Agosto 2015

Ao 2 Volumen 14

DERECHO
PROCESAL PENAL
 Actualidad
rea
Penal Derecho
Derecho procesal
procesal penal penal
Contenido
Ronald Cristian Reymundo Prieto: La Ley Stalker - D. L. N. 1182: Anlisis y reflexiones
DOCTRINA PRCTICA
desde la ptica del Derecho penal constitucional
234
Fredy Valenzuela Ylizarbe: Cul es la oportunidad para presentar la recusacin en
DOCTRINA PRCTICA
segunda instancia? 258
ANLISIS Omar Levi Rosillo Snchez: Efectos de la nulidad de la sentencia condenatoria en la
JURISPRUDENCIAL prolongacin de la prisin preventiva dictada en ejecucin de sentencia 268
ANLISIS Benji Espinoza Ramos: La Corte Suprema puede absolver pese a que el acusado se
JURISPRUDENCIAL conform con la acusacin: comentarios al R. N. 1318-2011 Ayacucho 282
CONSULTA N. 1: Cules son los supuestos de procedencia de la accin de prdida
NOS PREGUNTAN Y
de dominio? 288
CONTESTAMOS
CONSULTA N. 2: En qu casos procede la detencin domiciliaria? 289
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
Presuncin de inocencia (R. N. N. 71-2015 Lima Sur) 290
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
La prueba indiciaria (R.N. N. 3298-2014 Lima) 294

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

La Ley Stalker-D. L. N. 1182: Anlisis y

reflexiones desde la ptica del Derecho penal
constitucional
Ronald Cristian Reymundo Prieto
Fiscal Adjunto Superior (T)-Primera Fiscala Superior Nacional Especializada
en Delitos de Corrupcin de Funcionarios-Competencia Nacional

1. Cuestiones preliminares
2. Aspectos conceptuales
2.1. Localizacin
2.2. Geolocalizacin
SUMARIO

2.3. Criminalidad organizada

2.4. Telecomunicaciones
3. Anlisis del Decreto Legislativo N. 1182
3.1. Artculos que vulneran el principio de jerarqua normativa y el prin-
cipio de separacin de poderes
4. Marco normativo internacional vulnerado
5. Conclusiones
6. Bibliografa

234 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015


1. Cuestiones preliminares
El Congrego de la Repblica, de
conformidad a lo previsto en el artculo
104 de la Constitucin Poltica del Per,
tiene la potestad de delegar al Poder
Ejecutivo la facultad de legislar. Muestra
de ello, el 01 de julio del presente ao,
el Congreso de la Repblica mediante la
Ley N. 30336 ha delegado en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar en ma-
teria de fortalecimiento de la seguridad
ciudadana, lucha contra la delincuencia
y el crimen organizado, por un plazo de
noventa das calendario.
Dentro de las materias de delegacin
de facultades legislativas, en el literal d)
del artculo 2, de la mencionada ley, se
seala taxativamente:
En el marco de la delegacin de facultades
a la que se refiere el artculo 1 de la presente
Ley, el Poder Ejecutivo est facultado para
legislar sobre la siguientes materias: [...]
d) Potenciar la capacidad operativa, la or-
ganizacin, el servicio policial y el rgimen
disciplinario de la Polica Nacional del
Per [...].
El Poder Ejecutivo, frente a esta
facultad legislativa delegada, con fecha
27 de julio del ao en curso, promulga
el D. L. N. 1182, que regula el uso de
los datos derivados de las telecomunica-
ciones para la identificacin, localizacin
y geolocalizacin de equipos de comuni-
cacin, en la lucha contra la delincuencia
y el crimen organizado; sealando como
objeto, fortalecer las acciones de pre-
vencin, investigacin y combate de la
delincuencia comn y el crimen organi-
zado, a travs del uso de tecnologas de la
Volumen 14 Agosto 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
El autor trae a colacin un tema actual en la lu-
cha contra la criminalidad organizada, el cual es,
el uso de los datos derivados de las telecomuni-
caciones con fines de identificacin, localizacin
y geolocalizacin de equipos de comunicacin,
a fin de determinar si el D. L. N. 1182 vulnera
o no los principios de jerarqua normativa y de
separacin de poderes en el marco de la activi-
dad del Ministerio Pblico y del Poder Judicial.
Para lo cual, en primer lugar, define los trminos
identificacin, localizacin, geolocalizacin y
telecomunicaciones, e identifica la naturaleza
jurdica de la criminalidad organizada. Acto
seguido, analiza detenidamente las funciones
que la Constitucin y el Cdigo Procesal
Penal prevn tanto para el agente persecutor
del delito como para la PNP. Ms adelante,
precisa que el mencionado decreto vulnera los
principios rectores de nuestro vigente sistema
procesal penal, puesto que, se prev que labor
que ejecuta el juez de garantas a mrito de la
solicitud del MP, sea reservada o confidencial.
As, el autor considera que las vulneraciones de
carcter constitucional que trae consigo el D. L.
N. 1182, transgreden, de igual forma, normas
del derecho internacional como la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
CONTEXTO NORMATIVO
Convencin Americana de Derechos
Humanos: Arts. 1 y 2.
Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969: Arts. 15, 26 y 27.
Constitucin Poltica del Per: Arts. 3, 38,
43, 45, 51, 55, 104 y 159.
Ttulo Preliminar del C.P.P.: IV y IX.
Cdigo Procesal Penal: Arts. 61, 67, 68,
230, 231 y 330.
Decreto Legislativo N. 1182: Arts. 2, 3,
4, 5 y 6.
PALABRAS CLAVE
Geolocalizacin / Actos urgentes o inaplazables /
Limitacin de derechos / Jerarqua Normativa /
Separacin de Poderes.
Actualidad Penal 235
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
informacin y comunicaciones por parte
de la Polica Nacional del Per, y como
finalidad, regular el acceso de la unidad
especializada de la Polica Nacional del
Per en casos de flagrancia delictiva, a ltica criminal, debe tener en cuenta la
la localizacin o geolocalizacin de tel- operatividad y eficacia de la Convencin
fonos mviles o dispositivos electrnicos
de naturaleza similar.
SABA USTED QUE?
El pesquisa o instructor a cargo de
las investigaciones policiales, en las
cuales intervenga y seden los presu-
puestos sealados en el artculo 3 del
D. L. N. 1182 (flagrancia, pena y
medio necesario), puede requerir
en forma unilateral e inmediata a
la Unidad Especializada de la Poli-
ca Nacional del Per, que peticione
ante los concesionarios de los servi-
cios pblicos de telecomunicaciones
o entidades pblicas afines, a efectos
de que brinden los datos de localiza-
cin o geolocalizacin.
Al respecto cabe enfatizar que, si convencionalidad.
bien es cierto, hoy en da la delincuencia
y la criminalidad organizada se estn 2. Alcances conceptuales
convirtiendo en un mal endmico a
nivel nacional e internacional, causan-
do inestabilidad poltica, econmica y
social en todos los niveles, no por ello se
debe de recurrir al derecho penal como
una suerte de alivio para calmar estos
males; pues existen otros medios de
control social que seran ms efectivos
para poder coadyuvar a prevenir, com-
batir y porque no decirlo erradicar la
delincuencia, pues solo se debe recurrir
al control penal como ultima ratio, es
236 Instituto Pacfico
decir, para sancionar aquellas conductas
que realmente han lesionado bienes
jurdicos.
Todo Estado, al determinar su po-
Americana sobre Derechos Humanos
y, en general, de los instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos, la
cual est condicionada a que los Estados
adopten las medidas necesarias para
cumplir y hacer cumplir los derechos
protegidos. En este sentido, tribunales
muy relevantes de la regin han ido mu-
cho ms all de seguir a la Corte como
va de interpretacin de la Convencin
y han sentado con precisin el principio
de que las sentencias de la Corte son
de obligatorio cumplimiento por todos
los tribunales nacionales por encima,
incluso, de lo que pudiera decir el texto
expreso de ciertas normas de derecho
interno de jerarqua legal1, e incluso
constitucional a travs del control de
Antes de analizar el decreto legisla-
tivo N. 1182, debemos definir algunos
trminos esgrimidos en el referido de-
creto, lo que nos permitir una mejor
comprensin de la referida norma.
1 Garca Sayn, Diego, Una viva interaccin:
Corte Interamericana y Tribunales Internos, en
La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Un Cuarto de Siglo: 1979-2004, San Jos de
Costa Rica, 2005. Versin disponible en: <http://
bit.ly/1PzCjar>, p. 349.
Volumen 14 Agosto 2015

2.1. Localizacin
Es la determinacin del lugar en
el cual se halla una persona o una cosa.
Ejemplo: Los asistentes de la secretaria
acadmica son los que se encargan de la
localizacin de los alumnos. Se entiende
a la delimitacin y ubicacin. Una vez
que se logre determinar la localizacin
de su afeccin se podr delinear un
tratamiento. Constantemente, los seres
humanos, desplegamos la accin de
localizacin, por ejemplo, cuando te-
nemos que ir a un lugar geogrfico que
desconocemos, pondremos en prctica
todos aquellos elementos inherentes a la
localizacin como ver mapas, un GPS
y hasta trataremos de buscar aquellas
recomendaciones de alguien que co-
nozca la zona y que nos pueda indicar
cmo localizarla fcilmente. Por su
lado, la localizacin GSM es un servicio
que ofrecen las operadoras de telefona
mvil y que consiste en determinar con
una gran precisin el lugar fsico en el
cual se encuentra un mvil2.
2.2. Geolocalizacin
Es un concepto relativamente
nuevo, que ha proliferado de unos dos
aos a esta parte y que hace referencia
al conocimiento de la propia ubicacin
geogrfica de modo automtico. Tam-
bin denominada georreferenciacin, la
geolocalizacin implica el posiciona-
miento que define la localizacin de un
objeto en un sistema de coordenadas
determinado. Este proceso es general-
2 Disponible en: <http://bit.ly/1UT9hp4>.
Volumen 14 Agosto 2015
Doctrina prctica
mente empleado por los sistemas de
informacin geogrfica, un conjunto
organizado de hardware y software, ms
datos geogrficos, que se encuentra
diseado especialmente para capturar,
almacenar, manipular y analizar en todas
sus posibles formas la informacin geo-
grfica referenciada, con la clara misin
de resolver problemas de gestin y plani-
ficacin. Existen varias alternativas para
conocer esta ubicacin, aunque claro,
son los dispositivos mviles los que por
su portabilidad con nosotros mismos
nos permitirn ms fcilmente conocer
nuestra ubicacin y actualizarla a me-
dida que nos vamos movilizando y por
tanto, cambiando de ubicacin geogrfi-
ca. Entre ese amplio abanico de opciones
que nos permiten descubrir la geolocali-
zacin se destacan los telfonos mviles
de alta gama, que son aquellos que
cuentan con funciones especializadas,
en este particular caso traen integrados
receptores de GPS, los cuales y gracias
a la red de satlites que rodea al planeta
podrn ubicarnos en cualquier parte del
globo terrqueo en el cual nos encon-
tremos. Otra alternativa ampliamente
usada y a disposicin de aquellos que no
poseen celulares como los mencionados
lneas arriba u otros equipos porttiles
es la del Google Earth, que consiste en
un programa informtico, similar al
Sistema de Informacin Geogrfica, que
permite obtener imgenes del planeta
en tecnologa 3 D en combinacin con
imgenes de satlite, mapas y el motor
de bsqueda de Google y as facilita la
visualizacin de imgenes a escala del
Actualidad Penal 237
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

lugar del planeta tierra que se pretenda En segundo lugar se produce una
descubrir o identificar3. permanencia del grupo, de manera tal
que la actividad criminal agrupada no
2.3. Criminalidad organizada termina en la comisin de un delito, sino
Responde siempre a la idea de que se prolonga a lo largo del tiempo.
constituir una organizacin de personas Esta permanencia hay que entenderla
para cometer hechos delictivos graves de en cuanto a la agrupacin, puesto que
forma permanente y conseguir as sendos puede ser que al interior de esta cambien
beneficios econmicos. Dos son pues, las personas individuales pero el grupo
los aspectos esenciales de la criminalidad se mantenga operativo.
organizada que deben tenerse en cuenta
en la reaccin penal: b. La orientacin delictiva
Importa que la agrupacin est
a. La entidad subjetiva especial orientada a la comisin permanente de
La criminalidad organizada se carac- delitos. Estos delitos-fines tienen, a su
teriza por la configuracin de una orga- vez, ciertas particularidades. En primer
nizacin delictiva que expresa una mayor lugar, son delitos graves que, por lo gene-
gravedad que un delito monosubjetivo e ral, contemplan como sancin una pena
incluso que una sumatoria eventual de privativa de libertad, como por ejemplo
sujetos que realizan un delito mediante el narcotrfico, la trata de personas, el tr-
un acuerdo circunstancial o moment- fico de armas, y obras de arte, el secuestro
neo. En efecto, la existencia de una or- y la extorsin, etc. En segundo lugar la
ganizacin ilcita conlleva una situacin realizacin de estos hechos ilcitos trae,
especial que incrementa, por diversas por lo general, grandes beneficios eco-
razones, el desvalor social de la entidad nmicos y financieros a los miembros de
subjetiva de los delitos cometidos. la organizacin. Un rasgo actual de estos
beneficios es su generacin en contextos
En primer lugar, con la constitu- internacionales4.
cin de una agrupacin delictiva tiene
lugar una especialidad en el desarrollo 2.4. Telecomunicaciones
de la actividad delictiva, lo que significa
una distribucin de funciones para la Se entiende por telecomunicaciones
optimizacin de los objetivos criminales a toda transmisin y recepcin de sea-
del grupo. Esta mayor eficiencia no solo les de cualquier naturaleza, tpicamente
repercute en la realizacin de los delitos- electromagntica, que contenga signos,
fines, sino tambin en la inmunidad sonidos, imgenes o, en definitiva,
frente a la accin de la justicia (equipos
de defensa, corrupcin, amenaza, etc.). 4 Garcia Cavero, Percy, Derecho Penal Econ-
mico. Parte Especial, vol. 1, 2. ed., Instituto
3 Disponible en: <http://bit.ly/1UT9hp4>. Pacfico S.A.C., Lima, 2015, pp. 508-509.

238 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015


cualquier tipo de informacin que se
desee comunicar a cierta distancia. Por
metonimia, tambin se denomina te-
lecomunicacin (o telecomunicaciones,
indistintamente) a la disciplina que
estudia, disea, desarrolla y explota
aquellos sistemas que permiten dichas
comunicaciones; de forma anloga, la in-
geniera de telecomunicaciones resuelve
los problemas tcnicos asociados a esta
disciplina. Las telecomunicaciones son
una infraestructura bsica del contexto
actual. La capacidad de poder comuni-
car cualquier orden militar o poltica de
forma casi instantnea ha sido radical en
muchos acontecimientos histricos de la
Edad Contempornea el primer sistema
de telecomunicaciones moderno aparece
durante la Revolucin Francesa. Pero
adems, la telecomunicacin constituye
hoy en da un factor social y econmico
de gran relevancia. As, estas tecnologas
adquieren una importancia propia si
valoramos su utilidad en conceptos
como la globalizacin o la sociedad de
la informacin y del conocimiento; que
se complementa con la importancia de
las mismas en cualquier tipo de actividad
mercantil, financiera, burstil o empre-
sarial. Los medios de comunicacin de
masas tambin se valen de las telecomu-
nicaciones para compartir contenidos al
pblico, esto es de gran importancia a la
hora de entender el concepto de sociedad
de masas. La telecomunicacin incluye
muchas tecnologas como la radio, tele-
visin, telfono y telefona mvil, comu-
nicaciones de datos, redes informticas o
Internet. Gran parte de estas tecnologas,
Volumen 14 Agosto 2015
Doctrina prctica
que nacieron para satisfacer necesidades
militares o cientficas, ha convergido
en otras enfocadas a un consumo no
especializado llamadas tecnologas de
la informacin y la comunicacin, de
gran importancia en la vida diaria de las
personas, las empresas o las instituciones
estatales y polticas5.
SABA USTED QUE?
El artculo 5.3 del D.L. N. 1182
vulnera los principios que rigen el
nuevo sistema procesal penal ora-
lidad, publicidad, contradiccin e
inmediacin, pues se hace un pe-
ligroso regreso al sistema reservado,
confidencial y de la escrituralidad,
ya que se seala taxativamente:
[...] El juez competente resolver
mediante trmite reservado y de
manera inmediata, teniendo a la
vista los recaudos del requerimien-
to fiscal [...].
3. Anlisis del Decreto Legislativo
N. 1182
Para una mejor comprensin y an-
lisis del D.L. N. 1182, es necesario traer
a colacin los principios de jerarqua
normativa y de separacin de poderes,
desarrollados jurisprudencialmente, en
reiteradas sentencias por el supremo in-
terprete de la Constitucin y protector de
los derechos constitucionales (Tribunal
Constitucional).
El Tribunal Constitucional se ha
pronunciado respecto al principio de
5 Disponible en: < http://bit.ly/1JiMT4q>.
Actualidad Penal 239
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
jerarqua normativa: el principio de
jerarqua normativa implica el someti-
miento de los poderes pblicos a la Cons-
titucin y al resto de normas jurdicas.
Una norma es jerrquicamente superior a
otra cuando la validez de esta depende de
aquella. Con referencia a este principio,
el artculo 51. de la Constitucin dis-
pone que la Constitucin prevalece sobre
toda norma legal; la ley, sobre las normas
de inferior jerarqua, y as sucesivamente.
La publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado6.
IMPORTANTE
Los incisos 1 y 2 del art. 5 del D.L.
N. 1182 evidencian que el Mi-
nisterio Pblico a travs del fiscal
competente, solo va cumplir la fun-
cin de mesa de partes, pues se va
limitar a solicitar la convalidacin
judicial de la medida adoptada.
Asimismo, debemos entender que
el principio de supremaca normativa
de la Constitucin de 1993 se encuentra
recogida en dos vertientes: una objetiva,
conforme a la cual la Constitucin se
ubica en la cspide del ordenamiento
jurdico, prevaleciendo sobre toda norma
legal; y una subjetiva, en cuyo mrito
ningn acto de los poderes pblicos ni
la de la colectividad en general puede
desvincularse de los contenidos de la
Constitucin. Como lo seala nuestro
garante constitucional: la fuerza nor-
mativa de la Constitucin implica a
6 STC N. 00005-2006-PI/TC, f.j. 11.
240 Instituto Pacfico
su vez: i) una fuerza activa, entendida
como aquella capacidad para innovar
el ordenamiento jurdico, derogando
expresa o implcitamente aquellas nor-
mas jurdicas infraconstitucionales que
resulten incompatibles con ella; y ii) una
fuerza pasiva, entendida como aquella
capacidad de resistencia frente a normas
infraconstitucionales que pretendan
contravenir sus contenidos. Si bien todas
las normas que conforman la Constitu-
cin son vinculantes y poseen la misma
jerarqua normativa, el Estado debe
privilegiar la vigencia de los derechos
fundamentales. Para ello, no solamente
debe preferirlos respecto de otros dere-
chos de naturaleza infraconstitucional
sino respecto de aquellas competencias
estatales que pretendan restringirlos de
modo desproporcionado e irrazonable7.
En cuanto al principio de separacin
de poderes, toda sociedad en donde no
estn garantizados los derechos y estable-
cida la separacin de poderes, carece de
Constitucin8. Nuestro pas se configura
como un Estado democrtico y social de
derecho y su gobierno se organiza segn
el principio de separacin de poderes,
conforme est redactado en los artculos
3 y 43 de nuestra ley de leyes; empero,
no es posible una separacin absoluta
de los poderes, pues ello significara que
cada poder sera absoluto en su terreno
de modo que un poder no podra frenar
o controlar a otro. Por ello se han elabo-
7 STC N. 000005-2007-PI/TC, f.j. 6, 7 y 8.
8 Artculo 16 de la Declaracin de Derechos del
Hombre y el Ciudadano de 1789.
Volumen 14 Agosto 2015
 Doctrina prctica
rado frmulas de control y colaboracin separacin entre los poderes del Estado es
entre los diversos poderes, en base al prin- tajante y no existe relacin alguna entre
cipio de colaboracin de poderes, conforme ellos, sino como un sistema de control
lo seala el Tribunal Constitucional: la y balance entre los poderes del Estado
separacin de poderes que configura as como la existencia de relaciones de
nuestra Constitucin no es absoluta, coordinacin y cooperacin entre ellos.
porque de la estructura y funciones de As entendido, el principio de separacin
los Poderes del Estado regulados por la de poderes se constituye en una garanta
Norma Suprema, tambin se desprende de los derechos constitucionalmente
el principio de colaboracin de poderes. reconocidos y en un lmite al poder
El principio de separacin de poderes frente al absolutismo y la dictadura. Si
persigue pues asegurar que los poderes bien nuestra Constitucin reconoce las
constituidos desarrollen sus competen- funciones bsicas del Estado, legislativa,
cias con arreglo al principio de correccin ejecutiva, y jurisdiccional, no puede
funcional; es decir, sin interferir con las asumirse que: i) Que estas sean las nicas
competencias de otros, pero, a su vez, en- funciones; ii) Que existan distinciones
tendiendo que todos ejercen una funcin ntidas y rgidas entre tales funciones
complementaria en la consolidacin de del Estado; y iii) Que se encuentren en
la fuerza normativa de la Constitucin, un rango superior a las funciones de los
como Norma Suprema del Estado (art- rganos constitucionales10.
culos 38, 45 y 51). Por lo tanto, queda De las consideraciones expuestas,
claro que el principio de separacin de se tiene que: la concepcin de la sepa-
poderes no solo resulta un parmetro del racin de poderes que tiene el Tribunal
Estado destinado a distribuir atribucio- Constitucional responde a los modelos
nes y competencias a cada poder que lo clsicos: distribucin de atribuciones y
conforma, sino que, de acuerdo con su mecanismos de control y colaboracin.
evolucin, actualmente tambin implica La separacin de poderes es una ga-
la colaboracin entre cada uno de ellos en ranta contra la tirana, pero al mismo
bsqueda de un mejor y eficaz ejercicio tiempo debe llevarse a cabo de manera
de sus funciones9. que produzca resultados eficientes en el
De igual modo, sostiene el mximo trabajo del Estado. En cualquier caso, la
intrprete de nuestra Constitucin que: separacin de poderes es un principio
el principio de separacin de pode- de tanta importancia que sin ella no se
res, reconocido en el artculo 43 de la puede concebir al Estado de derecho, y
Constitucin, no debe entenderse en su adems, por su trascendencia, permite
concepcin clsica, en virtud de la cual la dar interpretaciones especficas a la

9 STC N. 00005-2006-PI/TC, f.j. n. 13, 14 y 10 STC N. 000005-2007-PI/TC, f.j. n. 19, 20 y

15. 21.

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 241

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

Constitucin y a veces inclusive, inter- comn y la criminalidad organizada,
pretarla contradiciendo su texto11. est dotando de poderes exacerbados y
peligrosos a la Polica Nacional del Per,
IMPORTANTE
pues el pesquisa o instructor a cargo de
las investigaciones policiales, en las cua-
No existe una limitacin para po- les intervenga y seden los presupuestos
der establecer cul o que actos son sealados en el artculo 3 del D. L. N.
urgentes o inaplazables pues estos 1182 (flagrancia, pena y medio necesa-
son numerus apertus. En efecto, rio), puede requerir en forma unilateral
todo acto de investigacin viene a e inmediata a la Unidad Especializada
ser urgente de acuerdo a la estrate-
gia de investigacin y la teora del de la Polica Nacional del Per, que
caso que pueda elaborar el fiscal, peticione ante los concesionarios de los
claro est respetando el principio de servicios pblicos de telecomunicaciones
objetividad as como los derechos o entidades pblicas afines, a efectos de
fundamentales de todo investigado. que brinden los datos de localizacin o
geolocalizacin, sin respetar en absoluto
3.1. Artculos que vulneran el principio de lo que pueda disponer el titular de la
jerarqua normativa y el principio de accin penal y de la carga de la prueba,
separacin de poderes que es el Ministerio Pblico, contravi-
niendo as, lo dispuesto en el inciso 4) del
a. En relacin al Ministerio Pblico artculo 159 de nuestra norma suprema
que seala: Corresponde al Ministerio
El presente decreto legislativo, a to-
Pblico: 1) [...]. 4. Conducir desde su
das luces vulnera el principio constitucio-
inicio la investigacin del delito. Con
nal de separacin de poderes, previsto en
tal propsito, la Polica Nacional est
el artculo 43 de la Constitucin Poltica
obligada a cumplir los mandatos del
del Per que prescribe: La Repblica
Ministerio Pblico en el mbito de su
del Per es democrtica, social, inde-
funcin.; por ende se vulnera el prin-
pendiente y soberana. El Estado es uno
cipio de separacin de poderes que es el
e indivisible. Su gobierno es unitario, re-
eje central para el equilibrio sostenible
presentativo y descentralizado, y se orga-
y desarrollo de todo Estado social y
niza segn el principio de separacin de
democrtico de derecho.
poderes (letra negrita es nuestra); pues,
al emitirse este decreto, el Poder Ejecuti- Por otro lado, es de advertirse que
vo, con la facultad delegada y so pretexto mediante la promulgacin del presente
de prevenir y combatir la delincuencia decreto, se limita al Ministerio Pblico
a conducir la investigacin desde su
11 Rubio Correa, Marcial, El Estado Peruano segn inicio en forma objetiva, decidida y
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, proactivamente, pues de conformidad
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2006, p. 70-71. a lo previsto en el artculo 4 del D. L.

242 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015


N. 118212, todo el procedimiento recae,
en la unidad a cargo de la investigacin
policial y en la Unidad especializada de
la Polica Nacional del Per, siendo este
ltimo, quien va a solicitar ante los con-
cesionarios de los servicios pblicos de
telecomunicaciones o entidades pblicas
afines, brinde los datos de identificacin,
localizacin y geolocalizacin de manera
inmediata; de lo que se deduce que de
esta accin solo toma mero conoci-
miento el representante del Ministerio
Pblico, a travs de la comunicacin que
se le efecta, por lo que cabe realizar la
siguiente interrogante: Quin califica
y decide la estrategia de investigacin a
partir de esta norma?; pregunta que se
deja en el tintero; pues la direccin de
la investigacin est a cargo del fiscal, es
decir, l es el director de la investigacin
preliminar entendindose que el fiscal es
quien va a asumir la responsabilidad de
12 Artculo 4 del D.L. N. 1182: [] 4.1. La
unidad a cargo de la investigacin policial, una
vez verificados los supuestos del artculo pre-
cedente, pone en conocimiento del Ministerio
Pblico el hecho y formula el requerimiento a la
unidad especializada de la Polica Nacional del
Per para efectos de la localizacin o geolocali-
zacin. 4.2. La unidad especializada de la Polica
Nacional del Per que recibe el requerimiento,
previa verificacin del responsable de la unidad
solicitante, cursa el pedido a los concesionarios
de los servicios pblicos de telecomunicaciones
o a las entidades pblicas relacionadas con
estos servicios, a travs del correo electrnico
institucional u otro medio idneo convenido
[...] 4.4. La unidad a cargo de la investigacin
policial realiza las diligencias pertinentes en
consideracin a la informacin obtenida y a
otras tcnicas de investigacin, sin perjuicio de
lo establecido en el artculo 5.
Volumen 14 Agosto 2015
Doctrina prctica
dirigir esta subetapa llamada investiga-
cin preliminar, contando con el apoyo
de la Polica Nacional13.
Siendo as, es la unidad especializada
de la Polica Nacional del Per, quien va
a realizar el pedido y/o requerimiento de
la informacin de datos, sin necesitar en
absoluto un control o filtro previo por
parte del Fiscal, para verificar la legalidad,
razonabilidad y proporcionalidad de la
medida solicitada, vulnerndose as lo
previsto en el artculo 61.2 atribuciones
y obligaciones del Cdigo Procesal Pe-
nal, que dispone: [sic] 2. [...]. Solicitar
al Juez las medidas que considere nece-
sarias, cuando corresponda hacerlo.; de
donde se infiere que con la dacin de la
norma sub examine, la unidad especia-
lizada de la Polica Nacional del Per,
ahora va tener facultades para solicitar
medidas de bsqueda de pruebas, que
solo y nicamente le correspondan al
Ministerio Pblico por medio del Fiscal;
pero lo incongruente y carente de logici-
dad no acaba all, sino que lo ms grave
an es pasando por encima del Poder Ju-
dicial, ya que en forma directa lo solicita
a las empresas de telecomunicaciones, sin
necesitar una autorizacin debidamente
motivada por parte del a quo, lo que a
todas luces deviene en una vulneracin
al debido proceso.
13 Rosas Yataco, Jorge, El Ministerio Pblico
como titular de la accin penal, del deber de
la carga de la prueba y de la conduccin de la
investigacin., en Principios fundamentales del
nuevo proceso penal, Gaceta Jurdica S.A., Lima,
2013, pp. 74 y 75.
Actualidad Penal 243
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

En estos casos, cabe hacer otra Cdigo Procesal Penal, en donde se le
interrogante: Cundo empieza la labor faculta a la Polica, para que realice las
del fiscal?; El artculo 5 nos brinda la diligencias de urgencia e imprescindibles
respuesta, especficamente, los incisos para impedir las consecuencias del delito.
1 y 214; con lo que se evidencia que el Este hecho tampoco se ha tomado en
Ministerio Pblico a travs del fiscal cuenta al momento de promulgarse el
competente, solo va cumplir la funcin mencionado decreto, pues la solicitud
de mesa de partes, pues se va limitar que va a realizar la unidad especializada
a solicitar la convalidacin judicial de de la Polica Nacional del Per, ante las
la medida adoptada, repito una vez empresas de telecomunicaciones no es
ms, en forma unilateral por la unidad un acto urgente o inaplazable, pues las
especializada de la Polica Nacional del mismas pueden ser realizadas durante
Per; lo cual desnaturaliza a todas luces el desarrollo de la etapa preparatoria; ya
el papel importantsimo que desarrolla que las diligencias preliminares tienen
el Ministerio Pblico como persecutor por finalidad inmediata realizar los actos
del delito y defensor del principio de urgentes o inaplazables destinados a de-
legalidad, la cual es conducir la investi- terminar si han tenido lugar los hechos
gacin preparatoria entindase la etapa objeto de conocimiento y su delictuo-
de investigacin preliminar y prepara- sidad, as como asegurar los elementos
toria propiamente dicha practicando materiales de su comisin, individua-
u ordenando los actos de investigacin lizar a las personas involucradas en su
que correspondan, indagando no solo las comisin, incluyendo a los agraviados,
circunstancias que permitan comprobar y, dentro de los lmites de la ley, asegu-
la imputacin fctica, sino tambin las rarlas debidamente (artculo 330.2. del
que sirvan para eximir o atenuar de res- Nuevo Cdigo Procesal Penal). Si esto
ponsabilidad al investigado (principio es as, cabe formular dos interrogantes:
de objetividad). Cules son o deben ser estos actos urgentes
Otro aspecto a tener en cuenta, es destinados a los objetivos ya enumerados?,
lo referente a las funciones y atribucio- y Que se entiende por actos urgentes o
nes que cumple la Polica dentro de la inaplazables?
investigacin, las mismas que han sido A continuacin, pasar a dar res-
estipuladas en el artculo 67 y 68 del puesta a la primera pregunta. Durante
los actos iniciales de investigacin, el
14 Artculo 5 del D.L. N. 1182: [...] 5.1. La uni- Ministerio Pblico puede disponer la
dad a cargo de la investigacin policial dentro
de las 24 horas de comunicado el hecho al Fiscal
realizacin de diligencias preliminares,
correspondiente, le remitir un informe que cuyo propsito a tenor del artculo
sustente el requerimiento para su convalidacin 330.2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal
judicial. 5.2. El Fiscal dentro de las veinticuatro es realizar actos urgentes o inaplazables
(24) horas de recibido el informe, solicita al Juez
la convalidacin de la medida []. destinados como fin inmediato lo sea-

244 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015


lado en este cuerpo de leyes. Al respecto:
es de destacar la especial significacin
poltico criminal de los artculos IV.2.
y IX.3. del Ttulo Preliminar del CPP.
El primero que impone al Ministerio
Pblico la obligacin de actuar con obje-
tividad seala que su labor de indagacin
debe estar orientada a la revelacin de:
los hechos constitutivos de delito, los
que determinen y acrediten la respon-
sabilidad o inocencia del imputado. El
segundo reconoce en favor de la vctima
del delito no solo los derechos a la infor-
macin y participacin procesal sino que
impone en las autoridades la obligacin
de velar por su proteccin y a brindarle
un trato acorde con su condicin15.
De lo expuesto, se desprende que,
no existe una limitacin para poder
establecer cul o qu actos son urgentes
o inaplazables pues estos son numerus
apertus. En efecto, todo acto de investi-
gacin viene a ser urgente de acuerdo a
la estrategia de investigacin y la teora
del caso que pueda elaborar el fiscal, claro
est, respetando el principio de objetivi-
dad as como los derechos fundamentales
de todo investigado. Estando a lo esbo-
zado, la solicitud realizada por la unidad
solicitante a los concesionarios de los
servicios pblicos de telecomunicaciones
o a las entidades pblicas relacionadas
en estos servicios a travs del correo
electrnico institucional u otro medio
idneo convenido, no es un acto urgen-
te o inaplazable para el esclarecimiento
15 Reyna Alfaro, Luis Miguel, Manual de Derecho
Procesal Penal, Instituto Pacfico S.A.C., Lima, ntimamente ligado al vector llamado
2015, p.44.
Volumen 14 Agosto 2015
Doctrina prctica
de los hechos, pues, esta es una medida
limitativa de bsqueda de pruebas que se
puede practicar en el squito de la inves-
tigacin preparatoria, bajo la direccin y
conduccin del Ministerio Pblico.
IMPORTANTE
La solicitud realizada por la uni-
dad solicitante a los concesionarios
de los servicios pblicos de tele-
comunicaciones o a las entidades
pblicas relacionadas en estos ser-
vicios a travs del correo electrnico
institucional u otro medio idneo
convenido, no es un acto urgente o
inaplazable para el esclarecimien-
to de los hechos, pues, esta es una
medida limitativa de bsqueda de
pruebas que se puede practicar en
el squito de la investigacin prepa-
ratoria, bajo la direccin y conduc-
cin del Ministerio Pblico.
Respecto a la segunda interrogan-
te: Qu se entiende por actos urgentes o
inaplazables?, el profesor Miguel ngel
Vsquez Rodrguez seala que: la pala-
bra urgente es sinnimo de inaplazable
de lo que se concluye que el legislador
ha querido dar un marcado nfasis a la
premura con la que se deben desarrollar
estos actos. Lo urgente no admite espera,
muchas veces lo importante s, pero lo
urgente no perdona el paso del tiempo.
O mejor dicho el tiempo no perdona
y cuando lo urgente pasa el punto de
necesidad, el resultado del acto se hace
irrelevante. Lo urgente o inaplazable est
tiempo y est ligado al denominado
Actualidad Penal 245
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

espacio, por lo que es preciso afirmar to, sin el desarrollo de una audiencia,
que el simple paso del tiempo afecta vulnerando as los siguientes principios:
inevitablemente la materia. El tiempo Oralidad. Se manifiesta en diver-
y sus efectos pueden ser beneficiosos o sos momentos del procedimiento,
no, y lo nico cierto es que su discurrir como por ejemplo cuando las partes
es inexorable. En relacin con el tiem- sustentan verbalmente sus requeri-
po, ser urgente entonces una accin, mientos ante el juez de investigacin
cuando el paso de esto hace que el re- preparatoria, cuando exponen sus
sultado obtenido ya no sea el deseado. alegatos en la audiencia de juicio
La urgencia tiene que ver directamente oral ante el juez penal, cuando
con la posibilidad de obtener evidencia oralizan sus medios probatorios
de calidad y demora implica prdida de e, incluso, apreciamos la oralidad
esta calidad o de la evidencia misma con cuando el juzgador emite su fallo en
el paso del tiempo16. audiencia y cuando la parte lo im-
pugna oralmente, salvo que reserve
b. En relacin al Poder Judicial
su derecho a impugnar dentro del
Prosiguiendo con el anlisis del de- plazo de ley. La oralidad, entonces
creto, tambin se vulnera los principios es un principio que rige no solo la
que rigen el nuevo sistema procesal penal audiencia de juicio oral, sino todo
(oralidad, publicidad, contradiccin e el procedimiento. Este principio
inmediacin), pues se hace un peligroso permite que el juzgador tenga una
regreso al sistema reservado, confidencial mejor apreciacin del debate y de la
y de la escrituralidad, ya que en el art- informacin que se desprenda de la
culo 5.5.3 se seala taxativamente: [...] audiencia, todo lo cual le permitir
El juez competente resolver mediante llegar a un convencimiento mucho
trmite reservado y de manera inmedia- ms vinculado a la realidad, a la ver-
ta, teniendo a la vista los recaudos del dad y consecuentemente emitir una
requerimiento fiscal [...]. Esto vulnera fallo adecuadamente fundamentado
la autonoma e independencia del Poder y justo17.
Judicial, ya que al A quo volvera a ser un Est referida primordialmente, a la
mero aplicador de la norma en forma forma de los actos procesales. Estos
autmata, pues se le limita y condiciona han de ser realizados verbalmente
a resolver sobre el fondo el requerimien- (predominio de lo hablado sobre
lo escrito). Adems, vista su impor-
16 Vsquez Rodrguez, Miguel ngel, La tancia y si se insta su incorporacin
duracin de las diligencias preliminares y su
delimitacin mediante el control de plazos, 17 Salas Beteta, Christian, Juicio previo, oral,
en El Blog de De Torquemada, publicado el 03 pblico y contradictorio, en Principios fun-
de agosto de 2010, disponible en: < http://bit. damentales del nuevo proceso penal, Gaceta
ly/1JfLdnS>. Jurdica S.A., Lima, 2013, pp. 22 y 23.

246 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015


cardinal en las actuaciones procesales
como lo hace razonable, que no
radicalmente, el NCPP, se erige en
un modo de hacer el proceso, pues
facilita la aplicacin de los princi-
pios de investigacin, inmediacin,
concentracin y publicidad.[...] Lo
decisivo para la configuracin insti-
tucional del principio de oralidad es
el modelo de audiencias orales, que
es la sede procesal donde tiene lugar
este principio, escenario insustituible
de su concrecin procesal [...] .18
Publicidad. Sirve fundamentalmen-
te como instrumento de control
interno (por las partes) y externo
(de la sociedad) de la actuacin de
los rganos de administracin de
justicia, adems que sirve de medio
de control del cumplimiento de los
otros derechos procesales; de all
que se subraye la existencia en dicho
principio de un claro componente
poltico, pues se trata de un principio
que satisface una funcin poltica de
control del poder judicial .19
Asimismo, la Convencin prev, Es de advertirse que este principio
en su articulado, la publicidad de
los debates en materia penal como
forma de combatir la arbitrariedad
de las decisiones fundndose en la
importancia de los bienes jurdicos
protegidos por las distintas socie-
dades. Este principio se encuentra
20 De la Colina, Mara, El acceso a la justicia y
estrechamente ligado al principio
18 Acuerdo Plenario N. 6-2011/CJ-116, f. n. 08.
19 Reyna Alfaro, Luis Miguel, Manual de Derecho
Procesal Penal, cit., p. 345 y 346.
Volumen 14 Agosto 2015
Doctrina prctica
de la oralidad e inmediatez judicial.
La Corte ha tratado la publicidad en
los ya citado Casos Castillo Petruzzi
y Cantoral Benavides. En el primero
de estos casos, el individuo es juz-
gado por jurisdicciones militares
que llevan adelante sus procesos en
secreto, violando de esta forma y
sin lugar a dudas la publicidad en
los debates. En Cantoral Benavides,
la violacin de la publicidad proviene
de una jurisdiccin civil y el Tribunal
Interamericano no encuentra el caso
concreto fundamento que justifique
dicha violacin. La Corte sostiene
que en ambos casos este principio
debe ser interpretado en una forma
estricta y que a fin de que pueda
considerarse vlida una excepcin,
la misma deber estar justificada
por el inters del proceso. En el caso
Gutirrez Soler, la Corte reafirma
la importancia de la publicidad
sosteniendo que uno de los rasgos
esenciales del debido proceso es la
publicidad de los actos20.
es una garanta fundamental que
debe regir en todo proceso penal,
conforme tambin lo sostiene el
Tribunal Europeo cuando seala que
la publicidad de los debates cons-
tituye segn el Tribunal Europeo,
las garanta judiciales en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
en Revista Electrnica Cordobesa de Derecho Inter-
nacional Pblico, vol. 1, N. 1, 2008, disponible
en: <http://bit.ly/1UT1ozY>, p. 17.
Actualidad Penal 247
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
uno de los principios fundamentales
consagrados por el Artculo 6.1. Este
protege a los justiciables contra una
justicia secreta alejada del control
pblico y consiste en uno de los me-
dios para preservar la confianza en las
cortes y en los tribunales debido a la
transparencia que otorga a la admi-
nistracin de justicia. La publicidad
sostiene el Tribunal, ayuda a realizar
el objetivo del Art. 6.1, el debido
proceso, garanta de toda sociedad
democrtica . 21
Contradiccin. Este principio tiene
una posicin privilegiada en el sis-
tema adversarial pues permite que
el resultado final del proceso se ob-
tenga con una amplia intervencin
de la defensa. Este principio, en
adicin al de inmediacin, permite
que la informacin producida en
los debates orales sea cada vez de
mejor calidad , por ello cuando
22
hablamos de contradiccin no solo
nos referimos a la dacin del debate
en juicio entre las partes, sino que
se les asegure la informacin acerca Inmediacin. Se exige que sea el juez
de los actos y las pruebas de la parte
contraria, es decir igualdad de armas.
La contradiccin no est reservada
para la fase del juicio oral, este es un
principio que tiene plena vigencia
21 De la Colina, Mara, El acceso a la justicia y
las garanta judiciales en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
cit., p. 38.
22 Reyna Alfaro, Luis Miguel, Manual de Derecho
Procesal Penal, cit., p. 53.
248 Instituto Pacfico
desde la etapa de investigacin, pues
aqu es donde se determinan las
medidas restrictivas de los derechos
fundamentales del investigado, y en
las que se obtienen los elementos
de conviccin que sustentaran la
acusacin23.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
El principio de jerarqua normati-
va implica el sometimiento de los
poderes pblicos a la Constitucin
y al resto de normas jurdicas. Una
norma es jerrquicamente superior
a otra cuando la validez de esta de-
pende de aquella. Con referencia a
este principio, el artculo 51 de la
Constitucin dispone que la Cons-
titucin prevalece sobre toda nor-
ma legal; la ley, sobre las normas
de inferior jerarqua, y as sucesi-
vamente. La publicidad es esencial
para la vigencia de toda norma del
Estado []
[STC N 00005-2006-PI/TC].
quien acceda la prueba, sin delegar
dicha funcin a sus auxiliares juris-
diccionales o jueces delegados. Evi-
dentemente, no basta la posibilidad
para dar por satisfecho este princi-
pio de que el juez pueda acceder a la
prueba sino que en efecto acceda a
ella y tome contacto directo con ella.
Por eso es que el principio de inme-
23 Salas Beteta, Christian, Principios fundamen-
tales del nuevo proceso penal: Juicio previo, oral,
pblico y contradictorio, cit., p. 26.
Volumen 14 Agosto 2015

diacin exige que sea el juez quien
acceda a la prueba, sin delegar dicha
funcin a sus auxiliares jurisdicciona-
les o jueces delegados24; por lo que la
inmediacin significa conocimiento,
interaccin y recepcin probatoria
por el juez sin la participacin de
intermediarios que pudieran actuar
por delegacin, por lo que en stricto
sensu, obliga al juez a que conozca
directamente el objeto del proceso
o el hecho punible delimitado por
el fiscal.
Ahora bien, el artculo 6 del de-
creto legislativo sub examine prescribe:
El presente decreto legislativo est
referido estrictamente a los datos de
localizacin o geolocalizacin y se ex-
cluyen expresamente cualquier tipo de
intervencin de las telecomunicaciones,
las que se rigen por los procedimientos
correspondientes.. Se infiere que con el
referido artculo se tratara de proteger
el secreto de las telecomunicaciones, lo
cual, no es cierto, pues al obtener estos
datos tcnicos de localizacin y geolo-
calizacin, de los investigados a nivel de
investigacin preliminar sin un debido
proceso, de una manera informal y por
dems carente de proporcionalidad, ya
se estara vulnerando lo dispuesto en el
artculo 2 inciso 10) de la Constitucin
Poltica del Per, que a la letra seala:
Toda persona tiene derecho: [...] 10.
Al secreto y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados.
24 Reyna Alfaro, Luis Miguel, Manual de Derecho
Procesal Penal, cit., p. 334.
Volumen 14 Agosto 2015
Doctrina prctica
Las comunicaciones, telecomunicacio-
nes o sus instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o in-
tervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantas previstas en
la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen..
Este derecho protege dos aspectos en
concreto: por un lado el secreto de las
comunicaciones, entre ellos las llamadas
telefnicas, mensajes de textos y otros;
pero al mismo tiempo protege los datos
tcnicos: identificacin, localizacin y
geolocalizacin, IP; de modo que no se
puede pretender desarticular este derecho
constitucional, ya que es un todo; as lo
establecen los Principios Internaciona-
les sobre la Aplicacin de los Derechos
Humanos a la Vigilancia de las Comu-
nicaciones.
Los artculos 230 y 231 del Cdigo
Procesal Penal, sealan expresamente
cual es el procedimiento para requerir
y/o solicitar una medida limitativa de
bsqueda de pruebas la intervencin
de comunicaciones y telecomunicacio-
nes; la misma que ha sido redactada
en estrecha relacin a lo normado por la
Constitucin y respetando los derechos
fundamentales que le asiste a toda perso-
na sujeta a investigacin, desde el inicio
de las investigaciones preliminares, a
efectos de no vulnerar el debido proceso,
significa la observancia de los derechos
fundamentales esenciales del procesado,
principios y reglas esenciales exigibles
dentro del proceso como instrumento de
tutela de los derechos subjetivos, derecho
que tiene una dimensin formal y otra
Actualidad Penal 249
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
material. En su dimensin formal, los
principios y reglas que lo integran tienen
que ver con las formalidades estatuidas,
como las que establecen el juez natural,
el procedimiento preestablecido, el
derecho de defensa, la motivacin. En
su dimensin sustantiva, la relaciona con
los estndares de justicia como son la
razonabilidad y proporcionalidad que
toda decisin judicial debe suponer25.
As como el principio de principio
de igualdad de armas, que, a criterio del
Tribunal Europeo (Caso Ernst y otros
vs Blgica): este principio es uno de
los elementos integrantes de la nocin
amplia de debido proceso [] la paridad
de armas implica que cada parte tenga
la posibilidad razonable de presentar su
causa en condiciones que no lo pongan
en desventaja con la contraria y que en
un proceso contradictorio las partes de-
ben tener la posibilidad de participar en
la produccin de la prueba en su contra
y de discutir dicha prueba26.
Lo mismo con el derecho irrestricto a
la defensa tanto en su dimensin material,
la cual realiza el propio imputado ante
el interrogatorio de la autoridad policial
o judicial, y consiste en la actividad que
el imputado puede desenvolver perso-
25 Castaeda Otsu, Susana, Responsabilidad de
los jueces y debido procedimiento disciplinario,
en Curso Las Sentencias de la CIDH y el Orde-
namiento Jurdico Nacional, Material Instructivo
AMAG, 2012, p. 9.
26 De la Colina, Mara, El acceso a la justicia y
las garanta judiciales en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
cit., p. 38.
250 Instituto Pacfico
nalmente hacindose or, declarando en
descargo o aclarando los hechos que se
le atribuyen, proponiendo y examinan-
do pruebas y participando en los actos
probatorios, conclusivos, o bien abste-
nindose de realizar cualquiera de estas
actividades. El ejercicio del derecho a una
defensa material comprende a su vez di-
versidad de manifestaciones: el derecho a
ser informado de la imputacin, el dere-
cho a la imputacin necesaria, el derecho
de acceso al expediente y a los medios de
prueba, el derecho de intervenir en el
proceso en condiciones de igualdad, el
derecho a probar, el derecho a formular
sus propias alegaciones (y a no declarar,
autoincriminarse y mentir), derecho a
contar con los medios necesarios para
preparar y organizar la defensa, derecho
a contar con un tiempo razonable para
organizar y preparar la defensa, derecho
a ser odo, derecho a contar con un tra-
ductor o intrprete27.
Como en su dimensin tcnica; que
le est confiado a un letrado que elabora
la estrategia defensiva y propone pruebas,
que asiste y asesora jurdicamente al im-
putado y lo representa en todos los actos
procesales no personales. El derecho a la
defensa en juicio comprende el derecho
a la asistencia letrada, reconocido expre-
samente en el inciso 1 del artculo IX del
Ttulo Preliminar del CPP al precisar que
la persona tiene derecho a ser asistida por
un abogado defensor de su eleccin, o
en su caso, por un abogado de oficio. El
27 Cfr. Reyna Alfaro, Luis Miguel, Manual de
Derecho Procesal Penal, cit., pp. 229-284.
Volumen 14 Agosto 2015

ejercicio del derecho a contar con una
asistencia letrada supone la posibilidad
de elegir libremente al abogado encar-
gado de la defensa del imputado, de
sustituirlo y cambiarlo por otro de su
libre eleccin, que este pueda ejercer la
defensa del imputado con unas mnimas
garantas para el ejercicio de la defensa,
as como la posibilidad de contar con
uno de oficio28.
Toda medida limitativa de derechos
(personales reales) contra un investigado
tiene fines de aseguramiento, para que
este se desarrolle sin obstculos, por lo
que la limitacin de derechos no se im-
partir de oficio sino siempre a peticin
de parte legitimada, requiriendo inter-
vencin judicial y dictado de resolucin
motivada con suficiente base indiciaria
o elementos de conviccin y autntica
necesidad procesal, esto es, respetando las
exigencias de la razonabilidad. El grado
de injerencia que implique una medida
limitativa depender, asimismo, de la
ponderacin que, recurriendo al criterio
de proporcionalidad, se realice segn la
naturaleza y propsito de la medida, y
la envergadura del derecho fundamental
afectado29.
28 Reyna Alfaro, Luis Miguel, Manual de Derecho
Procesal Penal, cit., p. 285.
29 Rodrguez Hurtado, Mario, Los principios
de la reforma y el ttulo preliminar del nuevo
Cdigo Procesal Penal, en Artculos y Ensayos en
torno a la reforma procesal penal y apuntes sobre
la justicia constitucional, Revista Institucional
N. 8, Academia de la Magistratura, Lima,
marzo de 2008, disponible en: < http://bit.
ly/1fpewg7>, p.170.
Volumen 14 Agosto 2015
Doctrina prctica
Este tipo de medidas responden a
los siguientes caracteres: (i) legalidad,
pues estas deben estar expresamente
descritas como tal en la ley; (ii) jurisdic-
cionalidad, porque el juez es quien las
otorga, pero que tiene que ser a peticin
del Ministerio Pblico; siendo as, en el
caso que nos ocupa la intervencin de
comunicaciones se requiere necesaria y
obligatoriamente que haya peticin del
fiscal y que sea el rgano judicial que
decida sobre la procedencia de la medida
mediante una resolucin motivada; (iii)
instrumentalidad, ya que las medidas
limitativas no tienen una finalidad en
s mismas, pues estn vinculadas a la
finalidad establecida para cada etapa
procesal, desde la realizacin del hecho
punible30; (iv) urgencia, porque se aplican
cuando se aprecia un riesgo potencial
de ineficacia de la investigacin fiscal o
de alguna actuacin. La urgencia tiene
vinculacin con el tiempo, pues son ac-
tos de investigacin que debe realizarse
inmediatamente a riesgo que se afecten
las fuentes de prueba31; (v) provisionali-
dad, pues los efectos de estas medidas
no son definitivos y solo tienen fines de
aseguramiento; (vi) contingencia, porque
se otorga en virtud de una probabilidad
y no certeza; (vii) proporcionalidad, ya
que las medidas limitativas son diversas
y sus efectos, unos ms graves que otros,
30 Monroy Glvez, Juan, Bases para la formacin
de una teora cautelar, Communitas, Lima,
2002, p. 151.
31 Arbul Martnez, Vctor, La Legalidad de las
medidas limitativas de derechos, en Principios
fundamentales del nuevo proceso penal, Gaceta
Jurdica S.A., Lima, 2013, p. 380.
Actualidad Penal 251
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
por eso, el juzgador al momento de dic-
tarlas debe establecer que, si dicta una
medida, es porque ella corresponde a
los datos proporcionados por la Fiscala,
y responde a criterios de racionalidad32;
(viii) subsidiaridad, debido a que las
ms graves solo pueden dictarse si otras
menos gravosas no permitirn asegurar
los fines del proceso; (ix) variabilidad,
pues si varia el fundamento o hecho para
imponer una medida, se puede modifi-
car la misma; (x) temporalidad, porque
tiene que estar limitada al tiempo, ya
que toda persona sometida a un proceso
tiene derecho a que termine en un plazo
razonable; (xi) reserva, en el caso de las
intervenciones telefnicas, que por su
propia naturaleza no pueden ser conoci-
das por el interesado, pues de lo contrario
perderan su propsito o finalidad, de
modo que el control judicial sobre la
medida debe ser estricto y efectivo, a fin
de no dejar desprotegido al sujeto pasivo,
quien posteriormente podra constatar
el juicio de proporcionalidad entre la
afectacin del derecho fundamental y
la finalidad perseguida33; y por ltimo,
(xii) motivacin, porque la decisin de
dictar una medida cautelar tiene como
presupuesto que se sustente en resolucin
motivada y a solicitud de instancia de
la parte procesal legitimado, que es el
Ministerio Pblico. La motivacin es
una garanta que no puede ser obviada
por el juez y que constituye un elemento
32 Arbul Martnez, Vctor, La Legalidad de las
medidas limitativas de derechos, cit., p. 382.
33 Arbul Martnez, Vctor, La Legalidad de las
medidas limitativas de derechos, cit., p. 386.
252 Instituto Pacfico
sustancial del debido proceso. El juez
debe explicar claramente las razones por
las cuales ha decidido limitar un derecho
fundamental34.
4. Marco normativo internacional vul-
nerado
Como es sabido, los diversos trata-
dos internacionales suscritos por el Per
forman parte de nuestro derecho interno
y todo desarrollo normativo debe tener
como horizonte lo sealado en los pactos,
tratados, convenios internacionales, de
los cuales nuestro Estado es parte, esto de
conformidad a lo previsto en el artculo
55 de la Constitucin Poltica del Per
que prescribe: los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional, concordante con
lo previsto en la cuarta disposicin final
y transitoria de nuestra Carta Magna
que taxativamente prev: las normas
relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpre-
tan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificadas
por el Per.
Precisamente, teniendo en cuenta
la importancia de los derechos funda-
mentales en el sistema constitucional
peruano, es pertinente hacer referencia
al rol que tienen hoy los tratados de
derechos humanos y la jurisprudencia
de organismos jurisdiccionales interna-
34 Arbul Martnez, Vctor, La Legalidad de las
medidas limitativas de derechos, cit., p. 386.
Volumen 14 Agosto 2015
 Doctrina prctica
cionales de proteccin de los derechos rechos humanos, en los cuales se reco-
humanos, pues los mismos no solo noce el derecho al debido proceso y las
persiguen la materializacin de derechos garantas judiciales que lo conforman,
humanos tales como la vida, la integridad forman parte del ordenamiento jurdico
personal, la libertad personal, la libertad peruano y ostentan rango constitucional,
de conciencia y de religin, la libertad de en consecuencia, son inmediatamente
pensamiento y de expresin, sino tam- aplicables al interior del Estado y resultan
bin la materializacin de un conjunto de vinculantes para los poderes pblicos.
garantas judiciales mnimas, entre otros. Los artculos 1 y 2 de la Convencin
En cuanto al rango constitucional Americana sobre Derechos Humanos, o
de los tratados internacionales sobre Pacto de San Jos de Costa Rica, sientan
derechos humanos, el Tribunal Cons- deberes especficos para los Estados a
titucional ha sostenido que los tratados ella adheridos. El primero, esencialmen-
internacionales sobre derechos humanos te, establece dos: a) respetar los derechos
de los que el Estado peruano es parte de la Convencin y b) garantizarlos, sin
integran el ordenamiento jurdico. En discriminacin alguna. A su turno, el
efecto, conforme al artculo 55 de la artculo 2 les obliga a adoptar dispo-
Constitucin, los tratados celebrados siciones legislativas o de otro carcter
por el Estado y en vigor forman parte necesarias para efectivizar aquella ga-
del derecho nacional. En tal sentido, ranta. Aqu se alude al efecto til que
el derecho internacional de los derechos debe tener el Pacto; entendido esto, el
humanos forma parte de nuestro orde- Poder Ejecutivo con la promulgacin
namiento jurdico y, por tal razn, este del decreto legislativo N. 1182 estara
Tribunal ha afirmado que los tratados vulnerando estos artculos y otros de la
que lo conforman y a los que pertenece Convencin Americana de Derechos
el Estado peruano, son derecho vlido, Humanos.
eficaz y, en consecuencia, inmediatamente En la Opinin Consultiva 14/94, de
aplicable al interior del Estado [Expe-9 de diciembre de 1994, sobre la respon-
diente N. 05854-2005-PA/TC, FJ 22]. sabilidad internacional por expedicin
Esto significa en un plano ms concreto y aplicacin de leyes violatorias de la
que los derechos humanos enunciados Convencin, la Corte Interamericana in-
en los tratados que conforman nuestro terpret los artculos 1 y 2 de la CADH,
ordenamiento vinculan a los poderes criterio que ha seguido en los aos si-
pblicos y, dentro de ellos, ciertamente,
guientes. Sostiene que la obligacin de
al legislador35. dictar las medidas que fueran necesarias
El Tribunal Constitucional precisa para hacer efectivos los derechos y liber-
que los tratados internacionales de de- tades reconocidos en el CADH com-
prende la de no dictarlas cuando ellas
35 STC N 000005-2007-PI/TC, f.j. n. 9 y 10.

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 253

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

conduzcan a violarlos, fundamentando idad de la solicitud de datos de local-
que descansa en un principio general izacin y geolocalizacin de telfonos
del derecho internacional, relativo a que mviles, se debe requerir previamente
las obligaciones deben ser cumplidas de por parte del Ministerio Pblico, ante el
buena fe y no puede invocarse para su juez de investigacin preparatoria y no
incumplimiento el derecho interno, lo como se ha normado, vulnerando as el
cual ha sido recogido por los tribunales derecho al debido proceso.
internacionales, como la Corte Perma-
nente de Justicia Internacional y la Corte RODRGUEZ HURTADO dice:
Internacional de Justicia y tambin ha
sido codificado en los artculos 26 y 27 de
la Convencin de Viena sobre el Derecho La limitacin de
de los Tratados de 196936. derechos no se im-
partir de oficio
La garanta prevista en el artculo sino siempre a peti-
25.1 de la Convencin se aplica no cin de parte legiti-
solo respecto de los derechos conteni- mada, requiriendo
dos en el Convencin, sino tambin de intervencin judi-
cial y dictado de resolucin motivada
aquellos que estn reconocidos por la con suficiente base indiciaria o ele-
Constitucin o por la ley. Citando el mentos de conviccin y autntica ne-
caso Castillo Petruzzi, conocido por cesidad procesal, esto es, respetando
la Corte Interamericana, se seala que las exigencias de la razonabilidad. El
dichas garantas implican que adems grado de injerencia que implique una
de ser indispensables deben ser judiciales, medida limitativa depender, asimis-
mo, de la ponderacin que, recurrien-
lo cual implica la intervencin de un r- do al criterio de proporcionalidad, se
gano judicial independiente e imparcial, realice segn la naturaleza y propsito
apto para determinar la legalidad de las de la medida, y la envergadura del de-
actuaciones que se cumplan dentro del recho fundamental afectado.
estado de excepcin37; texto que trae a
colacin con lo dispuesto en esta norma Segn Nestor Pedro Sages, el
Decreto Legislativo N. 1182, pues control convencional tiene en comn
para determinar la legalidad y legitim- manejar (en el fondo) un mismo argu-
mento; la invalidez de la norma inferior
36 Cfr. Ferrer Mac Gregor, Eduardo, El con- opuesta a la superior. En el caso de la
trol difuso de convencionalidad en el Estado confrontacin entre una ley y la consti-
Constitucional, en Formacin y perspectivas
del Estado mexicano, El Colegio Nacional-
tucin, ello es evidente. En el supuesto
UNAM, Mxico, 2010, disponible en: <http:// de oposicin entre una clusula de la
bit.ly/1ECB1oA>, pp.151-188. constitucin y la Convencin Ameri-
37 Garca Sayn, Diego, Una viva interaccin: cana (Pacto San Jos de Costa Rica), el
Corte Interamericana y Tribunales Internos, asunto es ms discutido, pero de todos
cit., p. 369.

254 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015


modos, si el Estado debe cumplir con
la convencin a todo costo y no puede
alegar su constitucin para incumplir
al pacto esto provoca, como resultado
concreto final, que el pacto este jurdica-
mente por encima de la constitucin.
En efecto: la consecuencia del control
de convencionalidad, es que la regla
constitucional que lesiona al Pacto debe
quedar inaplicada, o si se prefiere, de
aceptarse la expresin de Sudre paral-
izada (lo mismo acaece desde luego,
con las normas subconstitucionales
violatorias del pacto). Por todo ello,
tambin en principio, una norma sub-
constitucional debe superar dos vallas:
la del control de constitucionalidad y la
del control de convencionalidad. Si cae
por alguna de ellas, resulta inaplicable.
No es suficiente, entonces, con que una
regla local sea constitucional. Tambin
debe ser convencional38.
De lo expuesto, se colige, que el de-
creto legislativo N. 1182, promulgado
por el Presidente de la Repblica no ha
superado ni la valla de constitucional-
idad, menos an el control de conven-
cionalidad, por ende esta norma deviene
en inaplicable e ineficaz, pues vulnera
las normas del Derecho internacional,
que son de carcter vinculante, por
ende de cumplimiento obligatorio para
todo Estado parte de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. Lo
38 Sages, Nestor Pedro, Obligaciones inter-
nacionales y control de convencionalidad,
en Opus Magna Constitucional Guatemalteco,
Tomo IV, 2011, disponible en: <http://bit.
ly/1MxZe63>, p. 284.
Volumen 14 Agosto 2015
Doctrina prctica
anterior se admite en nuestra regin en
donde CADH adquiere una prevalencia
superior respecto de cualquier norma
interna (incluida las constituciones),
como se ha puesto en evidencia con la
evolutiva jurisprudencia convencional,
que hace suponer una supremaca
convencional.
5. Conclusiones
El decreto legislativo N. 1182, a to-
das luces, es inconstitucional por in-
fraccin material a la Constitucin,
pues resulta contraria a algunos de los
derechos (secreto a la inviolabilidad
de las comunicaciones), principios
(jerarqua normativa y separacin
de poderes) y/o valores constitucio-
nales, es decir resulta atentatoria de
las normas sustanciales reconocidas
en la Constitucin.
Si bien es cierto la delincuencia co-
mn y la criminalidad organizada
en nuestro territorio, est avanzado
y escalando en forma incontrolable,
vulnerando una pluralidad de bienes
jurdicos que atentan contra los ciu-
dadanos y los organismos del Estado;
no es argumento vlido, para que
se dicte un decreto legislativo que
vulnera el principio de separacin
de poderes y de jerarqua normati-
va, que debe regir en todo Estado
democrtico y social de derecho.
Todo decreto legislativo est some-
tido en cuanto a su promulgacin,
publicacin, vigencia y efectos a las
mismas normas que rigen para la
ley, por lo que siendo as el Con-
Actualidad Penal 255
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
greso de la Repblica, a travs de la
Comisin de Constitucin, tiene la
tarea inmediata de revisar el decreto
legislativo y proceder conforme a sus
atribuciones, para que no se siga cau-
sando agravios a los derechos funda-
mentales de las personas inmersas en
investigaciones de contenido penal.
Lo ms grave del asunto, est en qu Castaeda Otsu, Susana, Responsabilidad de
hacer respecto a la obtencin de los
datos de identificacin, localizacin y
geolocalizacin que hayan brindado
los concesionarios de los servicios
pblicos de telecomunicaciones o las
entidades pblicas relacionadas con
estos servicios, a la unidad especiali-
zada de la Polica Nacional del Per,
cuando la medida no sea amparada
o convalidada por el a quo.
La existencia de los diferentes pode-
res y rganos del Estado se justifica
solo en la medida en que estos acten
en defensa de los derechos funda-
mentales y con preferencia de tales
derechos no solo respecto de aquellos
otros de naturaleza infraconstitucio-
nal sino respecto de aquellas com-
petencias del Estado que pretendan
restringirlos de modo irrazonable o
desproporcionado.
El decreto legislativo N. 1182,
promulgado por el Presidente de la
Repblica, no ha superado ni la valla
de constitucionalidad, menos an
el control de convencionalidad, por
ende esta norma deviene en inapli-
cable e ineficaz, pues vulnera las nor-
mas del derecho internacional, que
son de carcter vinculante, por ende
256 Instituto Pacfico
de cumplimiento obligatorio para
todo Estado parte de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
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Actualidad Penal 257
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Cul es la oportunidad para presentar la

recusacin en segunda instancia?

Fredy Valenzuela Ylizarbe

Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asistente acadmico del Estudio Or
Guardia. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal-INCIPP

1. Planteamiento del problema

2. El derecho a un juez imparcial
SUMARIO

3. Mecanismos para resguardar el derecho al juez imparcial

4. Cdigo Procesal Penal de 2004: Oportunidad para plantear la recusacin
en primera y segunda instancia, resulta necesaria esta distincin?
4.1 Hasta qu momento se puede presentar la recusacin?
4.2 Es posible la recusacin extempornea en segunda instancia?
5. Conclusiones

1. Planteamiento del problema procedimiento recursal, ser interpuesta

En el presente artculo analizaremos dentro del tercer da hbil del ingreso de
la oportunidad en la que se debe recu- la causa a esa instancia.
sar al juez en segunda instancia, pues Es decir, este cuerpo normativo
consideramos, por el modo en que est establece dos plazos para formular la re-
regulado, que es un tema que podra cusacin: primero, dentro de los tres das
generar interpretaciones contrarias al de conocida la causal y, segundo, cuando
derecho al juez imparcial. As, el art. se trate de la apelacin, dentro del tercer
54, inc. 2, del Cdigo Procesal Penal de da hbil de que la causa llegue a conoci-
2004 establece que la recusacin ser miento del rgano jurisdiccional.
interpuesta dentro de los tres das de Pareciera, en principio, que todo
conocida la causal que se invoque; el inc. est claro y que no existe ningn pro-
3 de este artculo prescribe, por su parte, blema de interpretacin; sin embargo, el
que la recusacin, cuando se trate del problema se presenta cuando se advierte

258 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015


que la distincin sobre la oportunidad
en que debe presentarse la recusacin
podra impedir, en el caso de la apelacin,
al exigir que la recusacin se interponga
dentro del tercer da hbil del ingreso
de la causa a esa instancia, que las partes
puedan interponer la recusacin.
Este problema es lo que motiva la
redaccin de este breve artculo, en el que
manifestaremos nuestra posicin sobre
el modo en el que deben interpretarse
las mencionadas disposiciones para que
sean compatibles con el derecho al juez
imparcial, pues ante su vulneracin no es
posible hablar de una decisin legtima,
mucho menos justa.
2. El derecho a un juez imparcial
Resulta indiscutible, pues, que el
derecho al juez imparcial es uno de carc-
ter constitucional y que su observancia
irrestricta es una necesidad insoslayable.
Para efectos de determinar su naturaleza
fundamental, solo hace falta acudir, entre
otros, al art. 14.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y al art.
8.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en los que se es-
tablece con meridana claridad casi en
los mismos trminos que toda persona
tiene derecho a ser oda por un juez o
tribunal imparcial.
La imparcialidad supone, en buena
cuenta, que en todo tipo de procesos,
con mayor razn en el proceso penal,
el juez no debe estar vinculado o in-
fluenciado por las partes procesales ni
tampoco debe tener inters alguno en
Volumen 14 Agosto 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
La imparcialidad es el pilar del derecho justo
que le sirve de base al juez en el ejercicio de
sus funciones; cuando esta se ve afectada,
existen dos institutos procesales para restau-
rarla, la inhibicin y la recusacin (Arts. 53-
59 del CPP). Al respecto, el autor pretende
identificar cul sera el lmite temporal para
plantear la recusacin en segunda instancia,
llegando a afirmar que, en cualquier caso,
sea en primera o segunda instancia, el plazo
para formular la recusacin debe ser dentro
de los tres das de conocida la causal, inclu-
so, a nivel de casacin. Asimismo, propone
que si el juez, pese a que existen elementos
de conviccin que hacen dudar de su im-
parcialidad, no se inhibe y contina con el
conocimiento del caso, entonces se podran
interponer medios de impugnacin, en los
que se debera denunciar la legitimidad
de la decisin. En esta lnea de ideas, con-
sidera tambin, en aras de resguardar el
derecho fundamental al juez imparcial, y
a la mano del pronunciamiento de nuestra
Corte Suprema recado en la Casacin
N. 106-2010-Moquegua que, es posible
pronunciarse sobre el fondo del asunto aun
cuando la recusacin haya sido planteada
de forma extempornea; toda vez que, el
derecho fundamental al juez imparcial
debe superponerse a cuestiones de mera
formalidad como es el plazo.
CONTEXTO NORMATIVO
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 8.
Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos: Art. 14.
Cdigo Procesal Penal: Art. 54.
PALABRAS CLAVE
Recusacin / Juez imparcial / Instancia
Actualidad Penal 259
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

el objeto litigioso1. Es decir, el juez el imparcialidad, es la esencia misma inhe-
nico inters que debe tener es la reso- rente a la justicia. Y es que el juez solo
lucin del litigio en estricta aplicacin resolver casos con justicia si es imparcial,
del ordenamiento jurdico2. esto es, no tiene inclinacin favorable o
negativa respecto a alguna de las partes o
SABA USTED QUE?
inters personal alguno respecto al objeto
del proceso3.
El derecho al juez imparcial es uno Ahora bien, en virtud de que los
de carcter constitucional y su alcances del derecho al juez imparcial
observancia irrestricta es una ne-
cesidad insoslayable. Para efectos
han merecido un amplio desarrollo en
de determinar su naturaleza fun- la doctrina y, adems de no ser el objeto
damental, solo hace falta acudir, central de este trabajo, consideramos que
entre otros, al art. 14.1 del Pacto no resulta imprescindible que nos ocu-
Internacional de Derechos Civiles pemos de analizarlo a profundidad. Los
y Polticos, y al art. 8.1 de la Con- prrafos anteriores, en consecuencia, no
vencin Americana sobre Derechos
Humanos
han sido desarrollados sino con el obje-
tivo de establecer claramente que se trata
Esto significa que el juez com- de un derecho fundamental que debe ser
petente sea el juez de investigacin observado y respetado rigurosamente.
preparatoria, sea el juez de juzgamiento,
sea el de apelacin o de casacin debe 3. Mecanismos para resguardar el de-
permanecer durante todo el desarrollo recho al juez imparcial
del proceso de modo equidistante tanto En tanto que existe la posibilidad
a las partes del proceso como al objeto de que el derecho al juez imparcial sea
materia de enjuiciamiento, pues solo vulnerado, el legislador ha previsto de
de este modo estar en condiciones de manera acertada mecanismos para res-
resolver de manera objetiva el conflicto. guardarlo. As, por un lado, ha regulado
En palabras de Jauchen, con quien la inhibicin, que es el medio a travs del
concordamos, juez es sinnimo de cual los jueces deben autocontrolarse y
apartarse del proceso cuando consideren
que existen cuestiones que pudieran afec-
1 Or Guardia, Arsenio, Manual de Derecho tar su imparcialidad; y, por otro lado, la
procesal penal, tomo I, Editorial Reforma, Lima,
2011, p. 113. recusacin, mecanismo mediante el cual
2 Moreno Catena, Vctor; Valentn Corts las partes pueden cuestionar la participa-
Domnguez; Vicente Gimeno Sendra, Intro- cin de un determinado juez, en virtud
duccin al Derecho Procesal, 2.a ed., Editorial
Colex, Madrid, 1997, p. 96. En este sentido,
Asencio Mellado, Jos Mara, Introduccin 3 Jauchen, Eduardo M., Derechos del imputado,
al Derecho Procesal, Editorial Tirant lo Blanch, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
Valencia, 1997, p. 91. 2007, p. 210.

260 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

 Doctrina prctica
de que consideran que su actuacin en susceptibles de perturbar o eliminar su
un caso concreto no ser imparcial. imparcialidad. Son previsiones abstrac-
Resulta imprescindible la existencia tas, porque de presentarse alguna de
de estos dos mecanismos para permitir ellas se presume iuris et de iure que el
que el proceso penal se realice en estricta juez puede en el caso concreto incurrir
observancia del derecho al juez imparcial, en parcialidad; ellas son las causales de
pues la ausencia de los mismos podra excusacin y recusacin. Aade este
traer consigo que en el proceso participen autor que las causales de apartamiento
jueces que estn vinculados con las partes operan de pleno derecho y son de orden
o con el hecho que es materia del proce- pblico, de modo que el principio es que
so, lo que hara perder toda legitimidad ante la presencia de una causal es deber
a la decisin. del juez excusarse. En caso contrario, el
imputado tiene el derecho de recusarlo5.
En este sentido, Prez del Valle sos-
tiene que las causas de recusacin o de Queda claro, entonces, que tanto la
abstencin permiten al juez apartarse inhibicin como la recusacin son dos
voluntariamente del procedimiento sin instituciones de vital importancia para
vulnerar su deber de decisin en el caso garantizar que los jueces que participan
del que en principio es competente o y resuelven en el proceso penal lo hagan
a las partes alegar su existencia para con la absoluta e indiscutible imparcia-
retirarle del conocimiento del caso4. lidad. Es por ello que su planteamiento,
Agrega este autor que la funcin en en el caso de la recusacin, debe estar
el sistema procesal de estas causas de desprovisto de requisitos innecesarios y
recusacin o abstencin est vinculada engorrosos que imposibilitan su ejercicio.
a la confianza en la imparcialidad de la
justicia, pues solo sobre este presupuesto 4. Cdigo Procesal Penal de 2004:
puede afirmarse que la sancin impuesta oportunidad para plantear la recusa-
en la sentencia restaura la confianza en el cin en primera y segunda instancia,
resulta necesaria esta distincin?
derecho; precisamente por ello, las causas
de recusacin son causas fundadas en Para responder esta interrogante
evitar las malas apariencias que haran resulta necesario acudir a la doctrina de
dudar de la imparcialidad del juez. la interpretacin armonizante (denomi-
En palabras de Jauchen, las leyes nada tambin interpretacin constitucio-
procesales procuran garantizar la impar- nal, o de la conformidad constitucional, y,
cialidad del juez, previendo una serie de por algunos, interpretacin adaptativa),
circunstancias variadas, escogidas como segn la cual [n]o se trata de una inter-
pretacin de la Constitucin, sino, como
4 Prez del Valle, Carlos, Estudios sobre la in-
dependencia Judicial y el proceso penal, Editorial 5 Jauchen, Eduardo M., Derechos del imputado,
Grijley, Lima, 2005, pp. 36-37. cit., pp. 210-211.

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 261

 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
bien se ha dicho, desde la Constitucin.
La interpretacin armonizante aconseja
que, cuando una regla subconstitucional
admite dos o ms exgesis, el operador
[juez] debe preferir aquella que sea com-
patible con la Constitucin y no la que
se oponga6. (nfasis nuestro)
Es decir, segn esta doctrina, cuan-
do una disposicin de segundo orden
admite dos interpretaciones se debe
preferir a la que resulte compatible con
el derecho fundamental, en el presente
caso con el derecho al juez imparcial. Di-
cho en otros trminos, la interpretacin
de una determinada disposicin debe
siempre armonizar con el mencionado
derecho, pues es el nico modo de que
la decisin sea respetuosa de los derechos
fundamentales y, por tanto, justa.
En consecuencia, debido a que el
derecho fundamental al juez imparcial
reviste mayor jerarqua que el art. 54 del
Cdigo Procesal Penal de 2004, la inter-
pretacin de esta disposicin de ninguna
manera se le puede oponer; por el contra-
rio, la disposicin debe adecuarse a este
derecho fundamental y en ningn caso
a la inversa. De este modo, debe quedar
claro que los requisitos establecidos por
el legislador solo sern admisibles en
tanto se encuentren justificados en un
determinado contexto procesal, de un
lado; y siempre que no produzcan una
limitacin esencial que impida o lmite
6 Sages, Nestor P., Del juez legal al juez cons-
titucional, en Estado Constitucional, Editorial ineludible de tomar una postura sobre
Adrus, Lima, 2011, p. 30.
262 Instituto Pacfico
la posibilidad de accionar el mecanismo,
en este caso la recusacin, de otro.
Visto as, resulta claro que las dispo-
siciones legales referentes a la recusacin
en modo alguno pueden funcionar como
una barrera al resguardo efectivo del de-
recho al juez imparcial; contrariamente,
deben facilitar el ejercicio de este dere-
cho, pues, como venimos insistiendo,
no puede admitirse la participacin de
un juez que, por diversos motivos, estar
parcializado con alguna de las partes,
ya que le quitara toda legitimidad a la
decisin. Es decir, el requisito del plazo
legalmente establecido y el ejercicio de
la recusacin para resguardar el derecho
al juez imparcial deben ser siempre
compatibles, deben armonizar, sin que
aquel requisito pueda suponer dejar sin
contenido a este derecho fundamental.
As las cosas, la cuestin est en ha-
llar una interpretacin de los incisos 2 y
3 del art. 54 del Cdigo Procesal Penal de
2004 que sea compatible con el derecho
al juez imparcial. Estas disposiciones
establecen dos oportunidades en las que
se puede formular la recusacin: segn
el inc. 2, se debe plantear dentro de los 3
das de conocida la causal; segn el inc. 3,
dentro de los tres das de llegada la causa
a la sala penal de apelaciones. El primer
inciso de los mencionados no reviste
mayor problema, toda vez que establece
una causal genrica; no sucede lo mismo
con el siguiente, pues resulta sumamente
discutible el modo en el que est regu-
lado, de manera que existe la necesidad
Volumen 14 Agosto 2015
 Doctrina prctica
cul es, en funcin a los argumentos, la que las partes no conocieran la causal de
mejor interpretacin. recusacin antes de que la causa llegue a
sala, se impondra una limitacin tem-
IMPORTANTE
poral que les impedira el planteamiento
de este mecanismo en segunda instan-
Debido a que el derecho funda- cia. Es decir, segn esta disposicin, la
mental al juez imparcial reviste recusacin en segunda instancia debe
mayor jerarqua que el art. 54 del formularse dentro de los tres das de
Cdigo Procesal Penal de 2004, la llegada la causa a la sala y no de cono-
interpretacin de esta disposicin cida la causal, pero, nos preguntamos,
de ninguna manera se le puede
oponer; por el contrario, la disposi- cmo puede cumplirse con este plazo
cin debe adecuarse a este derecho si no conoces la causal o la conoces con
fundamental y en ningn caso a la posterioridad a los tres das de llegada la
inversa. causa a la segunda instancia?
De ah que consideremos que, en
Al respecto, consideramos que, en
cualquier caso, sea en primera o segun-
atencin a la doctrina de la interpretacin
da instancia, el plazo para formular la
armonizante o adaptativa, la interpreta-
recusacin debe ser dentro de los 3 das
cin del art. 54.3 del CPP de 2004 que
de conocida la causal. Lo determinante
resulta compatible que se adapta o armo-
para computar el plazo, entonces, es
niza con el derecho al juez imparcial es
el momento del conocimiento de la
aquella que entiende que esta disposicin
causal, pues a partir de este instante las
est pensada nicamente para aquellos
partes procesales tendrn tres das para
supuestos en los que la causal se conoca
presentar la recusacin. Lo manifestado
con anticipacin a que la causa llegue a la
crea una regla general clarsima: si se
sala penal de apelaciones.
quiere ser respetuoso del derecho al juez
Una interpretacin en sentido con- imparcial, la recusacin debe formularse
trario traera consigo situaciones en las dentro de los tres das de conocida la
que, por conocer la causal de recusacin causal independientemente de que se
despus del tercer da de que el caso presente en primera o segunda instancia
lleg a la segunda instancia, no se pueda o, incluso, a nivel de casacin.
plantear la recusacin en el plazo previsto
Esta interpretacin, adems de ser
por el art. 54.3 del CPP de 2004, lo que
compatible con el mencionado derecho,
generara que se vulnere, por cuestiones
parte de la confianza en las partes pro-
formales como es el plazo, el derecho
cesales, pues entiende que actuarn di-
fundamental al juez imparcial.
ligentemente y plantearn la recusacin
La afectacin de este derecho se dentro de los tres das de conocida la cau-
producira en la medida de que, pese a sal. Lo contrario significara partir de la

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 263

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

desconfianza en las partes, pensando que
JAUCHEN dice:
su actuacin ser de mala fe, y que inten-
cionalmente dejarn que pase el tiempo
e interpondrn la recusacin a ltimo En palabras de Jau-
momento quizs con el propsito de chen, con quien
frustrar la audiencia, a pesar de que ya concordamos,
la conocan antes de que la causa llegue Juez es sinnimo
de imparcialidad,
a segunda instancia. Consideramos que es la esencia misma
resultara cuestionable sostener ello, toda inherente a la justi-
vez que las partes no correran el riesgo cia. Y es que el juez solo resolver
de que, solo porque no lo recusaron en casos con justicia si es imparcial,
su oportunidad, un juez parcializado esto es, no tiene inclinacin favora-
participe al resolver su caso. ble o negativa respecto a alguna de las
partes o inters personal alguno res-
Por lo expuesto, consideramos que pecto al objeto del proceso.
la distincin sobre la oportunidad para
formular la recusacin realizada en los Al respecto, el art. 54.2 del CPP de
incs. 2 y 3 del art. 54 del Cdigo Procesal 2004 establece, como un lmite infran-
Penal de 2004 resulta innecesaria, pues queable, que la recusacin en ningn
en modo alguno coadyuva a la mejor caso proceder luego del tercer da hbil
proteccin del derecho fundamental al anterior al fijado para la audiencia, la
juez imparcial; por el contrario, podra cual se resolver antes de iniciarse la
crear supuestos en los que este derecho audiencia. Esta limitacin, a nuestra
sera vulnerado. En efecto, no entende- consideracin, resulta razonable, puesto
mos las razones tanto ms si no hay una que no se puede pretender que se atente
exposicin de motivos que pudieron contra la regularidad y normal desarrollo
llevar al legislador para establecer la di- del proceso, pues en tal caso se creara
ferencia apuntada, la misma que, por lo situaciones de incertidumbre que afecta-
dems, puede impedir que el justiciable ran la seguridad jurdica. Efectivamente,
tutele su derecho constitucional a un que la recusacin se plantee en cualquier
juez imparcial. momento traera consigo, posiblemente,
que muchas audiencias se vean frustradas
3.1 Hasta qu momento se puede como consecuencia de que la recusacin
presentar la recusacin? fue planteada, por ejemplo, un da antes
Afirmar que la recusacin, por regla de que la audiencia se lleve a cabo.
general, puede plantearse dentro de los Ahora bien, qu pasa con aquellos
tres das de conocida la causal, significa casos en los que la causal de recusacin es
que se puede presentar en cualquier conocida por las partes un da antes o el
momento del proceso? mismo da de la audiencia?, significa que
te debes resignar a que un juez del que se

264 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

 Doctrina prctica
duda sobre su imparcialidad intervenga juez basta que existan circunstancias que
en la emisin de una resolucin? generen dudas o temor fundado de no en-
Esta pregunta es respondida por contrarse suficientemente garantizada la
la misma disposicin que impone la imparcialidad del proceder de quien habr
limitacin referida (art. 54.2), el cual de desempearse como juzgador. En segun-
establece textualmente que [...] si con do trmino, con meridiana claridad ha
posterioridad al inicio de la audiencia el afirmado que [] si el encausado [...]
juez advierte por s o por intermedio recus a los integrante de la Sala Penal de
de las partes un hecho constitutivo de Apelaciones que cuestiona antes de que
causal de inhibicin deber declararse de emitieran la sentencia de vista materia
oficio. Es decir, segn esta disposicin, de casacin, solicitud que fue declarada
si bien ya no procedera la recusacin, inadmisible por extempornea mediante
sera un deber del juez inhibirse del resolucin superior emitida por un Co-
conocimiento del proceso, pues su parti- legiado Penal distinto[...]; sin embargo,
cipacin le restara legitimidad a la deci- ello no es bice para que esta Suprema
sin, de manera que su apartamiento del Sala Penal salvaguarde el debido proceso
conocimiento de la causa es imperiosa. y el derecho constitucional a un juez im-
parcial que tiene el encausado recurrente,
Si el juez, pese a que existen elemen- ms an, si no hubo pronunciamiento de
tos de conviccin que hacen dudar de su fondo respecto a la solicitud de recusa-
imparcialidad, no se inhibe y contina cin antes aludida7. (Resaltado nuestro).
con el conocimiento del caso, entonces
podran verse otros mecanismos, como Resulta acertada, en nuestra opi-
son por ejemplo los medios de impug- nin, esta decisin, pues, conforme
nacin, en los que se debera denunciar lo venimos sosteniendo, el derecho
la ilegitimidad de la decisin, por cuanto fundamental al juez imparcial debe
ha sido emitida por un juez que no ga- superponerse a cuestiones de mera for-
rantizaba el respeto estricto del derecho malidad como es el plazo. En efecto, al
al juez imparcial. ser definitorio el respeto al derecho al
juez imparcial para la legitimidad de la
3.2 Es posible la recusacin extempornea decisin, su proteccin o resguardo debe
en segunda instancia? prevalecer frente a cuestiones formales.
La Corte Suprema ha admitido,
en aras de resguardar el derecho funda- 5. Conclusiones
mental al juez imparcial, la posibilidad De lo expuesto, consideramos que
de pronunciarse sobre el fondo del se pueden extraer, puntualmente, cuatro
asunto aun cuando la recusacin haya conclusiones:
sido planteada de forma extempornea.
As, expresamente ha manifestado, en 7 Sala Penal Permanente, Casacin N. 106-
primer trmino, que para recusar a un 2010-Moquegua, considerando 8.

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 265

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

Primero, debe entenderse, como Tercero, el lmite temporal para
regla general, que la recusacin se plantear la recusacin sera de tres
plantear dentro de los tres das de das antes de que se realice la au-
conocida la causal, pues es la inter- diencia, sin importar la instancia en
pretacin que mejor conjuga con el la que estemos. Esto significa que si
derecho al juez imparcial, indepen- la causal la conoces dos das antes
dientemente del grado o instancia en de que la audiencia se realice, ya no
el que nos encontremos. podras plantear la recusacin. La
Segundo, que, en consecuencia, norma en este caso posibilita que
resulta innecesaria e inexplicable la la parte inste al juez en la audiencia
diferencia establecida entre el inc. 2 misma a que se inhiba. En caso de
y 3 del art. 54 del Cdigo Procesal que no lo haga, se denunciar la
Penal de 2004, pues lejos de contri- ilegitimidad de la resolucin que
buir con el respeto del derecho al juez este rgano emita.
imparcial, crea supuestos en los que Cuarto, que, incluso, en aras de
este derecho podra ser vulnerado, resguardar este derecho fundamen-
salvo que se interprete que el inc. 3 tal, la Corte Suprema ha permitido
de esta disposicin solo est pensada que se resuelva sobre el fondo de la
para aquellos supuestos en los que las recusacin sin importar el momento
partes ya conocan la causal antes de en el que fue planteada; es decir, este
que llegue la causa a esta instancia. El rgano ha admitido resolver sobre el
problema est en cmo se determina fondo, pese a que la recusacin haba
ello. sido planteada fuera de plazo.

266 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Anlisis jurisprudencial

Efectos de la nulidad de la sentencia condenatoria

en la prolongacin de la prisin preventiva
dictada en ejecucin de sentencia
Omar Levi Rosillo Snchez
Abogado por la Universidad de Piura
Fiscal Adjunto Penal Titular del Despacho de Investigacin de
la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Paita.

1. Introduccin
SUMARIO

2. Anlisis del caso y comentario

2.1. Descripcin del caso judicial
2.2. Anlisis de la problemtica, a la luz de la normatividad vigente, la
doctrina y jurisprudencia
a. Postura de la Primera Sala Penal de Apelaciones de Lambayeque
b. Sobre el tratamiento normativo, doctrinario y jurisprudencial de
la prisin preventiva
c. Nuestra postura, a la luz de la regulacin normativa, doctrina y
jurisprudencia analizada

1. Introduccin principales, su instrumentalidad, provi-

La prisin preventiva es una de las sionalidad y subsidiariedad, durante el
medidas de coercin procesal previstas desarrollo del proceso penal.
en el Cdigo Procesal Penal, y constituye Esta medida se encuentra regulada
la medida de mayor afectacin sobre la en los artculos 268 a 285 del Cdigo
libertad personal del procesado; y, es Procesal Penal; en donde, se establecen,
precisamente por ello que, tanto la regu- tanto los requisitos para su otorgamiento
lacin, como el tratamiento doctrinario y y prolongacin, como los plazos de du-
jurisprudencial que se le da a esta figura racin de dicha medida; de cuya lectura,
jurdica resaltan como caractersticas se podra colegir que dicha medida,

268 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

 Anlisis jurisprudencial
nicamente se podra otorgar durante
las etapas de investigacin preparatoria,
Intermedia y Juzgamiento.
No obstante ello, el artculo 274
inciso 4 del mencionado Cdigo Adje-
tivo regula la posibilidad de prolongar
la prisin preventiva durante la etapa
de ejecucin de sentencia, para lo cual,
en dicho artculo se establece que: una
vez condenado el imputado, la prisin
preventiva podr prolongarse hasta la
mitad de la pena impuesta, cuando esta
hubiera sido recurrida.
Justamente, en este ensayo, se
analizar un caso concreto, en el cual
la Primera Sala Penal de Apelaciones
de Lambayeque declar fundada una
demanda de habeas corpus en contra de
una resolucin emitida por la Primera
Sala Penal de Apelaciones de Piura, que
haba resuelto denegar un pedido de
excarcelacin, formulado por un proce-
sado, a quien luego de imponrsele una
sentencia condenatoria con pena efecti-
va, se le prolong la prisin preventiva,
y posteriormente, la referida Sala Penal
de Apelaciones declar la nulidad de
la sentencia condenatoria, y dispuso la
realizacin de un nuevo juzgamiento.
A partir de este caso, se analizar la
figura jurdica de la prisin preventiva,
desde un punto de vista normativo,
doctrinario y jurisprudencial, lo que
nos permitir, finalmente responder a
la siguiente interrogante: La nulidad de
la sentencia condenatoria deja sin efecto
la prolongacin de prisin preventiva
dictada en ejecucin de sentencia?
Volumen 14 Agosto 2015
RESUMEN
En el presente artculo, mediante el uso
de la jurisprudencia, el autor se cuestiona
si es posible o no que la nulidad de una
sentencia condenatoria deje sin efecto la
prolongacin de prisin preventiva dictada
en etapa de ejecucin de sentencia. Para
tal fin, analiza en principio las razones
polticos criminales, caractersticas y pre-
supuestos exigentes para la imposicin de
esta medida de coercin personal; la ms
gravosa por antonomasia. Luego somete el
pronunciamiento recado en la sentencia
N. 36-2015, emitida con fecha 13 de abril
de 2015, por la Primera Sala Penal de Ape-
laciones de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, al test de proporcionalidad
en materia de imposicin de prisin pre-
ventiva. Como resultado de ello, considera
que corresponda al rgano jurisdiccional
llevar a cabo una audiencia de cesacin de
prisin preventiva, a fin de determinar si
la prolongacin de la prisin preventiva en
ejecucin de sentencia resultaba vlida para
el caso en concreto, esto es, si la medida
era idnea, necesaria y proporcional en
sentido estricto.
CONTEXTO NORMATIVO
Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos: Art. 9.
Convencin Americana de Derechos
Humanos: Art. 8.
Constitucin Poltica del Per: Art. 24.
Ttulo Preliminar del C.P.P.: II, VI y X.
Cdigo Procesal Penal: Arts. 253, 268,
274, 283 Y 284.
PALABRAS CLAVE
Prisin preventiva / Libertad personal /
Presuncin de inocencia / Principio de
proporcionalidad / Ejecucin de sentencia.
Actualidad Penal 269
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
SABA USTED QUE?
El artculo 274 inciso 4 del Cdigo
Procesal Penal, regula la posibili-
dad de prolongar la prisin preven-
tiva, durante la etapa de ejecucin
de sentencia. En dicho artculo se
establece que: una vez condenado
el imputado, la prisin preventiva
podr prolongarse hasta la mitad
de la pena impuesta, cuando esta
hubiera sido recurrida.
2. Anlisis del Caso y Comentario
2.1 Descripcin del caso judicial
El caso en cuestin trata de un
proceso penal iniciado en contra del
ciudadano Moiss Adolfo Guerrero
Cabanillas, a quien el Ministerio P-
blico le imput la presunta comisin
del delito de violacin sexual, previsto el Juzgado de Investigacin Preparatoria
y sancionado en el inciso 1 del artculo de Ferreafe; sin embargo, mediante
173 del Cdigo Penal, en agravio de la
menor de iniciales M.B.F.S. (de 4 aos
de edad); para lo cual, el Juzgado de
Investigacin Preparatoria competente,
dict contra dicho procesado mandato
de prisin preventiva por el plazo de
9 meses, el cual fue prolongado como
consecuencia de la sentencia conde-
natoria que se le impuso luego del 2.2 Anlisis de la problemtica, a la luz de
juzgamiento, establecindose como
nuevo plazo de prisin preventiva la
mitad de la pena impuesta (12 aos y
medio); decisin que fue confirmada a. Postura de la Primera Sala Penal de
por la Primera Sala Penal de Apelacio-
nes de Piura.
270 Instituto Pacfico
Interpuesto el recurso de apelacin
correspondiente en contra de la sentencia
condenatoria, la Primera Sala Penal de
Apelaciones de Piura, declar la nulidad
de la referida sentencia, y dispuso la
realizacin de un nuevo juzgamiento.
Ante tal decisin, el procesado, a travs
de su abogado defensor, solicit su ex-
carcelacin; sin embargo, dicha solicitud
fue declarada infundada por el Juzgado
de Investigacin Preparatoria de Paita,
siendo, este pronunciamiento, posterior-
mente confirmado por la Primera Sala
Penal de Apelaciones de Piura.
Ante ello, el procesado, a travs de su
abogado defensor, interpuso demanda de
habeas corpus contra los jueces superiores
de la Primera Sala Penal de Apelaciones
de Piura, y contra la juez del Juzgado de
Investigacin Preparatoria de Paita; la
misma que, fue declarada infundada por
resolucin de fecha 13 de abril de 2015,
la Primera Sala Penal de Apelaciones de
Lambayeque, resolvi declarar fundada
la demanda de habeas corpus interpuesta
a favor del procesado Moiss Adolfo
Guerrero Cabanillas, disponiendo su
inmediata libertad.
la normatividad vigente, la doctrina
y jurisprudencia
Apelaciones de Lambayeque
Los principales fundamentos por los
cuales la mencionada Sala Penal declar
Volumen 14 Agosto 2015
 Anlisis jurisprudencial
fundada la demanda de habeas corpus,
fueron los siguientes1:
i) [...] La decisin de los jueces su-
periores demandados s vulnera
de manera manifiesta la libertad
individual del favorecido, pues su
pedido de excarcelacin inmediata
fue desestimado por una razn que el
derecho no justifica; es decir, porque
era necesario que siguiera preso para
asegurar la eficacia de la resolucin
final; olvidndose que el fundamento
para la prolongacin de la prisin
preventiva, segn el artculo 274
inciso 4 del Cdigo Procesal Penal,
fue la sentencia de condena dictada
contra l [...] (f.j. 5).
ii) [...] Aunque son fines de la medida
cautelar de la prisin preventiva
asegurar el normal desarrollo del
proceso y el xito de la resolucin
que le ponga fin; sin embargo dado
su carcter instrumental, tales pro-
psitos se agotan una vez que se
dicta sentencia, por tanto, cuando la
citada norma jurdica, por excepcin,
faculta la prolongacin de la prisin
preventiva ms all de la emisin
de la sentencia condenatoria, lo
hace sobre la base de reconocer que
existe un fallo condenatorio que
fue impugnado, que necesita de la
efectiva sujecin del sentenciado al
proceso, en lo que resta de l, para
que lo decidido no se convierta en
1 Vase. Sentencia N. 36-2015, emitida con fecha
13 de abril de 2015, por la Primera Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque.
Volumen 14 Agosto 2015
ineficaz; mas este estado de cosas
cambia radicalmente si es que el alu-
dido fallo es declarado nulo; ocasin
en la cual, de haberse vencido, como
en este caso, el plazo de la prisin
preventiva, carecer de fundamento
la detencin del imputado y habr
llegado el momento de disponer su
inmediata libertad [...] (f.j. 6);
iii) [...] La inmediata libertad del im-
putado contra quien no se hubiere
dictado sentencia condenatoria, o
entindase, cuya sentencia de con-
dena se hubiera declarado nula y el
plazo de la prisin se hubiera venci-
do; est ordenada por el artculo 273
del Cdigo Procesal Penal; norma
segn la cual, en tutela efectiva del
derecho fundamental a la libertad
individual, contenida en el artculo
2, inciso 24 de nuestra carta magna;
el juez, incluso de oficio dispondr
la inmediata libertad del imputado,
sin perjuicio de adoptar las medidas
necesarias que aseguren su presencia
en las audiencias del proceso [...]
(f.j. 7).
iv) [...] La posicin de la sala se funda,
asimismo, en el carcter excepcional
de la medida cautelar de prisin pre-
ventiva, que obliga al juez, cuando
resuelve el requerimiento fiscal, a
optar por una medida menos gravosa
a la libertad del imputado, como la
comparecencia; si es que el requeri-
miento no supera el test de propor-
cionalidad; es decir si es que no se
acredita que tal medida es adecuada y
necesaria por no existir otra que, con
Actualidad Penal 271
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
igual o mayor eficacia, asegure los fi-
nes del proceso: el normal desarrollo
de este y la eficacia de la resolucin
que le ponga fin; pero, adems, si
es que es proporcional en s misma;
es decir, si es que del conflicto sur-
gido entre la libertad individual del
imputado y el inters del Estado en
una efectiva lucha contra el crimen;
el inters del Estado es de un grado
de realizacin mayor. Todo lo cual
obliga al juzgador a considerar que la
prolongacin de la prisin preventiva
debe ser ms excepcional an [...] persecucin penal y proteccin de la
(f.j. 9).
b. Sobre el tratamiento normativo,
doctrinario y jurisprudencial de la
prisin preventiva
En relacin con el Derecho proce-
sal penal, para una sociedad resulta tan
importante que la Administracin de
Justicia sancione al responsable de la co-
misin de un delito, como el hecho que
la comprobacin de la responsabilidad
penal -o la ausencia de esta- se realice en
una forma justa que respete los derechos
fundamentales del imputado. Dos son
los errores de la Administracin de Justi-
cia que una sociedad repudia con mayor
firmeza: la impunidad de un delincuente
y el ingreso a prisin de un inocente, y
es probablemente por esta razn que en
el proceso penal se manifiesta con mayor
claridad el carcter democrtico de un
Estado. Esto significa que el conflicto
entre el deber estatal de perseguir efi-
cazmente el delito y el deber -tambin
estatal- de asegurar el mbito de libertad
272 Instituto Pacfico
del ciudadano constituye el pilar sobre
la base del cual se debe construir un
sistema procesal penal. La instauracin
de un sistema acusatorio apunta tanto
a una administracin de justicia eficaz,
como a una que respete las garantas del
imputado2.
Para Claus Roxin, en un Estado de
derecho la regulacin de esa situacin de
conflicto no es determinada a travs de
la anttesis Estado-ciudadano; el Estado
mismo est obligado por ambos fines:
aseguramiento del orden a travs de la
esfera de libertad del ciudadano3.
Respecto a la prisin preventiva o
provisional, Gimeno Sendra la entien-
de como la situacin nacida de una
resolucin jurisdiccional de carcter
provisional y duracin limitada por la
que se restringe el derecho a la libertad
de un imputado por un delito de especial
gravedad y en quien concurre un peligro
de fuga suficiente para presumir racio-
nalmente que no acudir al llamado de
la celebracin del juicio oral4.
Tratndose de la libertad como
derecho fundamental, su restriccin no
2 Del Rio Labarthe, Gonzalo, La Prisin
Preventiva Arts. 268 a 279 del Cdigo Procesal
Penal, en Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal
Penal, Ara Editores, Lima, 2009, p. 306.
3 Claus, Roxin, Derecho Procesal Penal, traduc-
cin de la 25. ed. alemana por Gabriela E.
Crdova y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2000, p. 258.
4 Gimeno Sendra, Vicente; Vctor Moreno
Catena: Valentn Corts Domnguez, Derecho
Procesal Penal, 2. ed., Editorial Colex, Madrid,
1997, p. 524.
Volumen 14 Agosto 2015
 Anlisis jurisprudencial
poda ser concedida a otra autoridad distinta a una medida decretada en su
que la jurisdiccional y en los casos y seno cuya pretensin es asegurar su de-
bajo los requisitos previstos por la ley. sarrollo adecuado6.
De ah que se adopta excepcionalmente
y su finalidad es asegurar la presencia IMPORTANTE
fsica del imputado a las diligencias ju-
diciales que la autoridad investigadora o La cesacin persigue que culminen
juzgadora determine, as como asegurar los efectos de la prisin preventiva,
la ejecucin de la pena. Se trata de una a travs de la variacin por alguna
medida excepcional y de la que se debe otra modalidad de comparecencia,
hacer uso luego de haber examinado la esto es, comparecencia con restric-
cin o comparecencia simple. La
posibilidad de imponer una medida de cesacin es consecuencia del prin-
coercin menos gravosa5. cipio de variabilidad, el cual exige
En tal sentido, la prisin preventiva cambiar la prisin preventiva, por
otra cuya gravedad es menor.
o provisional constituye una medida
cautelar de carcter personal, cuya fina-
Pero, a su vez lo que con frecuencia
lidad, acorde con su naturaleza, es la de
sucede en el mbito del proceso penal,
garantizar el proceso en sus fines carac-
mediante la prisin provisional se res-
tersticos y el cumplimiento de la futura
tringe la libertad de un sujeto que, al no
y eventual pena que pudiera imponerse.
haber sido an objeto de condena, debe
No puede asignarse a esta medida una
ser reputado inocente a todos los efec-
naturaleza tal que la haga devenir en
tos. En definitiva, la prisin preventiva
una medida de seguridad o, incluso, en
constituye una limitacin del esencial
una pena anticipada. Ni el proceso penal
derecho a la libertad, adoptada sin lugar
es un instrumento de poltica criminal,
a dudas con infraccin del de presuncin
ni puede serlo tampoco cualquier tipo
de inocencia, lo que exige que, a la hora
de resolucin que en su seno se adop-
de su acuerdo, se adopten todas las pre-
te. El proceso no es otra cosa que un
venciones posibles y se huya de frmulas
mtodo de determinacin de hechos y
automticas o de reglas tasadas.
responsabilidades y para la consecucin
de este fin ha de permanecer en la ms Por su parte, la doctrina vincula el
absoluta neutralidad; toda perversin de contenido del derecho fundamental a la
esta finalidad conduce o puede conducir presuncin de inocencia con la disciplina
a determinaciones y a declaraciones no del tratamiento del imputado sometido
ajustadas a la realidad. Y si el proceso es
as, no puede dotarse de una finalidad 6 Asencio Mellado, Jos Mara, La Regulacin
de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal
Penal del Per, publicado en la pgina web del
5 Snchez Velarde, Pablo, El Nuevo Proceso Instituto de Ciencia Procesal Penal, disponible
Penal, 1. ed., Editorial IDEMSA, 2009 p. 336. en: <http://bit.ly/1J7qg1A>.

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 273

 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
a prisin preventiva durante el proceso
penal, estableciendo tres exigencias
especficas: 1) criterio rector del ordena-
miento procesal penal, mediante el cual
se establecen garantas para el imputado
frente al ius puniendi del Estado, que
obliga a partir siempre de la inocencia
y no de la culpabilidad hasta que una u
otra est establecida con certeza jurdica
firme; 2) regla de juicio, que exige que la
prisin preventiva recaiga en supuestos
donde la pretensin acusatoria tiene un
fundamento razonable; y, 3) regla de
tratamiento del imputado durante el
proceso penal, que obliga que la medida
de prisin preventiva no adquiera carc-
ter retributivo, ni sea impuesta como una
pena anticipada7.
Es por ello, que en la regulacin
de la prisin preventiva, adquiere una
especial importancia el derecho subje-
tivo a la presuncin de inocencia del
imputado como regla de tratamiento
en el proceso penal, en la medida que
comporta la prohibicin que puede ser
utilizada como castigo. La contradiccin
material consistente en privar de libertad
a un imputado antes de que se le condene
solo puede salvarse mediante su consi-
deracin como una medida cautelar y
no como una pena. La persecucin de
fines vinculados al aseguramiento del
desarrollo y resultado del proceso penal
se encuentra estrechamente vinculada a
una privacin cautelar de libertad dota-
da necesariamente de las caractersticas
7 Del Rio Labarthe, Gonzalo, La Prisin la medida que le sirve. Sin embargo, en
Preventiva Arts. 268 a 279 del Cdigo Procesal
Penal, cit., p. 308.
274 Instituto Pacfico
de instrumentalidad y provisionalidad.
Su utilizacin para satisfacer demandas
sociales de seguridad, mitigar la alarma
social, evitar la reiteracin delictiva, an-
ticipar los fines de la pena, o impulsar el
desarrollo de la instruccin, carece de jus-
tificacin en un Estado democrtico de
derecho; cualquier funcin que se aleje
de una nocin estrictamente procesal-
cautelar es ilegtima.
IMPORTANTE
La nulidad de la sentencia conde-
natoria no necesariamente deja sin
efecto la prolongacin de la pri-
sin preventiva, dictada al amparo
de lo establecido en el inciso 4 del
artculo 274 del Cdigo Procesal
Penal; sino que, en todo caso ser,
en una audiencia de cesacin de
prisin preventiva, en donde el juez
determinar si la medida adoptada
(en este caso, la prolongacin de la
prisin preventiva, en ejecucin de
sentencia), resulta idnea, necesaria
y proporcional al caso concreto.
Respecto a la instrumentalidad
y provisionalidad, ambas encuentran
su fundamento en la misma causa: la
existencia de un proceso y la necesidad
de garantizar la futura eficacia de la sen-
tencia. Si una medida es instrumental, en
tanto est subordinada a la decisin que
finalmente deber adoptarse sobre el ob-
jeto principal, es obvio que la naturaleza
provisional de cualquier proceso deriva
en la naturaleza tambin provisional de
tanto la provisionalidad de la prisin
Volumen 14 Agosto 2015
 Anlisis jurisprudencial
preventiva est estrechamente vinculada
al fin que persigue, su vigencia no puede
depender exclusivamente de lo que dure
el proceso principal8.
Es por esta razn que el carcter pro-
visional de la prisin preventiva tambin
encuentra su fundamento en lo que la
doctrina define como obediencia a la
regla rebus sic stantibus: La adopcin o
el mantenimiento de la privacin cau-
telar de libertad, su contenido y alcance
estn supeditados a la subsistencia de las
circunstancias fcticas que constituyen su
presupuesto. Solo debe mantenerse en la
medida que permanezca inalterada la si-
tuacin que constituye el soporte respec-
to del cual se adopt, si los presupuestos
varan, o se confirma en un determinado
estadio procesal que la informacin hasta
el momento obtenida ha quedado des-
virtuada, es obligatorio que se disponga
su cese inmediato, independientemente
que se reemplace con otra medida cau-
telar que responda a presupuestos menos
exigentes9.
La prisin preventiva es un acto
procesal dispuesto por una resolucin
jurisdiccional que produce una privacin
provisional de la libertad personal del
imputado, con el propsito de asegurar el
desarrollo del proceso penal y la eventual
ejecucin de la pena. Es sin duda la ms
grave y polmica de las resoluciones que
8 Del Rio Labarthe, Gonzalo, La Prisin
Preventiva Arts. 268 a 279 del Cdigo Procesal
Penal, cit., pp. 312-313.
9 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo, La Prisin
Preventiva Arts. 268 a 279 del Cdigo Procesal
Penal, cit., p. 313.
Volumen 14 Agosto 2015
el rgano jurisdiccional puede adop-
tar en el transcurso del proceso penal,
porque mediante la adopcin de esta
medida cautelar se priva al imputado de
su derecho fundamental a la libertad, en
un prematuro estadio procesal en el que
por no haber sido todava condenado se
presume su inocencia. Por esta razn, la
prisin preventiva encuentra uno de sus
principales obstculos en el derecho a la
presuncin de inocencia (arts. 2.24.e) de
la Constitucin y II.1del TP del NCPP),
que obliga a que toda persona imputada
de la comisin de un hecho punible sea
considerada inocente y tratada como tal,
mientras no se demuestre lo contrario
mediante una sentencia firme debida-
mente motivada.
Por otro lado, la prisin preventiva
es una figura jurdica que goza de reco-
nocimiento, nacional e internacional.
As tenemos que, el artculo 9 (inciso 3)
del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos establece que: [...] toda
persona detenida o presa a causa de una
infraccin penal ser llevada sin demora
ante un juez u otro funcionario autoriza-
do por la ley para ejercer funciones judi-
ciales, y tendr derecho a ser juzgada den-
tro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad. La prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general, pero su libertad
podr estar subordinada a garantas que
aseguren la comparecencia del acusado
en el acto del juicio, o en cualquier mo-
mento de las diligencias procesales y, en
su caso, para la ejecucin del fallo [...].
Del contenido de esta norma se infiere
Actualidad Penal 275
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
que la detencin preventiva constituye
una de las formas constitucionales de
garantizar que el procesado comparezca El art. 253.2 del CPP menciona que
a las diligencias judiciales.
En nuestro pas, dicha figura jurdi-
ca se encuentra recogida en los artculos
268 al 285 del Cdigo Procesal Penal; sin
embargo, al ser la medida de mayor afec-
tacin al derecho a la libertad individual,
para su aplicacin, debern tenerse en
cuenta, otras normas de carcter general
contenidas en dicho Cdigo Adjetivo.
As tenemos:
El art. VI del TP del Cdigo Procesal
Penal seala que, salvo excepciones
previstas en la Constitucin, las
medidas limitativas de derechos
fundamentales solo podrn dictarse
por la autoridad judicial (jurisdiccio-
nalidad), en el modo, forma y con
las garantas previstas en la ley (lega-
lidad); y, que se impondrn mediante
una resolucin motivada que debe
respetar el principio de proporciona-
lidad. Esta es una norma que rene
las caractersticas esenciales para una
legtima limitacin de derechos fun-
damentales, y que sin duda afecta la En el mismo sentido, el art. 253.3 del
regulacin de la prisin preventiva.
Al ubicarse en el Ttulo Preliminar,
ostenta una especial relevancia por-
que inspira la posterior redaccin de
sus presupuestos, y de conformidad
con el art. X del propio TP es una
norma que prevalece sobre cualquier
otra disposicin del Cdigo, es decir,
tiene nivel de desarrollo constitu-
cional y constituye un fundamento
276 Instituto Pacfico
de interpretacin que privilegia un
criterio finalista o teleolgico.
la restriccin de un derecho funda-
mental en el proceso penal requiere
que se imponga con el necesario
respeto al principio de proporcio-
nalidad. Su referencia constituye un
hito fundamental, porque reconoce
en forma expresa una regla de prin-
cipio de carcter vital aplicable a
toda limitacin de derechos funda-
mentales. Una medida que respete
este principio debe ser: 1) idnea,
su adopcin debe conducir a que
se alcance o favorezca el fin perse-
guido legtimamente por el Estado;
2) necesaria, no puede ser utilizada
cuando su finalidad pueda ser alcan-
zada por otro medio menos gravoso
pero igualmente eficaz; 3) debe ser
proporcional en sentido estricto,
que supone llevar a cabo un juicio
de ponderacin en el caso concreto
entre la gravedad o intensidad de la
intervencin y el peso de las razones
que la justifican.
CPP menciona que la restriccin de
un derecho fundamental en el pro-
ceso penal, solo tendr lugar cuando
fuera indispensable, y en la medida
y por el tiempo estrictamente nece-
sario. Es obvio que, en el contexto
que la norma utiliza el trmino indis-
pensable, equivale al de necesaria, se
desarrolla una caracterstica bsica de
la proporcionalidad estrechamente
ligada al carcter tambin provisional
Volumen 14 Agosto 2015
 Anlisis jurisprudencial
de la medida, en virtud de la cual
debe entenderse que una medida
solo puede ser utilizada cuando las
dems medidas menos gravosas
que tambin prev el ordenamiento
procesal, son incapaces de configurar
el objetivo que se pretende (subprin-
cipio de necesidad).
Cuando este tipo de disposiciones
pertenecen a un Cdigo donde conflu-
yen la regulacin del principio de pro-
porcionalidad y un sistema cautelar que
regula una pluralidad de medidas de ase-
guramiento del imputado (prisin pre-
ventiva, comparecencia, impedimento de
salida, detencin domiciliaria y caucin),
la prisin preventiva se traduce en una
institucin subsidiaria, caracterstica que
surge como consecuencia de su relacin
con las dems medidas cautelares perso-
nales del ordenamiento procesal. Solo
ser indispensable cuando la aplicacin
al caso concreto de las dems medidas
restrictivas que cumplen los mismos
fines resulten insuficientes (necesidad)
y cuando la intensidad de la intervencin
no sea desproporcionada frente al peso
de las razones que la justifican (propor-
cionalidad en sentido estricto).
En tal sentido, determinar el plazo
legal de la prisin preventiva es especial-
mente importante, pues no solo la im-
posicin indebida del mandato cautelar
penal de prisin preventiva desnaturaliza
su esencia, sino tambin su prolongacin
excesiva e innecesaria, pues ello hara de
ella una suerte de pena anticipada al des-
10 Reyna Alfaro, Luis Miguel, Manual de Derecho
aparecer su fundamento ms importante:
la necesidad de la medida. Convertida en
Volumen 14 Agosto 2015
una pena anticipada, la detencin pre-
ventiva adquirira una tonalidad que le
impedira enfrentar los cuestionamientos
relacionados a la afectacin del principio
de presuncin de inocencia10.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE:
No resulta arreglado a Ley, solici-
tar una prolongacin de la prisin
preventiva, luego de emitida la sen-
tencia de primera instancia y que
esta haya sido recurrida, por el pla-
zo equivalente a la mitad de la pena
impuesta, pues al respecto existe
previsin legal expresa, que es de
aplicacin automtica []
[Sala Penal Permanente, Casacin
N. 328-2012-ICA, f.j. 5].
Al respecto, debemos indicar que
son dos los elementos que describen el
plazo razonable de la prisin preventiva.
El primero est referido al cmputo de
los perodos de privacin de libertad.
El segundo se circunscribe al conjunto
de causas o criterios que pueden fundar
una prolongacin o un mantenimiento
de la restriccin de libertad. En ambos
supuestos es obvio que el anlisis o con-
trol debe realizarse in concreto. Respecto
de este segundo elemento, cabe indicar
que para definir el carcter razonable de
la prisin preventiva, se deben tener en
cuenta las circunstancias concurrentes en
el proceso, que se inclinarn por una u
Procesal Penal, Instituto Pacfico, 2015, pp. 453-
454.
Actualidad Penal 277
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
otra opcin. Una primera condicin sine
qua non de la subsistencia o regularidad
de la medida, es, por una parte, la persis-
tencia de plausibles sospechas acerca de
la participacin en el hecho punible. La
segunda condicin est en la pondera-
cin concreta, acudiendo a tres circuns-
tancias: complejidad e implicaciones del
caso, actividad de los rganos judiciales,
y conducta procesal del acusado, las que
deben valorarse siempre desde el criterio
de proporcionalidad. Habrn de tomarse
en cuenta la naturaleza del delito, los
hechos investigados y los alcances de la
actividad probatoria necesaria para el
esclarecimiento de los cargos; asimismo,
el estudio del tiempo insumido duran-
te la instruccin, el juzgamiento y el
procedimiento recursal en su caso. Por
ltimo, tambin se debe evaluar la con-
ducta procesal del imputado, en tanto
la demora efectiva del procedimiento
puede ser imputable al abuso del reo del
derecho a utilizar los resortes procesales
disponibles con la intencin de atrasar el
procedimiento11.
As lo declara tambin la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
cuando afirma que, del art. 8.2 de la
Convencin Americana de Derechos
Humanos, se deriva la obligacin estatal
de no restringir la libertad del imputado
ms all de lo estrictamente necesario,
para asegurar que no impedir el desa-
11 Cfr. San Martn Castro, Csar, La Privacin
de la Libertad Personal en el Proceso Penal y en
el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, en Prisin Preventiva, Instituto Pacfico,
pp. 144-145.
278 Instituto Pacfico
rrollo eficiente de las investigaciones, y
que no eludir la accin de la justicia,
pues la prisin preventiva es una medida
cautelar, no punitiva12. Lo mismo sos-
tiene nuestro Tribunal Constitucional,
cuando seala que: la prisin preventiva
tiene como ltima finalidad asegurar el
xito del proceso. No es una medida
punitiva, sino cautelar, cuyo objetivo es
resguardar la eficiencia plena de la labor
jurisdiccional13.
Por su parte, la Sala Penal Perma-
nente de la Corte Suprema de Justicia,
en la Casacin N. 328-2012-ICA, de
fecha 17 de octubre de 2013, f.j. 9, ha
dejado sentada su posicin respecto a la
prolongacin de la prisin preventiva
en ejecucin de sentencia, al haber in-
dicado que no resulta arreglado a Ley,
solicitar una prolongacin de la prisin
preventiva, luego de emitida la sentencia
de primera instancia y que esta haya sido
recurrida, por el plazo equivalente a la
mitad de la pena impuesta, pues al res-
pecto existe previsin legal expresa, que
es de aplicacin automtica; de lo cual,
se puede inferir que la Corte Suprema no
solo acepta la posibilidad de prolongar la
prisin preventiva en ejecucin de sen-
tencia, sino que, inclusive, va ms all, al
indicar que la prolongacin del plazo se
debe entender de aplicacin automtica,
luego de emitida la sentencia de primera
instancia y luego de ser recurrida.
12 SCIDH de 12 de noviembre de 1997, Asunto Surez
Rosero, prr. 77.
13 STC N. 1567-2002-PI/TC, f. j. 3. En el mismo
sentido: STC N. 1091-2002-PI/TC y STC
N. 1730-2002-PI/TC.
Volumen 14 Agosto 2015
 Anlisis jurisprudencial
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE:
La nulidad en estos casos no ten-
dr como efecto la libertad de los
imputados ni la suspensin de las
requisitorias existentes, sino que
esta alcanza a los actos procesales
indicados especficamente en la
norma aludida (sentencia conde-
natoria y dictamen fiscal), quedan-
do subsistentes y surtiendo plenos
efectos jurdicos los actos procesa-
les precedentes, como lo fue (en el
caso concreto), el auto que dispuso
la apertura de instruccin contra el
demandante, y en base al cual, el
accionante se encontraba detenido
[]
[STC N. 2496-2005-PHC/TC, f.j.
10 y 11].
En un caso similar al que es materia
de anlisis, nuestro Tribunal Constitu-
cional, ha emitido pronunciamiento,
adoptando una clara postura en estos
temas. As, tenemos la sentencia de fe-
cha 17 de mayo de 2005, en la cual, el
Tribunal, analiza el Decreto Legislativo
N. 926, que regula la nulidad de los
procesos por delito de terrorismo segui-
dos ante jueces y fiscales con identidad
secreta; en donde concluye que, la
nulidad en estos casos no tendr como
efecto la libertad de los imputados ni la
suspensin de las requisitorias existentes,
sino que esta alcanza a los actos proce-
sales indicados especficamente en la
norma aludida (sentencia condenatoria
y dictamen fiscal), quedando subsistentes
y surtiendo plenos efectos jurdicos los
Volumen 14 Agosto 2015
actos procesales precedentes, como lo
fue (en el caso concreto), el auto que
dispuso la apertura de instruccin contra
el demandante, y en base al cual, el ac-
cionante se encontraba detenido (Exp.
N. 2496-2005-PHC/TC, f.j. 10 y 11).
c. Nuestra postura, a la luz de la regula-
cin normativa, doctrina y jurispru-
dencia analizada
La Sala Penal de Apelaciones de
Lambayeque, fundamenta su decisin
en la tcnica de la subsuncin, realizando
el siguiente silogismo: i) Como premisa
mayor (o premisa normativa), establece
que el fundamento para el otorgamiento
de la prolongacin de la prisin preven-
tiva en ejecucin de sentencia, sera la
sentencia condenatoria; ii) Como pre-
misa menor (o premisa fctica), establece
que en el presente caso, se ha declarado
la nulidad de la sentencia condenatoria,
que justamente fue el sustento de la
prolongacin de la prisin preventiva;
iii) Como conclusin, establece que
al haberse declarado la nulidad de la
sentencia condenatoria, que constituye
el fundamento de la prolongacin de
la prisin, y al haberse vencido el plazo,
procede la excarcelacin.
Al respecto, considero que el razo-
namiento jurdico utilizado por la Sala
resulta errado, no solamente por haber
realizado una incorrecta interpretacin
de la normativa aplicable a la prisin
preventiva, sino tambin, por no haber
aplicado correctamente el test de propor-
cionalidad relacionado al caso concreto.
Actualidad Penal 279
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
SNCHEZ VELARDE dice:
Tratndose de la
libertad como de-
recho fundamen-
tal, su restriccin
no poda ser conce-
dida a otra autori-
dad que la jurisdic-
cional y en los casos y bajo los
requisitos previstos por la ley. De ah
que se adopta excepcionalmente y su
finalidad es asegurar la presencia fsica
del imputado a las diligencias judicia-
les que la autoridad investigadora o
juzgadora determine, as como asegu-
rar la ejecucin de la pena. Se trata de
una medida excepcional y de la que se
debe hacer uso luego de haber exami-
nado la posibilidad de imponer una
medida de coercin menos gravosa.
En relacin, a la incorrecta interpre-
tacin normativa realizada por la Sala
Penal de Apelaciones de Lambayeque,
conforme se ha podido verificar el fun-
damento para el otorgamiento y prolon-
gacin de la prisin preventiva, indepen-
dientemente de la etapa del proceso en la
que nos encontremos, no puede radicar
en una resolucin judicial (que segn la
Sala, sera la sentencia condenatoria),
sino que, para su otorgamiento, el juez
de garantas deber evaluar en el caso
concreto, si dicha medida resulta idnea,
necesaria y proporcional, de tal modo
que, ser justamente este razonamiento
el que constituir el fundamento de la
medida adoptada.
Justamente, lo que no ha realizado
la mencionada Sala al emitir su pronun-
280 Instituto Pacfico
ciamiento, es esta justificacin material,
que implicaba evaluar si la medida
adoptada (en este caso, la prolongacin
de la prisin preventiva, en ejecucin de
sentencia), resultaba idnea, necesaria,
y proporcional al caso concreto, a partir
de la evaluacin del conflicto existente
entre los derechos a la libertad individual
y presuncin de inocencia del procesado,
y el deber estatal de perseguir eficazmente
el delito.
Adems de ello, no debemos olvidar
que, en estricto, conforme a lo estable-
cido en el Cdigo Procesal Penal, el
trmite procesal que le permite al juez
de garantas evaluar si subsisten o no los
motivos que justificaron el otorgamiento
y prolongacin de la prisin preventiva,
es a travs de la audiencia de cesacin
de prisin preventiva. As lo dispone el
artculo 283 del mencionado cdigo, que
establece: El imputado podr solicitar
la cesacin de la prisin preventiva y su
sustitucin por una medida de com-
parecencia las veces que lo considere
pertinente. El juez de la investigacin
preparatoria decidir siguiendo el trmite
previsto en el artculo 274. La cesacin
de la medida proceder cuando nuevos
elementos de conviccin demuestren
que no concurren los motivos que
determinaron su imposicin y resulte
necesario sustituirla por la medida de
comparecencia. Para la determinacin
de la medida sustitutiva el juez tendr
en consideracin, adicionalmente, las
caractersticas personales del imputado,
el tiempo transcurrido desde la privacin
de libertad y el estado de la causa. El juez
Volumen 14 Agosto 2015
 Anlisis jurisprudencial
impondr las correspondientes reglas de
conducta necesarias para garantizar la
presencia del imputado o para evitar que
lesione la finalidad de la medida.
Cceres Julca nos dice que: [] La
cesacin persigue que culminen los efec-
tos de la prisin preventiva, a travs de
la variacin por alguna otra modalidad
de comparecencia, esto es, compare-
cencia con restriccin o comparecencia
simple [] La cesacin es consecuencia
del principio de variabilidad, que exige
cambiar la prisin preventiva, por otra
cuya gravedad es menor. [] Conforme
se aprecia de la doctrina, la cesacin se
sustenta en el principio de variabilidad
de las medidas de coercin, que prev el
cambio de las circunstancias fcticas que
permitieron la imposicin de la prisin
preventiva, por otra medida de coercin
o la suma de varias de ellas, en atencin
al riesgo procesal que se presente en el
caso en concreto []14.
En tal sentido, la Sala Penal Perma-
nente de la Corte Suprema de Justicia,
en la Casacin N. 391-2011-Piura,
de fecha 18 de junio de 2013, f.j. 9, ha
establecido que: [] La cesacin de la
prisin preventiva requiere una nueva
evaluacin, pero en base a la presencia
de nuevos elementos que debern ser
14 Cceres Julca, Roberto, La Cesacin de
la Prisin Preventiva, en Prisin Preventiva,
Instituto Pacfico, 2015, pp. 236-237.
Volumen 14 Agosto 2015
legtimamente aportados por la parte
solicitante, elementos que deben inci-
dir en la modificacin de la situacin
preexistente y con ello posibilitar su
aplicacin. Por tanto, si no se actan
nuevos elementos o los que se actuaron
no fueron de fuerza suficiente para aquel
propsito no podr cesar la prisin pre-
ventiva. Ello lgicamente implica que la
evaluacin se deber efectuar teniendo
en cuenta los requisitos generales para la
procedencia de esta medida de coercin
personal, temporal y mutable [].
En conclusin, adoptar una pos-
tura similar a la de la Primera Sala
Penal de Apelaciones de Lambayeque,
constituye un desconocimiento total
del tratamiento legal, doctrinario y
jurisprudencial de la figura jurdica de
la prisin preventiva. En tal sentido,
respondiendo a la pregunta planteada
al inicio de este ensayo, diremos que:
la nulidad de la sentencia condenatoria
no necesariamente deja sin efecto la
prolongacin de la prisin preventiva,
dictada al amparo de lo establecido, en
el inciso 4 del artculo 274 del Cdigo
Procesal Penal; sino que, en todo caso
ser, en una audiencia de cesacin de
prisin preventiva, en donde el juez
determinar si la medida adoptada (en
este caso, la prolongacin de la prisin
preventiva, en ejecucin de sentencia),
resulta idnea, necesaria, y proporcional
al caso concreto.
Actualidad Penal 281
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Anlisis jurisprudencial

La Corte Suprema puede absolver pese a que

el acusado se conform con la acusacin:
comentarios al R. N. 1318-2011 Ayacucho

Benji Espinoza Ramos

Abogado especializado en Derecho Penal y Derecho Constitucional
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres
SUMARIO

1. Criterio desarrollado por la Corte Suprema

2. Conformidad con la acusacin
3. Posicin sobre el criterio asumido por la Corte Suprema

1. Criterio desarrollado por la Corte de inocencia y el principio de motivacin

Suprema resolutoria debida, ausente en este caso,
El recurrente fue condenado por porque se conden al encausado como
la Sala Penal Superior como cmplice cmplice pero no se estableci la exis-
primario del delito de peculado, porque tencia del autor
este acept los hechos al conformarse
con la acusacin fiscal (apropiacin de 2. Conformidad con la acusacin
medicamentos del Ministerio de Salud). El juicio es la etapa principal del
La Corte Suprema, en sede recur- proceso penal. Solo en el plenario se
sal, revoc la sentencia condenatoria practican los actos de prueba que sir-
y declar la absolucin del procesado ven de fundamento a la sentencia. La
arguyendo que si bien el acusado acept sentencia, por regla general, se produce
los hechos ello no exime a los jueces de luego de la actividad probatoria sujeta
juicio que realicen un control mnimo de a inmediacin del juez y contradiccin
tipicidad en garanta de la presuncin de las partes.

282 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

 Anlisis jurisprudencial
No obstante, este no es el nico
modo de terminar el juzgamiento, sino RESUMEN
que tambin es posible que el acusado
Mediante el instituto jurdico de la
admita los cargos contenidos en la
conformidad, el imputado a travs de
acusacin y, de ese modo, se clausure el su defensa tcnica, reconoce los hechos
debate oral terminndose el proceso con objeto de imputacin concretados en
una sentencia anticipada que plasme la la acusacin fiscal, por ende, acepta las
conformidad con la acusacin. consecuencias jurdicas penales y civiles
que se le impongan. Al respecto, el au-
A esta institucin se le conoce como tor, analiza la naturaleza procesal de esta
conformidad con la acusacin, y es un figura y resalta la obligacin que tienen
instituto procesal que nuestro ordena- los jueces luego de que el imputado se
haya conformado con la acusacin de
miento procesal desde el 3 de diciembre realizar un estricto anlisis de tipicidad
de 2003 ha recogido de la legislacin de antes de expedir sentencia, ya que, no
fuente hispana. En efecto, con la dacin basta que cumpla con un mero rol de
de la Ley N. 28122, en su artculo 5, se verificador de la conformidad.
norm la conformidad con la acusacin
pero con una incorrecta denominacin, CONTEXTO NORMATIVO
se le llam confesin sincera (esta es Constitucin Poltica del Per: Art.
otra institucin diferente, que acontece 138.5.
en otra etapa procesal y que tiene otro Ttulo Preliminar del CPP: Art. II
beneficio reductivo de pena ms amplio). Cdigo Procesal Penal: Art. 160, 161
La conformidad con la acusacin y 372.
bsicamente supone que, despus de Ley N. 28122: Art. 5.
instalada la audiencia luego que el co-
legiado verifica la presencia de las partes PALABRAS CLAVE
procesales y el fiscal oralice su acusacin Conformidad con la acusacin / Control
(o exponga su alegato de apertura, en el de tipicidad / Presuncin de inocencia /
nuevo modelo procesal) la Sala Penal Motivacin
pregunta al acusado si acepta o no los
cargos de la acusacin. Si el procesado
admite los cargos entonces se produce
la conformidad con la acusacin y el como en el proceso civil, o ms bien de
efecto es el dictado de la sentencia hasta una transaccin penal? Ninguna de las
dentro de 48 horas (lo que significa que dos opciones es la correcta. Al respecto,
la sentencia podra dictarse en esa misma San Martn Castro, citando a Barona
sesin). Vilar, refiere que la conformidad es una
institucin de naturaleza compleja que
Ahora bien, cul es su naturaleza ju- consiste en un acto unilateral basado en
rdica? Se trata acaso de un allanamiento una declaracin de voluntad conformada

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 283

 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
por dos voluntades1. No se trata de un
acuerdo negociado, porque es ms bien
una aceptacin voluntaria de los cargos
no un acercamiento entre el fiscal y el
acusado contenidos en la acusacin.
BARONA VILAR dice:
La
conformidad
es una institucin
de naturaleza com-
pleja que consiste
en un acto unilate-
ral basado en una
declaracin de vo-
luntad conformada por dos volunta-
des.
Como anota la profesora espaola
Candia Ferreyra, la conformidad im-
porta la aceptacin de los hechos y de
las sanciones. Sus efectos son meramente
procesales, pues provoca el acortamiento
procedimental, esto es, prescinde del
perodo probatorio dictndose, sin ms,
la sentencia2. Cuando el acusado acepta
la acusacin fiscal se genera como efecto
reflejo que se extingue la confrontacin
entre la tesis fiscal y la anttesis de la de-
fensa, producindose as una sentencia
que no se basa en actos de prueba, ya
que el juicio se clausura antes de que se
realice la actividad probatoria3, sino ms
1 San Martn Castro, Csar, Derecho Procesal
Penal. vol. 1, Grijley, 2003, p. 679.
2 Barona Villar, Silvia, citado por San Martn
Castro, Csar, Derecho Procesal Penal, cit.,
p. 679.
3 Vase: Ejecutoria Suprema Vinculante N.
2206-2005-Ayacucho del 12 de julio de 2005.
284 Instituto Pacfico
bien una sentencia anticipada basada
en el reconocimiento de la acusacin y
la renuncia de la defensa del acusado.
Evidentemente, como expone la auto-
ra en mencin, la conformidad se da
porque para el acusado la mejor defensa
es aceptar la acusacin para evitar las
eventualidades que en su contra pudieran
surgir en el acto del juicio4.
No obstante, la conformidad tiene
una clasificacin que ha sido prodigada
por la Corte Suprema, la cual ha distin-
guido una conformidad absoluta y otra
relativa, as como una conformidad total
y otra parcial. Ha dicho la Corte Supre-
ma en el Acuerdo Plenario N. 5-2008/
CJ-116 relativo a los Nuevos alcances de
la conclusin anticipada:
Solo ser posible, al margen de
la denominada conformidad absoluta
[hechos, responsabilidad penal, pena y
reparacin civil); es decir, la declaracin
de culpabilidad del imputado no se
limita al hecho, tambin alcanza a las
consecuencias jurdicas], pero siempre en
ese marco de aceptacin de los cargos, un
cuestionamiento y ulterior debate proce-
sal, que incluir lectura de medios pro-
batorios prueba instrumental y alguna
diligencia documentada preconstituida,
acerca de la pena y reparacin civil de
su entidad o de su cuanta (conformidad
limitada o relativa).
Asimismo, el numeral 4) del cita-
do precepto, a diferencia de la fuente
4 Cfr. San Candia Ferreyra, citado por Del
Corral, Diego, Juicio abreviado, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2010.
Volumen 14 Agosto 2015
 Anlisis jurisprudencial
espaola, autoriza la ruptura de la tucionales en tres derechos-principios:
continencia de la causa para dar lugar a i) presuncin de inocencia; ii) debida
una conformidad parcial, segn algn o motivacin resolutoria; y iii) principio
algunos acusados la acepten y otros no, de legalidad penal.
posibilidad condicionada a que [...] la Consideramos que no es suficiente
Sala estime que [no] se afectara el resul- para expedir una sentencia condenato-
tado del debate oral5. ria que el juez se limite a verificar que
el acusado acept los cargos y se limite
3. Posicin sobre el criterio asumido a ser la boca muda que pronuncie la
por la Corte Suprema acusacin. Por el contrario, el juez
En el Acuerdo Plenario N. 5-2008 de juicio deber cumplir un rol activo
la Corte Suprema no desarrolla el criterio verificando el cumplimiento de los ele-
que obliga a los jueces penales un control mentos objetivos y subjetivos del tipo
de tipicidad pese a que hay aceptacin de penal y ejerciendo, en consecuencia,
cargos. Recin desarrolla este criterio en un control constitucional que permita
el R. N. 1318-2011 sub comento, y esta- tener una sentencia condenatoria su-
mos de acuerdo tanto en la conclusin ficiente prueba de cargo que genera
como en los fundamentos de la postura certeza, motivada debidamente y
de la Corte Suprema. con arreglo al principio de legalidad
Efectivamente, si bien la ley procesal penal.
penal no establece que los jueces luego Este criterio es una expresin de la
de la conformidad con la acusacin invasin (saludable) del constituciona-
deben realizar un control de tipicidad, lismo en el derecho penal y el derecho
este deber tiene fundamentos consti- procesal penal, y una reafirmacin de
los valores que colocan al Per como un
5 Acuerdo Plenario N. 5-2008/CJ-116, f. j. 6. Estado constitucional de derecho.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N. 1318-2011
AYACUCHO

Lima, diez de mayo de dos mil doce.-

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Hctor Huacachi Trejo

contra la sentencia del nueve de marzo de dos mil once, obrante a fojas trescientos treinta

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 285

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

y tres; interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Morales Parraguez, con lo
expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO
Primero: El encausado Huacachi Trejo fundamenta su recurso de nulidad a fojas doscien-
tos cuarenta y ocho, alegando que el acogerse a la conclusin anticipada del juicio oral no
imposibilita la emisin de sentencia absolutoria, que su comportamiento est revestido
de atipicidad, toda vez que no tiene la condicin de funcionario pblico, adems, no se
determin al funcionario pblico que sustrajo los medicamentos.
Segundo: Conforme a la acusacin fiscal obrante a fojas trescientos dos, se atribuye al
encausado Hctor Huacachi Trejo, haberse apropiado de medicamentos de distintas
denominaciones, de propiedad del Ministerio de Salud; suceso conocido luego que el
paciente Jorge Chocce Ramos acudiera, el diecisiete de diciembre de dos mil seis, al esta-
blecimiento particular Centro Mdico del Pueblo, sito en la avenida El Puente nmero
ciento dos, Kimbiri-Cusco, de propiedad del encausado, a fin de tratarse mdicamente
la dolencia que tena por presentar un cuadro de fiebre tifoidea, donde este le recet am-
pollas de cloralfenicol, los que vendi de su stock de medicinas que tena en su almacn,
medicamentos de propiedad de SISMED-MINSA, que tenan la siguiente inscripcin:
muestra medica-prohibida su venta.
Tercero: El Estado constitucional de derecho prev que los derechos (preconocidos en la
constitucin se caracterizan por ser derechos fundamentales, entre los cuales se encuen-
tran derechos que marcan pautas al momento de emitir una resolucin judicial, uno
de estos es el derecho a la presuncin de inocencia, el cual precisa que una persona es
considerada inocente mientras no se acredite su responsabilidad, pues en caso de duda
o insuficiencia probatoria, debe, necesariamente, decantarse por su absolucin, en ese
sentido, una sentencia condenatoria debe contar con fundamentos slidos, que expresen
coherentemente el razonamiento que ha llevado a generar conviccin en el juzgador,
respecto de la responsabilidad del justiciable, caso contrario se incurrira en una grave vul-
neracin a otro derecho fundamental, como es el derecho de todo ciudadano, de obtener
resoluciones debidamente motivadas.
Cuarto: En ese sentido, aun cuando el encausado Huacachi Trejo se acogi a la con-
clusin anticipada del juicio oral fojas trescientos diecinueve, la Sala Superior debi
realizar un mnimo anlisis de los presupuestos necesarios para la configuracin del ttulo
de imputacin atribuido al referido recurrente, pues no basta precisar que este se cogi
a la conclusin anticipada del juicio oral para sustentar una sentencia condenatoria, sos-
layando los principios que rigen la autora y participacin, pues ello contraviene clara-
mente los derechos referidos en considerando precedente; en el caso concreto, debemos
precisar que, conforme al principio de accesoriedad, solo podr atribuirse al partcipe la
contribucin a la realizacin del injusto si se ha acreditado no es necesaria una sentencia
condenatoria la realizacin del injusto por parte del autor, lo que implica, mnimamen-
te, la individualizacin del autor del injusto, pues no puede presumirse la existencia del
autor y del delito imputado como errneamente hace la sentencia recurrida, que en su
fundamento dos punto tres precisa: lo que lleva a presumir que el encausado mencionado,
en colaboracin con algn funcionario o servidor pblico del Centro de Salud de kimbiri-

286 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

 Anlisis jurisprudencial

Cusco haya sustrado o apropiado dicho medicamento antes de su registro de ingreso; dicha
presuncin vulnera, de manera concreta el principio de accesoriedad, y de manera general
el derecho a la presuncin de inocencia y la debida motivacin de las resoluciones judi-
ciales, pues existe un cmulo de posibilidades por las que los medicamentos llegaron al
establecimiento del recurrente.
Quinto: Vertido lo anterior, debe precisarse, en trminos poco complejos, que por el
principio de accesoriedad lo accesorio sufre la consecuencia de lo principal, lo que implica,
en el mbito de la autora, que no puede haber partcipe si no existe autor, situacin que
nos lleva a concluir, en el caso concreto, en la absolucin del recurrente, pues en autos no
se lleg a acreditar la comisin del delito de peculado la sentencia recurrida nicamente
lo presumi, para lo cual es necesario acreditar la vinculacin del autor a la institucin
positiva que lo reviste de un haz de derechos y deberes, adems, del patrimonio pblico
encomendado, entre otros; en ese sentido, la sentencia emitida por la Sala Superior yerra
al atribuir al encausado Huacachi Trejo el ttulo de partcipe, sin haber establecido feha-
cientemente la omisin del delito de peculado y sin siquiera haber individualizado a su
autor, por ello, en salvaguarda de los derechos fundamentales que garantiza el Estado
Constitucional de Derecho que nos rige, es del caso absolver al referido encausado de la
acusacin fiscal recada en su contra.

DECISIN
Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia del nueve de
marzo de dos mil once, obrante a fojas trescientos treinta y tres, que conden a Hctor
Huacachi Trejo como cmplice primario del delito contra la administracin pblica, en
la modalidad de peculado doloso agravado por extensin, en agravio del Estado, a cuatro
aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba
de tres aos, inhabilitacin por el plazo de tres aos, y fij en treinta mil nuevos soles el
monto que deber abonar por concepto de reparacin civil, reformndola ABSOLVIE-
RON a Hctor Huacachi Trejo de la acusacin fiscal por el referido delito y citado agra-
viado; DISPUSIERON la anulacin de los antecedentes policiales y judiciales generados
en su contra a consecuencia del presente proceso; y los devolvieron. Interviene el seor
Juez Supremo Morales Parraguez por licencia del seor Juez Supremo Salas Arenas.
S.S.
VILLA STEIN / RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / MORALES PA-
RRAGUEZ

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 287

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N. 1 Cules son los supuestos de procedencia de la accin de prdida de dominio?

CONSULTA N. 2 En qu casos procede la detencin domiciliaria?

CONSULTA N. 1
Cules son los supuestos de procedencia de la accin de prdida
de dominio?

La accin de prdida de dominio se a) Cuando por cualquier causa, no es

define como una consecuencia jurdico-
patrimonial a travs de la cual se declara
la titularidad de los objetos, instrumentos,
efectos y ganancias del delito a favor del
Estado por sentencia de la autoridad ju-
risdiccional, mediante un debido proceso.
No es una medida cautelar sino un proce-
so de naturaleza jurisdiccional, de carcter
real y de contenido patrimonial y procede
sobre cualquier derecho real, principal o
accesorio, independientemente de quien
los tenga en su poder o los haya adquirido
y sobre los bienes comprometidos. Se tra-
mita como proceso especial, constituyen-
do un proceso distinto e independiente de
cualquier otro1.
El artculo 4 del D. L. N. 1104
prev 4 supuestos por los cuales la accin
de prdida de dominio puede proceder:
1 Conforme a lo previsto en los artculos 2 y 7 del mientos contemplados en las normas
D.L. N. 1104.
posible iniciar o continuar el proceso
penal.
b) Cuando el proceso penal ha conclui-
do por cualquier causa, sin haberse
desvirtuado el origen delictivo de
los objetos, instrumentos, efectos o
ganancias del delito o su utilizacin
en la comisin del delito.
c) Cuando los objetos, instrumentos,
efectos o ganancias se descubriesen
con posterioridad a la etapa interme-
dia del proceso o luego de concluida
la etapa de instruccin.
d) Cuando habiendo concluido el pro-
ceso penal, los objetos, instrumentos,
efectos o ganancias se descubren con
posterioridad.
En los dems casos no previstos en
los incisos anteriores, se aplicarn las
competencias, mecanismos y procedi-

288 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

 Nos preguntan y contestamos
sobre incautacin o decomiso de bienes. del agente del delito, a diferencia del
Cabe resaltar que la accin de prdida decomiso.
de dominio no requiere declaracin
judicial de responsabilidad penal, es Fundamento Legal:
decir, le es indiferente la culpabilidad Decreto Legislativo N. 1104: Arts. 2, 4 y 7.

CONSULTA N. 2
En qu casos procede la detencin domiciliaria?

La detencin domiciliaria al igual Estas causales se dan por razones

que la prisin preventiva es una medida humanitarias, debido a que involucran la
cautelar de carcter subsidiario, es decir,
optimizacin de derechos fundamentales
se aplicar solo si otras medidas menos del imputado, entre ellos la salud y la vida.
intensas o gravosas (comparecencia Estas circunstancias deben ser identifi-
simple o restringida) no sean suficientes cadas no solo por el juez sino tambin
para cautelar la fuga u obstaculizacin por el fiscal en atencin al artculo 159
(test de necesidad). de la Constitucin Poltica del Per, que
El artculo 290 del Cdigo Procesal incorpora como deber del persecutor del
Penal de 2004 prev en qu casos, pese delito, la defensa de la legalidad.
a corresponder la prisin preventiva, co- Le es aplicable el principio de provi-
rresponde imponer esta medida cautelar sionalidad, el cual informa que las medi-
personal, cuando el imputado: das coercitivas solo son adoptadas por un
a) es mayor de 65 aos de edad; tiempo determinado y subsistir siempre
y cuando permanezcan en el tiempo los
b) adolece de una enfermedad grave o
presupuestos que motivaron su adopcin.
incurable;
Su plazo se fija atendiendo a la prognosis
c) sufre grave incapacidad fsica per- de la pena en la prisin preventiva (art.
manente que afecte sensiblemente 268 CPP).
su capacidad de desplazamiento;
d) es una madre gestante. Fundamento Legal:
Cdigo Procesal Penal: Art. 290.

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 289

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

R. N. N. 71-2015
Lima Sur
Presuncin de inocencia

R. N. N. 71-2015 LIMA SUR

TEMA Presuncin de inocencia
FECHA DE EMISIN/ 19-06-2015 / 13-07-2015
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS Constitucin Poltica del Per: Art. 2 inciso 24 e)
CONTEXTO FCTICO En la acusacin fiscal fojas 100 se tiene que el veintinueve (29) de octubre de mil
novecientos noventa y ocho (1998), en horas de la noche, los acusados Egusquiza
Albujar y Vsquez Corro, luego de hacer un seguimiento victimaron cruelmente al
agraviado Gonzles Lpez con disparos de arma de fuego en su vivienda ubicada en
el casero San Andrs, posteriormente arrojaron su cadver a la orilla del ro Toms;
el nueve (09) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), la polica al
intervenir al procesado Egusquiza Albujar en su domicilio encontraron una escopeta
sin marca y ocho (08) cartuchos calibre diecisis (16).
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa tcnica del procesado Mximo Dionicio Vsquez Corro, en su recurso de
TENSIN nulidad fundamentado a fojas cuatrocientos uno (401), argumenta que:
1. El sentenciado Alfredo Alcibades Egusquiza Albujar ha brindado una declaracin
incriminatoria que no reviste el valor probatorio necesario para probar la culpabilidad
de Mximo Dionicio Vsquez Corro.
CRITERIOS DEL RGA- 1. El juez como tercero imparcial, parte del desconocimiento del hecho criminal que
NO JURISDICCIONAL presenta el representante del Ministerio Pblico y que atribuye a una o varias perso-
nas. Ese desconocimiento solamente puede ser superado por el juzgador mediante
la prueba que las partes le ofrezcan y que se acten en el proceso, conformando la
verdad judicial. Slo sobre los hechos probados, la verdad judicial, el juzgador puede
construir la solucin jurdica al caso que se le plantea [] En consecuencia al no
haber corroboracin perifrica de la declaracin incriminatoria de Alfredo Alciba-
des Egusquiza Albjar contra Mximo Dionicio Vsquez Corro, dicha declaracin no
puede revestir valor probatorio ni puede formar parte de la verdad judicial. Frente
a ello tenemos la negativa del recurrente vase juicio oral a folios 357 de haber
participado en el evento criminal, afirmacin que tiene que ser tomada como cierta
mientras no se demuestre lo contrario por cuanto est premunido de la presuncin
de inocencia consagrada en el literal e, del inciso veinticuatro del artculo dos de
nuestra norma fundamental y al principio pro libertate.

290 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

 Resea de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO DE NULIDAD N. 1858-2014
SAN MARTN

Lima, diecinueve de junio de dos mil quince.

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa tcnica del procesado Mximo
Dionicio Vsquez Corro contra la sentencia fojas 388 del veintinueve (29) de mayo
de dos mil catorce (2014), que lo conden por el delito contra la vida, el cuerpo y la
salud - homicidio calificado en agravio de Orlando Oscar Gonzles Lpez, y como tal le
impuso veintin aos con seis meses de pena privativa de libertad y el pago de quince mil
nuevos soles por concepto de reparacin civil que deber abonar a favor de los herederos
del occiso. Con lo expuesto en el dictamen del Fiscal Supremo en lo Penal. Interviniendo
como ponente el seor juez supremo Villa Stein. Y, CONSIDERANDO:
PRIMERO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD:
La defensa tcnica del procesado Mximo Dionicio Vsquez Corro, en su recurso de nu-
lidad fundamentado a fojas cuatrocientos uno (401), argumenta que:
1. El sentenciado Alfredo Alcibades Egusquiza Albujar ha brindado una declaracin in-
criminatoria que no reviste el valor probatorio necesario para probar la culpabilidad de
Mximo Dionicio Vsquez Corro.
SEGUNDO: IMPUTACIN FACT1CA:
De la acusacin fiscal fojas 100 se tiene que el veintinueve (29) de octubre de mil no-
vecientos noventa y ocho (1998), en horas de la noche, los acusados Egusquiza Albujar
y Vsquez Corro, luego de hacer un seguimiento victimaron cruelmente al agraviado
Gonzles Lpez con disparos de arma de fuego en su vivienda ubicada en el casero San
Andrs, posteriormente su cadver lo arrojaron a la orilla del ro Toms; el nueve (09) de
noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), la polica al intervenir al procesa-
do Egusquiza Albujar en su domicilio encontraron una escopeta sin marca y ocho (08)
cartuchos calibre diecisis (16).
TERCERO: FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO:
3. El juez como tercero imparcial, parte del desconocimiento del hecho criminal que pre-
senta el Representante del Ministerio Pblico y que atribuye a una o varias personas. Ese
desconocimiento solamente puede ser superado por el juzgador mediante la prueba que
las partes le ofrezcan y que se acten en el proceso, conformando la verdad judicial. Slo
sobre los hechos probados, la verdad judicial, el juzgador puede construir la solucin
jurdica al caso que se le plantea.
4. En este sentido es que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse
respecto a la prueba sealando que: [u]na de las garantas que asisten a las partes del

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 291

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creacin

de conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos1.
5. En el presente caso, los fundamentos de la impugnacin versan sobre cuestiones de ndole
probatoria. Consecuentemente, corresponde analizar si realmente la sentencia venida en
grado ha fundado su fallo en prueba capaz de demostrar que en los hechos materia de
imputacin particip el recurrente.
Anlisis del caso concreto
6. En el presente caso no cabe duda que realmente ocurri un homicidio, y que el mismo
fue ocasionado por un arma de fuego. Tales hechos estn probados por el protocolo de
necropsia folios 28 y el acta de levantamiento de cadver folios 29. Estas pruebas
son suficientes para acreditar que alguien acab con la vida del agraviado Orlando Oscar
Gonzles Lpez. La pregunta que resta es quin lo mat?
7. La ltima pregunta planteada hace referencia a la prueba que exige el delito respecto a
la intervencin delictiva. No basta con que exista un muerto para que cualquiera sea el
culpable de su deceso. Es necesario que probar quin fue el autor o partcipe del hecho
criminal. En el presente proceso ya existe un sujeto sentenciado por estos hechos, el
procesado Alfredo Alcibades Egusquiza Albujar, en cuyo domicilio vase acta de regis-
tro domiciliario de fojas 30 se encontr un arma de fuego escopeta cargada con un
cartucho y ocho municiones ms.
8. La sentencia condenatoria que es objeto del presente recurso de nulidad, sostiene que se
acredita la responsabilidad penal del recurrente, lo cual incluye su intervencin delictiva
a ttulo de autor, con las declaraciones vertidas por el ya sentenciado Alfredo Alcibades
Egusquiza Albjar. Y efectivamente, se observa que las declaraciones del citado testigo
impropio sealan al recurrente Mximo Dionicio Vsquez Corro como quien dio muerte
al agraviado mediante un disparo de arma de fuego. Sin embargo tambin se observa que
no existe corroboracin perifrica de la sindicacin incriminatoria2 respecto al recurrente
Mximo Dionicio Vsquez Corro, exigencia jurisprudencial para que este tipo de medio
probatorio revista eficacia probatoria3.
9. En consecuencia, al no haber corroboracin perifrica de la declaracin incriminatoria
de Alfredo Alcibades Egusquiza Albjar contra Mximo Dionicio Vsquez Corro, dicha
declaracin no puede revestir valor probatorio ni puede formar parte de la verdad judicial.
Frente a ello tenemos la negativa del recurrente vase juicio oral a folios 357 de ha-
ber participado en el evento criminal, afirmacin que tiene que ser tomada como cierta
mientras no se demuestre lo contrario por cuanto est premunido de la presuncin de
inocencia consagrada en el literal e, del inciso veinticuatro del artculo dos de nuestra
norma fundamental y al principio pro libertate.

1 EXP. N. 1014-2007-PHC/TC, del 05 de abril de 2007, F.j. 8.

2 Otros medios probatorios que permitieran inferir que esa versin es cierta, que permita sumarle fuerza
probatoria.
3 Cfr. Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, del 30 de septiembre del 2005, F.j. 9.

292 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

 Resea de jurisprudencia

DECISIN
Por estos fundamentos declararon: HABER NULIDAD en la sentencia fojas 388 del
veintinueve (29) de mayo del dos mil catorce (2014) que conden a Mximo Dionicio
Vsquez Corro por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio calificado en
agravio de Orlando Oscar Gonzles Lpez, y como tal le impuso veintin aos con seis
meses de pena privativa de libertad y el pago de quince mil nuevos soles por concepto
de reparacin civil que deber abonar a favor de los herederos del occiso; con lo dems
que contiene reformndola: ABSOLVIERON a Mximo Dionicio Vsquez Corro de
la acusacin fiscal, por el delito y agraviado en mencin; DISPUSIERON la inmediata
libertad del referido encausado, que se ejecutar siempre y cuando no exista otro mandato
de detencin emanado de autoridad competente; oficindose VA FAX para tal efecto,
ORDENARON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados como
consecuencia del presente proceso, y el archivo definitivo de la presente causa; y los de-
volvieron.
S.S.
VILLA STEIN / RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES /
LOLI BONILLA

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 293

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

R.N. N. 3298-2014
Lima La prueba indiciaria

R.N. N. 3298 2014 LIMA

TEMA La prueba indiciaria
FECHA DE EMISIN/ 09-04-2015/13-07-2015
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS Cdigo Procesal Penal 2004: Art. 158 inciso 3
CONTEXTO FCTICO La acusacin fiscal escrita seala que el da veinticinco de marzo de dos mil trece,
siendo las diecinueve horas aproximadamente, el procesado Jonathan Mayta Camones
en compaa de otras dos personas ms, se apoder en forma ilegtima de las perte-
nencias de los agraviados, cuando Elmer Leiter Arica Moran se encontraba haciendo
servicio de taxi en su vehculo, de placa de rodaje A7F-676, a la pasajera Ida Rita
Yance Mavila, al detenerse por la luz roja de un semforo en la interseccin de la
avenida La Catlica con el jirn Luna Pizarro, en el distrito de La Victoria, en forma
sorpresiva tres sujetos rompieron la luna del vehculo, del lado derecho, usando una
manopla de fierro, sustrayendo un telfono celular, marca Nextel, modelo Motorola,
al conductor del vehculo, mientras que a la referida pasajera la despojaron de un
paquete de telas que llevaba, la misma que al oponer resistencia fue agredida por
los delincuentes, para luego darse a la fuga, razn por la cual esta ltima se dirigi a
un vehculo policial, que se encontraba cerca, contndole lo sucedido a los efectivos
policiales, quienes inmediatamente iniciaron la persecucin y posterior captura del
procesado Recurrente, mientras que sus acompaantes s lograron huir de la zona.
EXTREMOS DE LA PRE- El procesado recurrente al formalizar sus agravios mediante escrito de fojas doscientos
TENSIN treinta y seis, alega que el Tribunal Superior ha vulnerado garantas constitucionales
en perjuicio del recurrente, toda vez, que con el nico propsito de condenarlo se han
valorado manifestaciones policiales que se recabaron sin presencia del representante
del Ministerio Pblico; asimismo, se valor indebidamente la declaracin del testigo
Gary Omar Huayta Minaya en juicio oral, quien no dio una respuesta concisa acerca
de las razones por que no elabor en el mismo lugar de los hechos el acta de registro
personal, por ello, su declaracin carece de valor probatorio al no haber superado el
criterio establecido en el Acuerdo Plenario nmero dos-dos mil cinco/CJ-ciento diecisis.
CRITERIOS DEL RGA- Lo caracterstico de la prueba indiciara es que su objeto no es directamente el hecho
NO JURISDICCIONAL constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por
medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lgico, existente entre los he-
chos probados y los que se tratan de probar. La recurrida se sustenta en el valor de la
prueba indiciaria como mrito determinante de la responsabilidad penal del agente.

294 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

 Resea de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO DE NULIDAD
N. 3298-2014
LIMA

Lima, nueve de abril de dos mil quince

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Jonathan Mayta Camones,

contra la sentencia de fecha doce de agosto de dos mil catorce, de fojas doscientos vein-
tiocho, que lo conden como autor del delito contra el Patrimonio, en su modalidad de
robo agravado, en agravio de Elmer Leiter Arica Moran e Ida Rita Yance Mavila, a ocho
aos de pena privativa de libertad.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo Rodrguez Tineo.

CONSIDERANDO
Primero. Que el procesado recurrente al formalizar sus agravios mediante escrito de fojas
doscientos treinta y seis, alega que el Tribunal Superior ha vulnerado garantas constitu-
cionales en perjuicio del recurrente, toda vez, que con el nico propsito de condenarlo
se han valorado manifestaciones policiales que se recabaron sin presencia del representante
del Ministerio Pblico; asimismo, se valor indebidamente la declaracin del testigo Gary
Omar Huayta Minaya en juicio oral, quien no dio una respuesta concisa acerca de las razo-
nes por que no elabor en el mismo lugar de los hechos el acta de registro personal, por ello,
su declaracin carece de valor probatorio al no haber superado el criterio establecido en el
Acuerdo Plenario nmero dos-dos mil cinco/CJ-ciento diecisis.
Segundo. Que, de la acusacin fiscal escrita se tiene que el da veinticinco de marzo de
dos mil trece, siendo las diecinueve horas aproximadamente, el procesado Jonathan Mayta
Camones en compaa de otras dos personas ms, se apoder en forma ilegtima de las
pertenencias de los agraviados, cuando Elmer Leiter Arica Moran se encontraba haciendo
servicio de taxi en su vehculo, de placa de rodaje A7F-676, a la pasajera Ida Rita Yance Ma-
vila, al detenerse por la luz roja de un semforo en la interseccin de la avenida La Catlica
con el jirn Luna Pizarro, en el distrito de La Victoria, en forma sorpresiva tres sujetos rom-
pieron la luna del vehculo, del lado derecho, usando una manopla de fierro, sustrayendo un
telfono celular, marca Nextel, modelo Motorola, al conductor del vehculo, mientras que a
la referida pasajera la despojaron de un paquete de telas que llevaba, la misma que al oponer
resistencia fue agredida por los delincuentes, para luego darse a la fuga, razn por la cual esta
ltima se dirigi a un vehculo policial, que se encontraba cerca, contndole lo sucedido a
los efectivos policiales, quienes inmediatamente iniciaron la persecucin y posterior captura
del procesado Recurrente, mientras que sus acompaantes s lograron huir de la zona.
Tercero. Que, el delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apodera me-
diante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente ajeno, privando al

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 295

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

titular del bien jurdico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesin, asumiendo
de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposicin, constituyendo sus cir-
cunstancias agravantes, aquellas situaciones debidamente tipificadas en el artculo ciento
ochenta y nueve del Cdigo Penal, que aunado, a la afectacin de bienes de tan hetero-
gnea naturaleza, como son la libertad, la integridad fsica, la vida, y el patrimonio, lo
convierten en un delito de evidente complejidad.
Cuarto. Que en el caso de autos, el Tribunal Superior en la recurrida ha explicado y des-
crito detalladamente la prueba indiciara que vincula al procesado con el apoderamiento
ilegtimo de los bienes de los agraviados.
Efectivamente, lo caracterstico de la prueba indiciaria es que su objeto no es directa-
mente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al
primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lgico, existente entre
los hechos probados y los que se tratan de probar. La recurrida se sustenta en el valor de
la prueba indiciaria como mrito determinante de la responsabilidad penal del agente.
Quinto. Que, el Colegiado Superior en la recurrida reconoce expresamente que al reca-
barse las manifestaciones policiales de los agraviados Elmer Leiter Arica Morn e Ida Rita
Yance Mavila, no estuvo presente el representante del Ministerio Pblico; sin embargo,
esto no es bice para que no pueda contener informacin referencial sobre la forma cmo
ocurrieron los hechos.
As ambos agraviados son coincidentes en sostener que se us una manopla para romper
la luna del vehculo donde se desplazaban, versin que justamente coincide con lo con-
signado en el acta de registro personal, de fojas diecisis, donde se hace mencin que al
procesado se le encontr en poder de una manopla de metal de fierro, habiendo sido sus-
crito dicho documento, no solo por el efectivo policial Sub Oficial de Tercera de la Polica
Nacional del Per, Gary Omar Huayta Minaya, sino tambin por el propio encausado y
por el agraviado Elmer Leiter Arica Moran. Por lo dems, el mencionado efectivo policial
s compareci al juzgamiento, en calidad de testigo y en donde se ratific, que los agravia-
dos le informaron que uno de los atacantes utiliz una manopla de fierro para romper el
vidrio de la ventana del vehculo; adems, precis que una vez ubicados los atacantes, al
ver la unidad policial huyeron a la carrera, pese a ello el procesado fue alcanzado, reducido
y capturado. Que si bien ninguno de los agraviados concurri al juicio oral, tambin lo
es que en muchos casos la inconcurrencia de la parte agraviada a las citaciones judiciales
es en el errneo entendido que no lograra recuperar sus pertenencias y que solo perder
su tiempo. Sin embargo, esto no significa que constituya mrito para la absolucin de un
acusado por robo agravado.
Sexto. Que el Colegiado Superior en el fundamento jurdico octavo de la recurrida ha
sostenido la existencia de indicio de mala justificacin, toda vez, que el procesado hasta
la fecha no logr explicar el motivo de su estancia en un lugar distante al de su domicilio,
pues este reside en el distrito de Ate Vitarte, mientras que los hechos ocurrieron en el dis-
trito de La Victoria. A lo acotado debe adicionarse que el acusado trat de sorprender a las
autoridades tratando de sealar que era un menor de edad con diecisiete aos, as consta
incluso en el examen mdico legal al que fue sometido, y que corre inserto a fojas veinte.
Tambin se trajo a colacin el indicio mvil, pues igualmente el procesado recurrente

296 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

 Resea de jurisprudencia

adems de no contar con oficio alguno, careca de trabajo de donde pueda obtener ingre-
sos econmicos, a pesar de tratarse de una persona que ya superaba los diecinueve aos
de edad.
Otro indicio que valor el Tribunal Superior es la fuga inexplicable del lugar de los he-
chos, pues el efectivo policial que intervino al procesado, manifest las tres personas
reconocidas por los agraviados al ver la unidad policial huyeron para alejarse del lugar,
habindose detenido solo al procesado.
Pero asume mayor valor probatorio indiciario, el hecho de que el propio acusado en
su manifestacin policial de fojas doce, con presencia del representante del Ministerio
Pblico, haya reconocido que uno de las personas que logr huir fue su amigo Too, a
quien en su instructiva lo identifica como Tony, pero no obstante tal condicin amical
y por el hecho de vivir a solo dos cuadras de distancia, hasta la fecha no lo identifica con
sus nombres completos.
Sptimo. Que, por otro lado, la defensa del recurrente pretende someter la declaracin
testimonial de Gary Omar Huayta Minaya, Sub Oficial de Tercera de la Polica Nacio-
nal del Per, a los alcances del Acuerdo Plenario nmero dos-dos mil cinco/CJ-ciento
diecisis, Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco, lo
que resulta inatendible, pues tal criterio jurisprudencial se invoca cuando la declaracin
del agraviado es la nica de cargo, lo que no sucede en el caso de autos, pues como ya se
ha sostenido la recurrida se sustenta en la prueba indiciarla.

DECISIN
Por estos fundamentos, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha
doce de agosto de dos mil catorce, de fojas doscientos veintiocho, que conden a Jo-
nathan Mayta Camones como autor del delito contra el Patrimonio, en su modalidad de
robo agravado, en agravio de Elmer Leiter Arica Morn e Ida Rita Yance Mvila, a ocho
aos de pena privativa de libertad, la misma que computada desde el veintisis de marzo
de dos mil trece, vencer el veinticinco de marzo de dos mil veintiuno. Con lo dems que
contiene, y los devolvieron.
SS.
VILLA STEIN / RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES /
LOLI BONILLA

Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 297