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Teoria do fato jurdico; plano da


existncia

CAPTULO I - O Fenmeno Jurdico


CAPTULO I
O Fenmeno Jurdico
(uma viso integrada)

1 O homem, a adaptao social e o direito


A vida humana em sociedade, a vida do homem diante de outro
homem ou dos homens, em face dos entrechoques de interesses que,
inevitavelmente, ocorrem, precisa de ser ordenada pela comunidade, a
fim de que essa convivncia seja a mais harmnica possvel. O ser hu-
mano, naturalmente inadaptado ao ambiente em que vive, tanto social
quanto culturalmente, sente a necessidade de adquirir aptides para
sobreviver dentro da sociedade. Essa aquisio de aptides traz como
consequncia a sua adaptao ao meio social, o que se revela atravs dos
comportamentos que o indivduo integra em si, ao longo de sua existn-
cia, alguns adquiridos espontaneamente, instintivamente, outros molda-
dos de forma consciente, muitas vezes at contra a sua prpria vontade,
pelos ensinamentos que a comunidade lhe concede ou impe.
Porque o ambiente social constitui seu habitat mais propcio, o
homem tende, naturalmente, vida em sociedade, isso tambm como
condicionamento decorrente do milenar hbito, que comea a influir
sobre a sua psique desde o momento de seu nascimento, de viver em
comunidade. O ser humano, em situao normal, nasce no seio da fam-
lia o grupo social bsico e a partir da tem incio a moldagem de
suas potencialidades no sentido da convivncia social. A ampliao
gradativa dos crculos sociais em que o homem se v envolvido no de-
senrolar de sua existncia faz crescer, proporcionalmente, o grau de
influncia que a sociedade exerce em sua formao. medida que o
indivduo expande a rea de seu relacionamento com os outros, partici-
pando de grupos maiores, como os companheiros de brincadeiras, a
escola, as congregaes e comunidades religiosas, os clubes, e. g., au-
mentam tambm as presses dos condicionantes sociais que procuram
conduzir a sua personalidade conforme os padres da sociedade.
Os diversos processos de adaptao social como a religio, a
moral, a poltica, a educao, a economia, a cincia, a arte, a moda,

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a etiqueta, o direito so os instrumentos de que se vale a comunidade
para agir sobre o homem, instilando em sua personalidade os valores, as
concepes e os sentimentos que integram e representam a prpria cul-
tura da sociedade em que se encontra inserido. As experincias vivenciais
que o ambiente social lhe proporciona atuam como elementos determi-
nantes de seu comportamento e, em razo delas, o homem aprende a
falar e o que falar, veste-se e sabe como vestir-se, sabe o que comer e
como comer, enfim aprende a comportar-se diante dos outros homens
e da comunidade que condicionou as suas aptides.
O homem (homo sapiens) no um produto simples da natureza, mas
o resultado do convvio com os outros homens. A assembleia fez o homem,
e no o homem a assembleia, j observara Pontes de Miranda. Por isso,
apesar de sua sociabilidade, que adquirida, h nele, sempre, algo de pr
prio, que natural, tipicamente individual e que no se dissolve no social
nem se torna comum aos outros. Assim, no possvel negar que o homem
jamais se despe, por completo, de seus instintos egostas, motivo pelo qual
no se consegue apagar, nem mesmo superar, a sua inclinao, muito na-
tural, de fazer prevalecer os seus interesses quando em confronto com os
de seus semelhantes. Alm disso, todo o arcabouo social, respaldado no
aparato de meios que visam a adapt-lo, no consegue suprimir ou reduzir
o seu livre-arbtrio na escolha de como comportar-se. Parece indiscutvel,
no entanto, que se a cada qual fosse permitido conduzir-se socialmente
como bem lhe aprouvesse, deixando-se governar pelo seu egosmo e
ambio, tendo como medida de ao o seu poder e a fraqueza do outro,
a vida em comunidade seria intolervel e praticamente impossvel o avano
para formas superiores de civilizao. No se poderia, ao menos, consi-
derar sociedade humana um agrupamento dessa ordem1. O jugo social
representado pela atuao no sentido da adaptao aceito como uma
imposio necessria vida social. Por isso mesmo traz como resultante
ineliminvel a possibilidade sempre presente de reao e rebeldia do ho-
mem aos padres traados pela sociedade2. Disso decorre, evidentemente,

1. Vide, a respeito, Bockelmann, The principles of the rule of law, p. 97, e


Bodenheimer, Cincia do direito, p. 190. Indicao bibliogrfica completa no final
da obra.
2. Esse inconformismo do homem adaptao social encontrvel perma-
nentemente em todo o desenrolar da histria e revela, sempre, discordncia com os
padres sociais que lhe so impostos. H momentos em que essa discordncia gera

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a imperiosa exigncia da comunidade de estabelecer normas de conduta
que tenham um carter obrigatrio em decorrncia do qual a sua impo-
sitividade ao homem seja incondicional e independente da adeso das
pessoas3. Essas regras constituem as normas jurdicas que, no seu conjunto,
consubstanciam o direito da comunidade em que elas so vigentes.

reaes que, alcanando nveis paroxsmicos, levam revoluo, com alteraes,


muitas vezes profundas, nos modelos de conduta social.
preciso destacar, porm, que qualquer dessas mudanas jamais conseguiu
eliminar ou neutralizar a exigncia de adaptao; pelo contrrio, nas pocas de maior
ebulio social sempre recrudesce o despotismo e exacerba-se a adaptao social. A
nova ordem em geral necessita de maior fora de imposio para substituir a anterior
e instaurar-se.
Teoricamente, tem havido sugestes no sentido de libertar o homem da tirania
social, que seria representada pelo direito, usado como instrumento de dominao
pelo Estado. O regime anrquico, preconizado por Bakunin e Kropotkin, baseava-se
no pressuposto, inconcilivel com a realidade, de que o homem naturalmente bom
e os males e distores nesse estado de bondade seriam consequncias da corrupo
que as instituies estatais lhe impem. O prprio marxismo se funda, em ltima
anlise, na fico de que o desaparecimento das lutas de classe pelo comunismo
teria como resultante tornar despiciendo o direito e tambm o Estado. Atualmente
mesmo, o Movimento Criticista do Direito, fundado pelo ilustre jurista francs
Michel Miaille (Uma introduo crtica ao direito), de orientao marxista, e outros
ditos contradogmticos refletem essa tendncia contra o direito posto pela socieda-
de e as suas presses sobre o indivduo. O movimento hippie da dcada de 60
exemplo vivo e prtico desse anseio de eliminar o jugo social.
Teoricamente ou na prtica, a verdade histrica, porm, frustra qualquer es-
perana de que a sociedade humana possa prescindir dos instrumentos de adaptao
social, especialmente o direito. Em todos os tempos as transformaes sociais jamais
passaram de metamorfoses, quer dizer, de mudanas de forma, apenas. Quando al-
gum, como os criticistas, prope o abandono da dogmtica jurdica, porque escra-
vizadora do homem pela classe dominante representada pela burguesia, o que na
verdade est propondo, em ltima anlise, a substituio dessa dogmtica por uma
outra que lhe parece mais justa. Eliminar o direito da sociedade impossvel, como
invivel haver um direito no dogmtico, porque, mais do que os outros processos
de atuao da sociedade, consubstancia o elemento de estabilidade e de manuteno
da prpria convivncia social.
3. Os processos de adaptao social, embora se constituam de normas de na-
tureza comportamental, no tm, exceto o direito, o poder de vincular incondicional-
mente as condutas, donde ficarem merc da adeso das pessoas. O direito, diferen-
temente, obrigatrio, e nisso consiste o elemento que o caracteriza e o distingue
dos demais processos de adaptao social. Por isso, por integrar a sua prpria natu-
reza (= substncia), a obrigatoriedade do direito dado que se pe aprioristicamen-
te. Cada norma jurdica de per si retira a sua obrigatoriedade dessa obrigatoriedade

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a priori do direito como processo de adaptao social, embora precise atender, par-
ticularmente, a certos pressupostos de valncia (termo que aqui usamos para evitar
confuso com validade, que, na concepo ponteana e, em geral, na doutrina comum,
define situao do ato jurdico no plano da validade, parte do mundo jurdico em
que se constata se perfeito vlido ou se sofre defeito que o torne invlido
nulo ou anulvel, que, desatendidos, a descaracterizam como jurdica. Chegamos
a usar antes validez, que resolvemos abandonar por se tratar de palavra do idioma
castelhano. Anotamos que os dicionrios consultados registram valncia como pa-
lavra prpria da terminologia da Qumica e da Biologia, que se refere capacidade
de combinao. No entanto, em seu timo, vem do latim valentia, ae, substantivo
apelativo feminino, que significa fora corprea, vigor, robustez, coragem, valentia
(F. R. S. Saraiva, Novssimo dicionrio latino-portugus, 10. ed., Rio de Janeiro-
-Belo Horizonte, Livr. Garnier, 1993). Com esse mesmo sentido que aqui usamos,
encontramo-la empregada, na literatura jurdica nacional, por Lourival Vilanova, em
Causalidade e relao no direito, p. 33 e 103, e Paulo de Barros Carvalho, Curso
de direito tributrio, p. 59, p. ex.). Que pressupostos so estes, no h uniformidade
de respostas. Variam as opinies, segundo a vinculao filosfica de cada um, desde
aquelas, de cunho axiolgico, que os veem refletidos nos valores fundamentais da
juridicidade, quelas dogmticas, que invocam uma norma fundamental, abstrata-
mente posta, portanto de cunho lgico, de que decorreriam todas as outras, quelou-
tras jusnaturalistas, que os concebem como uma consequncia de sua harmonia com
a ordem universal, emanada da natureza e mesmo de Deus, e, finalmente, s socio-
lgicas, que se baseiam na aceitao das normas pela comunidade.
Tambm no h uniformidade quando se trata de saber em que consistiria essa
obrigatoriedade. Para alguns, reside na sano, na coao externa. Enquanto as
normas morais, religiosas, polticas devem ser seguidas e observadas espontanea-
mente, e a coao porventura nelas existente tenha carter psicolgico, interior, as
jurdicas so impostas, inclusive pelo uso de coao externa, atravs de sanes. As
penas do fogo do inferno, para o pecado, ou o sofrimento moral do remorso e da
vergonha, no constituem coao externa ou sano imposta pelo grupo social, di-
retamente, contra o pecado ou o ato imoral, embora no se exclua a possibilidade
do repdio social ostensivo.
Para outros, como Pontes de Miranda, cujo pensamento acompanhamos, a
obrigatoriedade das normas jurdicas resulta de sua incidncia, que, transformando
em fato jurdico o fato que constitui o cerne de seu suporte fctico, subordina s suas
normas as condutas relacionadas quele fato. Nenhuma outra norma de qualquer dos
demais processos de adaptao social tem esta caracterstica de criar fatos especfi-
cos vinculantes das condutas a que dizem respeito. No h fato moral, nem fato
religioso, nem fato poltico etc. com fora vinculativa exterior, seno como meros
eventos sociais. Por isso, a incidncia, por sua eficcia juridicizante, constitui o dado
caracterizador do direito e o distingue dos demais processos de adaptao social. Se
a norma jurdica incide, tem de ser aplicada por quem tenha essa responsabilidade
no organismo social. Se da aplicao resulta sano irrelevante, porque esta
caracterstica de alguns tipos de normas jurdicas, no de todas. Alis as normas
jurdicas de maior significado para a comunidade como as que definem e asse-
guram os direitos fundamentais do homem e do cidado, e os direitos da personali-
dade no contm qualquer sano especfica. Vide adiante Captulo II, crtica s
concepes sancionistas do direito.

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2 O carter necessrio do direito
Parece claro, assim, que a prpria vida social no s impe, como
no pode prescindir da adaptao do homem, motivo por que os proces-
sos de adaptao social, especialmente o direito, so instrumentos indis-
pensveis convivncia inter-humana. O direito como, de resto, todos
os processos de adaptao social , conquanto seja essencial socie-
dade, no no ao homo naturalis, ou seja, ao homem em estado de na-
tureza. O direito essencial ao homem enquanto homo socialis, vale
dizer, ao homem considerado integrante da sociedade. O homem sozinho
no necessita de direito ou de qualquer outra norma de conduta. Por isso,
o direito no est na natureza do ser humano, sendo-lhe estranho e
dispensvel. Somente quando o homem se v diante de outro homem ou
da comunidade e condutas interferem entre si que exsurge a indispen
sabilidade das normas jurdicas, diante da indefectvel possibilidade dos
entrechoques de interesses que conduzem a inevitveis conflitos. Da ser
imperiosa e irremovvel a necessidade que tem a comunidade de manter
sob controle o comportamento de seus integrantes, contendo-lhes as
irracionalidades e traando-lhes normas obrigatrias de conduta, com o
sentido de estabelecer uma certa ordem capaz de obter a coexistncia
pacfica no meio social, com vistas distribuio dos bens da vida.
Por isso, a sociedade humana, conquanto possa prescindir de qua-
se todas as instituies de que se vale para manter-se, no no pode do
direito. O brocardo jurdico ubi societas ibi ius ressalta muito bem esse
carter necessrio da ordem jurdica. O Estado, por exemplo, nem sem-
pre existiu e ainda hoje h grupos que desconhecem as estruturas e os
entes estatais. No se pode dizer, no entanto, que esses grupos no tenham
sido ou no sejam sociedades humanas, embora em estgio embrionrio
ou em desenvolvimento. Todavia, mesmo nessas organizaes sociais
primitivas, onde so mnimas as carncias em relao convivncia de
seus integrantes, j se encontram delineadas normas de adaptao social,
as quais so respeitadas e impostas, at, pelo prprio grupo. Essas normas
que so jurdicas pela impositividade podem ser bastante simples,
mesmo rudimentares, mas nem por isso dispensveis. O seu refinamen-
to e a maior ou menor influncia que exercem sobre a conduta dos homens
dependem, evidentemente, do grau de aperfeioamento cultural, de
evoluo, de cada comunidade. natural que, medida que a sociedade
se desenvolve, se aprimora, e as relaes sociais assumem formas mais
variadas e complexas, as normas jurdicas como as dos demais pro-
cessos de adaptao social passem a ser mais exigentes e a ter uma

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atuao mais intensa. Sejam, porm, rudimentares ou refinadas, elemen-
tares ou complexas, simples ou prolixas, as normas jurdicas so indis-
pensveis e insubstituveis, porque constituem o nico meio hbil e
eficaz de que dispe a sociedade para evitar o caos social e obter uma
coexistncia harmnica entre os seres humanos.

3 Mundo fctico e mundo jurdico


Na sua finalidade de ordenar a conduta humana com vistas dis-
tribuio dos bens da vida, a comunidade jurdica4 valora os fatos e,
atravs das normas jurdicas que adota, erige categoria de fato jurdico
aqueles que tm relevncia para o relacionamento inter-humano.
Explicamos. A vida uma sucesso permanente de fatos. Desde o
nascimento at a morte, com todos os atos que integram a vida, desde a
estrela cadente que risca o cu ao vai-e-vem da onda do mar, tudo o que
nos cerca, fsica ou psiquicamente, so fatos. O mundo mesmo, em que
vemos acontecerem os fatos, a soma de todos os fatos que ocorreram
e o campo em que os fatos futuros se vo dar5.
Adotando um critrio bastante simples, mas de abrangncia total,
aprendido com Lourival Vilanova, possvel classificar os fatos em (a)
eventos e (b) condutas, tendo em sua origem a diferena especfica entre
eles, a saber: (a) eventos so os puros fatos da natureza, aqueles que
acontecem independentemente de atuao humana ou, quando h pre-
sena dessa atuao em sua concreo no mundo, essa resulta, exclusi-
vamente, de sua condio natural, biolgica (como na concepo, no
nascimento, na morte de algum, por exemplo); e (b) conduta, os atos
humanos volitivos ou mesmo avolitivos que no sejam decorrncia
exclusiva de sua natureza animal. Ressaltamos que os vocbulos fato e

4. A expresso comunidade jurdica aqui empregada para designar o grupo


humano, organizado social e politicamente, a quem a ordem internacional reco-
nhece poder autnomo para ditar suas prprias normas de conduta de carter
obrigatrio (= normas jurdicas). Portanto, usado no mesmo sentido de estado
soberano ou outras entidades nacionais que, embora no sejam consideradas es-
tados em sentido prprio, tenham reconhecida autonomia poltica (Autoridade
Palestina, p. ex.). Em estado federal, como o Brasil, o poder de dizer o direito
da Unio, devolvendo esta s unidades intraestatais rgidas que o integram, como
os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios, o poder de editar normas
jurdicas que lhe cabe.
5. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 1, 1.

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evento, aqui, no so empregados com o significado ensinado por Tercio
Sampaio Ferraz Jr. (Introduo ao estudo do direito, p. 274), adotado
por doutrinadores de escol, como Paulo de Barros Carvalho (Direito
tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 85), e. g. Tambm
no guardam relao com o sentido que lhes d Eurico Marcos Diniz de
Santi (Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 111-113).
evidente, porm, que nem todos os fatos mesmo conduta tm
para a vida humana em sociedade o mesmo valor, a mesma importncia.
H fatos inclusive puros eventos da natureza que possuem para os
homens, em suas relaes intersubjetivas, significado fundamental, en-
quanto outros, ou por lhes fugirem ao controle, ou por no lhes acarretarem
vantagens, ou, ainda, por no lhes provocarem o interesse, so tidos como
irrelevantes. Quando, no entanto, o fato interfere, direta ou indiretamente,
no relacionamento inter-humano, afetando, de algum modo, o equilbrio
de posio do homem diante dos outros homens, a comunidade jurdica
sobre ele edita norma que passa a regul-lo, imputando-lhe efeitos que
repercutem no plano da convivncia social. Disto resulta claro que a nor-
ma jurdica atua sobre os fatos relevantes que compem o mundo para
atribuir-lhes a funo de gerar consequncias especficas (= efeitos jurdi
cos) relativamente ao comportamento dos homens no meio social, cons-
tituindo um plus quanto sua natureza peculiar. A norma jurdica, desse
modo, adjetiva os fatos do mundo, conferindo-lhes uma caracterstica que
os torna espcie distinta dentre os demais fatos o ser fato jurdico.
A constatao de que h fatos relevantes, a que a norma jurdica
imputa efeitos no plano do relacionamento inter-humano, e fatos que,
considerados irrelevantes, permanecem sem normatizao, permite dis-
tinguir, dentro do universo dos fatos, que o mundo em geral ou
mundo fctico , um conjunto o mundo jurdico formado apenas
pelos fatos jurdicos. Se ponderarmos que os efeitos jurdicos, desde as
situaes jurdicas simples, como os estados pessoais, s relaes jurdi-
cas de contedo o mais complexo, que se desdobram em mltiplos direi-
tos deveres, pretenses obrigaes, aes e excees, so, exclu

sivamente, imputaes feitas pelos homens a certos fatos da vida atravs
das normas jurdicas, teremos de admitir que a distino, no mundo, entre
o que jurdico e o que no entra no mundo jurdico se reveste de funda-
mental importncia ao trato cientfico do direito. Por falta de ateno aos
dois mundos muitos erros se cometem e, o que mais grave, se priva a
inteligncia humana de entender, intuir e dominar o direito6.

6. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 1, 2.

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Em verdade, somente o fato que esteja regulado por norma jurdi-
ca pode ser considerado um fato jurdico, ou seja, um fato produtor de
direitos, deveres, pretenses, obrigaes ou de qualquer outro efeito
jurdico, por mnimo que seja. As meras relaes de cortesia, por exem-
plo, no criam situaes jurdicas, como a de A poder exigir que seu
vizinho B o cumprimente toda manh, sob pena de ser constrangido a
faz-lo ou punido por no o fazer. Esse mesmo fato de cortesia (etique-
ta), em outras situaes, pode acarretar resultados jurdicos o que
acontece entre os militares, e. g., em que pode ser punido o subordinado
que no prestar continncia ao seu superior porque h uma norma
jurdica que assim estabelece. As relaes de parentesco so outro exem-
plo. No plano jurdico no so todas as relaes de parentesco que im-
portam. Dependendo da situao, as normas jurdicas somente conside-
ram para os fins de direito os parentes at um determinado grau. O pa-
rentesco em grau superior queles previstos pelas normas jurdicas no
produz qualquer efeito jurdico, a despeito de poderem ter relevante
importncia pessoal e mesmo social.
Resulta evidente, assim, a diferena substancial que existe entre
o fctico7, enquanto apenas fctico, e o jurdico, porque somente este
pode ter algum efeito vinculante da conduta humana. O mundo jur-
dico, est claro, se vale dos fatos da vida e, mais que isso, constitu-
do por eles prprios; resulta da atuao (incidncia) da norma jurdica
sobre os fatos, juridicizando-os8, e no representa, por isso, uma de-
corrncia natural dos fatos. Enquanto com os demais fatos seu agru-
pamento em classes tem por elemento referencial dado que lhes
natural (e.g., morte fato biolgico porque se refere vida), os fatos
jurdicos o so pela vontade humana, que, atravs das normas jurdicas,
imputa carter jurdico aos simples fatos da vida, integrantes naturais
de outros mundos. O fato geogrfico da avulso, por exemplo, em face
da repercusso que pode ter na ordem do relacionamento humano,

7. A palavra fctico aqui empregada para designar o no jurdico; no tem


o sentido prprio restrito aos eventos da natureza nem o de oposio ao de conduta
humana (atos).
8. O sistema de proposies da cincia jurdica no se dirige aos fatos, acres-
centamos, sem a mediao das proposies jurdicas que qualificam os fatos. Sem
as proposies normativas do direito positivo, nenhum fato do mundo pertence ao
universo jurdico. Lourival Vilanova, As estruturas lgicas e o sistema do direito
positivo, p. 118.

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com a transferncia da propriedade de uma pessoa para outra sobre a
poro de terra avulsa, tambm fato jurdico pela imputao que
a norma jurdica lhe faz.

4 Logicidade do mundo jurdico


O mundo jurdico, como se v, criao humana e se refere, apenas,
conduta do homem em sua interferncia intersubjetiva; no se desen-
volve, assim, no campo da causalidade fsica, mas, sim, numa ordem de
valncia, no plano do dever-ser. O ser fato jurdico e o produzir efeito
jurdico so situaes que se passam no mundo de nossos pensamentos
e no impem transformaes na ordem do ser. A circunstncia de o
nascimento com vida de um ser humano ser considerado fato jurdico
ao qual se imputa o efeito jurdico de o recm-nascido adquirir a perso-
nalidade civil (= ser pessoa para os fins de direito, ou seja, poder ter
direitos e deveres na ordem civil), no altera em coisa alguma o fato
biolgico do nascimento, como tambm nada acrescenta ou retira ao ser
humano, do ponto de vista fsico. Quando, em decorrncia da escrava-
tura (fato jurdico), o escravo era considerado objeto do direito de pro-
priedade do senhor (efeito jurdico) e no sujeito de direito, em nada
modificava a sua condio de ser humano, igual, na ordem da facticida-
de, do senhor. Hoje, a plena capacidade civil se adquire aos 18 anos;
at 2002, somente aos 21 anos; se amanh, por exemplo, essa idade for
reduzida ou aumentada, tal mudana no afetar o ser do homem; o ter
capacidade ou no para praticar atos da vida jurdica no modifica o
homem sob o aspecto natural.
As mudanas que vemos ocorrer no mundo como defluncia de
fatos jurdicos so, sempre e exclusivamente, de cunho comportamental,
como acontece quando o dono de um imvel transfere a sua posse dire-
ta a outrem, em virtude de um contrato de locao, passando o locatrio
a exercitar sobre ele os atos compatveis com a sua situao jurdica. As
modificaes por que passam as situaes jurdicas jamais implicam
alteraes na natureza mesma dos fatos (a venda, pelo proprietrio, da
safra do coqueiral, no altera o ciclo natural da frutificao), mas, ao
contrrio, as transformaes havidas nas situaes de fato podem deter
minar mutaes nas situaes jurdicas (se o bem mvel consumido
pelo fogo, extingue-se o direito de propriedade).
Tudo isso, porm, somente pode ser considerado se os fatos esto
colocados no mundo jurdico e, para que tal ocorra, preciso ter em mente

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que o fenmeno jurdico9, em toda a sua complexidade, envolve diversos
momentos, interdependentes, a saber: (a) a definio pela norma jurdica
da hiptese fctica considerada relevante para a convivncia humana
(definio normativa hipottica do fato jurdico); (b) a concreo dessa
hiptese no mundo dos fatos; (c) a sua consequente juridicizao por fora
da incidncia da norma e sua entrada como fato jurdico no plano da exis
tncia do mundo do direito; (d) a passagem dos fatos jurdicos lcitos, fun
dados na vontade humana (ato jurdico stricto sensu e negcio jurdico),
pelo plano da validade, onde se verificar se so vlidos, nulos ou anul
veis; (e) a chegada do fato jurdico ao plano da eficcia onde nascem as
situaes jurdicas, simples ou complexas (relaes jurdicas), os direi-
tos deveres, pretenses obrigaes, aes situaes de
acionado, excees situaes de exceptuados, as sanes, os nus e
demais consequncias que constituem o contedo eficacial especfico de
cada fato jurdico10 (vide, no Captulo V, sobre os planos do mundo jurdico).
A compreenso do fenmeno jurdico, evidentemente, no pode
prescindir do domnio das relaes que existem entre as suas diversas
fases, porque cada uma delas dado essencial e, portanto, pressuposto
lgico da outra. Na anlise da juridicidade se constata, com clareza, que,
tanto no sentido ascendente iniciando-se da juridicizao do suporte
fctico, quando surge o fato jurdico, terminal eficcia jurdica como
num sentido descendente partindo-se da eficcia at encontrar a sua
fonte, o fato jurdico os degraus por que se tem de passar so sempre
os mesmos, irremovveis e ineliminveis. H entre eles, evidentemente,
uma relao implicacional, motivo pelo qual toda vez que esse relacio-
namento desconsiderado, eliminando-se ou desconhecendo-se algum
de seus estgios, compromete-se a correo no trato dos assuntos jur-
dicos e se cria uma viso distorcida da realidade jurdica.

5 Direito e realidade
De tudo o que dissemos, possvel pensar que o fenmeno jurdi-
co seria alguma coisa abstrata, de pura lgica, que no se realizaria no
plano dos fatos concretos. Isso, no entanto, no verdadeiro. Explicamos.

9. Vide, adiante, a questo das dimenses do fenmeno jurdico.


10. preciso destacar que a questo da juridicidade, aqui, est sendo tratada
no plano da Teoria Geral do Direito, portanto analisada luz da dogmtica jurdica,
na dimenso normativa.

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A comunidade jurdica, quando, tomando os fatos sociais a res-
peito deles edita normas jurdicas, o faz com o objetivo de que a con-
duta por elas prevista seja adotada por aquelas pessoas a quem a norma
se destina. Na verdade, a norma jurdica enquanto considerada em si,
como um comando da sociedade, no deixa de ser algo abstrato, mas
que se refere a alguma coisa concreta (os fatos) que, se ocorrer, deve-
r produzir determinada consequncia no campo do relacionamento
inter-humano (= efeito jurdico). Quando dizemos que a norma jurdica
em si algo abstrato, queremos destacar que ela consubstancia a pre-
viso de uma hiptese em que se estima a ocorrncia de certa situao
fctica. Nada impede, porm, que os fatos por ela previstos jamais se
concretizem no mundo e, em decorrncia, as consequncias jurdicas
a eles imputadas (eficcia jurdica) nunca viro a realizar-se. Isso, no
entanto, raro, rarssimo, podemos mesmo dizer. De ordinrio, a norma
jurdica se realiza no mundo social pela concreo do seu suporte
fctico (= ocorrncia dos fatos previstos) e pelo comportamento social
de acordo com os seus ditames (= realizao das consequncias).
Quando o devedor paga a sua dvida no vencimento, est realizando o
comportamento prescrito pela norma do Cdigo Civil segundo a qual
o devedor deve cumprir a sua obrigao no tempo, lugar e forma con-
vencionados. Se, ao contrrio, descumpre a sua obrigao, desatende
norma, que, nem por isso, deixar de realizar-se. Mesmo contra a
vontade do devedor, foradamente, a norma poder ser aplicada pela
comunidade por intermdio de seus rgos encarregados de cumprir os
comandos jurdicos.
Se considerarmos que normas jurdicas regulam a vida do homem
desde a sua concepo, quando ressalvam os direitos do nascituro, e
mesmo antes, quando permitem e protegem a doao e o legado prole
eventual de pessoa certa (nondum conceptus), at alm de sua morte; se
atentarmos para que os mais simples atos do dia a dia, como tomar um
nibus, entrar e sair livremente de casa, plantar uma rvore, consumir
um cigarro, tm sempre um contedo jurdico, chegaremos evidncia
de que muito mais se cumpre do que se descumpre o direito. Essa reali-
zao do direito , no mais das vezes, inconsciente, at. Cumpre-se e
aplica-se a norma jurdica sem que se tenha a inteno ou a vontade,
talvez nem mesmo a conscincia, de cumpri-la e aplic-la.
evidente que as normas jurdicas no so feitas para ser des
cumpridas. Mas, claro, tambm, que sendo uma imposio da comu-
nidade ao homem sempre possvel e comum o seu descumprimento. A

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conduta individual infringente do direito, no entanto, no retira legiti-
midade s suas normas, desde que o grupo social, considerado no seu
todo, as aceite e as imponha pelos meios e instrumentos que cria para
assegurar, inclusive foradamente, a sua realizao, e atendam, elas, aos
pressupostos gerais de legitimidade, especialmente.
A realidade do direito, a sua efetividade no meio social11, desse
modo, revela-se na coincidncia do comportamento social com os mo-
delos e padres traados pelas normas jurdicas (= efetividade da norma
jurdica). Como se v, as normas do direito (por consequncia o prprio
direito), embora abstratamente formuladas, tornam-se realidade no meio
social, materializando-se nas condutas por elas prescritas. Pela sua atua
o no ambiente social, adaptando a conduta humana, diz-se que o direito
um fato social.

6 As dimenses do fenmeno jurdico


Como procuramos deixar claro, a norma jurdica constitui um
modelo de conduta humana querida pela comunidade jurdica, como
resultado da valorao dos fatos sociais, com a finalidade de obter a
adaptao dos homens a uma convivncia harmnica, com vistas dis-
tribuio dos bens da vida. Analisando os elementos desse conceito,
chegaremos concluso de que o fenmeno jurdico, na sua inteireza,
desenvolve-se em trs dimenses, a saber:
(a) Dimenso poltica, na qual a comunidade jurdica valora os fatos
da vida e, quando os considera relevantes em face de sua interferncia

11. Com a expresso efetividade da norma jurdica procuramos definir a si-


tuao em que a comunidade se comporta de acordo com o modelo de conduta
traado pela norma jurdica; quer dizer: a norma jurdica aceita e aplicada pelos
seus destinatrios. Os juristas costumam empregar outras expresses. Kelsen, por
exemplo, usa o termo eficcia da norma (Teoria pura do direito, v. I, p. 20); tambm
Bobbio (Teoria della norma giuridica, p. 36-37).
Essa expresso, porm, enseja confuso com outras como eficcia normativa
(at a 11 edio, empregvamos, fiis terminologia ponteana, a expresso eficcia
legal, para definir a incidncia sobre o suporte fctico. A partir da 12 edio passa-
mos a empregar a expresso eficcia normativa por nos parecer mais abrangente e,
portanto, mais adequada a definir o fenmeno) e eficcia jurdica (= efeitos produ-
zidos pelos fatos jurdicos), por exemplo. Da a nossa preferncia por efetividade,
que, por sinal, vocbulo largamente empregado no direito internacional pblico no
sentido em que usamos.

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no relacionamento inter-humano, com a possibilidade de gerar conflitos,
edita norma na qual, ao definir como as pessoas devem se comportar
diante deles, passa a regul-los em suas consequncias no plano jur-
dico. Nessa dimenso a comunidade jurdica decide sobre a norma
jurdica, vale dizer, revela a norma jurdica, que, em rigor, j existe no
meio social como integrante dos valores sociais e de outros processos
de adaptao social12.
Essa a dimenso axiolgica do direito, porque nela atuam, como
elementos-guias, os valores jurdicos. Com efeito, na revelao da nor-
ma jurdica a ocasio em que a comunidade jurdica, por seus rgos
competentes, estima a relevncia dos fatos segundo os valores fundamen-
tais da juridicidade e aqueles outros que encarnam o prprio esprito do
povo, suas tradies, seus costumes, sua conscincia cvica: os valores
culturais da sociedade. Adotada a norma jurdica, instaura-se a
(b) Dimenso normativa. Aqui o direito passa a ser tratado, apenas,
em razo de seus comandos consubstanciados nas normas jurdicas, tais
como postas no mundo, despregadas do legislador, na sua pura expresso
normativa. Sob essa perspectiva, a norma jurdica, atravs da incidncia
sobre o suporte fctico, atua independentemente da adeso das pessoas
e se realiza no mundo, subordinando aos seus ditames a conduta humana
considerada no campo das relaes sociais. Essa dimenso tem carter
dogmtico. A norma jurdica vista como dogma em sua abstrao l-
gica. A juridicidade tratada aqui como ordem de valncia, sem vincu-
lao imediata e direta sua realizao no plano das realidades sociais.
Somente importa, assim, se existe uma norma regularmente posta
e vigente que, s por isso, obrigatria, independentemente da circuns-
tncia de sua efetivao no meio social pela conduta humana coinciden-
te com suas determinaes.
Finalmente,
(c) A dimenso sociolgica. A regra jurdica somente se realiza
quando, alm da colorao, que resulta da incidncia, os fatos ficam

12. Em verdade, poucas so as normas jurdicas criadas, originalmente, na


rea do direito. Em geral, o contedo das normas jurdicas produto de normas de
outros processos de adaptao social, de modo que, a nosso ver, so eles as fontes
materiais do direito (= onde o direito busca o contedo de suas normas). Por isso,
falamos em revelao das normas jurdicas, pois j existem, quase sempre, no meio
social, embora sem juridicidade, que somente lhes pode ser atribuda pela comuni-
dade jurdica em sua atividade axiolgica.

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efetivamente subordinados a ela13. Na verdade, a perfeita realizao do
direito implica a subordinao dos fatos da vida norma jurdica que os
previu e regulou. Desde quando essa subordinao seja defeituosa, por
no coincidirem a aplicao e a incidncia, ter-se- evidente imperfeio
na organizao jurdica da sociedade, porque este o elemento que serve
para medir o grau de perfeio do grupo social, no tocante ao traamen-
to jurdico14. Se h descompasso entre a incidncia que se d no
mundo de nossos pensamentos, por isso impossvel de ser modificada em
sua veracidade e a aplicao que ato humano exteriorizado, vida
humana objetivada , demonstra-se que ou os valores que impregnam a
realidade social no esto consubstanciados nas normas prescritas, e ento
essas no representam com fidelidade os sentimentos da comunidade, ou
o aparelhamento responsvel pela realizao do direito insatisfatrio.
Essa, pois, uma viso que relaciona a norma jurdica efetiva
atuao no mundo social, portanto uma viso sociolgica do direito. Para
o normativismo, o direito h de se realizar obrigatoriamente pela s
vigncia das normas jurdicas. Enquanto permanece em vigor o que
quer dizer: enquanto outra norma jurdica no a revogar , a norma
jurdica vincula as condutas, e se as pessoas no se comportam segundo
os seus comandos existe apenas infrao, que em nada afeta o ser da
norma jurdica. H, inclusive, quem sustente que a norma jurdica um
dever-ser precisamente porque se estima a possibilidade de no se rea-
lizar pela conduta contrria das pessoas, sem que perca, com isso, a sua
vigncia. Essa ptica, porm, parece-nos mope e irreal. Esconde-se, no
abstrato da norma, o real da oposio a ela.
claro que no a simples infrao individual da norma que a faz
em descompasso com a realidade social. A reao do homem adaptao
social, quando lhe contrarie os interesses, e a discordncia de alguns reve-
lada no comportamento contrrio norma no constituem situaes inco-
muns e, por isso, devem ser consideradas segundo seu exato significado
de exerccio do livre-arbtrio do homem na escolha de sua conduta. Mas
se essa discordncia se manifesta pela hostilidade comunitria ao comando
normativo, insistindo o grupo em se comportar de modo diferente do pres-
crito, evidente que essa norma no pode prevalecer. Embora do ponto de
vista do dogmatismo esteja em vigor, de fato uma norma sem vigncia.

13. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 14, 1.


14. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 15, 1.

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7 Uma viso integrada do fenmeno jurdico
Por uma questo de posicionamento doutrinrio (monista), comum
o trato do fenmeno jurdico sob uma determinada dimenso, apenas.
Os normativistas, positivistas e relativistas, principalmente, costumam
tratar do direito, exclusivamente, sob o ngulo da norma jurdica posta.
A proposta de Hans Kelsen de escoimar a Cincia Jurdica de qualquer
ingerncia axiolgica e sociolgica conseguiu, sem sombra de dvida,
uma expressiva adeso dos juristas. Essa posio, no entanto, com a
nfase dada nos ltimos tempos aos problemas filosficos que envolvem
o direito, especialmente queles referentes aos fundamentos da ordem
jurdica relacionados questo dos valores e do consentimento social,
vem sendo revista e criticada. No resta dvida de que a concepo de
um direito puro, em que apenas as normas jurdicas postas pela autori-
dade competente, segundo os procedimentos de produo de normas
jurdicas, tm significado, teria de prosperar, notadamente pelo apoio
que, mesmo sem inteno, d ao poder estatal, pois que justifica e fun-
damenta a exigncia de subordinao social ao imperativo das normas.
O abuso do poder do Estado respaldado pela invocao do princpio
de que todos so obrigados a cumprir a lei15, seja ela qual for, levou a

15. O princpio jurdico segundo o qual ningum obrigado a fazer ou deixar


de fazer alguma coisa seno em virtude de lei foi concebido como uma garantia do
sdito (o indivduo) contra o absolutismo do prncipe (o Estado), e nessa condio
est posto no art. 5, II, da Constituio Federal brasileira. Na verdade, a submisso
de todos, at do Estado, lei teve o sentido de evitar que o indivduo ficasse mer-
c dos humores do governante, conforme acontecia no Estado absolutista. A defini-
o legal do que seja direito de uma comunidade positivismo jurdico , hoje
bastante discutida em seus mritos e contestada em sua excelncia com o argumen-
to de que permite a imposio abusiva, pelo Estado, do direito aos governados, in-
dependentemente e at contra as suas convenincias, possibilitando o direito in-
-justo, tem, na verdade, um significado bem mais profundo e diferente. Se, utilizan-
do-se dele, o Estado abusa, isso constitui uma deformao e no a face real da
questo. O que, em essncia, se pretendeu com o positivismo foi retirar do rei o
poder de ditar livremente as normas jurdicas e de faz-lo submisso ao direito, bem
assim tornar certa a ordem jurdica, fazer certo o direito. Positivado em lei, que
pode ser conhecida de todos, d-se maior estabilidade ao direito e protege-se o ci-
dado contra a tirania, ou, pelo menos, se reduzem os meios de exerc-la. A exacer-
bao do positivismo jurdico, no entanto, terminou por criar um outro absolutismo,
to nocivo quanto o real que se queria abolir definitivamente: o absolutismo legal.
E esse absolutismo legal tem propiciado abusos por parte do poder contra o
homem, porque, como j notara Auguste Comte, labsolu dans la thorie conduit
ncessairement a larbitraire dans la pratique (Sistme de politique positive, v. IV, p. 102).

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humanidade a situaes extremamente dolorosas e calamitosas, como a
experincia nazista. E foi precisamente essa amarga experincia que
estimulou a reao da Cincia ao puro normativismo16. A partir da se
passou a questionar se no h, no direito, algo mais profundo e arraigado
ao sentido de homem e civilizao do que os simples comandos do poder:
os valores fundamentais da juridicidade; tambm, seria possvel reconhe-
cer ao poder poltico o arbtrio de impor comunidade normas com as
quais ela no se conforma por no se coadunarem ao seu esprito?
Por outro lado, a sociologia, que v o direito apenas como fato
social, vale dizer, como conduta efetiva (que se costuma dizer eficaz)
da sociedade em relao s normas, pretende desconhecer uma reali-
dade a realidade normativa que, muitas vezes por criao do
esprito humano, consegue adaptar o homem a um padro de conduta
concebido abstratamente17.
Do mesmo modo, deforma o fenmeno jurdico a perspectiva que
queira ver nele, apenas, a realizao de valores. Os valores so funda-
mento, mas no constituem s por si o prprio direito.
Em nosso entender, a compreenso do fenmeno jurdico, em sua
integralidade, no pode prescindir da viso em conjunto das trs dimen-
ses a que nos referimos. Os valores, enquanto apenas considerados
em si, portanto, quando ainda no traduzidos em normas jurdicas, no
tm qualquer efeito vinculante da conduta social. A conduta social en
quanto no consubstanciada em uma norma tambm no pode ser con
siderada jurdica, uma vez que no produzir o surgimento de relaes
jurdicas, com seu contedo de direitos
deveres, pretenses obriga

es, aes situaes de acionado, excees situaes de excep-
tuados. A norma jurdica, por sua vez, que no revele os valores sociais

16. Vide, por exemplo, os trabalhos de Radbruch, Eberhard Schmidt e H. Welzel,


na coletnea Derecho injusto y derecho nulo, e o clebre discurso de Radbruch
proferido durante sua reintegrao na Universidade de Heidelberg, denominado
Cinco minutos de filosofia do direito, publicado, como apndice, na edio portu
guesa de sua Filosofia do direito, v. 2.
17. Apesar de ponderosas opinies em contrrio, no possvel negar s
normas jurdicas uma funo educativa, em decorrncia da qual os padres de con-
duta de uma comunidade podem mudar. As normas promocionais, como as nomeia
Bobbio, tm a misso de criar, pela premiao, estmulos a novos comportamentos.
Tambm atravs da punio, condutas algumas vezes consideradas comuns so
abandonadas, dando margem a comportamentos segundo o sentido que a sano quis
obter. Por isso, entendemos ser necessrio levar em considerao o fato de ocorrerem
mudanas comportamentais como decorrncia da atuao das normas jurdicas,
portanto da adaptao do homem imposta pela comunidade.

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ou contrarie os valores fundamentais da juridicidade (paz social, bem
comum, justia, ordem, segurana) ou a natureza das coisas, ou, ainda,
que no obtenha a adeso da comunidade, no poder ser considerada
uma norma jurdica na verdadeira acepo do termo. Desse modo, pa-
rece imperioso que o direito deve ser sempre analisado sob o trplice
aspecto dos valores, da norma e do fato, para que assim se possa ter uma
ordem jurdica que, efetivamente, se realize no meio social, mesmo
porque no se consegue jamais um isolamento completo nessas atitudes
monistas. Exemplo ilustre dessa impossibilidade nos foi dado pelo pr-
prio Hans Kelsen. Apesar de todo o seu esforo para purificar o direito,
no conseguiu furtar-se a imiscuir questo sociolgica quando relacionou
a eficcia do direito ao efetivo comportamento social, em um mnimo
que seja, segundo os ditames da norma18.

8 Corte epistemolgico
possvel, contudo, por uma questo metodolgica no doutri-
nria , tratar o fenmeno jurdico somente sob uma de suas dimenses,
desde que, porm, no se esquea de que o corte epistemolgico que tal
atitude representa no envolve uma excluso dos outros aspectos da
juridicidade. H mesmo ramos da Cincia que se especializam em cada
um deles. A Poltica Jurislativa (comumente chamada Legislativa)19, to
desprezada entre ns, ramo da Cincia Positiva do Direito dedicado
dimenso poltica, de revelao das normas jurdicas. A Teoria Geral do
Direito e as Cincias Dogmticas estudam o direito como norma, por-
tanto cuidam da sua dimenso normativa, enquanto a Sociologia Jurdi-
ca ou Sociologia do Direito constitui a parte da Cincia Positiva do
Direito no da Sociologia Geral, como querem alguns que exami-
na o direito na realidade social de sua realizao.
Neste trabalho, propusemo-nos a estudar o fato jurdico sob o ngulo
especfico da Teoria Geral do Direito. Por esse motivo, devemos desen-
volv-lo na dimenso normativa. Nesse particular, devemos a Pontes de
Miranda, sem sombra de dvida, a mais percuciente anlise do direito.
E baseado em suas lies, principalmente, que procuraremos examinar,
fase a fase, a fenomenologia da juridicidade.

18. Teoria pura do direito, v. I, p. 20.


19. Preferimos a expresso jurislativa por ser mais abrangente, porque se
refere no somente lei (legis + lativa), mas ao direito (jus) sob todas as suas ma-
nifestaes (que no se limitam lei em suas vrias formas de expresso: constitui-
o, lei complementar, lei ordinria, lei orgnica, decreto-lei etc.), como os costumes.

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