al ao de su promulgacin pareca ya dar seales de una
muerte anunciada.
142 La accin revocatoria es para los Glosadores, una accin que se funda sobre el fraude de los acreedores y que
se basa sobre los presupuestos del eventus damnis y del consilium fraudis. Y ello se debe a que, como se ha
anotado en varias oportunidades, que el fraude definido subjetivamente se produjo en la poca de la codifica-
cin por lo que era lgico que lo entendieran de esa manera y no desde el punto de visto objeto como rigi en
la mayor parte de la poca romana.
86
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Por ello la mayora de los legisladores fue, pues, de dar el menor es-
pacio posible, en el mbito del procedimiento concursal, a la cognicin,
subrayando, por el contrario el aspecto y momento ejecutivo.
Sin embargo, otros juristas franceses como Pothier dedic una es-
casa atencin a dicha figura negndole vigencia, pues la consideraba
87
Oreste Gherson Roca Mendoza
145 Quienes sealaban que no bastaba que el deudor supiese que el acto habra provocado un dao a los acreedo-
res, siendo necesario tambin que tuviese una intencin fraudulenta de perjudicar los intereses del acreedor,
segn revela: MAIERINI, ngelo. Della revoca degli atti fraudolenti. 4 ed., Fratelli Camelli, Firenze, 1912,
p. 173.
88
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
146 Al respecto, GIORGI, Giorgo. Teora delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. Vol. II, Firenze, 1891,
p. 335. Que sostena que sera un error gravsimo el creer que para constituir en fraude al deudor fuese pro-
piamente necesaria la intencin de daar al acreedor () basta la conciencia de daar; es decir, la conciencia
de perjudicar a los acreedores.
147 COSATTINI, Luigi. La revoca degli atti fraudolenti. Seconda Edizione aggiornata da Carraro, Cedam,
Padua, 1950, p. 121, quien seala es negligente aquel deudor que persiguiendo cualquier fin, tambin lcito,
enajena unos bienes, sin tener presente que, as obrando, hace venir a menos la garanta de los acreedores en
modo que a ellos puedan sufrir dao.
89
Oreste Gherson Roca Mendoza
148 Al respecto, permtaseme remitir a ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. Crtica al principio de responsabili-
dad (o garanta) patrimonial como fundamento de la accin pauliana. En: Revista Jurdica del Per. N 112,
Gaceta Jurdica, Lima, junio, 2010, pp. 226-234.
149 GALLO, Paolo. Diritto Privato. 4 edicin, Giappichelli, Turn, 2006, p. 869. Traducido y compilado por
LEON HILARIO, Leysser. Derecho de la relaciones obligatorias. 1 edicin, Jurista Editores, Lima, 2007,
p. 167.
150 COSTAGLIOLA, Ana y NACCIARONE, Luca. Compendio di Diritto Civile (Istituzioni di diritto privato)
Maggioli Editores, Repblica de San Marino, 2009, p. 372.
(<http://books.google.com.pe/books?id=vH44NWSUyAoC&printsec=frontcover&dq=COSTAGLIOLA,+An
a+y+NACCIARONE,+Luc%C3%ADa.+Compendio+di+Diritto+Civile&hl=es&ei=_TmcTq_2NYru0gHoyZ
ihCg&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CCwQ6AEwAA#v=onepage&q&f=false>).
151 dem.
152 BIANCA, Massimo. Diritto Civile, La Responsabilit. Vol V, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1994, p. 407.
90
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
153 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 4 edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2006, que con respecto plantea serias crticas a la concepcin de garanta genrica: Existe un estado de
sujecin (por parte del deudor) o tal situacin de poder o de control (por parte del acreedor) antes que la
obligacin sea exigible? Veamos un ejemplo: Bassanio le debe dinero a Shylock El patrimonio del deudor
se encuentra en un estado de sujecin respecto al acreedor? Este puede intervenir en las decisiones con con-
tenido patrimonial del deudor? La respuesta negativa es la correcta. Solo cuando la obligacin sea exigible o
se amenace o se lesione el legtimo inters del acreedor (respecto de la actividad patrimonial del deudor), re-
cin surgir el estado de sujecin con su contrapartida, que es el poder de control por parte del acreedor. Por
ello, cierto sector de la doctrina como hemos visto prefiere hablar de potencial estado de sujecin; pero la
expresin potencial, por ser tan genrica, puede significar muchoy tambin nada. Qu se quiere decir que
al contraer la obligacin existe un estado potencial de sujecin o sometimiento del patrimonio del deudor
a favor del acreedor? Creo que el dicho no cruces el puente antes de llegar al ro es pertinente en este caso.
En el denominado momento fisiolgico de la relacin obligatoria, el deudor puede disponer de su patrimonio
sin la intervencin del acreedor, salvo repito, que se amenace o se lesione su legtimo inters antes que la
obligacin sea exigible. Es recin en el momento patolgico de la relacin obligatoria que se puede hablar de
un estado de sujecin o estado de poder o control. Mientras tanto, hablar de estado potencial de sujecin,
en mi opinin, carece de sentido, por cuanto el principio que prima en el momento fisiolgico de la relacin
obligatoria es el de libre disposicin del patrimonio del deudor, evidentemente, respetando los derechos sub-
jetivos y los legtimos intereses del acreedor y de los dems pero eso no nos debe llevar a decir que hay un
potencial estado de sujecin frente a ellos!
154 Aunque tambin se sealaba que su estructura es la de un seoro autnomo sobre los bienes, aunque con un
carcter real bastante limitado, por cuanto su eficacia est subordinada a la permanencia de los bienes en el
patrimonio del deudor. Si salen del patrimonio del deudor, desaparece la relacin que subordina tales bienes a
los acreedores, contra lo que ocurre normalmente en los derechos reales (BARASSI, Lodovico. Instituciones
de Derecho Civil. Vol. II, Traduccin de Ramn Garca de Haro de Goytisolo, Editorial Bosch, Barcelona,
1955, p. 495).
155 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Elemental de Derecho Civil. Tomo IV-Las Obligaciones,
2 edicin, Traducido por Jos M.Cajica Jr, Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico, 1991, p. 203. Quienes
sealan: Un crdito es nicamente un ttulo sin valor cuando el deudor es insolvente. Los derechos recono-
cidos al acreedor para obtener la ejecucin forzosa o una indemnizacin de nada le serviran si no se le pro-
porcionasen, adems, cuando sean necesarios, los medios de conservar en el patrimonio de su deudor valores
que forman su prenda o garanta (p. 201).
156 BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni, Trattato di Diritto Privato a cura di Giovani Iudica e Paolo Zatti.
Giuffr Editore, Milano, 1991, p. 63.
91
Oreste Gherson Roca Mendoza
157 Pacta sunt servanda es una locucin latina, que se traduce como lo pactado obliga, de alcance consensua-
lista, que expresa que toda convencin debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado.
Hace referencia al principio que debe regir en toda sociedad civilizada en que las personas deben poder con-
tar con que aquellos con quienes tratan en el intercambio social actuarn de buena fe y, por tanto, llevarn a
cabo las expectativas razonables que sus promesas o su conducta hayan creado razonablemente en los dems.
La fuerza vinculante del contrato se funda, pues, de acuerdo con esta idea en una norma tica derivada de
la buena fe, que exige no defraudar la confianza que en otro pueda haber creado nuestra promesa o nuestra
conducta, y por otro lado, en la fuerza vinculante que le impone el orden jurdico. Por tanto, los contratos
producen efectos patrimoniales que pueden ser exigidos bajo el imperio de la ley.
92
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
1. Tesis unitaria
Tesis seguida por gran parte de la doctrina, en el sentido de que res-
ponsabilidad patrimonial es igual que garanta genrica o patrimonial,
un ejemplo lo tenemos en Trimarchi sealando al definir responsabili-
dad patrimonial que el patrimonio del deudor constituye, como se ha
dicho, el objeto de una garanta genrica a favor de los acreedores. La
garanta viene dicha genrica porque no atribuye un derecho de satisfa-
cer sobre un bien especfico158.
2. Tesis diferenciadora
Hay cierto sector de la doctrina que efecta una diferencia en el sen-
tido de que el principio de la responsabilidad patrimonial consiste en la
93
Oreste Gherson Roca Mendoza
159 Al respecto, GIORGIANNI, Michele. La Obligacin. Traduccin de Evelio Verdera y Tuells, Editorial
Bosch, Barcelona, 1958, p. 173 quien sostiene que el fenmeno de la garanta debe considerarse como un
aspecto del fenmeno de la responsabilidad (patrimonial), porque, entre ambos, adems de referirse a los bie-
nes del deudor, tienen idntico fin y comn el mbito de aplicacin. De igual manera Roppo, quien sostiene
que como la responsabilidad es instrumental a la obligacin, as la garanta es instrumental a la responsabili-
dad. Tomado de: ROPPO, Enzo. Ob. cit., p. 1044.
160 Ver: ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Giuffr, Milano, 1990, p. 377.
161 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele. Ob. cit., p. 127. De igual forma ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Acto Jurdico Negocial. Ob. cit., p. 361. As tambin, MOSCATI, Enrico. La Disciplina Generale delle
Obbligazioni, Corso di Diritto Civile, Appunti dalle lezioni, G. Giappichelli Editore, Torino, 2007, p. 16,
quien seala la necesidad de preservar la garanta patrimonial con los medios de conservacin, entre ellos, la
accin pauliana.
94
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
162 Para mayor informacin histrica sobre los debates alrededor de esta postura ver por todos: ESCOBAR
ROZAS, Freddy. El dbito y la responsabilidad en la estructura de la obligacin: historia de una confu-
sin. En: Cathedra. Espritu del Derecho, Revista de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, N 8, Lima, 2001, pp. 51-78.
163 FREZZA, Paolo. Le garanzie delle obbligazioni, corso di diritto romano. Vol. Primo: le garanzie personali,
Cedam, Padova, 1962, p. 3.
164 Separata Especial: Facilitando el Acceso al crdito mediante un Sistema Eficaz de Garantas Reales.
Documento de Trabajo. Ministerio de Economa y Finanzas. Publicada en el diario oficial El Peruano, Lima,
16 de julio de 2001, p. 7.
95
Oreste Gherson Roca Mendoza
bienes del deudor, pues esa no impide que este ltimo pueda poner in-
solvente su patrimonio con actos de enajenacin fraudulentos165.
165 SANTI DI PAOLA, Nunzio. La revocatoria ordinaria e fallimentare nel decreto sulla competitivit.
Aggiornato alla riforma del diritto fallimentare 2006, Haller Editrice SRL, 2006, p. 15.
<http://books.google.com.pe/books?id=6vQ7kQMIClgC&printsec=frontcover&source=gbs_v2_summary_r
&cad=0#v=onepage&q&f=true>.
166 Como seala BIGLIAZZI, Lina; BRECCIA, Umberto; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho
Civil, Tomo I, Volumen I. Normas, sujetos y relacin jurdica. Traduccin de Fernando Hinestrosa,
Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 401.
167 El ilustre profesor Rodolfo Sacco sostena la inexistencia de un principio de responsabilidad como sntesis
de varias normas sobre la expropiacin, sobre el secuestro, sobre la accin revocatoria, que existe simple-
mente un trmino genrico, una categora genrica, a la cual se da el nombre de responsabilidad patrimonial,
o de garanta genrica, para indicar con trmino compendioso los multiformes poderes y (para quien crea
denominarla as) los variados, heterogneos derechos atribuidos al acreedor para la satisfaccin de sus in-
tereses. La garanta genrica siendo nada ms que la sntesis de todos los poderes expectantes del acreedor,
conceptualmente es un duplicado de estos poderes, y eso constituye una posterior lgica: como tal, no puede
representar el fundamento. (Tomado de SACCO, Rodolfo. Il potere di procedere in via surrogatoria. Parte
Generale, Torino, 1955, p. 87). Citado por GUASTALLA, Enmanuele. Danno e frode nella revocatoria ordi-
naria. Giuffr Editore, Milano, 1995, pp. 92-93.
168 Sobre el origen de la accin pauliana como su denominacin correcta no estn muy esclarecidos encontrn-
dose opiniones discordantes entre doctrina.
169 BIANCA, Mirzia. El principio de la responsabilidad patrimonial y sus limitaciones. En: Revista Derecho.
N 58, PUCP, Lima, 2000, pp. 190-191.
96
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
170 Ver: FALZEA, Angelo. Introduzione e considerazione conclusive. En: Destinazione di beni allo scopo.
Strumenti attuali e tecniche normative. Actas de la Jornada de Estudio organizada por el Consiglio Nazionale
del Notariato, Roma, Palazzo Santacroce, 19 de julio de 2003, publicadas en Quaderni romani di diritto com-
merciale. Editado por B. Libonati y P. Ferro-Luzzi, Milano, 2003. Citado por BIANCA, Mirzia, Id.
171 PINAGLIA-VILLALN y GAVIRA, Juan Ignacio. Perfiles de la accin de rescisin por fraude a los acree-
dores en el Cdigo Civil espaol. Universidad de Sevilla, Sevilla, 2001, p. 80 (<http://books.google.com.
pe/books?id=eVAVDwI2ZngC&pg=PA85&dq=garanzia+patrimoniale&cd=4#v=onepage&q=garanzia%20
patrimoniale&f=false>).
97
Oreste Gherson Roca Mendoza
Por otro lado, s podemos decir que existe la accin pauliana como
mecanismo de tutela contractual destinada a reintegrar (no conservar,
ya que no impide que la otra parte realice disposiciones patrimoniales)
el patrimonio de la otra parte contractual hasta el grado suficiente solo
para que en una futura ejecucin forzada puede satisfacerse con los bie-
nes o derechos que fueron objeto de actos sean de disposicin o de ad-
ministracin y donde recay la ineficacia relativa o inoponibilidad pro-
veniente de dicha accin.
172 INZITARI, Bruno. La responsabilit patrimoniale del debitore. En: AA.VV. Casi e questioni di diritto
privato, a cura de Mario Bessone. Vol. Obbligazioni e contratti, Settima Edizione, Giuffr, Milano, 1993,
p. 382.
173 Commentario allo artcolo N 2740. En: Codice Civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di
Pietro Perlingieri, Libro Sesto, UTET, Torino, 1980, p. 272.
174 ALPA, Guido. Manuale di Diritto Privato. Quarta Edizione, CEDAM, Padova, 2005, p. 1289.
98
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
175 Ver al respecto, ACERRA, Ilaria. Il principio della responsabilit patrimoniale del debitore. Sue deroghe le-
gislative. Il problema dei negozi atipici di destinazione. Captulo I, Patrimonio de Destinacin, de su tesis de
doctorado: Patrimoni destinati, tutela dei creditori ed insolvenza, Universita degli studi di Napoli Federico
II, Facolt di Economia, Dipartimento di Diritto dellEconomia, Npoles, Ao Acadmico 2005/2006.
(<http://www.fedoa.unina.it/803/>).
176 BIANCA, Mirzia. Ob. cit., p. 198. Quien seala que el principio de la responsabilidad patrimonial ilimitada,
a pesar de no ser considerado ms como norma de orden pblico, se mantiene como norma que no admite
excepciones, p. 199, sealando la Sentencia N 8090, del 28 de abril de 2004 de la Corte di Cassazione.
99
Oreste Gherson Roca Mendoza
Por ltimo, hay que indicar que el mecanismo de tutela no nace con
la relacin jurdica, sino como todo mecanismo, se activa una vez reali-
zada la hiptesis de afectacin, en este caso, cuando se lesiona los intere-
ses de la contraparte o cuando existe un riesgo razonable de que ocurra.
177 VARSI ROSPIGLIOSI. Enrique. Libertad personal (Comentarios al literal a) del numeral 24 del artculo 2
de la Constitucin). En: La Constitucin comentada. Tomo I, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 355.
178 BARBIERA, Lelio. Responsabilit Patrimoniale, Disposizioni generali. In Commentario del Codice Civile.
A cura di Pietro Schlesinger (Artt. 2740-2744), Giuffr, Milano, 1991, p. 24.
100
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
179 PROTO PISANI, Andrea. Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi Jovene, Npoles, 2003, p. 207, que sostie-
ne que es un derecho potestativo como tutela constitutiva.
180 BIANCA, Massimo. Diritto Civile, La Responsabilit. Ob. cit., p. 408.
181 CARPINO, Brunetto. Diritti Potestativi. En: Enciclopedia Giuridica. Vol. VIII, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Treccani, Roma, 1989, p. 1. Asimismo, seala que la otra caracterstica es dada por el modo de ac-
tuacin del derecho que dependa de la voluntad del titular, no habiendo necesidad de la cooperacin de algn
otro sujeto.
182 NICOLO, Rosario. Las situaciones jurdicas subjetivas. Ob. cit., p. 15. De igual modo Lordi que seala que
es la facultad de provocar unilateralmente una modificacin en la esfera jurdica ajena (facultad llamada de
formacin (Tomado de LORDI, Antonio. Seminario sobre el concepto de Derecho, las fuentes del Derecho
y las situaciones jurdicas. Traduccin libre de Carlos Zamudio Espinal. En: <http:/www.diritto.oit/articoli/
civile/lordi4.html.>).
183 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Acto Jurdico Negocial. Ob. cit., p. 349. Aunque dicho autor no explica el
porqu de dicha opinin. Del mismo modo: BELVEDERE, Andrea. Il linguaggio del cdice civile: Alcune
osservazioni. En: Trattato di diritto privato, diretto da Pietro Rescigno, Saggi, aggiornamenti, indici, UTET,
Turn, 1987, p. 11.
184 CARNELUTTI, Francesco. Diritto e proceso nella teora della obligazioni. En: Studi Chiovenda. 1927, pp.
225-341. En la misma lnea Andreoli. Citado por BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones. Tomo
II. Traduccin de Jos Luis de los Mozos. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 401. En la
misma lnea BELVEDERE, Andrea. Ob. cit., p. 11.
101
Oreste Gherson Roca Mendoza
Pero ello no cambia que los instrumentos de tutela deben ser consi-
derados como elementos constitutivos, tambin autnomos, de las situa-
ciones jurdicas187.
102
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Por otro lado, cuando sealan que la accin pauliana es una mera
pretensin procesal de ineficacia, tratando de expresar su carcter pro-
cesal, dicha denominacin no es exacta, ya que otros remedios tambin
pueden calzar en dicha denominacin como la resolucin, rescisin y
toda figura que incida en la ineficacia del negocio jurdico ya que al ex-
presarse en un proceso terminan como parte sustancial de una preten-
sin procesal de ineficacia de un negocio jurdico o contrato.
188 Conforme con ello: ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre la prescripcin de la revocatoria ex artculo 195 CC.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 103, Ao 12, Gaceta Jurdica, Lima, abril, 2007, p. 164, pie de pgina
N 7.
189 BIANCA, Massimo. Ob. cit., pp. 437-438. Del mismo modo COSATTINI, Luigi. Ob. cit., p. 55. En nues-
tra doctrina nacional encontramos a: MORALES HERVIAS, Rmulo. Fraude contra los acreedores como
remedio de invalidez o de ineficacia. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 100, Ao 12, Gaceta Jurdica,
Lima, enero, 2007, p. 140.
190 Me refiero a la Ley N 29364 que modifica las normas procesales a nivel casatorio. Ver para ello: ARIANO
DEHO, Eugenia. Notas a primera lectura sobre la reforma del recurso de casacin civil (y sobre la reduccin
de las competencias de la Corte Suprema). En: Actualidad Jurdica. N 187, Gaceta Jurdica, Lima, julio,
2009, pp. 19-22.
103
Oreste Gherson Roca Mendoza
191 ESPICHN MARIAS, Miguel. Accin revocatoria y tratamiento de los actos de disposicin a ttulo gra-
tuito anteriores al crdito. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 84, Gaceta Jurdica, Lima, febrero, 2008,
p. 359, pie de pgina 8. Tambin del mismo autor y con el mismo ttulo en Dilogo con la Jurisprudencia.
N 111, Ao 13, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2007, p. 108, pie de pgina 9.
192 TALAMANCA, Mario. Istituzioni dei Diritto Romano. Giuffr, Milan, 1990, p. 659.
193 De acuerdo, OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO Freyre, Mario. Efectos del incumplimiento. En:
Lumen. N 5, Unife, enero-diciembre, 2004, p. 62.
194 ROSELLI, Federico. Responsabilit Patrimoniale. I mezzi de conservazione. Giapichelli Editore, Torino,
2005, p. 320. <http://www.ambientediritto.it/Dottrina_2005/ Azione_revocatoria_Roselli.htm>.
195 VIDAL RAMREZ, Fernando. El Acto Jurdico. 6 edicin, Gaceta Jurdica, 2005, p. 453.
196 TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto jurdico. 2 edicin, IDEMSA, Lima, 2001, p. 577.
104
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Para lograr esa reintegracin (y frente a los fraudes que pudiera su-
frir por parte de su deudor para no cumplir con su prestacin), el orde-
namiento jurdico otorga a los titulares de un derecho, la denominada
accin revocatoria ordinaria o pauliana, definindola como un derecho
potestativo que otorga el ordenamiento jurdico al acreedor, que consis-
te en establecer la ineficacia de un acto de disposicin patrimonial de su
deudor frente a l, imposibilitando o disminuyendo la posibilidad del
pago de la deuda en sede ejecutiva; es decir, que los efectos de ese acto
de autonoma privada (vlido) no sern oponibles a l.
1. Accin de ineficacia
Cuando nos referimos a ineficacia (entendida como aquel estado so-
brevenido que se atribuye a un negocio jurdico determinado y por el
cual no debe surtir sus efectos prcticos y jurdicamente normales y, de
haberse ya producido se consideran como si no se hubieran realizado197)
nos estamos refiriendo especficamente a la ineficacia funcional, porque
la causa de la ineficacia no proviene del mismo acto sino por hechos ex-
traos, pudiendo encontrar en este grupo a la suspensin, impugnabili-
dad, resolucin, rescisin, revocacin y la inoponibilidad, que es cuando
la eficacia de un cierto negocio jurdico no puede ser oponible a ciertos
sujetos, por lo que su aplicacin implica una relatividad en cuanto a las
personas a las que vinculan los efectos negociales.
197 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1964, p. 319.
198 Incluso los espaoles que en su Cdigo Civil se opta por la rescisin han intuido correctamente que tan solo
hace ineficaz relativamente el acto en cuestin. Ver: CRISTBAL MONTES, ngel. Fundamento y natura-
leza jurdica de la accin pauliana. En: Revista de Derecho Privado. Madrid, octubre, 2001, p. 781.
105
Oreste Gherson Roca Mendoza
Esta ratio reparatoria justifica que solo puedan impugnar los acreedo-
res que efectivamente hayan sido perjudicados por el acto impugnado.
Ello conlleva a que solo se produzca la ineficacia a favor del acreedor
impugnante y no a los dems acreedores del deudor; a su vez, que no
es completamente inoponible porque permanece vlido tanto inter partes
cuanto en relacin con los terceros. Por ello, sealan que la ineficacia es
doblemente relativa199.
199 DERCOLE, Stefano. LAzione Revocatoria. En: AA.VV. Trattato di Diritto Privato-Tutela dei Diritti, a
cura di Pietro Rescigno. Tomo II, UTET, Torino, 1985, pp. 145-146.
200 As, PALACIOS MARTNEZ, Eric. Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la accin revo-
catoria. En: Ius et Veritas. N 8, Ao V, 1994, pp. 177-178.
201 Ver al respecto, BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones. Ob. cit., p. 434.
202 PROTO PISANI, Andrea. Ob. cit., p. 207.
203 JORDANO FRAGA, Francisco. La Accin Revocatoria o Pauliana. Algunos aspectos de su rgimen en el
Derecho Vigente. Biblioteca Comares de Ciencia Jurdica, Granada, 2001, p. 52.
204 dem.
106
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
205 SCALISI, Vincenzo. Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo. Giuffr Editore, Milano, 1998,
pp. 424-425.
206 dem.
207 Y no, como equivocadamente nuestra gran Corte seala en la Casacin N 781-2002-Santa, en la cual con-
sidera como caracterstica de la accin pauliana la nulidad.
107
Oreste Gherson Roca Mendoza
opina que no solo los efectos sino la misma accin tienen carcter consti-
tutivo208 y, por otro lado, que ambos tienen carcter declarativo209.
Al respecto, se debe sealar ante todo de que los autores de una po-
sicin u otra conceptan el carcter constitutivo o declarativo de un re-
medio como este de manera no muy uniforme otorgndoles significados
distintos, por lo que muchas veces se refieren a lo mismo.
208 Por citar algunos: BETTI, Emilio. Ob. cit., pp. 393-434; COSATTINI, Luigi. Ob. cit., pp. 240, 244;
FERNNDEZ CAMPOS, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 289-290, quien seala lo siguiente El contenido de la
pretensin de impugnacin no es impugnar directamente la validez del acto, sino solo atacar los efectos per-
judiciales respecto a una situacin jurdica concreta: el derecho de crdito de los acreedores. Por eso defende-
mos que los efectos que se pretenden deshacer con la impugnacin son precisamente aquellos que impiden la
realizacin del derecho de crdito; cuando el acto consista en una enajenacin (es el supuesto ms frecuente)
el acreedor buscar ser colocado en la misma posicin que tena antes de que se celebrara el acto impugnado;
es decir, en situacin de poder someter a ejecucin ese bien enajenado.
209 NICOLO, Rosario. Comentario al Codice Civile. Libro Sesto, sub art. 2901-2904, a cura di Scialoja
y Branca, Zanichelli-Foro Italiano, Bolonia-Roma, 1953, pp. 195-196; NATOLI, Ugo. Voce: Azione
Revocatoria. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV, Giuffr, Milano, 1959, pp. 890-891; DE CASTRO y
BRAVO, Federico. La Accin Pauliana y la Responsabilidad Patrimonial. En: Revista de Derecho Privado.
Ao XIX, N 226-227, Madrid, 1932.
108
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
2. Accin personal
Su fundamento no es ser un medio de defensa de un derecho real,
sino un efecto de un derecho subjetivo (Ej. Crediticio), por lo que desde
el punto de vista de la legitimacin activa, la accin real exige en quien
ejercita la demostracin de la titularidad de un derecho real el que se
trate en el caso sobre la cosa en litigio; mientras que la accin personal
exige la prueba por el sujeto actor de la titularidad de un crdito contra
el sujeto demandado212.
109
Oreste Gherson Roca Mendoza
3. Accin conservativa
Caracterstica con discrepancias en la doctrina, pero la gran mayo-
ra opina que la accin pauliana tiene carcter cautelar o conservativo,
en vez de ejecutivo (DErcole, Diez Picazo, Moreno Quesada, Natoli, Bi-
gliazzi, Nicol, Puig Brutau, entre otros)215. De acuerdo a dichos auto-
res, la accin en referencia preserva la integridad de la garanta, por ello
214 TORRES VSQUEZ, Anbal. Fraude en el acto jurdico. En: Revista Bibliotecal. Ao 3, N 4, Colegio de
Abogados de Lima, Lima, marzo, 2002, p. 156.
215 Citados por FRAGA, Jordano. Ob. cit., p. 34.
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
111
Oreste Gherson Roca Mendoza
4. Accin subsidiaria?
En ciertos ordenamientos (como en el espaol) se afirma que el
remedio de la accin pauliana no es mecanismo de primera mano del
acreedor, sino de que solo puede ser usado, en defecto de otros meca-
nismos de proteccin. As, dicha caracterstica se manifiesta en tres
vertientes219:
- Jurdica: Es subsidiaria frente a la accin de simulacin y de la
nulidad.
- Econmica: No procedera la accin pauliana si el acreedor dispone
de otras posibilidades econmicas de cobrar, porque el deudor tena
otros bienes no reclamados.
112
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
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Oreste Gherson Roca Mendoza
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
1. Presupuesto
Son los que preexisten al acto, materia de accin pauliana, necesa-
rios para que ello se produzca, que existen en la realidad jurdica con
independencia del supuesto jurdico. Aqu encontramos a la relacin
jurdica patrimonial entre el sujeto impugnante y el sujeto que realiz
el acto de disposicin, relacin jurdica patrimonial vlida (mejor dicho,
no cuestionada en su validez al momento del ejercicio de la accin
pauliana).
220 An con la claridad de la norma para abarcar tambin a los derechos expectaticios como objeto de proteccin
con la accin pauliana, existen Resoluciones de fecha 22 de octubre de 2011, como la expedida por la Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, en el que seala equivocadamente que: son requisitos previs-
tos en el artculo 195 del Cdigo Civil que debe concurrir para intentar la declaracin de ineficacia de un
acto [negocio] jurdico por supuesto fraude civil: que exista un crdito, entendido como derecho de exigir el
cumplimiento de una obligacin, no como mera expectativa sino como poder de pretender una prestacin o
la realizacin de una cosa. A su vez seala tambin que: el derecho de crdito, que como primer requisito
prev la ley, debe ser perfecto y no expectaticio y dems ser exigible y no sujeto a plazo, modalidad o con-
dicin (?), de manera que el derecho que se genera en el acreedor a la integridad del patrimonio del deudor,
no puede sustentarse en futuros acontecimientos que inicien o integran una relacin jurdica patrimonial.
Como se aprecia, es una decisin judicial que infringe lo dispuesto en el artculo que la misma Sala cita, que
conllev a que revocaran la sentencia favorable que tena el acreedor, declarndola infundada por tener el
demandante una mera expectativa.
115
Oreste Gherson Roca Mendoza
Hay que anotar que sus orgenes provienen del Derecho Roma-
no, en la obligatio que no era un concepto sino, como seala Hatten-
haner la imagen descriptiva de una realidad jurdica para describir
116
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
226 Ver ms al respecto, desde el punto de vista histrico: HATTENHANER, Hans. La relacin obligatoria.
En: AA.VV. Conceptos Fundamentales del Derecho Civil. Editorial Ariel, Barcelona, 1987, pp. 47-64.
227 Ver por todos: FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin: apuntes para una dogmtica jurdica del con-
cepto. En: Themis. Ns 27-28, PUCP, Lima, 1994, pp. 41-56.
228 CANNATA, Carlo Augusto. Le Obbligazioni in Generale. En: Trattato di Diritto Privato. Obbligazioni I,
Volumen 9, diretto da Pietro Rescigno, UTET, Torino, 1990, p. 17.
229 GALLO, Paolo. Las Obligaciones. En: Observatorio de Derecho Civil, Las Obligaciones. Volumen VII,
Motivensa, Lima, 2010, p. 63.
230 CASTRO TRIGOSO, Nelwin. El contrato solo crea obligaciones? A propsito de los trabajos de reforma
del Cdigo Civil. En: Cathedra. Discere Iure et Facto, Ao V, Ns 8-9, Lima, 2002, p. 214.
231 El derecho de crdito presenta tres caractersticas:
1. Debido a que se trata de modificar materialmente la realidad y por consiguiente, de incidir sobre el patri-
monio ajeno, la situacin pasiva no consiste en un genrico deber de abstencin, como en el caso de derechos
absolutos, sino en un especfico deber de cooperacin, tcnicamente denominado deber. Sin el cumplimiento
del deber no se puede siquiera imaginar la satisfaccin del derecho o conseguir un bien que no se tiene, he-
chos siempre protegidos, en caso de incumplimiento, por los remedios jurisdiccionales de carcter ejecutivo
117
Oreste Gherson Roca Mendoza
(ejecucin forzada en forma especifica y por equivalente se trata, pues, de una situacin instrumental a dife-
rencia de la que se realiza en presencia de los derechos absolutos la cual es final).
2. Precisamente porque el deber de cooperacin no puede ser impuesto a un sujeto determinado (el concer-
tista, por ejemplo) es que estamos en presencia de un deber especfico y no ya de un deber impuesto a la
generalidad.
3. Finalmente, el derecho de crdito tiene un contenido positivo y limitado, debido a que por un lado, l
mismo atribuye al acreedor el solo poder de pretender al cumplimiento de la prestacin pactada (por ejemplo:
la ejecucin musical), de tal modo que la nica facultad concedida es la de exigir la prestacin y esto se rea-
liza al hacer valer la pretensin en las relaciones con el deudor; por otro lado, el contenido de la obligacin
es siempre de carcter positivo y nunca consiste en una mera abstencin (Tomado de: GAZZONI, Francesco.
Manuale di Diritto Privato. Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1999, pp. 62-63).
232 DI MAJO, Adolfo. Obbligazione I) teora generale. Enciclopedia del Diritto, Vol. XXVII, Giuffr Editore,
Milano, 1977, p. 3.
233 BIGLIAZZI, Lina; BRECCIA, Umberto; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Tomo I,
Volumen I, Normas, sujetos y relacin jurdica. Ob. cit., p. 421.
118
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Hay que hacer una aclaracin sobre este punto, nuestro Cdigo
Civil seala en la primera parte del artculo 195 que:
119
Oreste Gherson Roca Mendoza
120
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
239 DE CASTRO y BRAVO, Federico. Ob. cit., p. 212. El fundamento en nuestra legislacin la encontraramos
en el artculo 180 de nuestro Cdigo Civil: Derecho de repeticin por pago anticipado:
El deudor que pag antes del vencimiento del plazo suspensivo no puede repetir lo pagado. Pero, si pag por
ignorancia del plazo, tiene derecho a la repeticin.
240 Sobre todo a un pago indebido sin error del deudor, ya que ocurre por mera voluntad del acreedor. Sobre
el anlisis del error como elemento del denominado pago indebido, permtaseme remitir a: ROCA
MENDOZA, Oreste Gherson: La enajenacin del bien recibido como pago indebido de mala fe.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 164, Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2007, pp. 70-74. En sede extranjera,
MOSCATI, Enrico. Fonti legali e fonti <private> delle obbligazioni. Cedam, Padova, 1999, pp. 39-62.
121
Oreste Gherson Roca Mendoza
241 Conforme: NATOLI, Ugo. Azione revocatoria. Ob. cit., p. 892. BIGLIAZZI-GERI, Lina. Revocatoria
(azione). En: Enciclopedia giuridica. XXVII, Instituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 3. En
sede nacional: ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 165.
242 DERCOLE, Stefano. Ob. cit., p. 147; ESPICHN MARIAS, Miguel. Ob. cit., p. 109.
122
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
243 ROMERO MONTES, Francisco Javier. Curso del Acto Jurdico. Editorial y Librera Portocarrero, Lima,
2003, p. 220, quien indica que solo el acreedor quirografario o comn goza del derecho de impugnar median-
te la accin pauliana.
123
Oreste Gherson Roca Mendoza
244 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Apuntes para una distinta aproximacin a la accin pauliana.
En: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Mayo, 1984, p. 485. Sin embargo, esta posicin no
puede ser compartida ya que el fin de la accin pauliana es que el patrimonio de la parte vinculada (Ej. deu-
dor) tenga la capacidad para satisfacer el inters de la contraparte, capacidad que es mermada por la asuncin
de deudas, que disminuye la posibilidad de cumplimiento del contrato.
124
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
245 Clsica distincin ampliamente compartida por la doctrina, segn indica: FERRI, Giovanni Battista. El
Negocio Jurdico. En: AA.VV. Teora General del Negocio Jurdico. Cuatro estudios fundamentales, traduc-
cin y edicin al cuidado de Leysser Len Hilario, Ara Editores, Lima, 2001, p. 243.
246 NICOLO, Rosario. Ob. cit., p. 226.
247 Que nuestro cdigo recoge cuando regula que el poder general es para actos de administracin y el poder
especial es para determinados actos conferidos (artculo 155 del Cdigo Civil).
248 PRIORI POSADA, Giovanni. Comentario al artculo 155. En: AA.VV. Cdigo Civil Comentado. Tomo I,
2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 511.
249 En ese sentido tambin FERNNDEZ CAMPOS, Juan. Ob. cit., pp. 165-167, que no excluye los actos de
administracin del mbito de actos susceptibles de ser impugnados por la accin pauliana.
125
Oreste Gherson Roca Mendoza
250 Lo que s ocurra en el texto original de nuestro Cdigo Civil que sealaba expresamente que solo se poda
ejercer la accin pauliana en actos de disposicin:
Artculo 195.- El acreedor, aun cuando el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede pedir que se decla-
ren ineficaces respecto de l los actos de disposicin del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio
a su derecho, cuando concurran las condiciones siguientes:
1. Que el deudor tenga conocimiento del perjuicio que el acto origina a los derechos del acreedor o, tratndo-
se de acto anterior al nacimiento del crdito, que el acto est dolosamente preordenado a fin de perjudicar la
satisfaccin del futuro crdito.
2. Que, adems, tratndose de actos a ttulo oneroso, el tercero tenga conocimiento del perjuicio causado
a los derechos del acreedor, y, en el caso del acto anterior al nacimiento del crdito, que haya conocido la
preordenacin dolosa.
251 Tomado de COVIELLO, Nicola. Doctrina General del Derecho Civil. Traduccin de la cuarta edicin italia-
na, Unin Tipogrfica Editorial Hispano - Americana, Mxico, 1938, p. 348.
126
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
porque mientras esta importa una prdida para una de las partes y una
adquisicin de un derecho para la otra, de modo que entre la prdida
y adquisicin hay una relacin de causalidad, la renuncia en cambio
envuelve la extincin de un derecho, o un impedimento para que este
nazca, sin ser la causa de una adquisicin a favor de otra persona, con-
cebida por ello como un negocio jurdico unilateral, ya que para produ-
cir el simple efecto de la prdida de un derecho, no puede exigirse otra
voluntad que la del sujeto252.
127
Oreste Gherson Roca Mendoza
Dicho acto a favor del deudor hace que nazca una relacin jurdica
patrimonial entre l y el tercero que ser objeto de modificacin por el
acto impugnativo de la parte afectada en la otra relacin jurdica patri-
monial previamente nacida y que resulta afectada por el acto de disposi-
cin o de administracin del deudor.
Aqu hay que hacer una anotacin, se est hablando de una relacin
entre acreedor y deudor, lo que significa que se est ante una relacin
obligatoria; sin embargo, la regulacin no se encuentra en el libro de
obligaciones de nuestro Cdigo Civil, sino en el libro de acto jurdico
rectius negocio jurdico por qu?, en verdad no hay ninguna jus-
tificacin para ello, es una mala tcnica de regulacin que no es corre-
gida ni advertida en los manuales255 que tratan de explicar esta figura
255 Tanto as que una sumilla, totalmente errada, se mantena en varias editoras como accin oblicua respecto al
artculo 199 del Cdigo Civil, que es como se llama a la accin subrogatoria.
128
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
129
Oreste Gherson Roca Mendoza
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
257 FERNNDEZ CAMPOS, Juan Antonio. Ob. cit., p. 186. Quien seala que gracias a la teora del peggio-
ramiento cualitativo (con antecedentes en la teora francesa, tales como DEMOLOMBE y AUBRY/RAU,
cuando ponan el ejemplo de la venta a justo precio realizada con el objeto de sustraer el inmueble a la ejecu-
cin del acreedor, y desarrollado por la doctrina italiana como COSATTINI y MAFFEI ALBERTI) la venta
de bienes por dinero tambin es acto impugnable, y ello puedo ser aplicado a nivel nacional ya que el cdigo
habla de disminucin patrimonial y ello se puede dar de manera cuantitativa y cualitativa, adems que no
descarta la idea de que las actos onerosos tambin pueden perjudicar los intereses de la parte perjudicada.
131
Oreste Gherson Roca Mendoza
Para los efectos del artculo 195, se considera que las garantas,
an por deudas ajenas, son actos a ttulo oneroso si ellas son an-
teriores o simultneas con el crdito garantizado.
258 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico. Ob. cit., p. 433. Seguidamente seala
su acuerdo en cuanto a las garantas reales, pues si los bienes garantizados son ejecutados por el otro acree-
dor en cuyo favor fueron garantizados, quedarn excluidos del patrimonio general del deudor o quedarn
con un valor restringido. En todo caso, el deudor que garantiza debe pensar en su acreedor antes que en otras
personas.
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
259 CARIOTA FERRARA, Luigi. El Negocio Jurdico. Traduccin de Manuel Albaladejo Garca, Editorial
Aguilar, Madrid, 1956, p. 187.
133
Oreste Gherson Roca Mendoza
3. Requisitos
Para que estemos en el escenario del supuesto de hecho para ejer-
cer la accin pauliana se requiere ciertos requisitos en el acto de admi-
nistracin o disposicin, elemento principal de la accin. Aqu, segn la
doctrina clsica, encontraremos por qu la accin pauliana se enmarca
dentro del fraude a los acreedores.
260 JREZ DELGADO, Carmen. Los actos jurdicos objetivamente fraudulentos (la accin de rescisin por
fraude de acreedores). Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 164.
134
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
135
Oreste Gherson Roca Mendoza
esa situacin. Tambin que no se conozcan otros bienes libres del deu-
dor, aunque estos pudieran existir.
Es por ello, que se opt por evitar el ejercicio de dos procesos para
lograr la ineficacia especial de la accin pauliana, adems de que al evi-
tar iniciar previamente un proceso de ejecucin forzada, no tendra que
el acreedor que probar la exigibilidad del crdito, presupuesto de la ac-
cin, por tanto, tambin un titular de un negocio jurdico con plazo o a
condicin podra ejercer la accin pauliana. Todo ello conllev a que la
accin pauliana consiguiera la caracterstica conservativa (ya explicada
lneas atrs) y ser tomada como medio de tutela preventiva del derecho
de crdito, y ya no como una accin ligada al procedimiento ejecutivo.
263 Podemos encontrar una infinidad de fuentes respecto a esta posicin (Nicolo, De Martini, Natoli, Bigliazzi,
DErcole, todos citados por Guastalla).
136
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
137
Oreste Gherson Roca Mendoza
264 En ese sentido: DERCOLE, Stefano. Ibdem, p. 149. Quien cita a VASSALLI, Francesco. Sulla revoca
della vendita al giusto prezzo (Profili del danno e del nesso causale nella disciplina degli atti in frode ai credi-
tori). En: Giuridica Commentario. Parte Prima, 1974, p. 292.
138
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
265 Encontramos en esta teora a: NICOLO, Rosario. Ob. cit., p. 217; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 888 y ss.;
BIGLIAZZI, Lina; BUSNELLI, Francesco; FERRUCCI, Romeo. Della tutela dei diritti (arts. 2900-2969).
En: Commentario del Codice Civile. Libro VI, Tomo IV, UTET, Torino, 1964; DE MARTINI, Angelo. Voce
Azione Revocatoria (diritto privato). En: Novissivimo Digesto Italiano. Tomo II, Torino, 1958, pp. 152-159;
DERCOLE, Stefano. Ob. cit., p. 141 y ss., quien seala que ocurre preliminarmente observar que el legis-
lador, con el expresarse en trminos de perjuicio ha querido aludir a un significado del eventus damnis que
va adems el concepto de dao para comprender tambin aquello de simple peligro de dao. Y eso porque al
acreedor no le interesa tan solo y exclusivamente la conservacin de la garanta patrimonial constituida por
los bienes del deudor, sino tambin (y quizs mayormente, dada la naturaleza eminentemente cautelativa y
conservativa de la accin revocatoria), el mantenimiento de un estado de mayor fructuosidad y facilidad de la
accin ejecutiva subsiguiente al til experimento de la accin revocatoria.
266 FERNNDEZ CAMPOS, Juan Antonio. Ob. cit., p. 28.
139
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267 dem.
268 LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Apuntes para una distinta aproximacin a la accin pauliana.
Ob. cit., p. 487.
269 En ese sentido, MAFFEI ALBERTI, Alberto. Il danno nella revocatoria. CEDAM, Padova, 1970, pp. 18-19.
140
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Por ello, no resulta extrao los casos en que el acreedor con ac-
cin pauliana ejercida exitosamente, al momento de la exigencia
de la obligacin o de ejecutar el contrato, el deudor o la contra-
parte no cumplan, no ejecuten, no paguen, justamente porque la
accin pauliana solo les servir en la ejecucin forzada.
141
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Hay que anotar, que se presume que se lesiona el derecho (Ej. Crdi-
to) de la parte perjudicada, ya que siempre sera potencial, entendindo-
se que el dao que se quiere evitar es un dao futuro, que se verificar
cuando se frustre la ejecucin forzada, que tiene una importancia para el
anlisis directo del eventus damnis.
143
Oreste Gherson Roca Mendoza
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
275 BIANCA, Massimo. Diritto Civile, La Responsabilit. Vol. V, Ob. cit., p. 440. El mismo que citando a
COSATTINI comparte la idea de que un ejemplo del mismo sera la adquisicin de bien en un pas extranje-
ro, con lo cual falta una convencin para la ejecucin forzada de la sentencia, y no bastara, por otro lado, la
simple mayor onerosidad del proceso.
145
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
recibido una suma de dinero superior al valor del bien), lo que conlleva a
una disminucin del grado de facilidad y aumento del costo del proceso
ejecutivo, concluyendo al final una insatisfaccin coactiva del derecho
de la parte perjudicada. La doctrina es pacfica en dicho aspecto276, aun-
que el maestro italiano Massimo Bianca precisa que: Pero si bien esta
opinin es largamente seguida, esta encuentra una objecin de fondo.
Eso que perjudica al acreedor, de hecho, no es la adquisicin por parte
del deudor de bienes sujetos a fcil dispersin sino cuanto a la disper-
sin de los mismos. A fin tanto que el deudor pueda demostrar que el
bien adquirido (se trata aunque de dinero) es identificable en su patri-
monio, el extremo del perjuicio es insuficiente277. Dicha identificacin
se puede hacer por ejemplo a travs de su ubicacin en un nmero de
cuenta bancaria, en un depsito, donde se podra constatar que el dine-
ro se encuentra ah, aunque para ello la parte con derecho interesada de-
bera conminar a la parte comprometida que le alcance dicha informa-
cin, ya que no podra hacerlo l mismo, por estar en medio el secreto
bancario.
276 Son de la misma opinin: COSATTINI, Luigi. Ob. cit., p. 126; NICOLO, Rosario. Ob. cit., p. 217; BETTI,
Emilio. Ob. cit., p. 205; DE MARTINI, Angelo; p. 159; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 893; NATOLI, Ugo -
BIGLIAZZI GERI, Lina. Ob. cit., p. 168; MAFFEI ALBERTI, Alberto. Ob. cit., p. 25; DERCOLE, Stefano.
Ob. cit., p. 149.
277 BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 440, nota 23.
147
Oreste Gherson Roca Mendoza
278 FERNNDEZ CAMPOS, Juan Antonio. Ob. cit., p. 179. Comparte dicha posicin, segn el autor,
BOSIGNORI, Angelo. Diritto Fallimentare. UTET, Turn, 1992, p. 193, que seala: El resultado de la im-
pugnacin del pago sera solo la sustitucin en la satisfaccin de un acreedor por otro.
148
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Otra conclusin que podemos sealar es que para que no haya una
disminucin patrimonial que haga surgir un eventus damnis, no solo se
debe tener en cuenta que su valor cuantitativamente disminuya, sino de
manera cualitativa, y esto ltimo se puede evitar, por lo que se ha visto,
con la conservacin de los bienes muebles o inmuebles de cualquier tipo
frente a cambios por bienes potencialmente sustraibles de manera fcil
de la ejecucin forzada. De opinin contraria respecto a la apreciacin
de este fenmeno, un sector de la doctrina italiana seala que, de acuer-
do a los casos de su jurisprudencia, para la aseguracin de los intereses
contractuales estara limitado a los bienes inmuebles, y que por tanto no
estara en armona con la realidad econmica, al paralizar de esta ma-
nera los actos patrimoniales de la parte comprometida279. Es cierto que
los bienes inmuebles son de preferencia para asegurar la satisfaccin de
intereses contractuales en una ejecucin forzada ya que les facilita enor-
memente la misma, pero no es un derecho que se le presenten ante l
bienes de dicho tipo, sino tiene el legtimo inters de que se ubiquen bie-
nes de cualquier tipo pero que tengan el valor suficiente demostrable al
149
Oreste Gherson Roca Mendoza
Por otra parte, el eventus damnis no solo surge cuando una parte
contractual comprometida, realiza actos traslativos de dominio, como
los analizados anteriormente, o constitutivos de derechos, sino tambin
cuando se asumen compromisos contractuales de terceros, a travs de
cesin de posicin contractuales, o asuncin de deudas, que ocasione
una disminucin patrimonial, y afecte las tres condiciones de la ejecu-
cin forzada esbozadas precedentemente.
150
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Esto es, que el dao sufrido por la parte contractual afectada sea
consecuencia o efecto del acto que se pretende impugnar281. Este nexo
causal constituira el elemento que selecciona cul ha sido el acto que
realmente ha causado el perjuicio, o qu acto proceder impugnar para
que el perjuicio sufrido por el acreedor sea neutralizado282.
Hay que tener en cuenta que el eventus damnis debe ser consecuen-
cia directa del acto realizado por el deudor y sucesivamente imputado
por el acreedor que acta en revocatoria284.
281 PASCUAL ESTEVILL, Luis. La perturbacin del derecho del crdito y las cuestiones de imputabilidad,
causalidad y tipicidad en el Derecho Civil. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. II, 1989, p. 1193.
Citado por: FERNNDEZ CAMPOS, Juan Antonio. Ob. cit., p. 191. Quien a su vez, se adscribe a dicha
posicin, sealando que junto al perjuicio y el negocio jurdico, conforman los tres elementos que forman el
presupuesto objetivo de la accin pauliana.
282 FERNNDEZ CAMPOS, Juan Antonio. Ob. cit., p. 192.
283 Ibdem, p. 193. Quien establece que el nexo causal no implica, necesariamente, una inmediatez cronolgica
absoluta entre acto y perjuicio (causa prxima), sino que constituya una causa adecuada o determinante del
perjuicio.
284 COSATTINI, Luigi. Ob. cit., p. 128; NICOLO, Rosario. Dellazione revocatoria. Ob. cit., p. 218; BETTI,
Emilio. Teora Generale delle obligazzioni. Ob. cit., p. 205 y ss.; NATOLI, Ugo. Voce azione revocatoria.
151
Oreste Gherson Roca Mendoza
Ob. cit., p. 888; A. De Martini. Voce azione revocatoria. Ob. cit., p. 152 y ss.; MAFFEI ALBERTI, Alberto.
Ob. cit., p. 32; NATOLI, Ugo y BIGLIAZZI, Lina. Ob. cit., p. 169. BIGLIAZZI, Lina. Ob. cit., p. 127.
DERCOLE, Stefano. Ob. cit., p. 141 y ss.
152
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
285 No obstante, se ha encontrado referencias expresas en las resoluciones de nuestra judicatura: Expediente
N 3284-98, Resolucin de la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de fecha 22 de octubre de
1998 en la cual seala que entre los requisitos previstos en el artculo 195 del Cdigo Civil se encuentra la
relacin de causalidad entre el acto de disposicin y el dao.
153
Oreste Gherson Roca Mendoza
286 Tal como lo expresa la Casacin N 263-2005-Cusco. Lima, doce de abril del dos mil seis, pero reducen el
mbito de aplicacin de la accin pauliana a los actos de enajenacin, criterio errneo ya que abarca cual-
quier tipo de disposicin que agravara el patrimonio del deudor.
287 As, la sentencia en Casacin N 2643-2005-Cusco, Lima, doce de abril del dos mil seis.
288 En esta postura, entre otros: DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Ob. cit., p. 219 y KIPP, Theodor.
Impugnacin de los actos In fraudem creditorum, en el Derecho Romano y en el moderno Derecho ale-
mn, con referencia al derecho espaol. En: Revista de Derecho Privado. Ao XI, N 124, enero, 1924, p. 15.
154
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
289 GULLN BALLESTEROS, Antonio. Negocios a ttulo gratuito y fraude de acreedores. En: AA.VV.
Estudios Jurdicos en Homenaje al profesor Luis Dez-Picazo. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 2069.
290 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Fraude del acto jurdico, Comentarios a los artculos 195-200
del Cdigo Civil. En: AA.VV. Cdigo Civil comentado. Tomo I, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007,
p. 623.
155
Oreste Gherson Roca Mendoza
adquirente actu de mala fe, sea que tuvo conocimiento del perjuicio y
participe en l o hubiera estado en la posibilidad de conocerlo, por lo
que el acreedor debe probarlo para que proceda la accin pauliana. Te-
niendo el deudor que probar que tiene bienes libres suficientes para ga-
rantizar la obligacin (Conforme la Casacin N 2590-2001-La Libertad).
Pero, eso nos lleva a mover los lmites del perjuicio pauliano, ya que
el fraude que constitua su lmite se mueve al conocimiento del perjui-
cio, lo que ampla el espectro de los supuestos atacables con la accin
pauliana. Eso lleva tambin a que la accin pauliana ya no sea un instru-
mento sancionador del fraude, destinado a imponer una conducta ho-
nesta, sino un modo de tutela objetivo a los intereses creditorios o de la
parte contractual de ventaja activa.
291 Se adhiere a establecer las presunciones de fraude: DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Volumen II, 7 edicin, Editorial Tecnos, 2002, p. 234.
292 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele. Ob. cit., p. 214.
156
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Por ello, personajes como Cifuentes seala que una buena parte de
la moderna doctrina niega la existencia del elemento subjetivo; es decir,
el nimo o la intencin de daar al acreedor como requisito para confi-
gurar al fraude, agregando que quien dispone de su patrimonio cono-
ciendo o debiendo conocer que la disminucin patrimonial que provo-
ca el acto de otorgar, lo convierte en insolvente o agrava dicho estado,
burla la buena fe debida a sus acreedores y por consiguiente no puede
encontrar amparo legal295, pero contradictoriamente luego seala que su
propuesta es que ese conocimiento del perjuicio haga presumir la inten-
cin de daar (?), asignando ese sentido a su Cdigo Civil (que como
el nuestro equivocadamente trata la accin pauliana como parte del ne-
gocio jurdico), siendo ello totalmente ilgico, porque ya se ha explicado
lneas atrs y como el mismo Cifuentes observa que el requisito de la
accin pauliana no requiere la intencin de daar sino simplemente el
conocer dicho dao, estando ante dos criterios que no podran ser equi-
parados con una presuncin, adems de ser innecesario, ya que, en vez
de insertar una presuncin artificiosa, se debera interpretar o modificar
la norma en el sentido de hacer referencia al conocimiento del perjuicio
y no a la intencin de daar.
293 D AMELIO, Mariano. Libro della tutela dei diritti. Firenze, 1943, p. 855. (Citado por GUASTALLA).
294 PICARO, Pio. Revocatoria ordinaria e fallimentare. Taranto, 1946, pp. 76-77 (Citado por GUASTALLA).
295 CIFUENTES, Santos. Negocio Jurdico. Estructura, vicios y nulidades. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986,
p. 558.
157
Oreste Gherson Roca Mendoza
296 Tomado de: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisprudencia Actual III. Gaceta Jurdica, Lima, 2000.
158
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
159
Oreste Gherson Roca Mendoza
160
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
299 Hace referencia al tema, FERNNDEZ CAMPOS, Juan Antonio. Ob. cit., p. 161.
300 PRIORI POSADA, Giovanni. Comentario al artculo 1219. Ob. cit., p. 333.
161
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Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
301 OSTI, Giuseppe. Scritti Giuridici. Tomo II, Giuffr, Milano, 1973, pp. 626-629. En: Contratos en General.
Material de Lectura del Prof. Hugo Forno Florez.
302 De alguna manera lo explica FORMIGGINI, Aldo. Rivoluzione nella revocatoria, evoluzione nei contrat-
ti preliminari?. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno LV, N 4, Decembre, Giuffr,
Milano, 2001, pp. 1163-1175.
163
Oreste Gherson Roca Mendoza
303 Un excursus histrico y sistemtico de la evolucin de los efectos del contrato hasta el anlisis de nuestro
Cdigo Civil les remito a: FORNO FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: Ius et Veritas. Ao
IV, N 7, PUCP, Lima, 1993; ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y los efectos reales. Anlisis del sis-
tema de transferencia de propiedad adoptado por el Cdigo Civil peruano. En: Ius et Veritas. N 25, PUCP,
Lima, 2002; CRDENAS QUIROZ, Carlos. Registros Pblicos, clasificacin de los bienes y transferencia
de la propiedad (del Cdigo Civil de 1852 a la reforma del Cdigo Civil del Per de 1984). En: Anales de
la academia nacional del derecho y ciencias sociales de crdoba. Tomo XXXIX, Ao Acadmico 2000-I,
Crdoba, 2000; MOISSET DE ESPANS, Luis. La tradicin traslativa del dominio: El Cdigo Civil espa-
ol y el sistema iberoamericano. En: Ius et Veritas. N 4, PUCP, Lima, 1992; OSTERLING PARODI, Felipe
y CASTILLO FREYRE, Mario. La transferencia de propiedad en el Per. En: Ius et praxis. N 30, Revista
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, Lima, 1999 (publicado en el
2000); NINAMANCCO CRDOVA, Fort. Resucitaciones, fantasmas y apariciones. Reflexiones crticas
en torno a la transferencia de la propiedad inmueble en el Per. A propsito de un reciente proyecto de ley.
En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Ao 8, N 67, Editorial Normas Legales, Lima, setiembre, 2006.
Asimismo, desde el punto de vista extranjero: PAPANTI PELLETIER, Paolo. Sullefficacia del contratto
traslativo negli ordinamenti europei continentali e latino - americani. En: Roma e Amrica. Diritto Romano
comune. Rivista di diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, N 12,
Mucchi Editore, Roma, 2001.
164
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
165
Oreste Gherson Roca Mendoza
Es preciso, por tanto, una vez llegado a este razonamiento, que ana-
licemos los contratos no obligatorios, para tener la certeza de que es po-
sible aplicar en estos contratos la accin pauliana. Cabe tener en cuenta,
no obstante, como se seal anteriormente, que existen contratos con
efectos mixtos, siendo lgico que existiendo efectos obligatorios se apli-
cara la accin pauliana (la compraventa de un bien inmueble incluso
que genera efectos reales, tambin genera efectos obligatorios sobre el
pago del precio, por lo que estaramos ante un tpico caso de dbito que
puede asegurarse mediante la accin pauliana, en caso de detrimento
patrimonial que afecten su cancelacin en va de ejecucin forzada).
166
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
306 Bajo las mismas ideas: FERRI, Luigi. Ob. cit., p. 253.
307 Se seala que la opcin genera no solo esas dos situaciones jurdicas ya que adems nacern derechos sub-
jetivos de crdito consistentes en obligaciones con prestaciones de dar, hacer y no hacer, ya sea por parte del
concedente o del optante (Ver al respecto, CHINCHAY TUESTA, Ady. El contrato de opcin de compra.
Soluciones prcticas a los problemas ms frecuentes, la posibilidad de resolver y de desistirse a contratar.
En: Actualidad Jurdica. N 180, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre, 2008, p. 59.
308 PALACIOS MARTNEZ, Eric. Comentarios al artculo 1419. En: AA.VV. Cdigo Civil comentado. Tomo
VII, Ob. cit., p. 356.
309 RICCIUTO, Vincenzo. La formazione progressiva del contratto. En: AA.VV. I Contratti in Generale.
Tomo I, a cura di Enrico Gabrielli, UTET, Torino, 1999, p. 183.
167
Oreste Gherson Roca Mendoza
todo tan cierto, puesto que el proponente puede fcilmente (sobre todo
tratndose de bienes muebles) transferir el bien a un tercero, arrendarlo,
usufructuarlo, etc, actos que podran hacer imposible la satisfaccin del
inters del optante310.
168
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Estimo que, sin negar que existan otras situaciones jurdicas patri-
moniales en los contratos de opcin, para poder ofrecer mecanismos de
tutela, como la accin pauliana, dentro de este tipo de contrato, no re-
sulta necesario enmarcarlo dentro de la relacin obligatoria; es decir que
puede encuadrarse como propio de la relacin jurdica patrimonial de-
recho potestativo-estado de sujecin, por la cual el optante puede pedir
que se declaren ineficaces respecto de l los actos del concedente por los
que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio cono-
cido y perjudiquen el derecho de opcin, presumindose la existencia
de perjuicio cuando del acto del concedente resulta la imposibilidad de
pagar ntegramente la prestacin debida, o se dificulta la posibilidad de
la satisfaccin del inters del concedente respecto del contrato.
169
Oreste Gherson Roca Mendoza
nos lleva a preservar la lgica del esquema conceptual que hemos adop-
tado. Si no preservamos esa lgica conceptual, daamos el sistema, por
lo que, para evitar ello, debemos llamar a las cosas por su nombre a fin
de preservar la coherencia del sistema, teniendo en cuenta de que no de-
bemos mezclar partes de cada sistema (por ejemplo common law, sistemas
de otros pases), porque ah se pierde las virtudes de cada sistema y en-
tran a un terreno en el que nada tiene forma, sentido ni predictibilidad.
170
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
311 COSTANTINI, Cristina. Gli effetti dellazione revocatoria. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol.
12, 2006, p. 1. (<http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/home.html>).
312 CRISTBAL MONTES, ngel. Efectos de la accin pauliana. En: Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario. Ao LXXVII, N 666, Colegio de Registradores de la Propiedad Madrid, julio-agosto, 2001,
p. 1453.
171
Oreste Gherson Roca Mendoza
313 dem.
314 JORDANO FRAGA, Francisco. Ob. cit., pp. 165-167. Se tomar parte de su clasificacin de los efectos ade-
cundolos a nuestra postura.
172
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
173
Oreste Gherson Roca Mendoza
174
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Por ltimo hay que indicar que la sentencia que culmina el proceso
de impugnacin pauliana otorga ttulo al acreedor para ejecutar los bie-
nes enajenados y que han sido reintegrados al patrimonio del deudor,
solo para contar con dicho bien cuando se realice la ejecucin forzada,
pudiendo ser materia de embargo.
175
Oreste Gherson Roca Mendoza
317 LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele. Voce: Revocatoria ordinaria (azione). En: AA.VV. Il Diritto.
Enciclopedia Giurdica, Volume 13, diretta da Salvatore Patti, Del Sole 24 ore, Milano, 2007, p. 469.
176
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
177
Oreste Gherson Roca Mendoza
319 dem.
320 Conforme: TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. Manuale di Diritto Privato. Diciannovesima edi-
zione, Giuffr Editore, Milano, 2009, p. 452.
178
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Cabe anotar que los sucesores del tercer adquirente, por su condi-
cin como tales, ocupan el mismo lugar que este, no existiendo duda
que tambin les alcanza la accin pauliana.
179
Oreste Gherson Roca Mendoza
Los bienes objeto del acto quedan sujetos a la ejecucin forzada pro-
bable que la parte perjudicada (Ej. Acreedor).
180
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Esta tutela externa del crdito es lo que se conoce como tutela aqui-
liana del crdito regulado de manera distinta por los principales orde-
namientos jurdicos.
323 MORALES HERVIAS, Rmulo. Patologas y remedios del contrato. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 109.
324 DAGOT, M. Le pacte de prference. Paras, 1988, pp. 282 y 283. Citado por BUSTAMANTE SALAZAR,
Luis. La tutela aquiliana del derecho de crdito y la revocacin por accin pauliana. En: Ars Boni et Aequi.
N 3, 2007, p. 174. (<http://www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/09/2007-6-Bustamante.pdf>).
325 DUCLOS, J. Lopposabilite (Essai dune theorie generale). Paras, 1984, pp. 288, 451 a 454. Citado por
BUSTAMANTE SALAZAR, Luis. Id.
181
Oreste Gherson Roca Mendoza
A pesar del carcter general del pargrafo 823 que abarcaba cual-
quier otro derecho, Enneccerus, Kipp y Wolff sostuvieron que la viola-
cin de un derecho de crdito no cae dentro de dicha disposicin328.
Los casos que se citan son, entre otros, los casos de lesin del dere-
cho del crdito por el deudor con la colaboracin de un tercero329 para
326 VON THUR, Andreas. Derecho Civil, Teora General del Derecho Civil Alemn. Volumen 1: Los derechos
subjetivos y el patrimonio, traduccin directa del alemn por Tito Rav, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales S.A., 1998, p. 212.
327 dem.
328 ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de
Obligaciones. Traducido y anotado por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Volumen II, 2 parte, 3 edicin,
Editorial Bosch, Barcelona, 1966, pp. 1049, 1050 y 1059.
329 BUSNELLI, Francesco Donato. La Lesione del crdito da parte di terzi. Giuffr Editore, Milano, 1964,
p. 238.
182
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
330 CASTRONOVO, Carlo. La Nuova Responsabilit Civile. Terza Edizione, Dott. A. Giuffr, Milano, 2006,
pp. 118-119.
331 DI MAJO, Adolfo. La Tutela Civile dei Diritti. 3za. Edizione, Giuffr Editore, Milano, 2001, p. 224.
183
Oreste Gherson Roca Mendoza
332 FERNNDEZ CAMPOS, Juan Antonio. Actuacin de la accin pauliana. En: AA.VV. Estudios Jurdicos
en Homenaje al profesor Luis Dez-Picazo. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 1835.
184
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
185
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186
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
336 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el ttulo preliminar del Cdigo Civil de 1984.
Ob. cit., p. 165.
187
Oreste Gherson Roca Mendoza
337 Como seala VSQUEZ VIDAL, Jess David. La accin revocatoria o pauliana versus los actos de disposi-
cin sobre bienes sociales. En: Actualidad Jurdica. N 186, Gaceta Jurdica, Lima, mayo, 2009, p. 95.
188
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Por otra parte, tenemos el proceso judicial seguido por Nelly Lo-
zada de Espinoza contra Evert Alvines Saavedra y otros por nulidad
de acto jurdico, por simulacin absoluta (Expediente N 2000-42388)
que nos da a conocer Lizeth Paola Mariluz Laguna339. Consiste en que la
acreedora demanda por simulacin absoluta el contrato de compraventa
celebrado por una pareja de cnyuges con su hija a la que transfirieron
por ello la propiedad de un inmueble. Uno de los cnyuges tiene la cali-
dad de deudor.
338 Como bien advierte: CARREN ROMERO, Francisco. Crisis patrimonial del rgimen de la responsabilidad
patrimonial de la sociedad de gananciales. En: Actualidad Jurdica. N 139, Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
p. 40.
339 MARILUZ LAGUNA, Lizeth Paola. Cuando se confunde la nulidad del acto jurdico por simulacin ab-
soluta con el denominado fraude a los acreedores. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 134, Gaceta
Jurdica, Lima, noviembre, 2009.
189
Oreste Gherson Roca Mendoza
Siendo ello el caso, cabe sealar que, como se indic lneas atrs la
simulacin per se implica un acto de engaar a terceros a travs de la
creacin de actos aparentes que cubren las verdades intenciones de los
contratantes, inclinndome por la postura que no estamos ante una di-
vergencia entre la voluntad interna real y la voluntad declarada ficticia,
sino que existe una nica voluntad comn destinada a engaar a terce-
ros mediante una forma que al afectar a terceros recae en l la nulidad,
si fuera el mismo negocio o acto de autonoma privada, no cabra aplicar
los efectos que intentaba eludir, sino simplemente su desaparicin340.
340 Para unos breves apuntes sobre las teoras de la simulacin aplicables al Cdigo Civil: PASCO ARAUCO,
Alan. La inoponibilidad del contrato nulo frente a los terceros contratantes a ttulo oneroso y de buena fe,
norma especial o excepcional? Anlisis del artculo 194 del Cdigo Civil. En: Actualidad Jurdica. N 210,
Gaceta Jurdica, Lima, mayo, 2011, pp. 95-104.
190
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
191
Oreste Gherson Roca Mendoza
192
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Nor Per Motors S.A. es el acreedor ROED Service S.A quien tiene
como aval a sus representantes legales mediante letras de cambio, los
cuales, siendo cnyuges, dieron posteriormente un anticipo de legtima.
Ante esta situacin ROED Service S.A. ejerci la accin pauliana contra
ellos, teniendo en cuenta de que el aval es una forma de garanta per-
sonal que al aceptar ser aval, se lo considera un deudor ms del ttulo
valor, teniendo la calidad de deudor solidario, responsable de la obliga-
cin, lo mismo que el deudor principal, por ello le es aplicable la accin
pauliana, descartndose la objecin de los garantes que indicaban que
no son deudores sino garantes, aduciendo por ello que no se les aplica el
artculo 195 del Cdigo Civil sobre la accin pauliana.
343 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. 2 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2002, p. 318.
193
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194
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
en los dos cnyuges) o que para afectar los bienes del cnyuge-deudor
era necesario la intervencin de los dos cnyuges en la letra de cambio,
debido a que con la accin pauliana no se est intentado atribuirse los
bienes sociales por parte del acreedor, sino asegurar atribuirse los bie-
nes propios del cnyuge-deudor en una futura ejecucin forzada, y
cuando se disuelva la sociedad de gananciales; por tanto, siendo el aval
un cnyuge, cuando se ejerci la accin pauliana se hizo para reintegrar
los bienes sociales, con el fin ltimo de reintegrar el patrimonio expec-
taticio del deudor-cnyuge, y no para adjudicarse bienes sociales o los
bienes del otro cnyuge, que por ley no responden por las deudas per-
sonales de uno de los cnyuges.
195
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344 GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Comentario al artculo 1868. En: AA.VV. Cdigo Civil comentado.
Tomo IX, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 386.
345 CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Ob. cit., p. 463.
346 Dicha Casacin fue materia de comentario en: ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. Conocimiento del per-
juicio pauliano por parte del tercero adquirente. En: Revista Jurdica del Per. N 121, Gaceta Jurdica,
Lima, marzo de 2011, pp. 295-315.
196
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
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347 Dicha estructura ha sido planteada en otra sede: ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. Fraude a la ley, fraude
a los acreedores y la accin pauliana. En: Actualidad Jurdica. Tomo 169, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre,
2007, pp. 59-64.
198
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200
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
348 Por lo que no estamos de acuerdo con lo sealado por nuestro amigo Miguel Espichn, cuando analiza la
misma jurisprudencia, en estar conformes con el razonamiento de la Sala Casatoria solo porque no se apart
de la ratio decidendi del caso. (ESPICHN MARIAS, Miguel. Accin Revocatoria. Precisiones en torno
al conocimiento del perjuicio por parte del tercer adquirente. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 147,
Ao 16, Gaceta Jurdica, diciembre, 2010, p. 125).
201
Oreste Gherson Roca Mendoza
202
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
349 MONATERI, Pier Giuseppe. Comparando las comparaciones. El problema de legitimidad cultural y el
nomos del Derecho. En: Los lmites de la interpretacin jurdica y el Derecho Comparado. Ara Editores,
Lima, 2009, p. 87.
350 Ibdem, p. 115.
203
Oreste Gherson Roca Mendoza
351 DE LA SIERRA, Susana. Una metodologa para el Derecho Comparado Europeo. Derecho Pblico
Comparado y Derecho Administrativo Europeo. Editorial Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 25.
352 DAVID, Ren. Los grandes sistemas jurdicos contemporneos. Editorial Aguilar, Madrid, 1973, p. 10.
353 MERRYMAN, Jhon Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico
D.F., 1971, p. 15.
204
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
354 SOMMA, Alessandro. Introduccin crtica al Derecho Comparado. Ara Editores, Lima, 2006, p. 200.
355 dem.
356 GAMBARO, Antonio y SACCO, Rodolfo. Sistemi giuridici comparati. En: Trattato di diritto comparato.
Diretto da Rodolfo Sacco, UTET, Turn, 1996, p. 22. Citado por SOMMA, Alessandro. Ibdem, p. 205.
357 OSUNA PATIO, Nstor Ivn. Utilidad de la comparacin jurdica en el desarrollo del Derecho Pblico en
Amrica Latina. En: Externado Revista Jurdica. Volumen 6, N 2, Bogot, julio/diciembre, 1992, p. 107.
358 Conforme: TAMAYO Y SALMORN, Rolando. El Derecho comparado, tcnica jurdica dogmtica o his-
toria jurdica comparada. En: Estudios en Homenaje al Dr. Hctor Fix Zamudio, en sus 30 aos como inves-
tigador de las ciencias jurdicas. Instituto de Investigaciones jurdicas, UNAM, Mxico D.F, 1988, p. 1356.
359 Ver: DUVERGER, Maurice. Los mtodos de las ciencias sociales. Ariel, Mxico, 1974.
205
Oreste Gherson Roca Mendoza
1. Laction paulienne
Si bien no ha sido mencionado expresamente por el artculo 1167
del Code Civil francs (que exclusivamente se refiere al fraude), el even-
tus damni ha sido y es considerado presupuesto esencial de la accin
pauliana362.
206
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
365 Conforme SINAY, GHESTIN, LOUSSOURAN, MAZEUD, MARTY, RAYNAUD, JESTAZ, MESTRE,
segn indica JEREZ DELGADO, Carmen. Ob. cit., pp. 64 y 65.
366 En ese sentido, AUBRY y RAU, segn indica JEREZ DELGADO, Carmen. Ob. cit., p. 65.
367 Ibdem, p. 65.
207
Oreste Gherson Roca Mendoza
368 FERNNDEZ CAMPOS, Juan. Ob. cit., p. 43. De manera personal, de acuerdo a este trabajo, resulta inne-
cesario e ilgico equiparar la intencin con el conocimiento, creando una ficcin innecesaria, realizado por
aferrarse desesperadamente a las figuras antiguas, con un pavor a la evolucin, recordando a la fase histrica
de responsabilidad subjetiva a objetiva, creando inconsistencias como culpa objetiva.
369 Ibdem, p. 67.
208
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
La accin no puede ser ejercida sino dentro los tres aos si-
guientes al conocimiento que los acreedores tuvieron del
fraude.
2. La Glubigeranfechtung
A diferencia de la Laction paulienne con la azione pauliana, dicho ins-
tituto presenta analogas disimiles.
209
Oreste Gherson Roca Mendoza
210
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
211
Oreste Gherson Roca Mendoza
Respecto a los efectos, son los mismos que el sistema francs e ita-
liano, siendo ms benevolente a los terceros adquirentes de buena que
tendr que devolver en la medida que se haya enriquecido.
375 Ver al respecto. EBERS, Martin. Principales instituciones en el Derecho Civil de las Obligaciones en
Alemania tras la Reforma del BGB. En: Observatorio de Derecho Civil, Las Obligaciones. Volumen VII,
Motivensa, Lima, 2010. LAMARCA I MARQUS, Albert. La Modernizacin del derecho alemn de obli-
gaciones. En: Indret. N 1, Barcelona, 2002. (<http://www.indret.com/pdf/078_es.pdf>).
376 Ver ms detallado: ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. La accin pauliana: la influencia italiana en el
sistema jurdico peruano. En: Revista Jurdica del Per. N 141, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre, 2012,
pp. 189-207.
212
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
377 Sobre el contraste jurisprudencial italiano ver: VOZZA, Donato. Il creditore pu proseguir lazione revoca-
toria ordinaria dopo il sopravenuto fallimento del debitore, in caso di inercia del curatore. Nota a Corte di
Cassazione, Sezioni Unite Civili, Sentenza, 17 decembre 2008, p. 4.
(<http://www.filodiritto.com/index.php?azione=visualizza&iddoc=1348>). De igual modo, COSTANTINI,
Cristina. La tutela del crdito: i recenti percorsi dell azione revocatoria ordinaria. p. 2. En: <http://www.
jus.unitn.it/cardozo/Review/2004/REVOCATORIA.pdf>, quien seala que basta la existencia de una mera
razn de crdito o en otros trminos un crdito meramente eventual.
378 Tomado de: Rassegna di giurisprudenza sul Codice Civile, diretta da Rosario Nicolo - Mario Stella Richter,
Tomo V, Dott. A. Giuffr, Milano, 1990, p. 4137.
213
Oreste Gherson Roca Mendoza
379 Artculo 2901 del Codice Civile: Condiciones.- El acreedor, incluso si el crdito est sujeto a condicin o a
plazo, puede demandar que sean declarados ineficaces frente a l los actos de disposicin del patrimonio con
los cuales el deudor ocasione perjuicio a sus intereses, cuando concurren las siguientes condiciones:
1) Que el deudor haya conocido el perjuicio que el acto ocasionaba a los intereses del acreedor o que, tra-
tndose de un acto anterior al surgimiento del crdito, el acto fuera dolosamente predispuesto con el fin de
perjudicar la satisfaccin del mismo.
2) Que, adems, tratndose de acto a ttulo oneroso, el tercero haya sido consciente del perjuicio, y en el caso
de un acto anterior al surgimiento del crdito, que haya sido partcipe de la predisposicin dolosa.
Para efecto de la presente norma, las prestaciones de garantas, incluso por otras deudas, se consideran actos
a ttulo oneroso, cuando fueran simultneas al crdito garantizado.
380 Cdigo Civil peruano
Artculo 195.- El acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede pedir que se declaren
ineficaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que dismi-
nuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crdito. Se presume la existencia de perjuicio cuando
del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida, o se dificulta la posi-
bilidad de cobro.
Tratndose de acto a ttulo oneroso deben concurrir, adems, los siguientes requisitos:
1.- Si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del
perjuicio a los derechos del acreedor o que, segn las circunstancias, haya estado en razonable situacin de
conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.
2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crdito, que el deudor y el tercero lo
hubiesen celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin del crdito del futuro acreedor. Se presume
dicha intencin en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia haba informado por escrito al
futuro acreedor. Se presume la intencin del tercero cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futuro
crdito y que el deudor carece de otros bienes registrados ().
214
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
381 LUCHINI GUASTALLA, Enmanuelle. Ob. cit., pp. 263-267, sealando la siguiente jurisprudencia: App.
Milano, 15 de enero de 1993, Casacin N 1007, del 12 de febrero de 1990, App. Milano, del 30 de junio de
1989, Trib. Pavia, del 12 de octubre de 1988, entre otras.
215
Oreste Gherson Roca Mendoza
216
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
382 FERNNDEZ CAMPOS, Juan. Lneas maestras de la regulacin italiana de la accin revocatoria. En:
Anales de Derecho. N 12, Universidad de Murcia, 1994, p. 68. Sobre esto, ya se ha emitido opinin respecto
a los avances y retrocesos respecto al perjuicio pauliano y tambin a la relacin de causalidad.
217
Oreste Gherson Roca Mendoza
Artculo 154384
Inoponibilidad
383 BIANCA, Cesare Massimo. La obligacin en las perspectivas de la codificacin europea y de reforma del
Cdigo Civil. En: Observatorio de Derecho Civil, Las Obligaciones. Volumen VII, Motivensa, Lima, 2010,
p. 209.
384 Tomado de: <http://www.unizar.es/derecho/nulidad/textos%20legales/TR-PAVIA.DOC>.
218
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
Artculo 155.-
Simulacin y reserva mental
1. Es ineficaz el contrato simulado, es decir, celebrado nicamente
en apariencia, salvo que resulte otra cosa conforme a una norma
comunitaria o a una norma en vigor en los Estados miembros
de la Unin Europea; y si adems las partes pretenden celebrar
un contrato diferente, disimulado, es este ltimo el que produce
efectos, siempre que est dotado de los elementos necesarios de
fondo y de forma y siempre que la simulacin no haya sido rea-
lizada en fraude de acreedores o de ley; en este caso, son nulos
tanto el contrato simulado como el disimulado.
219
Oreste Gherson Roca Mendoza
385 Conforme, UBERTO TEDESCHI, Guido. Incontri su il diritto fallimentare: le revocatorie, revocatoria or-
dinaria e fallimentare, Fondazione dottori commercialisti, Parma, 2003. <http://www.odcecpr.it/app/prvt/
VediArea.d/Area-124>.
220
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
386 En ese sentido, ABANTO BOSSIO, Renzo. La quiebra remota frente a los periodos de sospecha: desincenti-
vo a la inversin privada. En: Ius et Veritas. N 35, PUCP, diciembre, 2007, p. 296.
387 La Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal seala lo siguiente:
Artculo 19.- Ineficacia de actos del deudor
19.1. El juez declarar ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores del concurso, los
gravmenes, transferencias, contratos y dems actos jurdicos, sean a ttulo gratuito u oneroso, que no se
refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido
realizados o celebrados por este dentro del ao anterior a la fecha en que present su solicitud para acogerse a
alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolucin de emplazamiento o fue notificado
del inicio de la disolucin y liquidacin (ntese que no se hace mencin a actos de disposicin, teniendo
como lmite al desarrollo normal de la actividad del deudor, por lo que cabe tambin aplicar a los actos de
administracin extraordinarios).
19.2. Los actos de disposicin que se realicen en virtud a cualquier cambio o modificacin del objeto social
del deudor, efectuado en el periodo anterior, sern evaluados por el juez en funcin de la naturaleza de la
respectiva operacin comercial.
19.3. El juez declarar ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, los actos jurdicos
celebrados entre la fecha que present su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales,
fue notificado de la resolucin de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolucin y liquidacin
hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administracin del deudor o se apruebe y suscriba el
respectivo Convenio de Liquidacin, segn sea el caso, que se detallan a continuacin:
a) Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la forma en que se realice;
b) Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de acuerdo a la forma pactada o establecida en el
contrato o en el ttulo respectivo;
c) Los actos y contratos a ttulo oneroso, realizados o celebrados por el insolvente que no se refieran al desa-
rrollo normal de su actividad;
d) Las compensaciones efectuadas entre obligaciones recprocas entre el deudor y sus acreedores;
e) Los gravmenes constituidos y las transferencias realizadas por el deudor con cargo a bienes de su propie-
dad, sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito;
f) Las garantas constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo referido, para asegurar el pago de obli-
gaciones contradas con fecha anterior a este;
g) Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio, desde la difusin del concurso; y
h) Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial.
19.4. El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho del deudor que en el Registro perti-
nente aparece con facultades para otorgarlo, no resultar afectado con la ineficacia a que se refiere el presente
artculo, una vez inscrito su derecho.
Artculo 20.- Pretensin de ineficacia y reintegro de bienes a la masa Concursal
20.1. La declaracin de ineficacia, y su consecuente inoponibilidad a los acreedores del concurso, se tra-
mitar en la va del proceso sumarsimo. La persona o entidad que ejerza la administracin del deudor o el
liquidador, o uno o ms acreedores reconocidos se encuentran legitimados para interponer dicha demanda.
20.2. El juez que declara la ineficacia de los actos del deudor ordenar el reintegro de los bienes a la masa
Concursal o el levantamiento de los gravmenes constituidos, segn corresponda.
221
Oreste Gherson Roca Mendoza
388 CESANO, Jos Daniel. Comentarios a la Leccin III/Accin Civil. En: Comentarios al nuevo Cdigo
Procesal Penal. 1 edicin, Ara Editores, Lima, 2009, p. 126.
389 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis: Nuevo Cdigo Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin,
Editorial Rodhas, Lima, 2009, p. 317.
390 Ibdem, p. 318.
222
Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores
223
Oreste Gherson Roca Mendoza
aqu? Intuyo que quizs esa sea la razn por la cual para ahorrarse pro-
blemas decidieron los penalistas matar todo con la nulidad, que con-
lleva, por cierto, a una obligacin de reintegracin del bien objeto de
acto de disposicin por parte del tercero, y en caso de que no lo hiciera
o lo perdiera a su culpa, cabra que responda ese tercero por la va de
responsabilidad civil extracontractual.
391 1. El Ministerio Pblico o el actor civil, segn los casos, cuando corresponda aplicar lo dispuesto en el ar-
tculo 97 del Cdigo Penal o cuando se trate de bienes sujetos a decomiso de conformidad con el artculo 102
del citado Cdigo, que hubieran sido transferidos o gravados fraudulentamente, sin perjuicio de la anotacin
preventiva y/o de otra medida que corresponda, solicitarn en el mismo proceso penal la nulidad de dicha
transferencia o gravamen recado sobre el bien.
2. El procedimiento se sujetar a las siguientes reglas:
a) Una vez identificada una transferencia de un bien sujeto a decomiso o que puede responder a la reparacin
civil y que se considere incurso en lo dispuesto en el primer numeral del presente artculo, el Ministerio
Pblico o el actor civil, introducirn motivadamente la pretensin anulatoria correspondiente e instar al Juez
de la Investigacin Preparatoria que disponga al fiscal la formacin del cuaderno de nulidad de transferencia.
En ese mismo escrito ofrecer la prueba pertinente.
b) El juez correr traslado del requerimiento de nulidad al imputado, al adquirente y/o poseedor del bien
cuestionado o a aquel en cuyo favor se grav el bien, para que dentro del quinto da de notificados se pronun-
cien acerca del petitorio de nulidad. Los emplazados, conjuntamente con su contestacin, ofrecern la prueba
que consideren conveniente.
c) El juez, absuelto el trmite o transcurrido el plazo respectivo, de ser el caso, citar a una audiencia dentro
del quinto da para la actuacin de las pruebas ofrecidas y escuchar los alegatos de los participantes. A su
culminacin, con las conclusiones escritas de las partes, el juez dictar resolucin dando por concluido el
procedimiento incidental. Estn legitimados a intervenir en la actuacin probatoria las partes y las personas
indicadas en el numeral anterior.
d) El rgano jurisdiccional competente para dictar sentencia se pronunciar sobre la nulidad demandada.
Todos los legitimados para intervenir en este incidente pueden participar en todas las actuaciones procesales
que puedan afectar su derecho y, especialmente, en el juicio oral, en que podrn formular alegatos escritos y
orales. En este ltimo caso intervendrn luego del tercero civil.
e) Esta pretensin tambin puede interponerse durante la Etapa Intermedia, en el momento fijado por la Ley.
224
CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
227
Oreste Gherson Roca Mendoza
a la ley, el fraude a los acreedores que dejara ser tal por la amplia-
cin de supuestos en que se aplica la accin pauliana, de acuerdo a
la tesis planteada.
228
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Bibliografa
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NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
PRLOGO.................................................................................................................... 5
I. Introduccin ............................................................................................... 6
II. Fraude a los acreedores: entre la nulidad y la ineficacia en sentido
estricto (o inoponibilidad) en el Cdigo Penal ..................................... 9
III. Conclusiones .............................................................................................. 18
INTRODUCCIN ....................................................................................................... 21
CAPTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES
Fraude en general
CAPTULO II
LOS NEGOCIOS JURDICOS EN FRAUDE A LA LEY
(Una clase de fraude en especial)
251
ndice general
CAPTULO III
FRAUDE A LOS ACREEDORES
CAPTULO IV
LA DENOMINADA ACCIN PAULIANA O
REVOCATORIA ORDINARIA
252
ndice general
253
ndice general
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
NDICE GENERAL
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