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Medida cautelar genrica no prevista en las normas procesales

Es aquella que no se encuentra prevista expresamente en las normas


procesales y que depende del caso concreto, situacin en la que el rgano
jurisdiccional adoptar, siempre a instancia de parte interesada, la medida
precautoria que resulte ms adecuada para asegurar la eficacia de la
pretensin principal reclamada en el proceso.

Adems de las medidas cautelares expresamente previstas por la Nueva Ley


Procesal del Trabajo, puede tambin el juez de trabajo dictar medidas no
previstas expresamente que tambin aseguren de la forma ms adecuada el
cumplimiento de la decisin definitiva.

Segn Marianella Ledesma, la medida cautelar genrica o innominada es la


que puede dictar el juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese
un modo especfico que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella
que no se encasilla o se ubica en los tipos de medidas ya existentes.

Medida cautelar especial de reposicin provisional

Segn el autor Luis Recoba dice: La novedad del artculo 55 de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo es la medida cautelar de reposicin provisional, tienen
como objetivo la ejecucin anticipada de lo que el juez resolver finalmente en
la sentencia. Se trata de que el juez anticipe su fallo por la existencia de una
especial urgencia de tutela y, como es lgico, por la verosimilitud del derecho
invocado por el solicitante.

La medida cautelar de reposicin provisional se sita en el contexto de un


proceso cuya pretensin principal es la reposicin del trabajador ante la justicia
ordinaria, cuando el demandante acredite los requisitos ya estudiados:
apariencia o verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y el
ofrecimiento de contra cautela. El solicitante deber situarse en cualquiera de
los supuestos detallados en los literales a) y b) del artculo 55 de la NLPT,
empero, en ambos casos deber cumplir con el requisito establecido con el
literal c).

En otras palabras, no bastara que el trabajador se situ en alguno de los


supuestos indicados para que se le conceda la medida de reposicin
provisional, si no que siempre deber existir verosimilitud o apariencia de
derecho en su solicitud cautelar. En otras palabras, el trabajador deber
generar la conviccin en el juez de que su despido tuvo como motivo oculto el
haber ocupado un cargo directivo en la organizacin sindical o por su condicin
de discapacitado, etc.

La medida de reposicin provisional es aplicable en todos los casos en los que


la pretensin del demandante consista en la reposicin en su puesto de
labores, no nicamente en los supuestos antes referidos en los que es
especialmente procedente. En el entendido que se trata de una medida
cautelar por la cual el juez anticipa el posible fallo de su sentencia, si estando
vigente la reposicin provisional la sentencia final declara fundada la demanda
interpuesta por el trabajador no ser necesario que se inicie propiamente la
etapa de ejecucin, pues se entender que la sentencia ya ha sido ejecutada.
Por el contrario si la sentencia declara infundada la demanda, la medida
cautelar quedara cancelada de pleno derecho aun cuando aquella sea
impugnada puesto que se ha perdido el requisito esencial de la medida: la
fundabilidad de la pretensin.

Segn el autor Vctor Ral Malca dice: esta medida de reposicin provisional es
aplicable en todos los casos en los que la pretensin del demandante consista
en la reposicin en su puesto de labores, no nicamente en los supuestos
antes referidos en los que es especialmente procedente. La norma no excluye
a los dems supuestos de nulidad de despido, por ejemplo, aquel trabajador
que es despedido por haber participado en una queja o proceso contra el
empleador, siempre que demuestre la verosimilitud de su derecho y cumpla
con los dems requisitos generales para su otorgamiento.
En el entendido que se trata de una medida cautelar por la cual el juez anticipa
el posible fallo de su sentencia, si estando vigente la reposicin provisional la
sentencia final declara fundada la demanda interpuesta por el trabajador no
ser necesario que se inicie propiamente la etapa de ejecucin, la sentencia
declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno
derecho aun cuando aquella sea impugnada, salvo que excepcionalmente el
juez conceda mantener la vigencia de la medida si el trabajador demandante
ofrece contra cautela de naturaleza real o fianza solidaria, y ya no de
naturaleza personal (caucin juratoria).

Segn el autor Cesar Pontriano Rosas dice: No toda pretensin de reposicin


es tramitada en va del proceso abreviado, solo corresponde a aquella que es
planteada como pretensin principal nica. De acuerdo con nuestra legislacin,
el sistema de proteccin reparador contra el despido arbitrario es
eminentemente indemnizatorio, sin embargo, excepcionalmente procede la
reposicin cuando estamos ante el denominado despido nulo. En efecto el
artculo 29 del D.S 003-97-TR de la ley de productividad y competitividad
laboral, y las leyes N 26636(Ley Procesal del Trabajo) y la N27050(Ley
General de la persona con discapacidad), es nulo el despido que tenga por
motivo:

a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales.


b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad.
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante
las autoridades competentes.
d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, o idioma.
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo
de gestacin o dentro de 90 das posteriores al parto. Se presume que el
despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en
este caso la existencia de causa justa para despedir.
f) La discriminacin por ser portador del VIH/SIDA.
g) La discriminacin por ser persona con discapacidad.
En virtud de lo indicado, puede aseverarse que el despido nulo es aquella
forma de proteccin que, por la magnitud del agravio y los derechos que son
vulnerados, ofrece una tutela distinta a la ordinaria y que pretende evitar que se
legitimen actos que abiertamente lesionan derechos fundamentales, tales como
la libertad sindical, el derecho de defensa, el derecho a la igualdad y a no ser
discriminado, y el derecho de la madre trabajadora embarazada a no
discriminada por el estado.

Para la concesin de la mencionada medida de reposicin provisional deben


cumplirse los requisitos ordinarios o comunes a toda medida precautoria
previstos en la normativa procesal civil, debindose sealar al respecto que,
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia
de la decisin definitiva, el juez dicta medida cautelar en la forma solicitada o
en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba
presentada por el demandante, aprecie:

a) La verosimilitud del derecho invocado


b) La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable; y
c) La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin.

No obstante lo sealado, la medida cautelar de reposicin provisional tambin


puede ser ordenada por el rgano jurisdiccional cuando el actor, entindase, el
solicitante de la medida preventiva, cumple con alguno de los requisitos
contemplados en los literales a o b siguientes, y satisface la condicin
contenida en el literal c, que a continuacin detallamos:

a) Que el peticionante de la medida cautelar de reposicin provisional haya


sido al tiempo del despido que sufriera:

Miembro de un sindicato en calidad de dirigente, lo que hara


presumir que el despido tuvo por motivo las eventuales protestas o
reclamos del sindicato, lo que en trminos jurdicos implica la
vulneracin del derecho fundamental a la libertad sindical.

Menor de edad, lo que hara conjeturar una suerte de


aprovechamiento desmedido y arbitrario por parte del empleador, en
la medida que asentara an ms la desigualdad en la relacin
laboral. En este caso, dado que nuestra Constitucin[6] protege
especialmente al menor de edad, se le otorga una proteccin ms
inmediata y eficaz frente al despido injustificado. En esencia, en este
caso nos estamos refiriendo a cuando el menor de edad es vctima
de discriminacin o de la vulneracin de su derecho al debido
proceso.
Madre gestante, lo que hara presumir que la causa del despido
obedece al estado de gestacin de la mujer. Se trata de un caso de
discriminacin determinado. Al igual que en el supuesto anterior,
debido a la especial proteccin que recae sobre la madre gestante,
se busca una solucin inmediata y eficaz frente al acto ilegtimo del
empleador.
Persona con discapacidad, lo que hara deducir que el despido
obedece a una suerte de discriminacin contra el discapacitado, por
creerse equivocadamente que su discapacidad afecta la
productividad del trabajador. Al igual que en los dos casos
inmediatamente anteriores, nuestra Constitucin le concede una
proteccin especial a la persona con discapacidad.

b) Que el peticionante de la medida cautelar de reposicin provisional est


gestionando la formacin de una organizacin sindical, lo que hara
deducir que el despido obedece al hecho de evitarle al empleador
cualquier posible conflicto con tal organizacin.

c) Que el fundamento de la demanda sea verosmil. Aqu no se exige la


certeza del derecho sino nicamente su verosimilitud, o sea, que dicho
derecho revista la apariencia de verdadero. Dicho en otras palabras, no
es menester determinar la certeza de la existencia del derecho a efectos
de decretar una medida cautelar, porque simplemente se formula un
juicio de probabilidad sobre la existencia de tal derecho, sobre la base
de una cognicin no exhaustiva sino sumaria, como corresponde a toda
medida cautelar.

Entonces, se puede acceder a la medida cautelar de reposicin provisional ya


sea en cumplimiento de los requisitos generales para la concesin de una
medida cautelar o, tambin, excepcionalmente, a travs de la acreditacin de
cualquiera de las situaciones a que se ha hecho referencia en los tres ltimos
prrafos anteriores.

Puntualizamos que, en caso de trabarse una medida cautelar de reposicin


provisional y quedar firme la sentencia que acoge la demanda, los efectos de la
medida en mencin se mantienen, dejando, pues, de considerarse como
provisionales, tenindose por cumplido lo ordenado en la sentencia en lo que
se refiere, se entiende, a la reposicin definitiva del trabajador.

Como se aprecia, la traba previa de la citada medida de reposicin provisional,


que representa una especie de medida temporal sobre el fondo, implica que,
una vez firme la sentencia que declara fundada la demanda, se tenga por
ejecutada tal sentencia con la preservacin de los efectos de la aludida
reposicin provisional, que ahora dejan de ser provisionales y se convierten en
definitivos por mandato judicial con autoridad de cosa juzgada.

Es importante precisar que la reposicin provisional no procede en cualquier


caso, solo ser viable cuando la pretensin del actor se encuentre referida a
algn supuesto de despido nulo conforme al artculo 29[7] del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, y el artculo 8 de la Resolucin Ministerial N 376-2008-
TR

Medida cautelar especial de asignacin previsional


Una de las medidas cautelares que recoge expresamente nuestra Nueva Ley
Procesal del Trabajo es la de asignacin provisional, la cual consiste en
concederle anticipada y temporalmente a la parte peticionante una cantidad fija
mensual que no podr exceder del monto de su ltima remuneracin y con
cargo a su compensacin por tiempo de servicios, ello con el objeto de que el
demandante no pueda sufrir un perjuicio irreparable en razn de la no
percepcin de su remuneracin a causa del cese. Cabe precisar que es un
requisito sine qua non para la procedencia de esta medida cautelar que el
solicitante pretenda la reposicin, caso contrario esta medida es inviable.

Es preciso indicar que el artculo 41 de la Ley de Productividad y


Competitividad Laboral seala que en el caso de accin por nulidad del
despido el juez podr, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignacin
provisional y fijar su monto el que no podr exceder de la ltima remuneracin
ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignacin ser pagada
por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensacin por
tiempo de servicios que an conserve en su poder Asimismo, esta norma
indica que si resultara insuficiente, la asignacin ser pagada por el
depositario de la misma hasta agotar el importe del depsito y sus intereses.
Finalmente, dispone que si la sentencia ordena la reposicin, el empleador
restituir el depsito ms los respectivos intereses con cargo a las
remuneraciones cadas a que se refiere el artculo anterior.

Precisamente la Nueva Ley Procesal del Trabajo canaliza este dispositivo, e


incluso lo precisa sealando que la asignacin ser pagada por el empleador
hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensacin por tiempo de
servicios que an conserve en su poder, y que si resultara insuficiente, la
asignacin ser pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe
del depsito y sus intereses.

Cabe recalcar que a diferencia de la Ley N 26636, que permite la asignacin


provisional en cualquier caso de impugnacin del despido o de pago de
beneficios sociales, la Nueva Ley Procesal del Trabajo restringe la utilizacin
de esta medida cautelar solo a los casos en los cuales el solicitante tiene como
pretensin principal la reposicin. Por nuestra parte consideramos que ello es
correcto, pues resultaba ilgico que cuando la pretensin del actor no era la
reposicin y se conceda una medida restitutoria, lo que en buena cuenta se
haca era desnaturalizar la pretensin, ya que exista idoneidad y razonabilidad
de la medida.

La medida cautelar de asignacin provisional es especial y excepcional, por


ello, adems de las caractersticas comunes de toda medida cautelar, reviste
ciertas particularidades que pasamos a notar:

a) Solo procede cuando la pretensin principal es la reposicin, ergo,


cuando el demandante alega la existencia de un despido nulo basado en
cualquiera de las causales contenidas en el artculo 29 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, y el artculo 8 de la Resolucin
Ministerial N 376-2008-TR

b) Su concesin depende del cumplimiento de los requisitos generales o


comunes, pero especialmente de la acreditacin de la verosimilitud del
derecho que pueda hacer el solicitante, esencialmente de que dicha
asignacin le es fundamental para cubrir sus obligaciones alimentarias,
pues de lo contrario podra sufrir un perjuicio irreparable en razn de la no
percepcin de su remuneracin a causa del cese.

c) El monto de la asignacin provisional es fijada por el juez sobre la base


de los medios probatorios aportados por el solicitante; no obstante, en
ningn caso podr sobrepasar la ltima remuneracin percibida por el
demandante. Tratndose de trabajadores que perciban una
remuneracin imprecisa o variable, la remuneracin base ser
determinada en virtud al promedio de la remuneracin percibida en los
seis ltimos meses anteriores al cese.

d) La medida cautelar de asignacin anticipada solo ser ejecutable en la


medida que exista compensacin por tiempo de servicios, y en caso se
ejecute se efectuar con cargo a ella.
e) Solo tendrn derecho a solicitar este tipo de medida cautelar aquellas
personas que tuvieron una relacin laboral de carcter formal, es decir,
aquellas a las cuales se les reconocan sus derechos y beneficios
laborales. Las personas que no tuvieron una relacin de tipo formal, esto
es, a las que no se les reconoci una relacin de trabajo a pesar de que
en la prctica s se configuraba ello, no podrn solicitar esta medida, dado
que es necesario haber gozado de la compensacin por tiempo de
servicios.

Como ya se haba adelantado, si la sentencia definitiva contiene en su parte


resolutiva la condena al empleador demandado referida a reponer al
demandante en el centro de labores, dicho empleador deber restituir el
depsito ms los intereses respectivos. En efecto, si la asignacin anticipada
se ejecut con cargo a la compensacin por tiempo de servicios, ello quiere
que la entidad financiera que acta como depositaria liber los fondos; dejando
constancia en ese acto que la cantidad puesta a disposicin del trabajador
deber ser cubierta por el empleador. Siendo as, al declararse fundada la
demanda, el empleador se encontrar obligado a restituir el depsito ms los
intereses a efectos de no perjudicar el derecho del trabajador.

Adems, si en el fallo se dispone el pago por el empleador de las


remuneraciones devengadas del actor, el empleador demandado deber
cumplir con efectuar el citado pago, pero aqu se tendrn en cuenta las
cantidades recibidas por el demandante como asignacin provisional, las que
debern ser deducidas del monto a pagar por el empleador.

CONCLUSION
La vigencia de las medidas cautelares son necesarias para la existencia de la
tutela jurisdiccional efectiva, desde que aportan eficacia y celeridad al proceso.
La importancia de la celeridad, en el marco del proceso laboral es dramtica
pues la prestacin econmica que demanda puede tener vinculacin con su
propia subsistencia