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INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE: PRESUNÇÃO RELATIVA EM CASO DE NEGATIVA À PERÍCIA EM DNA 1

Fernanda Fetzner 2

RESUMO: O estudo em epígrafe visa a examinar a polêmica temática levantada

pela presunção relativa em caso de negativa à perícia em DNA. Foi realizado um

estudo aprofundado acerca desta presunção, esclarecendo a real importância da

analise do contexto probatório, e a necessidade de se ter discernimento para evitar

decisões precipitadas, considerando sempre que, esta negativa deve ser tida

apenas como mais uma fator, do todo, a ser considerado. A matéria em questão

será estudada frente à Constituição Federal de 1988, Código Civil de 2002, Estatuto

da Criança e do Adolescente, e Lei nº 12.004, de 29 de julho de 2009, que são

consideradas de fundamental importância para o entendimento mais aprofundado

em relação ao assunto em tela. Este trabalho propõe um estudo voltado não apenas

para a teoria, mas também, para a prática deste instituto, onde serão expostos

casos concretos.

Palavras-chave: Investigação de paternidade. Filiação. Exame de DNA. Presunção

relativa de paternidade. Sacralização à perícia genética.

1 INTRODUÇÃO

O direito de investigação da paternidade é, atualmente, considerado pelo

Estatuto da Criança e do Adolescente, como um direito personalíssimo, indisponível

e imprescritível, de quem quer pesquisar sua verdadeira origem. O avanço da

ciência no campo da genética e suas diretas conseqüências no instituto da

investigação de paternidade, trouxe uma verdadeira reviravolta pelo exame direto do

DNA.

Para este estudo, inicia-se o trabalho com um breve histórico do instituto da

filiação, elucidando a classificação que era dada aos filhos, antes da promulgação

1 Trabalho científico apresentado a Banca Examinadora, composta pelas Professoras Ana Luiza Carvalho Ferreira, Ana Luiza Carvalho Ferreira, e sob a orientação da Professora Karla Cristinha França Castro, com a obtenção de grau 10.

2

Acadêmica do Curso de Ciências Jurídicas e Sociais – Faculdade de Direito – PUCRS. Contato:

fe.fetzner@hotmail.com

da Constituição brasileira de 1988, bem como as mudanças obtidas com o seu novo conceito voltado para a ação de investigação de paternidade. O segundo capítulo, por sua vez, trata-se de um estudo detalhado sobre os meios de prova na ação de investigação de paternidade. No terceiro capítulo surge a polêmica questão do exame de DNA na ação de investigação de paternidade, abordando para tanto, as perícias em DNA realizadas no Brasil, e suas margens de erro. Por fim, de suma importância, far-se-á referência ao temor da confiança em excesso, motivo de preocupante analise de muitos doutrinadores. No quarto e último capítulo, a presunção relativa de paternidade em caso de negativa à perícia em DNA será focalizada para obtenção de um maior entendimento acerca de seus princípios norteadores, seus problemas, seu entendimento, peculiaridades e exemplos de aplicabilidade na prática forense.

2 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

2.1 DA FILIAÇÃO

Em tempos não tão remotos, tornava-se muito constrangedor para uma mulher ingressar com uma ação de investigação de paternidade representando seu filho gerado fora de um contexto matrimonial. 3 Os filhos eram vistos como uma das maiores razões de um casamento, eles representavam para aquela família a continuidade. 4 Em 1916 com a promulgação do Código Civil a família passou a ser codificada e representar importante papel na estrutura econômica brasileira. 5 No modelo de família patriarcal consagrado no art. 233 do Código Civil de 1916, o pai

3 “Além deste privilégio legal, a prole concebida na constância do casamento ainda adquiria diferenciada estratificação social, ao ser qualificada como filiação legitima, contrastando com um degrau nitidamente degenerativo com a chamada filiação ilegítima, ou simplesmente biológica.” (MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004b, p. 155). 4 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002. Rio de Janeiro:

Forense, 2005, p. 403. Da mesma forma: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 6. “O matrimônio era o assento básico da família e as Constituições Republicanas, a partir de 193, só reconheciam a família constituída pelo casamento”. 5 GRUNWALD, Astried Brettas. Critérios identificadores da filiação. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4362>. Acesso em: 20 ago. 2010.

que detinha a autoridade para tomada de todas e quaisquer decisões referentes à família, inclusive no tocante às questões patrimoniais. 6 Nesta época havia uma classificação entre os filhos: os havidos na constância do casamento eram tidos como legítimos, e os havidos fora do casamento eram qualificados como ilegítimos, divididos em naturais e espúrios (adulterinos e incestuosos). 7 Dispõe Caio Mário da Silva Pereira sobre o Código Civil de 1916:

A estrutura jurídica da família no Código Civil de 1916 assemelhava-se à romana, destacando-se, neste aspecto, a posição inferior da mulher na sociedade conjugal, em consonância com o patriarcalismo da época, e a subjugação dos filhos ao pátrio poder exercido pelo pai e chefe da família. No tocante à situação dos filhos, registrava-se nestes o status jurídico dos pais. Por isso, os filhos extraconjugais eram tratados de forma discriminatória, em razão do repúdio às relações fora do casamento. 8

Esse conservadorismo acabou levando o legislador, ao redigir o Código Civil de 1916, a classificar a filiação, 9 reconhecendo juridicidade apenas ao matrimônio. Desta feita, a Lei passou a identificar a família como a relação decorrente do casamento.

2.2 DOS FILHOS LEGÍTIMOS

O Código Civil de 1916, conceituava como legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, mesmo que anulado ou nulo o matrimônio 10 , regulando ainda as hipóteses de cabimento desta presunção, em seus artigos 338 11 e 339 . 12

6 Artigo 233 do Código Civil Brasileiro de 1916: O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Compete-lhe: I - a representação legal da família; II - a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial; III - o direito de fixar o domicílio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique; IV - Inciso suprimido pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962:Texto original: O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do teto conjugal;IV - prover a manutenção da família, guardada as disposições dos arts. 275 e 277. (BRASIL. Lei nº 3.071. Institui o Código Civil de 1916. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 20 ago. 2010).

7 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 466. 8 PEREIRA, 2006, p. 6.

RIZZARDO, 2005, p. 404. 10 Artigo 337 do Código Civil Brasileiro de 1916: São legítimos os filhos concebidos na constancia do casamento, ainda que anulado (art. 217), ou mesmo nulo, se se contraiu de boa fé (art. 221). (BRASIL, Lei nº 3.071).

Artigo 338 do Código Civil Brasileiro de 1916: Presumem-se concebidos na constância do casamento: I - os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a

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9

Conforme o art. 217, a anulação do casamento não obstava à legitimidade do filho que fosse concebido ou havido antes ou na sua constância dele. 13 Na visão de Arnaldo Rizzardo, os filhos legítimos valiam-se da presunção absoluta, sendo que esse vínculo decorria da presença de três fundamentos: o jurídico (presunção legal de paternidade do filho de sua esposa), o biológico (o marido é o genitor do filho de sua esposa, pois normalmente somente ele deve manter contato sexual com ela) e socioafetivo (o marido se comporta como pai do filho de sua esposa, e recebe reciprocamente tratamento afetivo dele). 14 Segundo Rolf Madaleno, os filhos que eram classificados como legítimos podiam ser registrados por qualquer um dos seus ascendentes. Bastava que ficasse comprovado o matrimônio para incidência instantânea da presunção absoluta da filiação, neste caso, qualquer um dos genitores poderia requerer a inscrição do termo de nascimento no registro civil do filho. 15 Assim sendo, os filhos legítimos valiam-se da presunção do estado de filho, essa presunção visava preservar a segurança e a paz familiar. Se a mãe fosse casada, esta circunstância estabelecia a paternidade: o pai da criança é o marido da mãe. 16

2.3 DOS FILHOS ILEGÍTIMOS

Ao contrário dos filhos legítimos, os filhos ilegítimos eram aqueles havidos fora do matrimônio dos pais 17 , ou seja, os que nascem procriados por pessoas não casadas ou provindos de casamentos nulo, não putativo. 18

convivência conjugal (art. 339); II - os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação. (Ibid.).

12 Artigo 339 do Código Civil Brasileiro de 1916: A legitimidade do filho nascido antes de decorridos os 180 (cento e oitenta) dias de que trata o n o I do artigo antecedente não pode, entretanto, ser contestada: I - se o marido, antes de casar, tinha ciência da gravidez da mulher; II - se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-se o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade. (Ibid.).
13

Artigo 217 do Código Civil Brasileiro de 1916: A anulação do casamento não obsta à legitimidade do filho concebido ou havido antes ou na constância dele. (Ibid.).
14

15 MADALENO, 2004b, p. 155. No mesmo sentido, RIZZARDO, 2005, p. 410. “O casamento sempre foi considerado o pressuposto para o enquadramento dos filhos como legítimos antes da vigente constituição”.
16

CRUZ, Maria Luiza Póvoa. Da filiação. Disponível em:

<http://www.marialuizapovoa.com.br/dados/file/artigos/dafiliacao.doc>. Acesso em: 20 ago. 2010.
17

GAMA, 2003, p. 468.
18

SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. 5. ed. Curitiba: Juruá, 1996, p. 17.

RIZZARDO, 2005, p. 430.

Os filhos ilegítimos por sua vez possuíam uma subclassificação: a) filhos naturais, quando descendiam de pessoas desimpedidas para o casamento ao tempo da concepção, ou do nascimento e, portanto, com aptidão para serem legitimados; b) filhos espúrios, aqueles havidos de pessoas que tinham impedimento para o casamento, por adultério ou incesto, daí vem a divisão dos filhos espúrios em adulterinos e incestuosos. 19 Adulterinos, seriam os filhos que procedem de homem ou mulher casada com pessoa que não o seu cônjuge. 20 No entender de Orlando Gomes, “pode o filhos adulterino descender de: a) homem casado e mulher casada; b) de homem casado e mulher ex soluta; c) de homem ex soluto e mulher casada. Na primeira hipótese, a filiação resultaria de adulterinidade bilateral e na segunda unilateral.” 21 Por fim, dispõe Arnaldo Rizzardo, citando Pontes de Miranda:

Para Pontes de Miranda, Diz-se ilegítima a filiação quando provém de pessoa não vinculada por matrimônio valido, ou putativo, ou anulável. É ilegítima, portanto, a filiação: I) quando originada de casamento inexistente, ou de pessoas não-casadas uma com a outra; II) se proveio de casamento nulo, desde que haja sentença passada em julgado. São ilegítimos os filhos de pessoas unidas, a principio, por casamento nulo por incompetência da autoridade, se a nulidade foi alegada dentro de dois anos da celebração (art. 208) e transitou em julgado, com eficácia ex tunc, a sentença proferida na ação de nulidade. 22

A discriminação existente era tão grande que alguns povos simplesmente não

toleravam os filhos ilegítimos. 23

2.5 NOVO CONCEITO DE FILIAÇÃO

À luz do direito positivo atual, não há mais como falar em parentesco legítimo

e parentesco ilegítimo, uma vez que a Constituição de 1988 em seu art. 227, § 6º,

19 GAMA, op. cit., p. 468. 20 FIDA, Orlando; CRUZ, Darci Diniz da. Investigação de paternidade. 2. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1979, p. 17.

21

GOMES, 1998, p. 360.

22 RIZZARDO, 2005, p. 409. 23 “Alguns matam-nos logo após o nascimento, juntamente, ou não, com a genitora. Muitos consideram-nos escandalosos, sujeitam-nos a incapacidades, submetem-nos à escravidão ou a uma condição quase servil, excluem-nos dos direitos políticos e de certas horárias, criando-lhes uma condição jurídica inferior, sob diversos aspectos, notadamente quando se trata de filhos incestuosos ou adulterinos. (PEREIRA, 2006, p. 22).

veda "quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação" 24 , equiparando todos os filhos, com os mesmos direitos e qualificações. 25 Os direitos decorrem simplesmente pelo fato da filiação, não importando mais as circunstâncias do nascimento, se antes, durante ou depois da união matrimonial. A distinção que havia, não existe mais. Todo o filho é simplesmente filho, o momento de seu nascimento não tem mais relevância, independendo a natureza do relacionamento de seus pais. 26 Como bem explica Zeno Veloso:

a Lei Maior não tem preferidos, não elegeu prediletos, não admite distinções em razão de sexo, aboliu por completo a velha ditadura dos varões e acabou, definitivamente, com a disparidade entre os filhos, determinando a absoluta igualdade entre eles, proibindo, inclusive, os designativos que funcionavam como autêntica maldição. As denominações discriminatórias relativas à filiação não podem mais ser utilizadas. Filho, de qualquer origem ou procedência, qualquer que seja a natureza da filiação, é filho, simplesmente filho, e basta, com os mesmos direitos e deveres de qualquer outro filho.

27

Neste âmbito, não há mais o que se falar em “filho ilegítimo”, mas sim “filhos”, no entanto, essa classificação permanece fixando e determinando os filhos oriundos de diversos tipos de relações sexuais. 28 Dessa forma, o capítulo que trata da matéria não pode ser adjetivado, devendo apenas denominar-se "filiação". 29

24 Artigo 227 da Constituição Federativa do Brasil de 1988: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL. [Constituição, 1988] Constituição Federal do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 11 abr.

2010).
25

PEREIRA, 2006, p. 52. “Com o advento da Constituição Federal de 1988, não há distinção quanto à sua origem, ficando vedado qualquer discriminação em relação à mesma, como é preceituado no § 6° do art. 227.”
26

27 VELOSO, Zeno. A sacralização do DNA na Investigação de paternidade. Grandes temas da atualidade – DNA como meio de prova da filiação. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 385.
28

29 Artigo 1.596 do Código Civil Brasileiro: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 18 set. 2010).

RIZZARDO, 2005, p. 405.

SIMAS FILHO, 1996, p. 17.

2.6 DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

Havia uma diferenciação entre os filhos gerados dentro do matrimônio e os gerados fora dele. Essa forte descriminalização foi deixando de existir ao longo dos tempos, com os caminhos que a sociedade foi traçando. Antes mesmo da vigência da Constituição Federal de 1988, já era possível sentir certa tendência da doutrina em defesa dos filhos. Por sinal, uma das passagens em que é possível perceber essa certa benevolência em favor dos filhos, encontra-se em uma das principais obras de Arnoldo Medeiros da Fonseca, escrita em 1978. Como bem defendeu Arnoldo Medeiros da Fonseca, não havia nenhuma razão para responsabilizar os filhos pela irregularidade das relações, duradouras ou fortuitas, de seus progenitores 30 . O próprio Código de 1916, em seu art. 363, já admitia a ação de investigação de paternidade dos filhos ilegítimos contra os pais ou seus herdeiros, desde que analisados alguns pressupostos. 31 Após a promulgação da Carta Magna de 1988, foram vedadas quaisquer descriminações feitas à pessoa do filho, equiparando a todos com os mesmos direitos e qualificações. Desta forma, torna-se incontestável que a Constituição de 1988, ao substituir o então vigente Código Civil deu um novo cenário para a família brasileira. Em decorrência dessa evolução familiar, fez-se necessária a elaboração de um código que regulasse mais detalhadamente o direito de família, para que tal código norteasse a sociedade que se encontrava plenamente desamparada com a legislação anterior. Assim, com base nos princípios tidos como superiores pelo Estado e pela sociedade, a Constituição fez com que a legislação Civil tivesse de se moldar a ela em sua nova elaboração. Portanto, na atualidade, a ação de investigação de paternidade, passa a ser considerada como um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, de quem quer pesquisar a sua origem tanto materna quanto paterna, sem qualquer tipo de

30 FONSECA, 1958, p. 168.

31 Artigo 363 do Código Civil Brasileiro de 1916: Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no art. 183, I a VI, têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação: I - se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai; II - se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela; III - se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente. (BRASIL. Lei nº 3.071).

restrição, 32 encontrando pleno amparo legal no Estatuto da Criança e do Adolescente e o nosso atual Código Civil. 33

3 MEIOS DE PROVA NA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

3.1 DAS PROVAS EM GERAL

Conforme Alberto Chamelete Neto, a ação de investigação de paternidade

forma um conflito de interesses. O investigante, busca demonstrar que o investigado

é o seu pai biológico, o investigado, por sua vez, tenta demonstrar que não é o

verdadeiro pai e que os fatos até então apresentados são no mínimo duvidosos, não podendo ser declarada a paternidade. Neste caso, o juiz fica incumbido de, ao final do processo, concluir se há ou não o vínculo biológico, formando seu convencimento, nas provas que deverão ser apresentadas ao longo do processo. 34 No entender de Fernando Simas Filho, “prova é a demonstração da verdade dos fatos relevantes, pertinentes e controvertidos, em que se fundamenta a ação ou

a resposta. Prova não é meio: é resultado”. 35 Acerca do conceito do verbo provar, dispõe Fernando Simas Filho:

Provar, é representar atos passados. Representar, em linguagem forense, significa, tornar presente, fatos que já se passaram. A testemunha, por exemplo, apresenta ou relata ou Juiz, fatos de que teve conhecimento. Provar é também, procurar a verdade sobre o que se discute. È levar ao Juiz, a certeza de como um fato aconteceu; é dar ao Juiz, elementos para que o mesmo forme a sua convicção. 36

Dentro da relação jurídico-processual, as partes demonstram fatos com os quais pretendem sustentar suas posições e principalmente, justificar os seus direitos. Mas a simples alegação dos fatos, não se faz suficiente para formar o

32 Artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. (Ibid.).
33

Artigo 1.596 do Código Civil Brasileiro: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (ibid.).
34

35 SIMAS FILHO, 1996, p. 54.

36 SIMAS FILHO, op. cit., p. 55.

CHAMELETE NETO, Alberto. Investigação de paternidade & DNA. Curitiba: Juruá, 2002, p. 43.

convencimento do juiz. É necessário que se produza provas suficientes para comprovar a verdade, a realidade, a autenticidade do fato alegado. 37 Sobre o assunto em tela, Fernando Simas Filho posiciona-se da seguinte forma: “a ação de investigação de paternidade é um verdadeiro boqueirão para onde convergem todos os tipos de prova em Direito admitidos”. 38 Dessa forma, a ação de investigação de paternidade, necessita da produção de prova forte e induvidosa, de modo a não permitir nenhuma incerteza e insegurança, o que impõe grande cuidado na apuração dos fatos. 39 Dentro desse contexto, é decisiva a atuação do juiz, pois cumpre somente a ele zelar pela produção de um arsenal probatório sólido, do qual possa extrair a convicção necessária para proferir a sentença. 40

3.2 PROVA DOCUMENTAL

Classificada como uma das provas mais antigas e comuns, a prova documental, mesmo com a evolução ocorrida no campo das provas através do exame de DNA, não perdeu sua importância, porque continua sendo a própria declaração de vontade do individuo, que neste caso, é expressa de forma escrita. 41 Amparada no Código de Processo Civil, a partir do artigo 364 até o artigo 389, a prova documental revela-se um subsidio fundamental para quem deseja ver declarada sua filiação. A força probatória da prova documental decorre de duas espécies de requisitos: Intrínsecos, que dizem respeito à legitimidade e capacidade do individuo para a declaração de sua vontade, tendo de estar em conformidade com o conteúdo apresentado, e os extrínsecos, que se referem à observância das circunstâncias materiais a que o agente é envolvido. 42 Na ação de investigação de paternidade, os agentes podem dispor de diversos documentos para utilização em juízo. Dentre estes documentos encontra-se as declarações, cartas, cartões de aniversário, bem como bilhetes ou telegramas

37 CHAMELETE NETO, 2002, p. 45.

38 SIMAS FILHO, 1996, p. 55.
39

RIZZARDO, 2005, p. 474.
40

41 OLIVEIRA, Schirlei Gonçalves de. A presunção de paternidade e o direito de recusar-se ao exame pericial. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 51, n. 309, 2003, p. 37.

42 SIMAS FILHO, 1996, p. 59.

CHAMELETE NETO, op. cit., p. 45.

enviados pelo investigado à genitora do investigante. Enfim, documentos que possam evidenciam ou sugerir a existência de um relacionamento mesmo que mínimo entre ambos, à época da concepção. 43 Da mesma forma, encontram-se os documentos que comprovam pagamentos variados como despesas do parto, compra de bens, pagamento de mensalidades escolares, dentre outros, servindo como sinais que exteriorizam relação entre pai e filho. 44

3.3 PROVA TESTEMUNHAL

A prova testemunhal é aquela obtida por intermédio de pessoas que conhecem os fatos discutidos no processo e prestam declaração em juízo, excluídas as partes que integram a lide. Deste modo, testemunha é a pessoa que vai à juízo com a finalidade de relatar fatos que possam ser úteis na solução da causa. 45 Consoante dispõe o artigo 400 do Código de Processo Civil: “A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.” Dispõe Fernando Simas Filho, com relação ao tema em tela, citando Arruda

Alvim:

Os três requisitos para a valoração da prova testemunhal são os seguintes:

a coerência interna do depoimento; o conhecimento direto da ocorrência e o tempo dessa observação; e finalmente, as falhas do testemunho, por deficiência de percepção, memorização, ignorância, dificuldade de reprodução, carência verbal ou algum outro motivo.

46

Mesmo sendo um dos meios de prova mais antigos e utilizados pela Justiça, grande parte dos litígios não pode ser solucionado unicamente com base no testemunho. Pessoas chegadas aos litigantes, em muitas vezes parentes, podem se inclinar a apoiar as alegações por eles produzidas. Embora não seja exigida prova direta das relações sexuais, na ação de investigação de paternidade, é preciso produzir prova dos fatos que originam esta alegação. 47

43 CHAMELETE NETO, 2002, p. 49.

44 CHAMELETE NETO, 2002, p. 49.
45

46 SIMAS FILHO, 1996, p. 64.
47

Ibid. p. 50.

PEREIRA, 2006, p. 6.

Até mesmo Simas Filho, grande defensor das provas periciais, reconhece que

“o

valor da prova testemunhal é primordial”. No entanto, para o autor, é preciso que

o

juiz tenha cuidado ao analisar os depoimentos, porque estes dependem da

percepção de cada indivíduo, assim como de sua capacidade de memorização. 48

3.4 CONFISSÃO, PRESUNÇÃO E INDÍCIOS

Confissão no âmbito da investigação de paternidade, vem a ser o reconhecimento da verdade alegada pelo investigante, feita pelo investigado, mesmo que contrarie seus interesses. 49 Conforme artigo 348 50 do Código de Processo Civil, a confissão pode ser judicial ou extrajudicial, podendo o advogado confessar pelo seu cliente, desde que, tenha poder expresso no mandato para tal. 51 A confissão do investigado acerca da paternidade de uma criança deve necessariamente, ser acompanhada por outras provas ou então pela aceitação expressa da mãe do investigante, não bastando a declaração unilateral de vontade. 52 Alberto Chamelete Neto, ao citar João Batista Lopes, declara que: “Não se trata de reconhecer a justiça ou a injustiça da pretensão da parte contrária, mas apenas de reconhecer a veracidade do fato por ela arrolado.” 53 De maneira diversa da confissão, surge a presunção nas ações de investigação de paternidade, a qual traz para o processo elevada relevância. Presunção, nada mais é, do que a simples dedução que pode ser tirada de um fato certo, para a prova de um fato desconhecido. A presunção é um processo lógico, raciocínios, deduções, enfim, um meio pelo qual a mente se utiliza para atingir uma “verdade legal”. 54

48 SIMAS FILHO, op. cit., p. 62.
49

50 Artigo 348 do Código de Processo Civil Brasileiro: Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial. (BRASIL, Lei nº 5.869/1973).

51 Artigo 348 do Código de Processo Civil Brasileiro: A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso. (Ibid.).
52

SIMAS FILHO, 1996, p. 71.
53

54 SIMAS FILHO, op. cit., p. 73.

SILVA, 2006, p. 342.

CHAMELETE NETO, 2002, p. 48.

No entender de Rolf Madaleno, “A presunção constitui um fato conhecido, um juízo lógico do decisor que lhe permite formar convicção sobre determinada eficácia

do indício.” 55 Vale salientar que a presunção é dividida em duas espécies: legais e simples.

A primeira, é decorrente de um raciocínio comum, fruto da observação e

experiência, originário da pessoa (por este motivo é também conhecida por hominis,

de homem), através do qual a partir de um fato conhecido se deduz a existência de

um outro fato, desconhecido. 56

A segunda espécie, ainda que também se origine de um raciocínio, encontra-

se sugerido pelo texto de lei. Um pouco mais complexa que a simples, a presunção

legal se subdivide em outras duas categorias, tais como: absoluta, que não admite prova em contrário e não comporta contradição por ser extraída pela lei de um fato certo, e a relativa, que admite prova em contrário, ou seja, prevaleça a presunção enquanto não for contraditada por outra prova. 57 Com relação à investigação de paternidade, esses conceitos são empregados, principalmente nos casos em que o suposto pai se nega a realizar o exame pericial de DNA. Por fim, não menos importante, existem os indícios. Na verdade os indícios não são classificados como um meio de prova, eles são apenas vestígios, sinais, que levam a apontar a ocorrência de um determinado fato. Ao fazer uma distinção entre indícios e presunção, Fernando Simas Filho,

refere que “indícios são elementos sensíveis reais que indicam um objeto, enquanto que as presunções são as conjecturas, os juízos formados sobre a existência do fato controverso, pressupostas pela lei ou induzidas pelo juiz.” 58 Alberto Chamelete Neto, acrescenta que os indícios são uma indicação aparente e superficial da suposta existência ou veracidade de um fato, eles são capazes de conduzir o juiz, através de um raciocínio indutivo, ao conhecimento de

um fato determinado. 59

55 MADALENO, 2004b, p. 173.

56 CHAMELETE NETO, op. cit., p. 62.

57 SIMAS FILHO, op. cit., p. 73.

58 SIMAS FILHO, 1996, p. 59.
59

CHAMELETE NETO, 2002, p. 62.

3.5 PROVA PERICIAL

A prova pericial existe para demonstrar fatos que necessitam de um conhecimento especial, de um conhecimento técnico e é realizada sempre por profissionais especializados, possuidores de conhecimentos especiais sobre a questão de fato, não pode ser realizada por qualquer individuo, apenas pelos denominados peritos. 60 No caso especifico da investigação de paternidade, Fernando Simas Filho salienta que a perícia dever ser realizada não apenas por um perito, mas sim por um perito e seus assistentes, porque um exame realizado apenas por uma pessoa não é absoluto em suas conclusões acerca dos fatos. 61 O mesmo autor acrescenta que “a perícia é considerada prova direta, porque a justiça faz a apuração imediata dos fatos, perpetuando-as no laudo técnico.” 62 Atualmente, a prova pericial, mesmo sendo a mais jovem dentre os meios tradicionais de provas, é a mais utilizada na busca dos filhos por sua verdade biológica, justamente porque estes casos envolvem matéria técnica que exige a intervenção de especialistas. 63 O exame de DNA, com sua alta precisão, passou a ser o principal método de identificação humana 64 , diminuindo os demais meios de prova ao ponto de torná-los obsoletos frente a esta verdade “incontestável”. 65 Rolf Madaleno posiciona-se firmemente ao tratar deste tema. Para o autor, esta “sacralização ao exame pericial” é verdadeiramente preocupante, com isto tece os seguintes comentários:

Já é momento de evitar o endeusamento do resultado pericial, convertido o julgador num agente homologador da perícia genética, certo de ela possuir peso infinitamente superior a de qualquer outra modalidade de prova judicial. 66

60 SIMAS FILHO, op. cit., p. 65.

61 SIMAS FILHO, 1996, p. 65.
62

63 RASKIN, Salmo. A análise de DNA na Determinação de paternidade: mitos e verdades no limiar do século XXI. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 311.

64 ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de paternidade e DNA: aspectos polêmicos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 94.
65

MADALENO, 2004b, p. 160. “Chegou-se ao extremo da minimização dos clássicos meios processuais de prova, o que pode ser facilmente deduzido das decisões jurisprudenciais sacralizando a perícia genética, como sendo a suprema das provas.”
66

Ibid., p. 65.

MADALENO, 2004b, p. 162.

Cabe salientar, em última análise, que a jurisprudência também tem analisado a questão desta divinização que terminou por revestir o exame de DNA, embora conhecendo sua importância no contexto probatório. 67 Por este tema tratar-se de um dos pontos principais deste trabalho, será novamente abordado ao longo da exposição.

4 O EXAME DE DNA NA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

4.1 AS PERÍCIAS EM DNA NO BRASIL

O surgimento do DNA no cotidiano forense brasileiro causou uma profunda mudança nas ações de investigação de paternidade quanto à valoração do campo probatório. Diante do valor excessivo atribuído ao exame, houve por parte dos operadores do Direito, um considerável apreço à perícia genética que acabou ocasionando o afastamento das provas até então utilizadas no curso da instrução. 68 No entanto, este mito da certeza absoluta, aos poucos vai sendo desmistificado. Neste sentido, dispõe Rolf Madaleno, citando Anete Trachtenberg:

para a realização do exame de DNA, as pessoas que fazem esse trabalho nem sempre têm a graduação exigida, nem um mínimo de cinco anos de

experiência em investigação de paternidade [

um órgão fiscalizador, como acontece nos Estados Unidos e no Canadá, onde o FBI e a Royal Canadian Mounted Police padronizaram os protocolos e sondas e as análises de tipagem de DNA precisam ter métodos e controles aprovados pela American Society Of Crime Laboratory Society (ASCLD)" e arremata que, na falta de fiscalização, não há como os juízes que julgam processos de paternidade saberem quais seriam os laboratórios

adequados ou não para as análises.

No Brasil, ainda não existe

]

69

Continua o autor em passagem mais à frente: “Operando não somente 15, mas certamente, mais de cinqüenta laboratórios no Brasil, nenhuma fiscalização ou regulamento trata de dar ordem metodológica, trajetória consistente, avalizando cientificamente os testes em DNA.” Ainda, para o autor, não existe controle algum

67 A PROVA do DNA: uma evidência absoluta. Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/5534.pdf>. Acesso em: 14 out. 2010.

68 ALMEIDA, 2001, p. 94. 69 MADALENO, 2004a, p. 104.

sobre os laboratórios que oferecem estes estudos no País, a ponto de não sabermos nem qual o pessoal especializado que dita sua conformação, muito menos quais profissionais de fato possuem qualificação técnica para firmarem os laudos periciais. 70 Alberto Chamelete Neto, apresenta outro grande problema encontrado nos exames de DNA do Brasil. Para o autor, causa preocupação o fato de diversos laboratórios brasileiros utilizarem levantamentos estatísticos realizados em populações dos Estado Unidos e Europa, nos casos em que a perícia é realizada com sondas unilocais ou PCR (em que os cálculos de probabilidade são realizados com base na freqüência de alelos encontrados na população). A população brasileira não possui as mesmas características genéticas da americana e das européias, inclusive a própria população brasileira se difere entre si devido a miscigenação de diversas etnias existentes no país. Ou seja, se os investigados são brasileiros, a composição necessária para formar este banco de dados, deveria necessariamente vir da população brasileira a fim de se evitar a produção de resultados distorcidos. 71 Sobre o assunto em tela, o Deputado Zenaldo Coutinho em breve justificação feita, quando apresentou o Projeto de Lei nº 4097/2004, que se encontra até hoje arquivado na Câmara, 72 elucidou, que se inspirou no professor Zeno Veloso “para buscar, mediante legislação federal, garantias ao cidadão usuário destes serviços.” Conforme o Deputado “Para nosso espanto, inúmeras são as denúncias de descontrole absoluto da matéria. Profissionais desqualificados, laboratórios desaparelhados, tecnologias ultrapassadas e imprecisas.” 73 Neste sentido, Alberto Chamelete Neto, em preocupante analise alerta que:

“A ausência de um padrão para a realização dos testes de DNA bem como a falta de normas regendo a matéria deixa abalada a confiança e a credibilidade nas pericias genéticas efetuadas no país” 74 Assim sendo, resta demonstrado que a verdade não pode ser substituída por uma mera presunção frente à negativa do investigado.

70 Ibid., p. 104.

71 CHAMELETE NETO, 2002, p. 97.

72 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4097/2004 e outras proposições. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=420974>. Acesso em: 15 set. 2010.
73

74 CHAMELETE NETO, op. cit., p. 97.

Ibid.

4.2 MARGENS DE ERRO

As provas cientificas de paternidade, possuem como idéia base, o pressuposto da transmissão hereditária dos caracteres de cada individuo. Todo ser vivo transporta dentro de si características de seus antepassados, mantidas como um código genético nas moléculas do DNA, que constituem o genoma (totalidade de informação genética de que os organismos são dotados.) 75 É sabido, que a investigação genética, tanto pode excluir a possibilidade de paternidade, caso em que oferecem 100% de segurança que o investigado não é o pai de determinada criança, quanto podem demonstrar a inclusão de paternidade, variando o índice de confiabilidade, nesse caso, entre 99 e 99,9999%. 76 Visto dessa forma, diante de números tão elevados, é compreensível que os profissionais jurídicos sejam levados a acreditarem que a perícia produz resultados inquestionáveis. 77 Entretanto, há algumas considerações a serem feitas sobre os percentuais obtidos. Em entrevista fornecida a revista Veja, a jornalista Bia Barbosa apresenta dados alarmantes. Segundo a jornalista o exame de DNA atinge índices de acerto superiores a 99,99% com uma probabilidade de erro de menos de um em cada 10.000 testes, no entanto uma grande parte dos laboratórios brasileiros oferecem uma versão mais barata do exame de DNA, e por este motivo, menos complexa. Neste caso, a margem de acerto pode cair para 99%, o que faria a margem de erro saltar de um para cada 100 testes. Em preocupante analise, a jornalista acrescenta:

Os indícios são de que eles estão ocorrendo com alarmante freqüência. Cerca de 15% dos 2.000 testes feitos anualmente pelo Laboratório Gene, de Belo Horizonte, um dos mais bem equipados do país, são de contraprova. Chamam-se assim aqueles realizados para corroborar ou desmentir um exame anterior. Só em maio, os técnicos do Gene detectaram quatro laudos errados. Imagine o efeito multiplicador: cada um deles pode

75 SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Quem são os pais? O DNA e a filiação, proposta de solução ou início dos dilemas? In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 205.

76 TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitações dos testes sanguíneos na determinação de paternidade – II. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 21. 77 CHAMELETE NETO, 2002, p. 97.

ter jogado no seio de uma família um completo estranho. Ou teve o efeito perverso de privar alguém de identificar seu verdadeiro pai.” 78

Assim sendo, vislumbra-se que este tema merece cuidado extremo por parte dos juristas na análise desta prova “incontestável”.

4.3 O TEMOR DA CONFIANÇA EM EXCESSO

Em um passado não tão distante, provar a existência de um relacionamento entre a mãe do investigante e do suposto pai não era nada simples, ainda mais provar que essa relação gerou um filho.

Surge então o exame de DNA e sua verdade quase que absoluta. Com uma probabilidade igual a 99,9999%, a perícia genética passou a ter um valor excessivo para os operadores de Direito, que passaram a ocupar o papel de meros homologadores de laudos periciais, afastando as provas antes utilizadas (documentais, testemunhais, depoimentos pessoais) no curso da instrução, para em um sobressalto apaixonado tornar o DNA a “rainha das provas”. 79 Segundo Rolf Madaleno, “decisões judiciais vêm sendo encaminhas, no sentido de a perícia genética ser ordenada de ofício pelo juiz, que atua em faixa própria de discricionariedade probatória.” 80 Não há duvidas de que o Exame de DNA é uma ferramenta muito importante,

no entanto, não é um fim em si mesmo, não pode ser o fato gerador da paternidade.

A investigação de paternidade, como o nome bem diz, precisa ser de fato

investigada, produzindo-se provas variadas como a documental e a testemunhal, que podem evidenciar a existência de relacionamento entre a mãe do investigante e

o suposto pai. 81

78 BARBOSA, Bia. Quem é o pai? Erros em exames de paternidade colocam em xeque credibilidade de muitos laboratórios. Revista Veja, São Paulo, n. 1658, Justiça. Disponível em:

<http://veja.abril.com.br/190700/p_108.html>. Acesso em: 14 out. 2010.

79 ALMEIDA, 2001, p. 94.
80

MADALENO, Rolf. A sacralização da presunção na investigação de paternidade. Disponível em:

<http://www.rolfmadaleno.com.br/sp/index.php?option=com_content&task=view&id=27&Itemid=39>

Acesso em: 10 out. 2010c.

81 GARCIA, Marco Túlio Murano. Presunção de paternidade pela recusa ao DNA agora é lei: isso

em:

é

bom

ou

é

ruim?!?.

IBDFAM,

p.

01.

Disponível

<http://www.ibdfam.org.br/impressao.php?t=artigos&n=530>. Acesso em: 05 out. 2010.

Por sinal, sobre o a realização do exame de DNA, movimentou-se bem o Tribunal de Justiça de Minas Gerais na Apelação Cível nº 173.580-2/100, em que o Relator Lúcio Urbano torna clara sua posição:

O exame de DNA a que o réu aqui se negou, e dali se extraiu uma presunção de que por isso ele poderia ser o pai da autora, esse exame é um exame in corpore, isto é, ele se exercita sobre o corpo da pessoa; e nós sabemos que a Constituição da República não permite e nem o Código permite que um exame que incida sobre o corpo físico possa ser obrigatoriamente exigido, e nem tampouco existe na lei nenhuma observação, nenhuma regra que determine que a recusa do réu em submeter-se a um tipo de prova dessa ordem possa ser tida como presunção juris et dejure, a presunção absoluta da paternidade. 82

Desta forma, Schirlei Gonçalves de Oliveira salienta que “o exame pericial, como as provas periciais de um modo geral, só deve ser autorizado, quando insuficiente o acervo probatório apresentado.” Do contrário, bastaria apontar o dedo para alguém e atribuir-lhe uma paternidade, porque se este suposto pai cometesse o erro de negar-se a se submeter ao exame, esse seu ato seria o bastante para a alegação passar a valer como verdade. 83 Em preocupante análise, Zeno Veloso faz menção ao posicionamento de cientistas estrangeiros: “Em países muito mais desenvolvidos do que o nosso, os próprios cientistas têm sugerido que se tenha cuidado com a supervalorização dos teste de DNA.” E fecha com a seguinte frase: “Não se olvide, jamais, que, abaixo de Deus, tudo é falível.” 84 É preciso ficar alerta aos grandes riscos que ocorrem com essa confiança cega e absoluta, nos testes genéticos, porque a questão ainda esta envolta a muita incerteza e insegurança.

5 PRESUNÇÃO RELATIVA EM CASO DE NEGATIVA À PERÍCIA EM DNA

5.1 PRINCÍPIOS

5.1.1 Princípio do Devido e Amplo Processo Legal

82 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível nº 173.580-2/100.

em:

Relator:

Des.

Lúcio

Urbano.

Disponível

<http://www.tex.pro.br/wwwroot/jurisprudencia/apelacao173580.htm>. Acesso em: 05 out. 2010.
83

84 VELOSO, 2002, p. 388.

OLIVEIRA, S. G., 2003, p. 35.

O principio constitucional do amplo e devido processo legal, adverte que, primeiramente, o juiz precisa encontrar subsídios que sejam fortes o suficiente para encorajá-lo a dar fundamentado seguimento na busca processual da verdade biológica do investigante. Depois de analisar um conjunto, mesmo que mínimo de provas, o juiz deve valer-se da verossimilhança entre a alegação parental e a possível conexão fática. 85 O fato é que o exame de DNA passou a ser uma ameaça, mesmo que sutil, ao investigado que se nega a realizá-lo, e tem gerado inúmeras injustiças. Não está sendo buscado o verdadeiro equilíbrio entre o conjunto probatório, dando prioridade à perícia técnica. Neste sentido, dispõe Rolf Madaleno, citando Eduardo Arruda Alvim:

Fugar-se das provas ditas tradicionais, por um apego insustentável ao exame técnico, dispensando-se de coletar indícios de maior segurança de processualidade da ação, é ato judicial que descarta o princípio constitucional do devido e amplo processo legal, pois decisão limitada a esta faixa de idéias acena com um inadmissível tarifamento das provas. 86

Pode ser adotado como exemplo, um caso famoso, que foi julgado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. O referido acórdão reformou a sentença que declarou pai o investigado, simplesmente porque ele não se submeteu ao exame de DNA:

A recorrida afirma ser filha do recorrente, dizendo que este e sua mãe mantiveram prolongado relacionamento amoroso, fato que sustenta ser

Em defesa, o apelante coloca que a mãe da

investigante era prostituta, rnantinha-se pelo sexo, vivendo na "Pensão de D. Luzia", situada na Rua S. Miguel, "ponto da boemia" e "ponto alto da

] As

testemunhas ouvidas (fls. 87/93) afirmam que, na real verdade, a mãe da investigante era prostituta e, por isso, mantinha relacionamento com vários homens, na época da concepção da recorrida. A sentença acolheu o

pedido, fundamentalmente, porque o apelante se negou a submeter-se a

exame de DNA, gerando a presunção da paternidade alegada. A recusa serve para auxiliar na convicção do juiz, mas não pode, decididamente, por

Possível, sem dúvida, a

determinação da paternidade de filho de prostituta pela realização do exame de DNA, neste processo não realizado por recusa do apelante. Direito processual do réu, na investigatória da paternidade, fugar ao exame, sendo de observar-se que, pelo princípio da ampla defesa, a parte não está obrigada a produzir prova em seu desfavor. Ao cabo, concluo inexistir prova suficiente para a declaração da paternidade, máxime pela definitiva prova da exclusividade do relacionamento entre o recorrente e a mãe da recorrida.

si só, arrimar a declaração da paternidade. [

prostituição", onde ela se relacionava com vários homens por noite. [

público e notório. [

[

]

]

]

85 MADALENO, 2004b, p. 164. 86 Ibid., p. 165.

Dou provimento, para julgar improcedente o pedido, invertendo os ônus da sucumbência.

87

Simplesmente abrir mão da investigação tradicional para, sem maiores delongas, obrigar ao investigado a se submeter à perícia genética configura-se num temerário desequilíbrio do princípio acima citado.

5.1.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Autonomia da Vontade

O artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, dispõe que o principio

da dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República. 88 Depois da promulgação da Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana, passou a ocupar um lugar privilegiado na doutrina e a se fazer presente na jurisprudência como instrumento de solução de problemas concretos. 89 Carlos Motta, ao citar Rizzato Nunes afirma que “a dignidade da pessoa humana é principio absoluto”, no entanto ele também não nega que “também o princípio em comento está sujeito à ponderação com outros, pelo menos na situação

de colisão de dignidades de duas ou mais pessoas, a ser resolvida pelo critério da proporcionalidade.” 90

A dignidade da pessoa humana exige que também sejam respeitadas a sua

liberdade e sua vontade. Fala-se agora no principio da autonomia da vontade.

O princípio da autonomia da vontade humana está consagrado no sistema

positivo brasileiro e é uma expressão natural da dignidade da pessoa humana. 91

Neste sentido dispões Carlos Motta, ao citar Maria de Andrade Nery:

a autonomia da vontade, liga-se à vontade real ou psicológica dos sujeitos, no exercício pleno da liberdade própria de sua dignidade humana, que é a liberdade de agir, ou seja, a raiz ou a causa de efeitos jurídicos. Respeita, portanto, à relação entre vontade e declaração e é um desdobramento do

87 MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça, Apelação Cível nº 173.580-2/100.

88 Artigo 1º inciso III, da Constituição Federativa do Brasil de 1988: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, Constituição Federal.).
89

MOTTA, Carlos Dia. Direito Matrimonial e seus princípios jurídicos. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 194.
90

91 DOTTI, René Ariel. O exame de DNA e as garantias do acusado. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro:

Ibid., p. 194.

Forense, 2002, p. 271.

princípio da dignidade da pessoa humana, porque destaca a liberdade de agir da pessoa, sujeito de direitos.

92

Em se tratando da ação de investigação de paternidade, a submissão a perícia em DNA, trata-se de uma espécie de prova que envolve diretamente a pessoa na sua dimensão física e moral. Portanto, só ao investigando cabe a decisão sobre a conveniência ou não de submeter-se ao teste, certo que arcará com os ônus decorrentes da negativa, mas essa é uma questão que cabe unicamente a ele. 93

5.2 NEGATIVA À PERÍCIA EM DNA

O Poder Judiciário vem adotando como pratica comum “ordenar de plano a perícia genética e levar à conseqüência de ser pai por presunção aquele que se nega sem causa justificada à prova pericial, incorrendo em súbita ficta confissão”. 94 No entanto, essa resistência nada mais pode ser do que um mero indício, que logicamente deve ser apreciado pelo julgador em conjunto com as demais provas. O julgamento do Recurso Especial nº 38.451-6/MG interposto em 1994, foi um dos primeiros casos de produção de prova pelo exame de DNA julgados pelo STJ. Os ministros deram provimento por maioria ao recurso. No que tange a perícia genética o Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, manifestou-se da seguinte forma:

A realização de perícia para investigação genética, através dos exames de HLA e DNA, sempre é recomendável, pois permitem ao julgador alcançar o juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza. Porem tal prova não é imprescritível a instrução do feito, nem condição “sine qua non” para um julgamento de procedência de ações investigatórias. 95

Olvidar-se dos demais meios de prova é restringir o direito do acionado de defesa. Quanto ao direito do suposto pai em negar-se a realização da perícia, existem duas fortes correntes. De um lado, considera-se legitima a recusa diante do princípio constitucional da legalidade e do respeito aos direitos e garantias fundamentais do

92 MOTTA, op. cit., p. 198. 93 FRANÇA FILHO, Genival Veloso de. Exame em DNA: meio de prova. Disponível em:

<http://www.portalmedico.org.br/Regional/crmpb/artigos/exam_dna.htm>. Acesso em: 14 out. 2010.

94 MADALENO, 2004a, p. 103. 95 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº 38.451-6/SP. Relator:

Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em: 13 jun. 1994. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&dt_publicacao=22/08/

1994&num_registro=199300247344 >. Acesso em: 10 out. 2010.

cidadão, tais como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a intimidade, a vida privada e a integridade corporal, todos estes garantidos pelo principio da legalidade. 96 Nesta seara, existe uma decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 71.373/RS, a qual teve por finalidade, coibir determinações judiciais que obrigavam o investigado a submeter-se à extração do material genético para realização do exame. Tal recusa, como bem assentado pelos Ministros vencedores Marco Aurélio, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Octavio Gallotti nos respectivos votos, deve ser resolvida através das normas processuais postas à utilização pelos operadores do Direito. Para os defensores dessa corrente, o fato de se realizar um exame mediante violência, tanto física quanto moral, atenta contra toda a estrutura das garantias constitucionais consolidadas nos artigos 1º e 5º da Constituição Federal, juntamente com o fato de que deixar de produzir uma prova ou negar-se a ela é uma prerrogativa do cidadão amparada pelo artigo 333 97 do Código de Processo Civil, que a concebe como uma incumbência ou encargo, e não um dever ou obrigação. Nesta perspectiva sustentas-se que a negativa do investigado não pode, por si só, servir para um reconhecimento de paternidade sem amparo em qualquer outra prova. 98 No outro lado, está a corrente que interpreta a recusa do suposto pai como ilegítima, e defende a compulsividade da realização do exame, com base no direito à verdade biológica, ou à própria identidade biológica do investigante. Para esses doutrinadores o direito que todo ser humano tem de conhecer sua verdadeira origem biológica, está acima do direito à intimidade do investigado, até porque, para eles, o direito à integridade física não é tão absoluto, podendo ser limitado como qualquer outro. 99

96 ALMEIDA, 2001, p. 133. 97 Artigo 333 do Código de Processo Civil Brasileiro: O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (BRASIL, Lei nº 5.869/1973.)

ALMEIDA, 2001, p. 134. 99 MARTINS, José Renato Silva. Recusa a realização do exame de dna na investigação de paternidade: direito à intimidade ou direito à identidade? In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 153.

98

Ainda, para os que se manifestam a favor, outro problema fundamental na recusa é que, em assim agindo, o investigado está infringindo o artigo 339 100 do Código de Processo Civil, que trata do dever de colaboração que todos devem ter com o Poder Judiciário, e está também, frustando o alcance da verdade real. 101 Ademais, é preocupante o fato de se atribuir a pena de paternidade a um individuo que valendo-se de um direito previsto na Constituição Federal, recusa-se a ser submetido ao exame de DNA, sem que o investigante tenha demonstrado um mínimo que seja de veracidade e coerência em suas alegações. 102

5.3 PRESUNÇÃO RELATIVA PELA RECUSA

Em 30 de julho de 2009 o Governo Federal sancionou a Lei nº 12.004/09, alterando a Lei nº 8.560/92 que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do matrimônio. 103 A mudança trazida pela nova Lei havia sido sumulada em 2004, no sentido de reconhecer a presunção de paternidade quando o suposto pai se recusar a se submeter ao exame de DNA, ou a qualquer outro tipo de prova, quando estiver respondendo por processo de investigação de paternidade. 104 A referida Lei introduziu o art. 2º - A e seu parágrafo único, com a seguinte redação:

Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

105

Logo, apenas a recusa do suposto pai a realizar o exame não pode ser suficiente para a declaração da paternidade. O texto de lei acima elucidado, ao

100 Artigo 339 do Código de Processo Civil Brasileiro: Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. (BRASIL, op. cit.
101

ALMEIDA, op. cit., p. 133.
102

OLIVEIRA, S, G. 2003, p. 35.
103

AGORA é lei: recusa em fazer teste de DNA presume paternidade. Sala de notícias do STJ,

em:

<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93003>. Acesso em: 03 out. 2010.

104 Súmula nº 301: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. 2004. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 301. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp>. Acesso em: 03 out. 2010).

Lei nº 12.004/09. (BRASIL. Lei nº 12.004/09, de 29 de julho de 2009. Dispõe sobre a presunção

105

de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético – DNA. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12004.htm> Acesso em: 06 out. 2010).

Brasília:

2009.

Disponível

contrario do que muitos pensam, não cria uma presunção absoluta de paternidade, ele deixa clara a necessidade de analise do contexto probatório. O advogado Marco Túlio Murano, em artigo escrito para o IBDFAM, defende a alteração legislativa alegando que ela veio em boa hora. Quase não se dava atenção aos demais meios de prova, resumindo-se a aplicação da presunção, de forma que aquele que se recusasse a realização do exame seria declarado pai. Para ele, os julgamentos estavam valendo-se da presunção pela recusa para dar celeridade aos processos de investigação de paternidade. Era preciso haver um mínimo de prova para aquele que se recusou a fazer o DNA ser presumido pai da criança, bem como testemunhas de que a mãe da criança teve algum tipo de ligação com o suposto pai, fotografias, correspondências ou e-mails. Enfim, algo que indicasse que o réu poderia, de fato, ser o pai da criança. 106 Já para Zeno Velozo, essa Lei só veio para causar retrocesso e confusão, sendo que a ação de investigação de paternidade, com seus requisitos, legitimados, meios de prova etc., sequer foi tratada na Lei nº 8.560/92, logo não haveria motivo para esta alteração legislativa. Se realmente se fizesse necessária esta intervenção, segundo o autor, o tema estaria melhor situado no nosso próprio Código Civil de 2002. Não haveria motivo para uma nova lei declarar a necessidade de analise de um contexto probatório, porque esse entendimento já está pacificado no STJ. 107 No entanto, para Zeno, essa questão da localização não é o único problema da nova Lei:

Infelizmente, a Lei nº 12.004/2009 não inovou coisa alguma, repetiu o que já está dito, disse o que era sabido e ressabido, e serve, somente para aumentar uma cruel estatística: a de que somos um dos campeões mundiais de produção legislativa, e, paradoxalmente – talvez, por isso, mesmo – de leis que não se cumprem, inúmeras vezes. Em suma: não se deve mexer no que está resolvido e em paz, nem bulir no que se apresenta sereno e quieto.

108

106 GARCIA, 2010. Seguindo essa linha de pensamento, MADALENO, 2010c. “Uma ação judicial promovida para investigar paternidade não reconhecida voluntariamente, traz para as partes nela

envolvidas, uma compreensível perturbação na sua estrutura emocional, desequilibra e interfere no relacionamento conjugal da pessoa investigada, assim como abala o seu núcleo familiar. Na hipótese do indigitado pai já haver falecido, a demanda investigativa dissemina estes mesmos efeitos desagregadores sobre os seus sucessores.”

Uma Lei que podia não ter sido. Disponível em:

<http://professorflaviotartuce.blogspot.com/2009/08/artigo-de-zeno-veloso-sobre-lei.html>. Acesso em: 06 out. 2010.

108 Ibid. No mesmo sentido, DIAS, Maria Berenice. Lei sobre paternidade presumida deixou a

em:

107

VELOSO,

Zeno.

desejar.

Disponível

Além dos problemas acima referidos, ainda tem de ser tratada a questão da prova do relacionamento. Vale salientar que, de fato, na visão de alguns julgadores basta a prova da existência de relacionamento, mesmo que casual, que pode ser o simples “ficar” (apenas um encontro), entre o investigado e a genitora para a declaração de paternidade. Nesta seara, Nancy Andrighi, após enfatizar que a jurisprudência da corte adota o entendimento de que a recusa ao exame de DNA induz apenas presunção relativa, devendo ser adicionadas outras provas produzidas pelo autor, julgou procedente o pedido, conforme fundamentação do acórdão:

A improcedência do pedido, entretanto, foi confirmada ao fundamento de que o autor, ora recorrente, não provou a ocorrência, sequer, do

relacionamento amoroso existente entre sua genitora e o recorrido, à época

a recusa do réu em se sujeitar ao DNA provoca evidente

Segundo, de acordo com o ordenamento

jurídico vigente e o estágio atual de compreensão jurisprudencial sobre o tema, que a mera inversão decorrente da recusa em produzir o DNA não acarreta, automaticamente, a procedência do pedido, porquanto se faz necessária a prova de relacionamento entre a genitora e o investigado.Terceiro, deve compreender que a prova de relacionamento dito amoroso não constitui conditio sine qua non à declaração de paternidade:

basta a prova de relacionamento casual existente entre a genitora e o investigado, esta temperada em consideração aos hábitos sociais, comportamentais e sexuais adotados, que partem do simples 'ficar', relação fugaz, de apenas um encontro,mas que pode garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Neste contexto considerado, em especial a recusa do réu e a prova evidenciada de relacionamento casual entre a genitora e o investigado, deve ser conferido provimento ao recurso especial com fulcro no dissídio, a fim de se julgar procedente o pedido de declaração de paternidade. 109

da concepção. [

]

prejuízo à busca da verdade [

].

<http://www.arpenbrasil.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2647&Itemid=83>.

Acesso em: 06 out. 2010. “De forma absolutamente fora do lugar, a Lei 12.004/09 acrescenta um

artigo à Lei 8.560/92, gerando a presunção de paternidade no caso de o suposto pai se recusar a submeter-se ao exame de DNA. A presunção não é absoluta, pois cabe ser apreciada em conjunto

não se consegue entender a que veio a nova lei. Talvez tivesse a

intenção de autorizar o registro da paternidade no procedimento de averiguação oficiosa da paternidade, que se instaura quando informa genitora, no ato do registro, quem é o genitor. [ ]

Assim, continua tudo na mesma. 109 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Recurso Especial nº 557.365/RO.

em:

com o contexto probatório. [

]

Registro:

<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=2003/01059968&dt_publicacao=03/10/200>

Acesso em: 05 out. 2010.

2003/0105996-8

Disponível

É fato que essa recusa do investigado irá repercutir de uma forma negativa no processo de investigação, já que a prova do DNA assegura um alto grau de eficácia e confiabilidade. 110 Sem dúvidas a aceitação do investigado a realização do exame iria facilitar, que se desvendasse essa tal verdade biológica alegada pelo investigante, que por sua vez, obtendo êxito na ação recebe do Estado-Juiz a declaração de uma paternidade presumida, já que a negativa do suposto pai gera indício do vínculo paternal. 111 No entanto, não há como esquecer que existem direitos indisponíveis envolvidos, que via de regra, exigem que faça-se uma correta analise de todo contexto probatório, já que o reconhecimento de paternidade simplesmente pela recusa do suposto pai, além de violar o principio constitucional da ampla defesa, desconsidera a relativização desta presunção, atribuindo infalibilidade a esta espécie de prova. 112

6 CONCLUSÃO

Neste presente estudo foi traçado o histórico da filiação e da investigação de paternidade, bem como a visão destes institutos frente ao Código Civil de 1916 até os dias de hoje, expressamente abordados no Código Civil de 2002, Constituição de 1988 e Estatuto da Criança e do Adolescente e Lei nº 12.004, de 29 de julho de

2009.

É incontestável, que a investigação de paternidade sofreu uma grande mudança com a evolução da ciência no campo da genética. Sem dúvidas a prova genética do DNA é um importante meio na busca da verdade biológica do indivíduo.

110 AMARAL, Francisco. A prova genética e os direitos humanos. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro:

111

Forense, 2002, p. 109.

ALMEIDA, 2001, p. 137.

112 BASTOS NETO, José Diogo. Exame de DNA e investigação de paternidade: indispensabilidade de prova indiciária. Assessoria de Imprensa. Disponível em:

<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI115413,31047Exame+de+DNA+e+investigacao+de+pat

ernidade+%E2%80%93+indispensabilidade+de>. Acesso em: 06 out. 2010. “Por óbvio, caso inexistam documentos capazes de demonstrar indiciariamente possível paternidade, a exordial não merece indeferimento, nos termos do artigo 282, VI, CPC, devendo, então se estabelecer contraditório, sendo certo, outrossim, que nesta hipótese, a recusa do réu a se submeter ao exame de DNA encontraria respaldo em entendimento pretoriano sumulado e norma legal superveniente.”

Entretanto, não é a única, sendo necessário que o juiz recorra a outros meios de

prova, legalmente admitidos.

No entanto, esta não é a realidade brasileira, já que infelizmente, os

operadores do Direito têm supervalorizado a prova pericial. O que está ocorrendo, é

uma empatia ao investigante que se nega a se submeter à perícia, e isso é

realmente muito perigoso porque se corre o risco de penalizar alguém com a

presunção de paternidade, simplesmente por exercer um direito declarado na

Constituição Federal e que lhe é devido.

Tem sido demonstrado que os testes de DNA não são dotados desta certeza

e segurança absolutas, que os torna incontestáveis. Laboratórios brasileiros

carecem de profissionais qualificados, aparelhamentos, tecnologias renovadas e

mais precisas. È necessário que o Estado intervenha de alguma forma para manter

um controle destes laboratórios, porque o fato de não existir um padrão para a

realização destes testes, bem como a falta de normas para reger esta matéria, deixa

abalada a confiança e a credibilidade que se deve ter nas pericias genéticas

realizadas no Brasil.

Assim sendo, resta demonstrado, que o exame técnico cientifico, embora

decisivo, não pode ser o único meio de prova capaz de firmar a convicção do juiz,

portanto, é de suma importância a analise do contexto probatório. É preciso

discernimento para evitar decisões precipitadas, considerando sempre que, esta

negativa deve ser tida apenas como mais um fator a ser avaliado.

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