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RECONOCIMIENTO EN EL PER DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS EN

EL EXTRANJERO

Felipe Osterling Parodi

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RECONOCIMIENTO EN EL PER DE LAUDOS ARBITRALES

DICTADOS EN EL EXTRANJERO

Felipe Osterling Parodi*

Sumario: 1. Introduccin. 2. Dictado de un laudo en el extranjero, su reco-

nocimiento puede ser denegado por las razones previstas en la propia Ley
General de Arbitraje.

1. INTRODUCCIN

La nueva Ley General de Arbitraje peruana que ha entrado en plena

vigencia el 1 de septiembre del presente ao, establece que son laudos
extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del terri-
torio peruano, y que sern reconocidos y ejecutados en el Per tenien-
do en cuenta la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de
Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobada en Nueva York en 1958; o
la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional,
aprobada en Panam en 1975; o cualquier otro tratado sobre reconoci-
miento y ejecucin de laudos arbitrales del cual sea parte el Per.1 La

* Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catli-

ca del Per. Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima y ex Presidente de la
Academia Peruana de Derecho. Socio del Estudio Osterling.
1
Entre ellos la Convencin de Lima de 1878, la Convencin de Montevideo de 1889,
la Convencin de Caracas de 1911, el Cdigo Bustamante o Cdigo de La Habana
de 1928, la Convencin de Montevideo de 1940 y la Convencin Interamericana
de 1979, entre otros tratados multilaterales, adems de numerosos convenios bila-
terales. Tambin cabe mencionar la convencin firmada entre el Per y la Repbli-
ca Popular China en 1994, concerniente a la promocin y proteccin de inversiones
para el caso de conflictos entre el Estado peruano e inversionistas chinos.
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ley peruana agrega que, salvo que las partes hayan pactado algo dis-
tinto, el tratado aplicable ser el ms favorable a la parte que solicite el
reconocimiento y ejecucin de un laudo extranjero.

2. DICTADO DE UN LAUDO EN EL EXTRANJERO, SU RECONOCIMIENTO PUEDE SER

DENEGADO POR LAS RAZONES PREVISTAS EN LA PROPIA LEY GENERAL DE
ARBITRAJE

2.1. Cuando una de las partes en el convenio arbitral estaba afecta-

da por alguna incapacidad, o si el convenio no era vlido en
virtud de la ley al que las partes lo hubieran sometido; o cuando
la parte contra la cual se invoca el laudo no fue debidamente
notificada o no pudo hacer valer sus derechos; o cuando el lau-
do se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbi-
tral o excede sus trminos; o cuando la composicin del tribu-
nal arbitral o las actuaciones arbitrales no se ajustaron al acuer-
do entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, a la ley donde se
realiz el arbitraje; o cuando el laudo no es an obligatorio para
las partes o ha sido anulado o suspendido por una autoridad
judicial competente del pas en el que se ha dictado.

2.2. Cuando el objeto de la controversia no puede ser susceptible de

arbitraje o cuando el laudo es contrario al orden pblico inter-
nacional.

Los casos previstos en el apartado anterior que he reservado con el

2.1 son generalmente materias de sencilla percepcin. Ms complejo,
desde luego, puede ser determinar qu tema no es susceptible de arbi-
traje y cundo el laudo es contrario al orden pblico internacional, a
los que se refiere el apartado 2.2.

En el primer caso de este ltimo apartado, algunas materias, sobre

todo las vinculadas al Derecho de Familia o al Derecho de Sucesiones,
no son susceptibles de arbitraje. Por ejemplo, a nadie puede ocurrrsele
razonablemente someter a arbitraje un caso de filiacin o un caso de
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disolucin del vnculo matrimonial o un caso de desheredacin del

cnyuge. Existen otros casos, sin embargo, en que los temas se han
prestado a debate. Hace un ao patrocin a una empresa en un arbitra-
je contra el Estado relativo a la estabilidad tributaria que se haba pac-
tado en el contrato y a los derechos de reinversin de utilidades, exen-
tos de tributos que correspondan a mi patrocinada. La defensa del
Estado, aunque luego se declar improcedente, se centr enfticamen-
te en el argumento de que un tema de reinversin tributaria no poda
debatirse en un proceso arbitral.

Refiere Guillermo Lohmann, sobre el particular, que es requisito

primario para que pueda instaurarse un proceso arbitral que entre dos
o ms partes haya o pueda haber un conflicto. Mas no cualquier con-
flicto, sino uno con implicancias jurdicas de Derecho Privado y sobre
cuestiones respecto de las cuales dichas partes poseen facultad legal de
decisin y, a la postre, de disposicin. Se requiere, asimismo, que los
sujetos involucrados acuerden que el conflicto sea resuelto o dirimido
por un tercero el rbitro cuyo poder de decisin, como es lgico,
derivar del poder que las partes le han conferido, por lo que deber
entenderse circunscrito solamente a aquellas materias ubicadas den-
tro de la esfera de libre disposicin de las partes.

Conforme lo sealan Fernando Cantuarias y Manuel Diego Aram-

bur, con relacin a los temas o controversias arbitrables, es notorio
que la regla ha querido ser bastante amplia. Una enumeracin siem-
pre sugiere exclusin. Por tanto, cuando se alude a facultad de libre
disposicin ha de entenderse que el legislador ha querido emplear
tales conceptos para traducir lo que es el poder decisorio y la autono-
ma de la voluntad. De este modo, salvo excepciones expresas, todo
aquello que no haya quedado legalmente excluido del mbito disposi-
tivo, como posibilidad de libertad decisoria sobre un bien o derecho;
todo aquello sobre lo que a su vez puede celebrarse una transaccin o
renunciarse, es susceptible de arbitraje.

En este orden de ideas, como afirma Juan Montero Aroca, la dispo-

nibilidad de la materia controvertida resulta determinante para esta-
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blecer su carcter arbitrable. En efecto, debe tenerse presente que el

arbitraje es una institucin jurdica heterocompositiva, en virtud de la
cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes
mediante convenio, resuelve en base a una potestad especfica el con-
flicto intersubjetivo de intereses jurdicos, en caso de ser la materia
susceptible de libre disposicin por las personas afectadas por la dis-
crepancia.

Pero, la materia realmente acuciante en la ejecucin de laudos ex-

pedidos en el extranjero es la referente al orden pblico, llmese inter-
no o internacional.

Para analizar la nocin de orden pblico he revisado, entre otros

tratados, el excelente trabajo de los profesores Delgado y Candela so-
bre el Derecho Internacional Privado.

Dicen all, y con razn, que algn autor afirma que la nocin de
orden pblico constituye el tema ms angustiante de la Teora Gene-
ral del Derecho Internacional Privado, ciencia jurdica estrechamente
vinculada a la ejecucin de laudos dictados en el extranjero para ser
cumplidos en el Per.

El tema es an ms complejo al distinguir entre los conceptos de

orden pblico interno y orden pblico internacional. Un ejemplo. En
el Per el estatuto personal se rige por la ley del domicilio, pero un
extranjero domiciliado en un pas musulmn que permite la poliga-
mia no podra casarse en el Per con una segunda esposa, aunque su
estatuto personal se lo permita, por ser contrario al orden pblico. Sin
embargo, si en el Per se mantuviera la antigua distincin respecto a
las cuotas hereditarias entre hijos legtimos e ilegtimos, el hijo de un
musulmn que contrajo matrimonio con su segunda esposa en el pas
musulmn, tendra que ser considerado como legtimo.

Existe, adems, un antiguo debate para conocer cul es la verdadera

naturaleza jurdica del orden pblico interno. Hay una corriente que
considera que las normas de orden pblico interno no se confunden
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necesariamente con las disposiciones imperativas que persiguen fines

especficos. Se dice que la intervencin del orden pblico concierne
sobre todo al Derecho de Familia y Sucesiones, en tanto que la aplica-
cin de las disposiciones imperativas tiene lugar principalmente en
materia de obligaciones contractuales.

Afirma el profesor Marcial Rubio, sin embargo, que para fijar el

concepto de orden pblico debemos distinguir entre las normas impe-
rativas y las normas dispositivas o supletorias y que, desde esta ptica,
el orden pblico estara conformado por el conjunto de disposiciones
imperativas existentes dentro del sistema positivo y, adems, por los
principios subyacentes a tales normas susceptibles de ser obtenidos
mediante ciertos procedimientos de interpretacin. Rubio se refiere,
para efectuar esta afirmacin, al propio texto del artculo V del Cdigo
Civil, cuando l alude a las leyes que interesan al orden pblico.

Dicen los profesores Delgado y Candela, por su parte, que el estado

de las personas es de orden pblico interno, porque no se pueden dero-
gar por convencin las normas sobre la materia. Pero agregan que no
todo estado de las personas es de orden pblico internacional, porque
esto significara que nunca podra aplicarse la ley extranjera a un do-
miciliado fuera del pas y, en consecuencia, que no existira el estatuto
personal. Dicho en otras palabras, si bien toda norma de orden pblico
internacional lo es tambin de orden pblico interno, no todas las nor-
mas de orden pblico interno requieren ser defendidas por el orden
pblico internacional.

Volviendo a otro ejemplo, en 1860 el divorcio estaba prohibido en

Francia y se le consideraba contrario al orden pblico, en el sentido,
por lo menos, que no poda lograrse en Francia. Sin embargo, la Corte
de Casacin admiti que el extranjero divorciado en el extranjero po-
da volver a casarse en Francia sin que el orden pblico se opusiera.

Existe en fin, aaden los profesores citados, un efecto reflejo que nace
de la jurisprudencia belga en el ao 1922. Se trataba del caso de dos
polacos de religin diferente, uno catlico y el otro judo, que se casaron
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en Blgica. La legislacin polaca de esa poca prohiba el matrimonio

interconfesional, salvo dispensa legal. Esa prohibicin, sin embargo, era
considerada por los belgas contraria al orden pblico, el cual proscriba
toda discriminacin fundada sobre la diferencia de religin. Por eso el
matrimonio se celebr en Blgica sin dispensa. Posteriormente, la pareja
se domicilia en Francia, y all el marido plantea el problema de la invali-
dez del matrimonio por inobservancia de la ley polaca.

No obstante lo borroso que puede ser en algunos casos la institucin

del orden pblico internacional, a esa expresin se alude literalmente,
entre otros textos, en el Cdigo Bustamante o Cdigo de La Habana de
1928, en el artculo 2049 del Cdigo Civil peruano y en el artculo 75 de
la nueva Ley General de Arbitraje que, como antes lo seal, ha empe-
zado a regir plenamente en el Per el da 1 del mes en curso.

En das pasados una distinguida colega vinculada a la Corte Inter-

nacional de Pars me manifestaba, con sorpresa, que en la fecha no
exista ningn caso arbitral de personas naturales o jurdicas peruanas
o extranjeras domiciliadas en el Per ante esa Corte. A m tambin me
caus sorpresa tal afirmacin, porque en el pasado he intervenido como
rbitro internacional en varios casos auspiciados por esa Corte.

El problema, en mi opinin, no se debe al monto de los honorarios

y gastos que demanda un arbitraje internacional, porque ellos con fre-
cuencia son inferiores a los que en el Per exige un arbitraje ad-hoc.
Creo que ello podra obedecer a dos razones: 1) a los problemas deriva-
dos del orden pblico internacional que pudieran surgir en la ejecu-
cin del laudo, y 2) a los trmites originados por el exequatur para
lograr la ejecucin del laudo en el Per, que pueden demorar conside-
rablemente, no obstante las previsiones que consigna sobre la materia
la nueva Ley General de Arbitraje.

Sin embargo, en mi opinin nada justifica que en algunos casos en

que existan intereses multinacionales en juego no se acuda a los cen-
tros internacionales de arbitraje, que suelen constituir una garanta
para un proceso justo y un laudo adecuado.
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Pero, para este caso me parece importante sealar que las partes
deban cuidarse de conocer previamente la ley interna del pas donde se
conducir el arbitraje. Si bien es verdad que la Ley General de Arbitra-
je peruana seala que, en el caso de los arbitrajes internacionales, el
tribunal arbitral decidir la controversia de conformidad con las nor-
mas jurdicas elegidas por las partes como aplicables al fondo del asun-
to, la ley agrega que si las partes no indican las normas jurdicas apli-
cables, el tribunal arbitral decidir las que estime apropiadas.

En este orden de ideas, mi experiencia me ensea que algunas veces

las partes, casi por inercia, convienen que la ley aplicable ser la del
pas donde se conduce el arbitraje, sin conocer cabalmente esta ley. O
la decisin, en caso de que no se sealara la ley aplicable, o en caso de
que no existiera acuerdo entre las partes sobre la ley aplicable, queda-
ra en manos del tribunal, que usualmente es proclive a optar por la
ley donde se desarrolla el arbitraje. Y aqu nuevamente podemos in-
gresar a los problemas a los que antes me refer, vinculados al orden
pblico interno y al orden pblico internacional.

No quiero concluir sin unos comentarios finales.

Menciono, en primer trmino, que el Poder Judicial peruano no tie-

ne mayor jurisprudencia sobre la aplicacin de laudos extranjeros en
el Per. Ello se debe a que el auge de los casos arbitrales en el Per slo
tiene aproximadamente quince aos, y que son pocos los laudos dicta-
dos en el extranjero que han requerido de un exequatur para cumplir-
se en el Per, porque muchas veces la parte vencida en un proceso
arbitral en el extranjero acata, simplemente, dicho laudo, sin necesi-
dad de exequatur alguno.

Sin embargo, vale la pena mencionar tres sentencias. La primera

recada en el Expediente n. 1528-98 que estableci que se presume
que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjero
a las sentencias pronunciadas en el Per. Son materia de reconoci-
miento y ejecucin las sentencias y fallos arbitrales extranjeros. Asi-
mismo, la sentencia dictada en el Expediente n. 384-97-Lima, por la
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Corte Superior de Justicia, la misma que dispuso que el reconoci-

miento en el Per de las resoluciones judiciales y laudos expedidos en
el extranjero no tiene por finalidad el reexamen de lo juzgado o el
anlisis del proceso mismo. El fin ltimo del exequtur es verificar el
cumplimiento formal de los requisitos de homologacin que nuestra
normatividad exige para su concesin. Aqu es relevante destacar que
cuando en esta sentencia se dice que ella se limita a verificar el cumpli-
miento de los aspectos formales, tal expresin podra interpretarse ses-
gadamente en relacin a temas de fondo como el objeto de la contro-
versia o el orden pblico a los que antes alud.

Y algo similar podra haber ocurrido en el ao 2005, y lo pongo en

condicional, en el Expediente n. 323-2005-Lima, en un caso que si-
gui la empresa Energoprojekt Niskograndnja contra El Pacfico Pe-
ruano-Suiza, Compaa de Seguros y Reaseguros, en que la sociedad
demandante solicit a la Corte Superior de Lima el reconocimiento de
un laudo arbitral dictado en Londres y, al otorgarlo dicha Corte, la
compaa de seguros interpuso recurso de casacin, el mismo que fue
declarado improcedente por la Corte Suprema al sealar que ste slo
procede cuando se haya denegado en todo o en parte el reconocimien-
to de un laudo arbitral extranjero.

Finalizo expresando que el arbitraje y, por tanto, la aplicacin de

laudos dictados tanto en el Per como en el extranjero, cada da ad-
quieren mayor firmeza e independencia jurdica, debido no slo al texto
de las leyes de arbitraje que se han ido perfeccionando, sino a la juris-
prudencia que ha venido dictando, tanto la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica como el Tribunal Constitucional, este ltimo en su
sentencia de 28 de febrero de 2006, en la que:

Reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia

para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre
materias de carcter disponible, con independencia jurisdiccional y, por tanto,
sin intervencin de ninguna autoridad administrativa o judicial ordinaria.

Lima, 11 de setiembre de 2008