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Diciembre 2015

Ao 2 Volumen 18

criminologa
poltica criminal
Actualidad
rea
Penal Criminologa
Criminologa / Poltica
/ Poltica Criminal criminal
Contenido
Gino Costa Santolalla / Aldo Figueroa Navarro / Carlos Romero
416
DOCTRINA PRCTICA Rivera: Cmo ganar la lucha contra el crimen organizado en el Per?. Aportes
para una estrategia nacional contra el crimen organizado
Vctor Jimmy Arbul Martnez: Naturaleza jurdica de la justicia de las
DOCTRINA PRCTICA 426
comunidades campesinas de Cajamarca a fines del siglo xx

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Cmo ganar la lucha contra el crimen


organizado en el Per?
Aportes para una estrategia nacional contra el crimen organizado*

Gino Costa Santolalla**


Pontificia Universidad Catlica del Per

Aldo Figueroa Navarro***


Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Carlos Romero Rivera****
Universidad de San Martn de Porres

* Los autores agradecen al fiscal superior Jorge Chvez Cotrina, coordinador de las fiscalas especializadas en
criminalidad organizada, y a Mara Fernanda Garca-Yrigiyen Martua, intendente de anlisis estratgico
de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), por sus valiosos comentarios al borrador de este artculo.
** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Ph.D. en Relaciones Internacionales por la
Universidad de Cambridge, Inglaterra. Profesor en la Universidad San Martn de Porres. Presidente
de Ciudad Nuestra, consultor en seguridad ciudadana y columnista semanal del diario El Comercio.
*** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Mg. en Administracin Pblica por la
Universidad de Lausana, Suiza, Dr. por la Universidad de Friburgo, Suiza, con estudios de especializacin
en materia de crimen organizado en el Centro Hemisfrico de Estudios para la Defensa, Washington
D. C. y en el Instituto Max Planck, Alemania. Profesor de Derecho Penal Derecho Procesal Penal y
Poltica Criminal. Presidente de la Comisin de Capacitacin de Magistrados en el rea Penal y de la
Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima.
**** Abogado por la Universidad de San Martn de Porres y Mg. en Ciencias Penales por la Universidad

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Doctrina prctica

1. El coloquio RESUMEN
2. El crimen organizado en el Per
3. Las recomendaciones Los autores sugieren que para hacer
SUMARIO

frente al creciente ndice de criminalidad


3.1 La conduccin estratgica
organizada en nuestro pas, resulta nece-
3.2 La inteligencia financiera sario crear una instancia de conduccin y
3.3 El sistema penal especializado coordinacin poltica multisectorial que
4. Referencia bibliogrfica aplique de manera eficaz una estrategia
integral en la lucha contra la crimina-
lidad no convencional; potenciar la
inteligencia financiera en casos de lavado
1. El coloquio de activos y financiacin del terrorismo;
la creacin de una serie de herramientas
Los das 4, 5 y 6 de noviembre del de apoyo de persecucin penal; y, una
2015 se realiz en Lima el coloquio in- reforma constitucional en materia de
terinstitucional Cmo ganar la lucha derecho de propiedad
contra el crimen organizado en el Per?,
cuyo propsito fue recoger aportes de los PALABRAS CLAVE
actores del sistema de justicia y de espe- Criminalidad organizada / Estrategia
cialistas en la materia para contribuir al integral y multisectorial.
diseo de una estrategia nacional contra
el crimen organizado que puede ponerse
Recibido: 11-09-15
en prctica durante el prximo perodo
Aprobado: 04-12-15
gubernativo 2016-2021. La iniciativa
Publicado online: 04-01-16
persigue hacer llegar dichos aportes a las
candidatas y candidatos a la Presidencia
y al Congreso de la Repblica meses
antes de las elecciones de abril del 2016. seguridad ciudadana y a la Unidad de
Con ello ciframos la expectativa de que Inteligencia Financiera (uif). El colo-
puedan ser incorporados a sus respec- quio se realiz en el auditorio del edificio
tivos planes de gobierno y propuestas Carlos Zavala Loayza, sede de las salas
polticas. y juzgados anticorrupcin, y cont con
la participacin de ms de quinientos
La idea correspondi a la Comisin
asistentes, en su mayora magistrados y
de Capacitacin de Magistrados en
funcionarios del Poder Judicial.
el rea Penal de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que convoc a Ciu- El coloquio permiti dimensionar
dad Nuestra centro de estudios en las expresiones del trfico ilcito de
drogas, la minera ilegal, la trata de
personas y el lavado de activos en el
Nacional Mayor de San Marcos. Investigador Per, as como evaluar las fortalezas y
de Ciudad Nuestra. debilidades de las estrategias preventivas

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Actualidad

Penal Criminologa / Poltica Criminal


y penales que se vienen implementando 2. El crimen organizado en el Per
para enfrentarlas. Tambin dio pie para No le estamos ganando la lucha al
evaluar el impacto que la corrupcin crimen organizado, cuyas principales ex-
sistmica tiene en el pas y su expresin presiones en el Per son la minera ilegal,
en la esfera poltica y, especialmente, el trfico ilcito de drogas y el lavado de
en algunos gobiernos regionales. Los activos. La corrupcin ha adquirido en
ponentes invitados tambin hicieron los ltimos aos una dimensin cada
aportes para el diseo e implementacin vez ms creciente, penetrando en las
de una estrategia nacional que supla los instancias de decisin poltica y estruc-
actuales vacos y deficiencias1. turando redes informales. Otras formas
de criminalidad organizada tambin
1 El evento cont con la participacin del juez su- preocupantes son el contrabando, la
premo Duberl Rodrguez Tineo, miembro de piratera, la falsificacin de dinero, las
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de Justicia; el juez superior Oswaldo Ordoez
extorsiones, el trfico de armas, la trata
Alcntara, presidente de la Corte Superior de de personas, la tala ilegal de madera y el
Justicia de Lima; la jueza superior Ins Villa trfico de bienes inmuebles.
Bonilla, coordinadora de la Sala Penal Nacional
Todo indica que el crimen organi-
y presidenta del Colegiado A; el juez supe-
rior Ivn Sequeiros, expresidente de la Corte
zado avanza sin mayor oposicin, socava
Superior de Lima; los jueces superiores Aldo las instituciones de la seguridad y la
Figueroa Navarro, Carlos Escobar Antezano y justicia, gana aliados en el poder poltico
Julio Biaggi Gmez; y, el fiscal superior Jorge y consolida su poder econmico, que se
Chvez Cotrina, coordinador de las Fiscalas estima conservadoramente entre el dos
Especializadas en Criminalidad Organizada.
y el tres por ciento del Producto Bruto
Tambin participaron el congresista Vctor
Andrs Garca Belaunde; el defensor del Interno (pbi). Es este poder el que ali-
Pueblo en funciones Eduardo Vega Luna y la menta el crculo vicioso de los negocios
comisionada Lissette Vsquez Noblecilla; el ilcitos, la corrupcin institucional y la
alto comisionado en asuntos de formalizacin violencia e inseguridad que es consus-
de la minera, interdiccin de la minera ilegal tancial a su desarrollo.
y remediacin ambiental Antonio Fernndez
Jer; el superintendente adjunto de la UIF de La impunidad con que acta es uno
la superintendencia de Banca, Seguros y AFP de sus principales motores. Veamos sino
(SBS) Sergio Espinosa Chiroque; y, la procura- el puente areo de drogas que funciona
dora pblica contra el trfico ilcito de drogas sin cesar entre el Valle de los Ros Apu-
Sonia Medina Calvo. Asimismo, se cont con
rmac, Ene y Mantaro (vraem) y
las exposiciones de los exministros del Interior
Gino Costa Santolalla y Fernando Rospigliosi Bolivia, o las extorsiones en la industria
Capurro, de los exviceministros del Interior de la construccin y en las ciudades de
Carlos Basombro Iglesias y Ricardo Valds
Cavassa, del exjefe de la Oficina Nacional
de Procesos Electorales (ONPE) Fernando Luis Lamas Puccio, Luis Reyna Alfaro, Julio
Tuesta Soldevilla y de los abogados penalistas Rodrguez Delgado y Carlos Romero Rivera.

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Doctrina prctica
la costa norte y centro del pas. Son con- las instituciones encargadas de combatir
tados con los dedos de la mano los sen- el crimen en los distintos poderes del
tenciados por minera ilegal en Madre Estado adolecen de estas caractersticas,
de Dios; solo 2 de 100 imputados por cualquier esfuerzo estar condenado al
trata de personas han sido condenados fracaso.
y ninguno de los involucrados en los
Sin embargo, la voluntad y el lide-
767 informes de inteligencia financiera
razgo en s mismos no son suficientes si
remitidos por la uif a la Fiscala en los
ltimos ocho aos. Desde la captura no se traducen en resultados tangibles,
de Fernando Zevallos hace diez aos que generen valor pblico. Para produ-
ningn gran capo de la droga ha sido cirlos, la lucha contra el crimen organi-
condenado. zado demanda una instancia de conduc-
cin y coordinacin al ms alto nivel, de
una estrategia integral y multisectorial,
IMPORTANTE un servicio civil altamente profesional
en las ms altas esferas del Estado, de
No le estamos ganando la lucha al recursos presupuestales suficientes para
crimen organizado, cuyas princi-
pales expresiones en el Per son la hacerla posible, de alianzas estratgicas
minera ilegal, el trfico ilcito de a nivel internacional y de informacin
drogas y el lavado de activos. de calidad que permita dimensionar la
naturaleza de las amenazas y supervisar
y evaluar el impacto de la estrategia.
3. Las recomendaciones
La instancia de conduccin pro-
Con el propsito de hacer frente puesta no sustituye a las que ya existen
a las principales manifestaciones del para abordar, por separado, cada una de
crimen organizado en el pas durante las manifestaciones del crimen organi-
el prximo perodo gubernativo, a con- zado2. Se trata, ms bien, de contar con
tinuacin se recomiendan tres tipos de una instancia que podra estar consti-
herramientas, a saber, las que inciden en tuida por un cuerpo colegiado o por un
la conduccin estratgica de la poltica,
las referidas a la inteligencia financiera y
las relacionadas con el sistema de justicia 2 La Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida
sin Drogas (Devida); la Comisin Multisectorial
penal. de Naturaleza Permanente de Seguimiento de las
Acciones de Gobierno frente a la Minera Ilegal
3.1. La conduccin estratgica y del Desarrollo del Proceso de Formalizacin;
el Grupo de Trabajo Multisectorial Permanente
La lucha contra el crimen orga- contra la Trata de Personas; la Comisin de Lu-
nizado demanda un liderazgo al ms cha contra los Delitos Aduaneros y la Piratera; la
alto nivel poltico, que debe ser tanto Comisin de Alto Nivel (CAN) Anticorrupcin;
y, la Comisin Ejecutiva Multisectorial de Lucha
competente y capaz, como ntegro y contra el Lavado de Activos y el Financiamiento
comprometido. Si las autoridades de del Terrorismo; entre otros.

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Penal Criminologa / Poltica Criminal


representante personal del presidente de y financiera, la investigacin crimi-
la Repblica3 que coordine y super- nal o el sistema penal especializado,
vise la actuacin de todas las existentes. incluyendo el penitenciario, consti-
Debera, adems, ayudar a superar las di- tuiran componentes esenciales de esa
ficultades que estas enfrentan y facilitar estrategia.
el desempeo de sus responsabilidades,
proveyndoles los recursos presupuesta- IMPORTANTE
les y normativos que requieran, inclu-
yendo la asesora necesaria para adecuar La lucha contra el crimen organi-
la legislacin nacional a la internacional zado demanda un liderazgo al ms
en esta materia, especialmente la Con- alto nivel poltico, que debe ser tan-
to competente y capaz, como nte-
vencin de las Naciones Unidas contra la gro y comprometido.
Delincuencia Organizada Transnacional
y sus tres protocolos complementarios,
y la Convencin de las Naciones Unidas Se requiere, adems, mejorar sus-
contra la Corrupcin. Adems, debera tancialmente el recojo, el procesamien-
servir para que los colegiados ya cons- to, la sistematizacin y el anlisis de la
tituidos puedan rendir cuentas de sus informacin cuantitativa y cualitativa
actividades. referida al crimen organizado. En lo
referido a los tres primeros procesos,
La estrategia integral y multisecto- el Instituto Nacional de Estadstica e
rial que se adopte tampoco tiene como Informtica (INEI) debe ser un aliado
propsito duplicar los esfuerzos de las fundamental. La labor de anlisis se
estrategias y planes especficos para vera facilitada si la instancia de con-
enfrentar las distintas modalidades duccin de la estrategia contara con
de criminalidad organizada. Tendra, un observatorio nacional que sobre
ms bien, por objeto sentar las bases la base de los registros administrativos
para un esfuerzo de fortalecimiento oficiales, las encuestas y los estudios
institucional que beneficie todas las en profundidad genere informacin
acciones en marcha. As, por ejemplo, veraz, oportuna, confiable y til para
asuntos como las iniciativas necesarias la formulacin, implementacin, su-
para fortalecer la inteligencia policial pervisin y evaluacin de las estrategias
pblicas en esta materia. El observatorio
3 Si se trata de un colegiado quedara pendiente tambin podra encargarse de sistema-
definir si esta instancia estara adscrita a la Pre- tizar las buenas prcticas nacionales e
sidencia de la Repblica, a la Presidencia del internacionales que puedan ser rele-
Consejo de Ministros (PCM), a los ministerios
vantes para el pas, de modo que sean
del Interior o de Justicia y Derechos Humanos,
al Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana conocidas, estudiadas y, eventualmente,
(Conasec) o al Consejo Nacional de Poltica replicadas, previo proceso de adaptacin
Criminal (Conapoc). y adecuacin.

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Doctrina prctica
3.2. La inteligencia financiera de la Superintendencia Nacional
Para reducir los ingentes beneficios de Administracin Tributaria
econmicos de las distintas manifesta- (Sunat). Este proyecto de ley
ciones del crimen organizado es nece- fue presentado en setiembre del
sario hacer ms efectiva la prevencin 2015.
de los delitos de lavado de activos y Solicitar al Congreso de la Repblica
financiamiento del terrorismo, y la in- la aprobacin de las siguientes leyes:
vestigacin administrativa a cargo de la La que hace obligatoria la banca-
UIF. Con ese fin se deber: rizacin e inscripcin registral de
Insistir en solicitar al Congreso de la compraventa y arrendamiento
la Repblica la aprobacin de los de inmuebles y bienes muebles
siguientes proyectos de ley: registrables, la constitucin de
El que le otorga a la UIF el acceso personas jurdicas y el aporte,
al secreto bancario y la reserva aumento y reduccin de capital
tributaria, pendiente desde el de las personas jurdicas, cuyos
2008. montos de transaccin superen
El que le otorga a la Superinten- las diez Unidades Impositivas
dencia de Banca, Seguros y AFP Tributarias (UIT).
(SBS) el mandato para supervi- La que establece que las trans-
sar integralmente el funciona- ferencias de acciones, cargas y
miento de todas las cooperativas gravmenes de las sociedades
de ahorro y crdito, pendiente annimas se inscriban en el Re-
desde el 2002. gistro de Sociedades para surtir
El que establece la responsabili- efectos.
dad penal autnoma o directa de La que implementa las re-
las personas jurdicas en los casos soluciones 1267 y 1373 del
de corrupcin, lavado de activos Consejo de Seguridad de las
y financiamiento del terroris- Naciones Unidas sobre finan-
mo, independientemente de la ciamiento del terrorismo, y sus
sancin a la persona natural que sucesoras, a efectos de que la
cometi el delito. Este proyecto UIF disponga el congelamiento
de ley fue presentado el 2013. administrativo de los fondos o
La que otorga al Registro Nacio- activos de las personas natura-
nal de Identificacin y Estado les o jurdicas comprendidas
Civil (Reniec) la atribucin de en las listas internacionales de
crear un registro de personas vin- terroristas o en las solicitudes
culadas a sospechosos de lavado efectuadas por terceros pases
de activos, a pedido de la UIF o sobre este delito.

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Llevar a cabo una nueva evaluacin as como con la infraestructura, equi-
nacional de riesgos, de cara a iden- pamiento, conectividad y herramientas
tificar las nuevas amenazas y vulne- forenses necesarias. Hasta el momento
rabilidades del pas frente al lavado la inversin gubernamental en el nuevo
de activos y el financiamiento del sistema ha sido casi nula, no obstante que
terrorismo. la ley fue aprobada en agosto del 2013
Actualizar el Plan Nacional de Lu- y entr en vigencia en junio del 2014.
cha contra el Lavado de Activos y
el Financiamiento del Terrorismo IMPORTANTE
para los prximos cinco aos, esto
es, del 2016 al 2021, y fortalecer la Para hacer ms efectiva la identifi-
coordinacin interinstitucional para cacin y persecucin penal de las
su mejor implementacin. organizaciones criminales y sus
miembros, se requiere implementar
3.3. El sistema penal especializado el sistema especializado contra el
crimen organizado en el marco de
Para hacer ms efectiva la identifi- la Ley N. 30077.
cacin y persecucin penal de las orga-
nizaciones criminales y sus miembros, En el caso de la Polica es impres-
se requiere implementar el sistema es- cindible que constituya unidades espe-
pecializado contra el crimen organizado cializadas contra el crimen organizado,
en el marco de la Ley N. 30077. Esto por lo menos, en las veinte regiones del
demanda garantizar la plena imple- pas en las que ya existen fiscalas espe-
mentacin del Cdigo Procesal Penal cializadas, a efectos de que trabajen de
aprobado por D. Leg. N. 957 para su manera coordinada en la lucha contra
aplicacin en todos los delitos cometidos este flagelo.
por integrantes de una organizacin
Este sistema especializado debe
criminal, personas vinculadas a ella o
contar, cuando menos, con las siguientes
que acten por encargo de la misma.
herramientas de apoyo:
Exige, tambin, adecuar la estructura y
la organizacin de la Polica Nacional, el Personal especializado y capacitado
Ministerio Pblico, el Poder Judicial, las en nmero suficiente en las institu-
procuraduras pblicas especializadas y el ciones de la justicia penal. El prin-
Instituto Nacional Penitenciario (Inpe) cipal desafo debera ser triplicar el
a las exigencias de la ley contra el crimen nmero de agentes de inteligencia e
organizado. La implementacin del investigadores criminales en la Poli-
sistema solo ser posible si el Gobierno ca, as como especializarlos, por lo
provee a las instituciones concernidas los menos a una parte importante, en
recursos para asegurar que ellas cuenten funcin de las principales manifes-
con actores competentes y capacitados, taciones del crimen organizado.

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Doctrina prctica
Equipos de interceptacin para llevar Un adecuado sistema nacional de
a cabo escuchas legales con los ade- proteccin de vctimas, testigos y
cuados controles fiscales y judiciales. colaboradores eficaces. El Ministerio
El 2012 la Direccin Nacional de Pblico cuenta con un programa
Inteligencia (Dini) adquiri equi- de esta naturaleza, pero acrece de
pos de interceptacin telefnica los medios para hacerlo funcionar,
que, supuestamente, no utiliza; estos sobre todo en lo que se refiere a la
equipos deberan pasar inmediata- proteccin personal.
mente a la Direccin Ejecutiva de Un mecanismo de recompensas
Investigacin Criminal y Apoyo a la para quienes brinden informacin
Justicia de la Polica para su uso en que lleve a la captura de los lderes
la lucha contra el crimen organizado. de las organizaciones criminales. Se
En su defecto, el Gobierno peruano requiere hacer realidad el mecanismo
debera adquirir equipos similares
creado por el Decreto Legislativo N.
que costaran como mximo 50 mi-
1180, de julio del 2015.
llones de nuevos soles. En cualquier
caso, su funcionamiento debera Una procuradura pblica especia-
seguir los protocolos de control fiscal lizada contra el crimen organizado,
y judicial que se aplican a los equipos siguiendo el modelo de las procu-
de Constelacin, proporcionados raduras contra la corrupcin, el
a la Direccin Ejecutiva Antidrogas lavado de activos y el trfico ilcito
de la Polica por el Gobierno de los de drogas.
Estados Unidos de Amrica para la Una plataforma de interoperabilidad
interceptacin de las comunicaciones sobre el crimen organizado a nivel
exclusivamente relacionadas con el nacional.
trfico ilcito de drogas. Un sistema de inspeccin no intrusi-
Un laboratorio nacional de crimina- va en puertos, aeropuertos y fronte-
lstica de primer nivel en la capital, ras, licitado internacionalmente, con
as como laboratorios descentraliza- el objeto de controlar el contraban-
dos en las principales ciudades del do, el trfico ilcito de drogas y otras
interior del pas. Es preciso acelerar y formas de criminalidad organizada,
llevar a escala nacional los sistemas de sin afectar la necesaria fluidez del
huellas dactilares (AFIS) y balstica comercio exterior.
(IBIS) de la Polica. La persecucin penal del crimen
Un equipo nacional y descentrali- organizado tambin se beneficiara con
zado de peritos forenses de primer la suscripcin por el Per del acuerdo
nivel, especialmente para las investi- adoptado por Mercosur el 2010 que
gaciones de los casos de corrupcin cre el mandato de captura comuni-
sistmica y de lavado de activos. tario, que establece marcos comunes

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Penal Criminologa / Poltica Criminal


para la captura y rpida entrega de los
delincuentes a la justicia de los pasesde la Constitucin Poltica. En efecto,
que los solicitan, similar al que existedicho artculo establece dos excepciones
en la Unin Europea desde el 20044. a la inviolabilidad del derecho de pro-
Es probable que esta medida requiera piedad, a saber, por causa de seguridad
una modificacin del artculo 37 de nacional o necesidad pblica, declarada
la Constitucin Poltica, que regula la por ley. Se hace necesario, sin embargo,
extradicin. Si fuera el caso, habra que,
establecer una tercera excepcin para
simultneamente, proceder a la reforma viabilizar la aplicacin del proceso de
del mencionado artculo. prdida de dominio a favor del Estado,
Asimismo, sera recomendable la prevista en el D. Leg. N. 1104, para
adopcin de una reforma constitucio- los casos en que la propiedad hubiera
nal, que correspondera llevar a cabo sido adquirida con derechos y/o ttulos
al Congreso de la Repblica, destinada de bienes de procedencia ilcita, previa
a ampliar las excepciones existentes al sentencia judicial con autoridad de cosa
principio de inviolabilidad de la pro- juzgada5.
piedad, contempladas en el artculo 70
4. Referencia bibliogrfica
Costa, Gino y Carlos Romero, Inseguridad en
4 Al respecto, los pases centroamericanos cuentan el Per Qu hacer?, Ciudad Nuestra, Lima,
desde el 2005 con una orden de detencin y 2011.
extradicin simplificada en el marco del Sistema
de Integracin Centroamericano (SICA), mien-
tras que los pases de la Comunidad del Caribe 5 Costa Santolalla, Gino y Carlos Romero
(Caricom) tienen desde el 2008 un acuerdo Rivera, Inseguridad en el Per Qu hacer?,
sobre una orden comn de detencin. Ciudad Nuestra, Lima, 2011, p. 58.

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DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Naturaleza jurdica de la justicia de las


comunidades campesinas de Cajamarca a fines
del siglo xx

Vctor Jimmy Arbul Martnez*


Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Planteamiento del problema


2. Antecedentes del problema
2.1 Periodo republicano
2.2 Las comunidades campesinas en Cajamarca
2.3 Comunidad campesina y derecho
2.4 Ausencia del Estado
3. Marco normativo
3.1 Pluralidad cultural
3.2 Las rondas campesinas como jurisdiccin
3.3 Alcance de la jurisdiccin especial comunal-rondera. Regla jurdica
SUMARIO

para la aplicacin de justicia comunal


4. Anlisis del problema a la luz de los antecedentes y el marco normativo
5. Conclusiones
6. Referencias bibliogrficas

1. Planteamiento del problema de socialismo as: Dejando aparte las


razones doctrinales, consideramos fun-
Las comunidades campesinas fue-
damentalmente este factor incontestable
ron consideradas por Jos Carlos Mari-
y concreto que da un carcter peculiar a
tegui romnticamente como grmenes

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en Ciencias
Penales en la UNMSM, Post-Ttulo en Derecho Procesal Constitucional por la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Juez superior penal de la Corte Superior de Justicia del Callao.

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Doctrina prctica
nuestro problema agrario: la superviven-
cia de la comunidad y de elementos de RESUMEN
socialismo prctico en la agricultura y la
Nuestra Carta Magna reconoce el plura-
vida indgenas1. Lo que s es relevante lismo jurdico; por tanto, la jurisdiccin
en el problema campesino y que atae especial que ejercen las comunidades
a las comunidades es que este pensador campesinas dentro de su territorio a
seal que el problema del indio era el travs de la aplicacin de su derecho
consuetudinario (art. 149 de la Cons-
problema de la tierra, que es la base del titucin). En la actualidad existen casos
sostenimiento de la econmica agrcola en los cuales los miembros de las rondas
desde la etapa preinca, y basada en el campesinas estn inmersos en procesos
ayllu. Esta forma de subsistencia se ha penales que cuestionaran dicha apli-
mantenido a lo largo del siglo xx. cacin. Segn el autor, la jurisdiccin
especial que se les reconoce est sujetada
En las comunidades campesinas, a los lmites que establece el Estado, por
desde pocas ancestrales se ha ejercido ende, la mencionada jurisdiccin no sera
autnoma sino subordinada.
jurisdiccin para resolver litigios entre
sus miembros, de naturaleza familiar,
PALABRAS CLAVE
civil y penal. Las rondas campesinas han
sido una expresin de administracin, Rondas campesinas / Comunidades
pero no cubre todo pues antes de la campesinas / Jurisdiccin / Derecho
existencia de estas organizaciones, en consuetudinario
Cajamarca ya se ejerca jurisdiccin, en
consecuencia, el carcter que se va a exa- Recibido: 10-08-15
minar comprende en general la manera Aprobado: 02-12-15
cmo las comunidades han aplicado Publicado online: 04-01-16
su derecho, en contrapartida al sistema
jurdico y poltico oficial.
Las comunidades campesinas, tuciones sociales, econmicas, culturales
tienen reconocimiento en cuanto la y polticas, o parte de ellas, de modo que
Constitucin afirma el derecho a la iden- la conciencia es el criterio fundamental
tidad tnica y cultural de las personas. El de su identidad. Las rondas campesinas
Estado reconoce y protege la pluralidad son la expresin de una autoridad co-
tnica y cultural de la nacin; asimis- munal y de los valores culturales de las
mo, existen convenios internacionales poblaciones donde actan, ser del caso
que ratifican el derecho de los pueblos entender en va de integracin que
histricos a conservar sus propias insti- pueden ejercer funciones jurisdicciona-
les; pero que su reconocimiento efectivo,
estar condicionado al cumplimiento de
1 Maritegui, Jos Carlos, Siete ensayos de un conjunto de elementos que luego se
interpretacin de la realidad peruana, 3.a ed.,
Biblioteca Ayacucho, Caracas, 2007, p. 41. precisarn. No hacerlo importara un

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Penal Criminologa / Poltica Criminal


trato discriminatorio incompatible con da tambin la justicia del patio de la
el derecho constitucional a la igualdad hacienda que resolva las controversias
y a la no discriminacin2. bajo el mandato del terrateniente, remi-
Como referentes histricos de la niscencia del seor feudal. Con la llegada
comunidad campesina y la relacin con de la Reforma Agraria velasquista, esta
la administracin de justicia, tenemos forma de justicia qued en el pasado;
que el sistema colonial de administra- pero, como anota Pedro Mundaca , en
5

cin de justicia combinaba instituciones estas existan las rondas de hacienda y si


con cuerpos especializados y en la base bien en otro contexto surgen las rondas
se encontraban los cabildos de indios campesinas en Chota en el ao 1976
y de espaoles cuyos alcaldes eran para combatir el abigeato, estas tienen
llamados tambin justicias por su un hilo que las enlaza con las de las
funcin local. Sobre ellos se encontraba haciendas al servicio del terrateniente,
el corregidor, que era tambin llamado pero que adopta esta forma organizati-
justicia mayor con jurisdiccin sobre va para el ejercicio de una jurisdiccin
el conjunto de los cabildos de su par- especial. Segn la Corte Suprema la
tido (provincia); por encima de l se actuacin de las rondas campesinas y
ubicaba la Real Audiencia3. La heredera de sus integrantes no est orientada a
de la tradicin de los cabildos de indios, obtener beneficios ilegales o fines de
era una justicia administrada por la au- lucro, pues la composicin y prctica
toridad comunal4 y que se ha mantenido que realizan tienen un reconocimiento
hasta nuestros tiempos. legal, que las aleja de cualquier tipologa
de estructura criminal (banda o crimina-
Las formas de justicia que se han lidad organizada). La intervencin de las
desarrollado en el campo, han estado rondas tiene como origen un conflicto
vinculadas a los caracteres de las relacio- de naturaleza y trascendencia variables,
nes sociales y econmicas vigentes. En que involucra a personas que reconocen
el caso de la hacienda, sustento de una en estas organizaciones campesinas,
sociedad feudal, tuvo su referente en una instancias conciliadoras, de resolucin
justicia conectada a la costumbre, llama- de conflictos y con capacidad coercitiva
uno de los atributos esenciales de la
2 Acuerdo Plenario N. 1-2009/CJ-116 que
jurisdiccin6. Esta reflexin nos lleva
cita a Ruiz Molleda, Juan Carlos, Por qu a tratar de determinar Qu caracteres
deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las ms representativos ha tenido la justicia
Rondas Campesinas?, IDL, Lima, 2008, pp. 24 comunal de Cajamarca en el perodo
y 25.
3 Cfr. Diez Hurtado, Alejandro, La justicia del
estado, las justicias comunales y la intercultura- 5 Cfr. Prez Mundaca, Jos, Rondas campesinas,
lidad, en Acceso a la justicia en el mundo rural, poder, violencia y autodefensa en Cajamarca cen-
Instituto de Defensa Legal, Lima, 2007, p. 61. tral, IEP, Lima, 1996, p. 11.
4 Ibdem, p. 623 6 Cfr. Acuerdo Plenario N. 1-2009, f. j. n. 13.

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Doctrina prctica
que abarca 1976 al 2000, esto es fines nidades como el ayllu y se implant un
del siglo xx? modelo dialctico basado en una econo-
ma feudal y mercantilista sostenida en
SABAS QUE? la explotacin del oro y la plata.
Galeano y Boaventura de Souza
[El] pluralismo jurdico [] se hacen una fuerte crtica a la forma como
origin a finales del siglo xix en se estructur la dominacin colonial en
la filosofa jurdica antipositivista
europea como una reaccin contra su forma semifeudal y mercantilista en
la reduccin del derecho al derecho Amrica. Boaventura de Souza plantea
estatal llevada a cabo por el movi- una crtica de la modernidad que basa
miento de codificacin y elaborada su desarrollo en la economa de merca-
por el positivismo jurdico, reco- do y el Estado liberal al que denomina
gido por los trabajos de Ehrlich, institutos de emancipacin; pero que al
1936; Bobbio, 1942; Del Vecchio,
1957 y Carbonnier, 1979. no satisfacer las expectativas de la gente
para poder reprimir las controlarlas
emplea el derecho dado por el Estado,
2. Antecedentes del problema y a esto le llama regulacin. Galeano
enfoca la pobreza y miseria de Amrica
La conquista del imperio incaico Latina en su dependencia a un capita-
por ambiciosos aventureros espaoles lismo mercantilista de Espaa y luego la
liderados por Francisco Pizarro fue presencia de los Estados Unidos despus
motivada por la expansin del mer- de la independencia, en las economas
cantilismo asentado en la necesidad de latinoamericanas expoliando sus recur-
buscar yacimientos de oro y plata. Coln sos naturales como minerales, petrleos,
plasmaba esa idea de la riqueza, en una productos agrcolas, contribuyendo en
carta de Jamaica de 1503 citada por la capitalizacin de pases extranjeros. El
Carlos Marx y deca que el oro era una derecho es concebido por Galeano como
cosa maravillosa y quien lo posea era instrumento de control y consolidacin
el dueo de todo lo que deseaba y que de instituciones como la propiedad
con el oro hasta podan llevarse almas al privada. En Boaventura la propiedad
paraso7. A esto se le sumaban los viajes es protegida desde un esquema liberal
de descubrimiento y conquista, que al mientras que en Galeano lo es desde un
llegar a Amrica del Sur, en la parte del paradigma mercantilista. Ambos tienen
actual Per, encontr una economa en comn el sealar que el colonialismo
basada en la explotacin de la tierra, en es causa de la pobreza de las Amricas, y
la que se asentaban las antiguas comu- especficamente del indio.
El ilustre y recientemente desa-
7 Roll, Eric, Historia de las doctrinas econmicas,
Fondo de Cultura econmica, Mxico, 1987,
parecido antroplogo Jos Matos Mar
p. 67. deca que el encuentro entre la sociedad

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Actualidad

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andina y los conquistadores espaoles la metrpolis lejana11. De esto deviene el
estableci una relacin de dominacin- planteamiento que sostenemos y es que
subordinacin entre dos culturas, dos el sometimiento en los niveles militares,
pueblos y dos economas diferentes [] polticos y tambin jurdicos, subordin
Por la ndole misma de la conquista la el derecho consuetudinario de la masa
herencia andina qued marginada8. La campesina.
conquista logr que se alterara la organi-
zacin andina-indgena y reorganizada SABAS QUE?
la poblacin nativa en sus localidades y
regiones bajo formas nuevas, se perdi la [E]l derecho de una jurisdiccin
coherencia del mundo prehispnico. En especial comunal respecto de los
una suerte de resistencia, los nativos pro- hechos ocurridos dentro del mbito
curaron defender su lengua y creencias, territorial de las comunidades cam-
pesinas y nativas de conformidad
sus normas y costumbres, sus artesanas,
con el derecho consuetudinario,
dieta, msica y sobre todo sus estilos siempre que no violen los derechos
econmicos, mientras eran sometidos fundamentales de la persona, [est
a los trminos de los colonizadores. Los regulado en el artculo 149 de la
conquistadores toleraron esta resistencia Constitucin peruana].
cultural mientras no representara una
amenaza para su poder9. En el dominio colonial la legisla-
El rgimen seorial base de un siste- cin se orient en proteger el rgimen
ma feudal se asent en la expoliacin de de explotacin de indio y luego de la
la tierra realizada por los conquistadores esclavitud siempre en aras de proteger la
que se convirtieron en reyes, y las con- propiedad mercantil, aun cuando como
cesiones otorgadas a sus partidarios pre- refiere Galeano que en la Recopilacin
sentes o futuros10. La conquista desplaz de las Leyes de Indias no faltaban de-
a la cultura indgena y andina hacia un cretos que reconocan la igualdad de los
polo subordinado de la nueva formacin derechos de los indios y espaoles y pro-
social, en tanto que lo hispano y europeo hibiendo que se lesionaran los derechos
adquiri carcter dominante. El virrei- de los nativos, pero que en la prctica
nato los ubic en una situacin colonial, era letra muerta12. La dominacin era
y consigui definir una estructura social lo principal.
y poltica que someti al mundo con- La colonizacin occidental al re-
quistado y lo integr en la periferia de ducir a todos los hombres andinos a la

8 Matos Mar, Jos, Desborde popular y crisis del 11 Matos Mar, Jos, Desborde popular y crisis del
Estado, Cantabria, Lima, 2010, p. 23. Estado, cit., p. 26.
9 Ibdem, p. 23. 12 Galeano, Eduardo, Las venas abiertas de Am-
10 Roll, Eric, Historia de las doctrinas econmicas, rica Latina, 73.a ed., Ediciones la Cueva, siglo
cit., p. 45. xxi, Mxico, 2004, p. 60.

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Doctrina prctica
condicin comn de indios o coloniza- en la realidad de un mundo demasiado
dos hizo posible, sin proponrselo, que fragmentado14. Esto echa por tierra la
emergieran algunos factores de cohesin, idea de un Per prehispnico, uniforme,
y podemos afirmar, que entre estas esta- homogneo, ya que es todo lo contrario.
ban sus formas de ejercer jurisdiccin. Desde los vencidos, la conquista fue
Pese a ello la administracin espaola un verdadero cataclismo. El indicador
busc mantener los viejos conflictos e ms visible se puede encontrar en el
introducir nuevos, como los que se iran descenso demogrfico, la brutal cada
dando entre comuneros (habitantes de de la poblacin indgena atribuible a
pueblos de indios) y colonos (siervos las epidemias y las nuevas jornadas de
adscritos a las haciendas). A pesar de trabajo. El encuentro con los europeos
la estricta demarcacin de las fronteras fue sinnimo de muerte. Aunque en el
jurdicas entre indios y espaoles pasado se han exagerado las cifras, los
quienes deban conformar dos rep- clculos ms prudentes del demgrafo
blicas separadas y autnomas13. Esta David N. Cook sealan que hacia 1530
fragmentacin se expresa tambin en la el territorio actual del Per deba tener
conciencia social de los protagonistas. una poblacin aproximada de 9 000 000
En la sierra peruana por ejemplo los de habitantes y se reducen a 601 645
campesinos hoy en da no se definen indios en 160515.
como andinos o indios, a pesar del
pasado comn, sino que habitual- El despoblamiento preocup a los
mente recurren al nombre del lugar propios espaoles para quienes la mayor
donde han nacido, la quebrada o el riqueza de los nuevos territorios eran
pueblo tal, como observan en Ayacucho precisamente esos indios sin los cuales
Rodrigo Montoya y en Hunuco Csar no se hubieran podido extraer con bajos
Fonseca. Una conciencia localista. En la costos los minerales de Potos. El siste-
sierra central, otro antroplogo Henry ma colonial espaol no se estableci en
Favre encontr tres grupos tnicos los mrgenes de los nuevos territorios,
asto, chunku y laraw limtrofes pero sino en el interior mismo de ellos. Su
incomunicados a pesar de la cercana finalidad no era encontrar mercado para
geogrfica, a causa de variantes inen- productos metropolitanos, sino extraer
tendibles de quechua y el kawki. La idea productos que dada la tecnologa de la
de un hombre andino inalterable en el poca, conduca hacia una utilizacin
tiempo y con una totalidad armnica masiva de la fuerza de trabajo. Estable-
de riesgos comunes, expresa entonces
la historia imaginada o deseada, pero no 14 Ibdem, p. 218.
15 Cook, Noble David, Demographic Collapse.
Indian Per 1520-1620, en Flores Galindo,
13 Flores Galindo, Alberto, Buscando un inca. Alberto, Buscando un inca. Identidad y utopa
Identidad y utopa en los andes, Cantabria, Lima, en los andes, Instituto de Apoyo Agrario, Lima,
2010, p. 20. 1987, p. 33.

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cen minas y, junto a ellas ciudades y un pilar de la dominacin del indio, sin
haciendas. Para controlar a los indios, dejar de reconocer para ser objetivos, la
los organizan en pueblos siguiendo el prdica a favor de ellos por Bartolom
patrn de comunidades castellanas. As de las Casas.
pueden estar vigilados, ser fcilmente
movilizados para la mita y tenerlos dis- IMPORTANTE
puestos a escuchar la predica religiosa.
Los indios terminan en dominados16 en Las comunidades nativas en cuanto
a sus relaciones sociales tienen un
concordancia con las necesidades de la
control social basado en el derecho
colonizacin. Por eso tenemos que las consuetudinario, el cual se sustenta
comunidades campesinas mantuvieron en la costumbre al ser prcticas so-
sus territorios, o fueron trasladados ciales aceptadas como derecho.
forzosamente, siempre en la lgica de
dominio colonial. Flores Galindo afirmaba en sus
Otras formas de dominacin co- estudios antropolgicos que en tiem-
lonial las constituyeron las doctrinas, pos del Rey, tres instituciones haban
como instituciones de propagacin de la permitido el funcionamiento de la do-
fe que no eran solo divisiones espaciales minacin social en la zonas del interior:
de la predica religiosa. Tanto Lavall el corregidor, autoridad espaola a escala
como Acosta han demostrado, que no provincial, encargado de administrar
obstante tener menor extensin que los justicia; el curaca, la autoridad corres-
corregimientos podan proporcionar pondiente en la repblica de indios y que
ingresos mayores y ms seguros. El doc- se desempeaba como bisagra entre las
trinero controlaba a la fuerza de trabajo. comunidades y la administracin colo-
Era una pieza clave para el abastecimien- nial; y el cura que adems de velar por las
to de mano de obra en los obrajes y los almas era propalador de normas y valores
centros mineros. Tena dems ingresos desde el pulpito y el confesionario18. El
propios relativos a su cargo: snodos, indio fue visto como una necesidad para
sacramentos, misas, defunciones. A esta la explotacin mercantil, el de ser una
altura conviene recordar que la idolatra gran fuerza de trabajo.
se descubri en una doctrina a cuya Esta prctica era trada de la tra-
cabeza estaba desde aos atrs el padre dicin europea en su propio campesi-
vila17. La religin catlica que vino nado, pues se estimaba que por muy
con el arcabuz, los caballos y la lanza atenuada que estuviese la servidumbre,
de los conquistadores se constituy en el campesino no dejaba de estar sujeto
a la jurisdiccin seorial, al diezmo, a
16 Ibdem, p. 33.
las banalits que instalaciones tcnicas
17 Cfr. Flores Galindo, Alberto, Buscando un
inca. Identidad y utopa en los andes, cit., p. 71. 18 Ibdem, p. 190.

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como molinos que los seores feudales xistiendo con una economa semifeudal,
tenan en su poder y los campesinos he implantndose adems un patrn
pagaban por el alquiler, y a todos los feudal de explotacin de la tierra. Los
abusos del poder, contra los cuales las conquistadores se repartieron las tierras
autoridades pblicas no los protegan o o haciendas manteniendo la dominacin
los protegan mal, contra una masa rural de las comunidades nativas y moderni-
que formaba la inmensa mayora19. Esta zando la economa agraria con esclavos
misma apreciacin la tiene Avdakov a trados de frica. Esta idea tambin la
analizar el desarrollo del feudalismo en tiene Julio Cotler cuando afirma que la
Inglaterra, ya que la arbitrariedad seo- operacin mercantil y colonial se funda-
rial era prcticamente la norma de las ba en la coaccin y movilizacin forzada
relaciones diarias de la administracin de la mano de obra indgena obligada a
con los siervos y proporcionaba a los se- trabajar en asientos mineros y de cuya
ores considerables ventajas polticas20. produccin el Estado perciba el quinto
Los mineros del Tirol, de Bohemia y de real23. Para garantizar estas formas de
Carintia eran una variedad de campe- explotacin se implant un sistema
sinos dedicados en comn a la horada- jurdico colonial basado en las Leyes de
cin de una montaa, por medio de Indias desde el virreinato, conviviendo
procedimientos ms primitivos, y que con un derecho consuetudinario nativo
sera preciso esperar hasta el siglo xv que no ha sido autrquico y siempre ha
antes de que los capitalistas de las villas estado conectado al derecho dominante.
vecinas los sometieran a su influencia e
intensificaran la extraccin21. Con esto 2.1. Periodo republicano
podemos afirmar pues que el campesina- Con la emancipacin de Espaa
do fue el motor para el desarrollo de un y la configuracin de un estado oligr-
capitalismo mercantil y otro industrial quico sustentado en los hacendados,
por constituir una fuerza importante los caudillos militares, una incipiente
de trabajo. industria manufacturera a principios
La explotacin minera22 se hizo a de siglo, la extraccin del guano, y las
base de mano de obra de los nativos coe- comunidades campesinas convivieron

19 Cfr. Pirenne, Henri, Historia econmica y social deca que en la industria extractiva, como las
de la Edad Media, Fondo de Cultura Econmica, minas, la materia prima no formaba parte inte-
Mxico, 1939, p. 68. grante del capital desembolsado, pues el objeto
20 Cfr. Avdakov, Polianski y otros, Historia econ- trabajado no es producto de un trabajo anterior,
mica de los pases capitalistas, Grijalbo, Mxico, sino regalo de la naturaleza (Marx, Carlos, El
1965, p. 175. capital, t. I, Fondo de Cultura Econmica,
21 Cfr. Pirenne, Henri, Historia econmica y social Mxico, 1945, p. 369).
de la Edad Media, cit., p. 118. 23 Cfr. Cotler, Julio, Clases, Estado y Nacin en
22 La minera fue base del mercantilismo y aorado el Per, Instituto de Estudios Peruanos, 6.a ed.,
por los conquistadores espaoles. Carlos Marx Lima, 1992, p. 91.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 433


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Penal Criminologa / Poltica Criminal


bajo un paradigma poltico y jurdico uniforme a los recursos y, por supuesto,
mercantilista, que fue quebrado por algunos referentes ideolgicos compo-
emergencia de las Fuerzas Armadas con nentes de la cultura local. As se volvi
el golpe de Estado de 1968 que realiz viable la opcin comunal, dominando
la Reforma Agraria, expropiando los sobre otras dos opciones casero de
latifundios; insertando las cooperativas parceleros o consolidacin de la hacien-
agrarias, avanzando en proceso de mo- da, que fueron las ms importantes
dernizacin forzada del campo. Este en la regin24. Esto a nuestro entender
contexto de revueltas campesinas que no agota el elemento cohesionador de
cuestionaban el sistema de haciendas, y la comunidad campesina siendo la ms
de reparto de la tierra teniendo una alta relevante la relacin con la tierra.
incidencia en los valles de la Convencin
y Lares en el Cusco, bajo el liderazgo de IMPORTANTE
Hugo Blanco en 1962. Al lado de esto
cabe mencionar el inicio de acciones [L]a diferencia entre costumbre y
guerrilleras en 1965 por grupos castristas derecho consuetudinario, similar a
como el Movimiento de Izquierda Re- la concepcin kantiana de la moral
volucionaria y el Ejrcito de Liberacin y del derecho, en la que la primera
es el conjunto de normas internas
Nacional trotskista, que fueron abatidos de cumplimiento que se impone la
rpidamente. persona en su fuero privado, y el
segundo, el derecho, que es el con-
2.2. Las comunidades campesinas en junto de normas externas, y con un
Cajamarca poder para garantizar su cumpli-
miento como la coercin.
Estas han seguido el patrn de
desarrollo de una economa agraria
conectada a una economa mercantil Desde una perspectiva liberal, Jaime
y la extraccin minera en una zona de de Althaus, dice que las comunidades
Cajamarca donde hay yacimientos de campesinas en la sierra son enfocadas
minerales valiosos como el oro. con prejuicio ideolgico, refirindose
a la izquierda, y que esto les impide
En Cajamarca los elementos co- reconocer que las comunidades son
munes que permiten la existencia y asociaciones de pequeos propietarios
permanencia de las Comunidades Cam- que reciben sus tierras en herencia y las
pesinas, se ven incluso en el fenmeno dan a sus hijos de la misma manera, y
de la reinvencin, como cuando en 1962
se instal la comunidad campesina de
Cumbico, y son los siguientes: [] la 24 Urrutia, Jaime, La comunidad campesina
existencia de un sistema de trabajo basa- reinventada: El ejemplo de Cumbico. Cajamar-
ca, en Debate Agrario, ponencia presentada al
do en la organizacin familiar extensa, el Congreso de Etnohistoria, El Quisco, Chile,
consenso sobre la necesidad de un acceso julio de 1993, p. 3.

434 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


Doctrina prctica
que la comunidad existe para fines de con la forma escrita, sino en el ejercicio
administracin comn de ciertas deci- de la coercin para su cumplimiento.
siones de siembra en las tierras de secano Se ha dicho, de parte de socilogos y
y para las obras comunales, pero no para antroplogos, que las comunidades nati-
la propiedad de la tierra agrcola25. La vas en cuanto a sus relaciones sociales tie-
historia ancestral de las comunidades nen un control social basado en el dere-
campesinas ha sido subsistir en base a la cho consuetudinario, el cual se sustenta
tierra, y colateralmente la ganadera. Se en la costumbre al ser prcticas sociales
han vinculado como fuerza de trabajo a aceptadas como derecho. En el mbito
la economa mercantil como la extrac- internacional donde prima como fuente
cin minera. de derecho la costumbre, se estima por
ejemplo que esta requiere la presencia de
2.3. Comunidad campesina y derecho
dos elementos, la prctica estatal (usus) y
El derecho se ha mantenido en estas la creencia de que esa prctica se exige, se
comunidades basada en sus costumbres prohbe o se permite, segn la ndole de
y bajo el paradigma de proteccin de la la norma, como derecho (opinio juris sive
colectividad y sujecin del individuo a necessitatis)27. Sin embargo, el factor para
esta; pero articulada al sistema jurdico que se le considere derecho y deje de ser
oficial de cuya sujecin no ha escapado. solo costumbre, es el cumplimiento de
En la historia del derecho, estudio- las obligaciones establecidas, mediante
sos como Basadre han afirmado que a la coercin.
las normas de las sociedades incipientes Respecto de la distincin entre
o primitivas, no habra que llamarlas costumbre y derecho consuetudinario
leyes sino costumbres, y que las cos- Kning, citado por Basadre, sealaba
tumbres fijas, esto es que se mantienen que en los pueblos primitivos pueden
en el tiempo y generalmente seguidas llamarse costumbres jurdicas a todas
o aceptadas por la comunidad, no se aquellas de las cuales en etapas ms
distinguen en realidad de las leyes. El avanzadas se han desarrollado normas de
derecho romano aparece mucho antes de derecho. L. Adam dice que la lnea divi-
la Ley de las Doce Tablas y en el derecho soria entre estas, se encuentra en el prin-
consuetudinario se basan gran cantidad cipio de relevancia. Aquellas costumbres
de derechos histricos y actuales como cuyo cumplimiento es exigido por una
el ingls26. Con esto podemos establecer necesidad social, real o imaginaria,
que el derecho no hay que confundirlo dentro de una obligatoriedad concreta,
son de hecho jurdicas. Malinowski
25 Cfr. De Althaus, Jaime, La revolucin capitalista
en el Per, Fondo de Cultura Econmica, Lima,
2007, p. 57. 27 Henckaerts, Jean-Marie y Louise Doswald-
26 Basadre, Jorge, Historia del derecho peruano, Beck, El derecho internacional humanitario
San Marcos, Lima, 1997, p. 51. consuetudinario, vol. I, Ginebra, 2007, p. xxxvi.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 435


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distingue entre normas y costumbres configura en mentalidades ya estructu-
indicando que la primera necesita una radas por el esquema jurdico occidental,
especie de poder pblico que obliga al para lo cual es necesaria una perspectiva
acatamiento de acuerdo con la opinin intercultural que abarque desde lo eco-
general28. Con esto establecemos la nmico y tcnico hasta lo lingstico y
diferencia entre costumbre y derecho religioso: en el derecho compatibilizar al
consuetudinario, similar a la concepcin derecho consuetudinario con el derecho
kantiana de la moral y del derecho, en la positivo30. Esta apreciacin tiene un
que la primera es el conjunto de normas punto de vista relativista, el derecho
internas de cumplimiento que se impo- se concibe desde donde se le mire, que
ne la persona en su fuero privado, y el si bien tiene sentido como dato de la
segundo, el derecho, que es elconjunto realidad, desde los valores consensuados
de normas externas, y con un poder universalmente tiene problemas que
para garantizar su cumplimiento como deben ser afrontados cuando se evalan
la coercin. las formas de sanciones que se aplican
Basadre reconoce un derecho in- en las rondas campesinas, sobre todo el
dgena que se mantiene vinculado al uso de la coercin.
derecho colonial con carcter consue- Un estudio del lenguaje y los
tudinario y que permaneci durante la conflictos intertnicos en el derecho
Colonia bajo tres formas: 1) la influencia consuetudinario y el derecho positivo,
indgena en la legislacin como la mita; considerado este ltimo como el derecho
2) la facultad para que funcionasen los nacional mayoritario, destaca que hay
usos indgenas no opuestos a la legis- dos grupos, uno dominante (en Am-
lacin o a la religin catlica; y 3) la rica Latina de naturaleza romanstica
vigencia de las costumbres indgenas o continental) y otro subalterno como
en contra de la ley, en lo referido a son los pueblos indgenas no integra-
propiedad, derecho familiar29. Por las dos al Estado, pero reconocidos a nivel
necesidades del modelo colonial de Constitucional, sin apoyo ni amparo a
dominacin se mantuvo la presencia de considerar, explorando la doble relacin
sistemas jurdicos comunales siempre entre el derecho consuetudinario y el
que no interfiriese con los intereses de otro nacional (mayoritario) teniendo el
las clases en el poder. lenguaje para su estudio y aplicacin31.
La idea del derecho consuetudina- Esta observacin es atinada, el tema es
rio, seala Sagstegui, es que esta se
30 Sagstegui Urteaga, Pedro, Derecho con-
suetudinario andino-necesidad de su estudio
28 Basadre, Jorge, Historia del derecho peruano, por investigadores jurdicos y aplicaciones,
cit., p. 51. Lima, 2010, p. 4. Versin en lnea: <http://bit.
29 Basadre, Jorge, Historia del derecho peruano, ly/1NRa7Ty>.
cit., p. 273. 31 Ibdem, p. 5.

436 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


Doctrina prctica
el paradigma que se debe adoptar en el llos Reyes dejarlo usar a cada Nacin
caso de problemas del sistema oficial con como lo tenan en su antigedad33. Esta
la justicia campesina. misma lgica fue seguida por la adminis-
tracin colonial con el derecho indgena.
IMPORTANTE Las rondas campesinas como una
de las expresiones de la justicia comunal,
[L]as rondas campesinas forman nacen tal como las conocemos ahora en
parte de un sistema comunal pro-
pio y constituyen una forma de Chota, en 1976 para proteger la seguri-
autoridad comunal en los lugares dad de los miembros de las comunidades
o espacios rurales del pas en que ejerciendo jurisdiccin y combatir el abi-
existen estn o no integradas a geato pues siendo una economa basada
comunidades campesinas y nativas en el agro, tambin desarrolla ganadera
preexistentes. bsicamente para fines de subsistencia,
en principio, y en segundo plano para
El derecho consuetudinario ha el comercio. Esta jurisdiccin ha sido
mantenido su vigencia incluso desde el una alternativa a la ausencia del Estado,
dominio inca, pues como anota Basadre incapaz de garantizar la modernizacin
quien reconoce un derecho generado a del campo.
partir del Estado incaico, que elaborada Investigadores como Franco Valdi-
la ley para aplicarla tenan que abarcar via conciben las rondas como fenme-
sus dominios como Per, Colombia, nos del mundo rural y que en Cajamarca
Ecuador, Bolivia, Chile y Argentina. la ronda campesina autnoma, se form
En estos territorios, al existir ncleos en los caseros. Estas rondas constituyen
de poblacin tambin haba costumbres la autoridad comunal para el gobierno
establecidas, como derecho local32. Es local, la administracin de justicia,
decir que el sistema poltico y jurdico el desarrollo local, la interpretacin y
que signific el imperio de los Incas se la interlocucin con el Estado (fun-
reconocieron estos derechos locales, lo ciones que cumplen las comunidades
que fue advertido ya por Garcilaso de la campesinas)34.
Vega cuando dije que el Inca Pachacutec
orden muchas leyes y fueron parti- Las rondas, en manos del cam-
culares, arrimndose a las costumbres pesinado, nacieron para defender a la
antiguas de aquellas provincias donde se poblacin del abigeato, darle bienestar
haban de guardar, porque todo lo que y organizarse polticamente por el dbil
no era contra su idolatra, ni contra las
leyes comunes, tuvieron por bien aque- 33 Garcilaso De La Vega, citado por Basadre,
Jorge, Historia del derecho peruano, cit., p. 82.
34 Valdivia, Franco, y otros, Las mujeres en la
32 Basadre, Jorge, Historia del derecho peruano, justicia comunitaria: vctimas, sujetos y actores,
cit., p. 80. IDL, Lima, 2009, p. 42.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 437


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control de la autoridad central. Esto las expectativas en mayor acceso de las
porque los campesinos estaban cansados masas a la informacin, la urbanizacin
de la ineficiente burocracia urbana. Ade- sin industrializacin y una crisis eco-
ms del incremento de robos, donde la nmica sin precedentes. Un Estado en
prdida de una mula, un vacuno o una crisis incapaz para responder a la presin
oveja es un gran golpe por la pobreza de las necesidades de las masas casi sin
que existe, sumado a que la polica en el interlocutor, con un serio vaco de poder
campo era escasa y corrupta, los campe- y legitimidad, que enfrenta a un pueblo
sinos se sentan frustrados del alto grado que cuestiona y desarrolla creativamente
de absolucin de los pocos ladrones que mltiples estrategias de supervivencia y
eran arrestados35. acomodo, contestando y rebasando el
Las rondas se convirtieron en orga- orden establecido, la norma, lo legal,
nizacin de defensa de los intereses de la lo oficial, lo formal37. Este fenmeno,
poblacin rural frente a la poca o nula si bien urbano, se va a asentar en los
presencia del Estado oficial. Aunque de bolsones de migrantes que han prove-
Althaus afirma que las rondas campesi- nido de las reas rurales, cargando, su
nas controladas por la izquierda dentro idiosincrasia, costumbres, organizacin
de un esquema clasista y revolucionario, comunitaria, etc.
en contra de la minera, no han colabo- La presin de los ciudadanos sobre
rado con la polica y el sistema nacional la estructura del Estado, para obtener
sino han ido contra ellos36. una mayor participacin en los asun-
tos nacionales y en los beneficios de
2.4. Ausencia del Estado la modernidad, se opone a la rigidez
Se ha justificado la relevancia de excluyente del aparato institucional
la justicia comunal en la ausencia del y su ordenamiento jurdico, y a la
Estado oficial, en sus funciones de ad- inadecuacin del sistema a las nuevas
ministracin de justicia. Este fenmeno circunstancias. En este enfrentamiento
no solo incluye a las zonas rurales sino las estructuras de la cultura, la sociedad
a las urbanas. Matos Mar deca que la y el Estado resultan desbordadas y se
crisis actual, refirindose al contexto revelan obsoletas. El desborde generali-
estudiado desde 1976 al 2000, que no zado se expresa as bajo las formas de una
era coyuntural, sino estructural pues implcita desobediencia civil de las masas
se estaba ante un inslito proceso de en ascenso que se limitan por ahora al
modernizacin producido por el cre- cuestionamiento pacfico de la ley en los
cimiento demogrfico, la explosin de vacos de poder generado por la crisis
econmica y la violencia gubernamental
35 Valdivia, Franco, y otros, loc. cit.
36 De Althaus, Jaime, La revolucin capitalista en 37 Matos Mar, Jos, Desborde popular y crisis del
el Per, cit., p. 198. Estado, cit., p. 22.

438 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


Doctrina prctica
que derivan a la violencia cada vez que sido estudiado por Hernando de Soto,
el Estado y la institucionalidad intenta quien afirma que haba una revolucin
recuperar el control mediante el uso de silenciosa frente a la crisis de un Estado
la fuerza38. Esta es una de las causas que mercantilista, representado por peque-
trasladadas al campo hacen que ante el os empresarios al margen de la ley,
vaco del Estado, o su inoperancia, las asociaciones de migrantes, asentamien-
masas campesinas retornen sus antiguas tos humanos formados por invasiones,
formas de administrar justicia. que ante la ineficiencia del Estado ha
Desde su opcin liberal, Althaus desarrollado un conjunto de criterios
afirma que lo que haba fallado en su para administrar la justicia penal. Se
misin integradora de los peruanos, aplica una pena a los delincuentes co-
no fue el mercado, sino el Estado, que munes con apaleamiento, desnudez,
ha sido clamorosamente ineficaz en su enterramiento o expulsin40 lo que nos
misin redistributiva. La psima calidad recuerda el ejercicio de la violencia en
de la educacin pblica, la superposicin las rondas campesinas seriamente cues-
e inutilidad de los programas sociales, la tionada desde un paradigma liberal de
justicia que tarda o no llega, el retraso del los derechos humanos.
agua potable, aun en manos del Estado, Este fenmeno de justicia alterna-
en comparacin con el avance de los tiva, no oficial o informal ha sido abor-
servicios privatizados que han ampliado dado por Boaventura de Sousa, y que
significativamente su cobertura, y la estima es parte de la crisis del paradigma
lentitud en la construccin de infraes- de la modernidad, y le ha denominado
tructura, constituyen un lastre para lospluralismo jurdico. Este concepto se
procesos de inclusin y de reduccin de origin a finales del siglo xix en la
la pobreza, y que en esos temas se debafilosofa jurdica antipositivista europea
introducir cambios para que la revolu- como una reaccin contra la reduccin
cin capitalista termine de incorporar del derecho al derecho estatal llevada a
al pas entero39. cabo por el movimiento de codificacin
De estos razonamientos viene el y elaborada por el positivismo jurdico,
fenmeno que se le ha llamado informal, recogido por los trabajos de Ehrlich,
que est constituido por el desarrollo 1936; Bobbio, 1942;41Del Vecchio, 1957
de economas subterrneas, y formas y Carbonnier, 1979 .
de administracin de justicia distinta
al del Per oficial. Este fenmeno ha 40 De Soto, Hernando, El otro Sendero. Una res-
puesta econmica a la violencia, Norma, Lima,
2010, p. 57.
38 Matos Mar, Jos, Desborde popular y crisis del 41 Boaventura De Sousa, Santos, Sociologa
Estado, cit., p. 22. jurdica crtica. Para un nuevo sentido comn
39 De Althaus, Jaime, La revolucin capitalista en en el derecho, ILSA, Coleccin En clave de Sur
el Per, cit., p. 29. Bogot, 2009, p. 61.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 439


Actualidad

Penal Criminologa / Poltica Criminal


integrando las economas, y la presta-
IMPORTANTE
cin de servicios en salud, educacin,
Las comunidades campesinas no y la misma justicia de parte del Estado,
son pueblos aislados, desconecta- en el futuro har que esta disminuya
dos; por lo tanto, les es exigible el su radio de accin, si es que no tiende
respeto de los derechos humanos a su desaparicin, aunque es honesto
que tienen alcance universal. reconocer que se ha adaptado a sistemas
jurdicos que han desaparecido durante
A despecho de lo que dice Boa- su historia, el inca y el colonial. En el
ventura de Sousa sobre el pluralismo caso del imperio inca, se tiene que en la
jurdico que el identifica en las favelas42 experiencia cotidiana del poblador an-
de Brasil y la crisis de validez universal dino, el imperio incaico haba sido real-
del paradigma jurdico liberal; en las mente desptico y dominador. En 1560
comunidades campesinas y las rondas de el recuerdo de los incas estaba asociado
Cajamarca se ha mantenido un derecho todava a las guerras, la sujecin forzosa
consuetudinario, y que aun si super- de los yanaconas para trabajar las tierras
vive, el cual estar bajo la sombra del de la aristocracia cusquea, el traslado
sistema jurdico oficial que ha regulado masivo de poblaciones bajo el sistema
legalmente sus modos de conformacin, de mitimaes. Los campesinos del ro
ha reconocido las rondas y la justicia Pampas fueron precisamente vctimas
comunal; pero le ha impuesto lmites: de esta modalidad de desarraigo. Es por
la proteccin de los derechos humanos, esto que algunos grupos tnicos, como la
segn el Acuerdo Plenario N. 1-2009/ etnia Huanca en la sierra central, vieron
CJ-116; ya que no son aceptables las a los espaoles como liberadores de la
prcticas como los azotes, la falta de opresin cusquea; pero poco tiempo
abogados o defensores, los linchamien- despus, se desilusionaron ya que las
tos, la disciplina de masas (Gitlitz se atrocidades de la conquista no hicieron
refiere a esta metodologa en las que olvidar fcilmente las incaicas43. De all
azotan al sentenciado dos latigazos por que la adaptacin es otro elemento de
cada persona, si son 100 entonces el su carcter.
condenado recibe 200 azotes, con lo cual
esto se convierte en una tortura). Frente 3. Marco normativo
a esto nos aventuramos a predecir que
La Corte Suprema dict el Acuer-
con una modernizacin real del campo,
do Plenario N. 1-2009/CJ-116
el 13 de noviembre de 2009, para
42 Es el nombre adoptado por los asentamientos establecer reglas jurdicas respecto de
informales, con carencia de infraestructura
bsica, similar a los asentamientos humanos o
pueblos jvenes en Per. El nombre deriva de 43 Flores Galindo, Alberto, Buscando un inca.
una planta Faveila. Identidad y utopa en los andes, cit., p. 38.

440 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


Doctrina prctica
la actuacin de las rondas campesinas y la coaccin son medios comunes de
o comunales en su ejercicio de funcin comisin, los cuales por su naturaleza
jurisdiccional, que generaba no pocos tienen en la legislacin vigente penas
choques con el Poder Judicial, pues los muy altas.
lderes y miembros de estas organiza- La discusin en el seno de la ms
ciones han sido sometidos a procesos alta jerarqua del poder judicial fue en
penales por delitos de secuestro, lesiones, razn de la disparidad de enfoques en la
extorsin, homicidio y usurpacin de judicatura frente a la justicia campesina
autoridad. Como afirma Gitlitz ha sido o comunal.
una exigencia de las rondas, administrar
su derecho y no ser procesadas por ello44. Un aspecto enfatizado por los
Y esta es una peticin a estudiar en el jueces supremos fue que la Constitu-
Acuerdo Plenario N. 1-2009/CJ-116, cin reconoce como derecho individual
que en su fundamento jurdico fij un de mxima relevancia normativa la iden-
marco legal en los artculos 2.19, 89 y tidad tnica y cultural de las personas,
149 de la Constitucin, el Convenio N. as como protege la pluralidad tnica y
169 de la Organizacin Internacional cultural de la Nacin (art. 2.19). Adems
del Trabajo sobre pueblos indgenas y se afirman dos derechos fundamentales
tribales en pases independientes, del colectivos: el derecho a la identidad cul-
27 de junio de 1989, aprobado por tural de las comunidades campesinas y
Resolucin Legislativa N. 26253, del nativas, y a su existencia legal, personera
5 de diciembre de 1993, as como en jurdica y autonoma dentro de la ley
particular los artculos 14, 15, 20.8, (art. 89); y el derecho de una jurisdic-
21, 45.2 y 46.8 y 11 del Cdigo Penal. cin especial comunal respecto de los
hechos ocurridos dentro del mbito te-
El pleno de jueces supremos advir- rritorial de las comunidades campesinas
ti dos datos importantes: 1) con gran y nativas de conformidad con el derecho
frecuencia la conducta penal atribuida a consuetudinario, siempre que no violen
quienes integran las rondas campesinas los derechos fundamentales de la perso-
se desarrolla en un mbito rural, aunque na (art. 149). El reconocimiento de la
en no pocos casos siendo rurales en referida jurisdiccin es el desarrollo del
reas colindantes o de fcil comunica- principio de pluralidad tnica y cultural
cin y acceso con zonas urbanas donde sancionado por el artculo 2.19 de la Ley
ejercen jurisdiccin los jueces del Poder Fundamental45.
Judicial; y, 2) los delitos imputados, se
refieren a tipologas donde la violencia Como premisas normativas desde
una perspectiva de sistematizacin e
44 Gitlitz, John S., Administrando justicia al integracin, la Corte Suprema seala
margen del Estado. Las rondas campesinas de
Cajamarca, Instituto de Estudios Peruanos, 45 Acuerdo Plenario N. 1-2009/CJ-116, f. j. n.
2013, p. 273. 6.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 441


Actualidad

Penal Criminologa / Poltica Criminal


que es necesario el aporte del Convenio gicos, la pluralidad cultural en la que
sobre pueblos indgenas y tribales 1989 convivimos, como se refera Jos Mara
del 27 de junio de ese ao, aprobado Arguedas en su novela Todas las Sangres.
por Resolucin Legislativa N. 26253, La Corte Suprema afirma que la diver-
del 5 de diciembre de 1993, y de la sidad cultural del Per est plenamente
Declaracin de Naciones Unidas sobre reconocida por la Constitucin y que
los derechos de los pueblos indgenas, ninguna persona puede ser discrimina-
aprobada por la Asamblea General el 13 da por razn de su cultura, con todo lo
de setiembre de 2007. El propsito del que ello representa en cuanto principio
Convenio, y tambin de la Declaracin, superior del ordenamiento jurdico
es garantizar el respeto tanto del derecho nacional. Enfatiza que el derecho con-
de esos pueblos a su identidad social y suetudinario como sistema normativo
cultural, sus costumbres y tradiciones, propio, entendido como conjunto de
y sus instituciones (art. 2.b del Conve- normas y potestad de regulacin propia
nio, art. 5 de la Declaracin), como el como de la organizacin autnoma de
derecho individual de sus miembros a sus instituciones para la decisin de los
participar en esta forma de vida sin dis- asuntos que reclaman la intervencin de
criminaciones. La Declaracin estipula, la jurisdiccin comunal, es validada por
con toda precisin, que tienen derecho las norma descrita en artculo 149 de la
a promover, desarrollar y mantener sus Constitucin, a la que, sin embargo, se
estructuras, instituciones y sus propias le fija una limitacin material relevante
costumbres, espiritualidad, tradiciones, y que es la interdiccin de vulneracin
procedimientos, prcticas y, cuando de los derechos fundamentales, al punto
existan, costumbres o sistemas jurdicos, que dispone la necesaria coordinacin
de conformidad con las normas interna- con las estructuras estatales en materia
cionales de derechos humanos (art. 34). de imparticin de justicia. De all que
El Convenio, tiene expuesto el Tribunal advirtamos que la riqueza de la nacin
Constitucional, viene a complementar peruana sea su heterogeneidad, o la
normativa e interpretativamente las unidad en la diversidad.
clusulas constitucionales sobre pueblos
indgenas que, a su vez, concretizan los 3.2. Las rondas campesinas como juris-
derechos fundamentales y las garantas diccin
institucionales de los pueblos indgenas Los jueces supremos, en el Acuerdo
y sus integrantes (STC N. 3343-2007- Plenario N. 1-2009/CJ-116, f. j. n.
PA/TC, caso Bustamante Johnson, f. j. 7, hacen un recorrido constitucional y
n. 31). legislativo sobre las rondas campesinas,
con la finalidad de establecer si estas son
3.1. Pluralidad cultural
o no sujetos colectivos titulares del dere-
Es ampliamente reconocido en cho de ejercicio de funciones jurisdiccio-
los estudios sociolgicos o antropol- nales en su mbito territorial, y estiman

442 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


Doctrina prctica
que, conforme al art. 149 de la Constitu- de permanencia. Son expresiones del
cin, las rondas campesinas forman parte mundo rural de algunos sectores de la
de un sistema comunal propio y consti- poblacin rural en mbitos geogrficos
tuyen una forma de autoridad comunal ms o menos focalizados, tienen ca-
en los lugares o espacios rurales del pas ractersticas comunes en su organizacin,
en que existen estn o no integradas siguen determinadas tradiciones y reac-
a comunidades campesinas y nativas cionan ante las amenazas a su entorno
preexistentes. Las rondas campesinas, con ciertos patrones comunes orga-
que se inscriben dentro del contexto de nizan de cierto modo la vida en el cam-
las formas tradicionales de organizacin po, y han definido aun cuando con
comunitaria y de los valores andinos de relativa heterogeneidad las medidas
solidaridad, trabajo comunal e idea del y procedimientos correspondientes ba-
progreso, han asumido diversos roles sados en sus particulares concepciones.
como seguridad y desarrollo y tambin El acuerdo plenario fija como regla
los vinculados al control penal en tanto que el juez debe identificar con absoluta
aplican las normas del derecho consue- rigurosidad, caso por caso y no dar por
tudinario que les corresponda y expresen sentada la existencia de estos elementos
su identidad cultural. en los asuntos de su competencia, obvia-
Continan los jueces supremos mente con ayuda pericial que ilustra o
precisando que los integrantes de las auxilia, pero no define; ofrece al juzgador
rondas campesinas cumplen con el re- toda la informacin tcnica y cientfica
quisito de pertenecer a un grupo cultural necesaria para resolver el caso46; pues, lo
y tnico particularizado; que, desde una que el Estado democrtico reconoce es
perspectiva subjetiva, tienen conciencia una organizacin o institucin determi-
tnica o identidad cultural pues afirman nada y el ejercicio legtimo del derecho
rasgos comunes y se diferencian de otros consuetudinario normas vigentes y
grupos humanos y; que sienten que su vlidas para el grupo social, en el marco
comportamiento se acomoda al sistema de su referente cultural.
de valores y a las normas de su grupo so-
cial ya que su conducta observable refleja 3.3. Alcance de la jurisdiccin especial
necesidad de identidad y de pertenencia. comunal-rondera. Regla jurdica para
la aplicacin de justicia comunal
Afirman que desde la perspectiva
objetiva, como elementos materiales, El acuerdo plenario seala que
comparten un sistema de valores, en ante la imputacin contra integrantes
especial instituciones y comportamien- de las rondas campesinas por delitos,
tos colectivos, formas de control social debe establecerse si es aplicable el
y procedimientos de actuacin propios
que los distinguen de otros colectivos so- 46 Taruffo, Michele, La prueba, Marcial Pons,
ciales su existencia tiene una vocacin Madrid, 2008, p. 90.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 443


Actualidad

Penal Criminologa / Poltica Criminal


artculo 149 de la Constitucin. Si el campesinas asumen funciones ju-
reconocimiento de una jurisdiccin risdiccionales para la solucin de
especial comunal constituye un lmite los conflictos. Ellas cuentan con
objetivo a la jurisdiccin penal ordina- la necesaria organizacin, con el
ria. Esto conlleva, segn este acuerdo, a reconocimiento comunitario y con
establecer si es que la justicia comunal capacidad de control social.
o campesina tiene autonoma frente al C. Elemento normativo. Existencia de
Estado oficial, lo que no es as, dada la un sistema jurdico propio, de un
manera como se le fijan los lmites a derecho consuetudinario que com-
aquella, por lo que tenemos que con- prenda normas tradicionales, tanto
cluir que la jurisdiccin campesina, materiales como procesales, y que
aun cuando haya sido reconocida por sern aplicadas por las autoridades de
el Estado, se sujeta a los lmites que este las rondas campesinas. Esas normas,
le impone, de all que no es autnoma en todo caso y como perspectiva
sino subordinada. Esta es una de las central de su aceptabilidad jurdica,
caractersticas que podemos establecer han de tener como fundamento y
sobre la justicia comunal.
lmite la proteccin de la cultura
comunitaria, asegurar su manteni-
IMPORTANTE miento y prevenir las amenazas a su
supervivencia.
[L]a jurisdiccin campesina, aun
cuando haya sido reconocida por el D. Elemento geogrfico. Las funciones
Estado, se sujeta a los lmites que jurisdiccionales, que determinan la
este le impone, de all que no es au- aplicacin de la norma tradicional, se
tnoma sino subordinada. ejercen dentro del mbito territorial
de la respectiva ronda campesina.
La Corte Suprema, a pesar del dis- El lugar de comisin del hecho,
curso de reconocimiento de la identidad determinante de la aplicacin de la
tnica, fija los parmetros de esta justicia norma tradicional, es esencial para el
campesina de la siguiente forma: reconocimiento constitucional de la
A. Elemento humano. Existencia de respectiva funcin jurisdiccional de
un grupo diferenciable por su origen la ronda campesina: las conductas
tnico o cultural y por la persistencia juzgadas han de ocurrir en el terri-
diferenciada de su identidad cultural. torio de esta.
Las rondas campesinas tienen este Si se verifican estos elementos esta-
atributo socio cultural. mos ante la jurisdiccin especial comu-
B. Elemento orgnico. Existencia de nal. Sin embargo, debe constatarse un
autoridades tradicionales que ejer- ltimo requisito que artificialmente
zan una funcin de control social le ha incorporado la Corte Supre-
en sus comunidades. Las rondas ma a la jurisdiccin comunal, y es

444 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


Doctrina prctica
el llamado factor de congruencia47 derechos humanos, sino la particular
que consiste que en que el derecho manera como entienden el procedimien-
consuetudinario que debe aplicar las to investigatorio, y la sancin la justicia
rondas campesinas no puede vulnerar los campesina.
derechos fundamentales de la persona pues
es una condicin de legitimidad y lmite 4. Anlisis del problema a la luz de los
material para el ejercicio de la funcin antecedentes y el marco normativo
jurisdiccional especial comunal-ronderil.48 La dominacin inca-colonial lo fue
Obviamente, no pocas veces la forma de en niveles polticos, econmicos y jurdi-
administrar justicia campesina ha estado cos de las comunidades que se encontra-
en consonancia con esta perspectiva, ron en sus territorios. Enfatizamos que,
que viene del paradigma liberal de los tambin lo fue en el plano jurdico, en
el que si bien coexista el sistema oficial
47 En el Acuerdo Plenario N. 1-2009/Cj-116, f. con las formas consuetudinarias andinas,
j. n. 11, se desarrolla este factor de congruencia estas siempre estuvieron subordinadas a
con mayor amplitud y que [] exige que la
actuacin de las Rondas Campesinas, basadas
la jurisdiccin dominante. Este fenme-
en su derecho consuetudinario, no vulnere el no se ha dado tambin durante la poca
ncleo esencial de los derechos fundamentales republicana. El impacto del sistema jur-
se trata de aquellos derechos fundamentales en dico lo constata Vctor Andrs Belaunde
los que existe suficiente consenso intercultural,
entendiendo por tales, como pauta general, los cuando dice que hubo una violenta
derechos fundamentales que no pueden derogarse transformacin de la propiedad comunal
ni siquiera en situaciones de mximo conflicto en individual hecha por los decretos de
o estados de excepcin. La premisa es que los Simn Bolvar quien se inspir a su vez
derechos fundamentales vinculados a la actuacin
de las Rondas Campesinas y de sus integrantes, en las Cortes de Cdiz, y que influy en
en este caso el derecho a la identidad tnica y el despojo a los indgenas de sus tierras
cultural y el derecho colectivo al ejercicio de y acentu el latifundio. Por eso propuso
la jurisdiccin especial, nunca se reconocen de
manera absoluta, y que existen otros derechos
la necesidad de mantener la solucin del
individuales y colectivos con los cuales deben doctor Villarn de reconocer personera
ponderarse los derechos fundamentales antes jurdica a las comunidades existentes que
citados [] Entre los derechos fundamentales las defienda y proteja. La visin paterna-
[] inderogables [] la vida, la dignidad hu-
mana, la prohibicin de torturas, de penas y de lista de Belaunde justificaba que tambin
tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la se le otorgue a la propiedad indgena
prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre, el carcter de inalienable para evitar
la legalidad del proceso, de los delitos y de las que el campesino, en su ignorancia, las
penas bajo la nocin bsica de previsibilidad
para evitar vulnerar el derecho a la autonoma venda a un precio vil49. Esto reconoce la
cultural (Sentencia de la Corte Constitucional existencia de un orden jurdico que va
de Colombia T-349, del 8 de agosto de 1996)
[].
48 Acuerdo Plenario N. 1-2009/Cj-116, f. j. n. 49 Belaunde, Vctor Andrs, La realidad nacional,
9. Cantabria, Lima, 2010, pp. 167-169.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 445


Actualidad

Penal Criminologa / Poltica Criminal


ms all del derecho consuetudinario de La justicia campesina se basa en su
los campesinos que los subordina, los derecho consuetudinario, que adquiere
limita, los orienta. este carcter porque emplea sistemas de
coercin o de violencia organizada a
Este dominio del orden jurdico travs de las asambleas comunales que
oficial se encuentra en el entendimiento hacen labores de investigacin, juzga-
de los que administran la justicia comu- miento y ejecucin. Cuando dentro del
nal, ya que en casos graves sometidos a paradigma jurdico de los derechos hu-
su jurisdiccin, si haba una decisin o manos entra en conflicto puede deberse
un acuerdo conciliatorio entre las partes, a supuestos que ha sealado la Corte
esto pasaba por el compromiso de no Suprema, en aras de entender mejor
informar a las autoridades del proble- el factor de congruencia que no podra
ma sucedido, e iba de la mano con la darse o cumplirse, incluso con la acep-
finalidad de asegurar la armona comu- tacin por el derecho consuetudinario
nitaria y por el otro evitar el ingreso del y en la justicia comunal. Estos son los
Estado en este mbito, puesto que en su actos que habilitan la intervencin del
entender, eran conscientes que estaban derecho penal y excluyen la justicia
campesina, y en concreto la jurisdiccin
en una situacin de encubrimiento de-
ejercida por las rondas como expresin
lictivo por lo menos. Es decir, el temor de dicha justicia:
de ser procesados por el Estado oficial,
de all tenemos que la justicia comunal Privaciones de libertad sin causa y
tiene el carcter de subordinacin frente motivo razonable plenamente
arbitrarias y al margen del control
al Estado.
tpicamente ronderil.
Si bien existen dos mundos ju- Agresiones irrazonables o injustifica-
rdicos paralelos, estos se encuentran das a las personas cuando son inter-
integrados al sistema oficial, de all venidas o detenidas por los ronderos.
que la Constitucin afirme dos dere- Violencia, amenazas o humillaciones
chos fundamentales colectivos de las para que declaren en uno u otro
comunidades campesinas y nativas: sentido.
(i) el derecho a la identidad cultural a Juzgamientos sin un mnimo de
su existencia legal, personera jurdica posibilidades para ejercer la defensa
y autonoma dentro de la ley; y (ii) el lo que equivale, prcticamente, a
derecho de una jurisdiccin especial un linchamiento.
comunal respecto de los hechos ocu- La aplicacin de sanciones no con-
rridos dentro del mbito territorial de minadas por el derecho consuetudi-
aquellas, siempre que no violen los nario.
derechos fundamentales de la persona, Las penas de violencia fsica extre-
es all cuando ingresa a ejercer jurisdic- ma tales como lesiones graves,
cin el Poder Judicial. mutilaciones entre otras.

446 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


Doctrina prctica
criados52. De all que se afirme que el
JOS MATOS MAR dice:
problema es establecer la manera cmo
los campesinos entienden los derechos
El encuentro en- humanos. Un compromiso con los dere-
tre la sociedad an- chos humanos no es parte de su tradicin
dina y los conquis- cultural y si bien los campesinos han
tadores espaoles
hablado siempre de su opresin y en la
estableci una rela-
cin de domina- lucha han aludido derechos estos han
cin-subordina- sido concebidos tradicionalmente ms en
cin entre dos culturas, dos pueblos y trminos comunales que individuales53.
dos economas diferentes [] Por la
ndole misma de la conquista la he- Cuando se cruza esta frontera de
rencia andina qued marginada. los derechos humanos, el Poder Judi-
cial puede iniciar el procesamiento de
ronderos, y la Corte Suprema ha fijado
Estos actos violatorios no pueden
como procedimiento que un primer
justificarse; pero hay que tratar de com-
paso a seguir, es determinar como ele-
prenderlos. Desde una perspectiva jur-
mento objetivo, que el procesado sea un
dica, este enfoque proviene de las formas
rondero y la conducta juzgada tiene que
como ancestralmente las comunidades
haber sucedido en el mbito geogrfico
indgenas ejercieron su justicia. Las penas
de actuacin de la respectiva ronda
ms importantes para los incas fueron la
campesina. Como segundo paso se rea-
de muerte, las corporales, las de privacin
lizar la prueba de la costumbre, esto es,
de libertad, las penas econmicas y las
que es necesario establecer la existencia
penas de honor50. La pena de muerte
de una concreta norma tradicional que
poda adoptar la forma de decapitacin,
incluya la conducta juzgada por la ronda
hoguera, horca, incineracin del cadver,
campesina, y que solo podr comprender
descuartizamiento, emparedamiento,
la defensa y proteccin de los intereses
despeamiento, apedreamiento, flecha-
comunales o de un miembro de la co-
miento, etc. Provenan del derecho de
munidad donde acta esta campesina.
los incas51. Los castigos corporales eran
Con relacin a la presunta vctima, si
el tormento, la flagelacin y la paliza que
esta pertenece tambin a la comunidad
son castigos subsidiarios incluso con la
y los hechos guardan relacin con la
muerte. Segn el cronista Guamn Poma
cosmovisin y la cultura rondera, en-
de Ayala los azotes eran la sancin para
tonces se trata de conflictos puramente
los mentirosos, los perjuros, los sucios,
internos de las rondas campesinas y cabe
los jugadores y los desobedientes y mal-
52 Ibdem, p. 205.
50 Basadre, Jorge, Historia del derecho peruano, 53 Gitlitz, John S., Administrando justicia al
cit., p. 204. margen del Estado. Las rondas campesinas de
51 Ibdem, p. 205. Cajamarca, cit., p. 292.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 447


Actualidad

Penal Criminologa / Poltica Criminal


afirmar la legitimidad constitucional de de acceder al conocimiento de forma
esa conducta y la exclusin del derecho ilimitada. Las comunidades campesinas
penal siempre que los actos cometidos no no son pueblos aislados o desconectados,
vulneren los derechos fundamentales o por lo tanto, les es exigible el respeto
el factor de congruencia. de los derechos humanos que tienen
El Acuerdo Plenario N. 1-2009/ alcance universal, de all que estas orga-
CJ-116, desde la casustica, advierte nizaciones tienen como plataforma que
que en el caso de ronderos es de muy se no se les procese como consecuencia
difcil concurrencia de errores de tipo de ejercitar la jurisdiccin comunal. De
condicionado culturalmente, y ya no esto inferimos que tienen la capacidad
entraa un problema de conocimiento de comprensin de que hay lmites fija-
sino de comprensin, de incapacidad dos por el Estado oficial.
de comportarse de acuerdo con cno- Esta costumbre de preservar su
nes culturales que al sujeto le resultan propio derecho consuetudinario, aun en
extraos pues los ronderos, como regla condiciones adversas, dominacin inca,
ordinaria, son individuos integrados colonial o republicana ha permitido que
al Estado total o parcialmente en cuya la justicia comunal se adapte a las condi-
virtud al tener contacto con la sociedad ciones imperantes, y busque el silencio
oficial como parte de su modo de vida, de los acuerdos hacia el sistema jurdico
aunque sea parcialmente, se les puede oficial, para su propia subsistencia. Por
exigir algn tipo de conducta acorde a eso, pese a sus antecedentes histricos,
las normas del Estado, por lo que pue- ha sobrevivido en el tiempo gracias a su
de intentar motivar su conducta y, por capacidad de adaptacin.
ende, desaprobarla cuando sea contraria La justicia campesina se desarrolla
a los intereses predominantes de la so- dentro de una idea de defensa de los
ciedad con la cual se relaciona54. Esta intereses de la comunidad, a la que le
apreciacin del acuerdo plenario guarda da mayor preferencia que a los derechos
sintona en una poca de explosin de individuales, la cual responde justamen-
las telecomunicaciones. La internet te a la manera como se ha desarrollado
permite la integracin de los pueblos en a lo largo de la historia nacional, como
una suerte de aldea global moderna, en colectivos, de all que sea una explicacin
donde las personas tienen la posibilidad de la forma como ejercen la coercin.
Tienen sentido lo afirmado por Gitlitz
54 Modell Gonzlez, Juan Luis, Breves de que el objetivo de la justicia comunal
consideraciones sobre la posible responsabi- no era tanto castigar sino reconstruir
lidad penal de sujetos pertenecientes a grupos la comunidad, armando con paciencia
culturalmente diferenciados, en Derecho penal un consenso que permitiera reintegrar
y pluralidad cultural, Anuario de derecho penal,
Fondo Editorial de la Universidad Catlica del a la vida comunitaria a los que haban
Per, 2006, p. 283. errado. Los conflictos tenan que de-

448 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


Doctrina prctica
jarse en el pasado y los involucrados a El ejercicio de la violencia de parte de
comprometerse no alterar la paz de la la justicia comunal se convierte en su
comunidad55. De all que los derechos estigma, pues atenta contra el respeto
privilegiados jerrquicamente son los a los derechos humanos de estirpe in-
derechos de la comunidad frente a los dividualista, a contrario del rgimen
individuales, y que de estas soluciones colectivo de las comunidades.
para mantener la fortaleza de la organi- La justicia campesina, al ser co-
zacin social se encuentre por encima munitaria, pone por encima a esta
de tal forma que otro carcter es que es sobre los derechos individuales de
una justicia pragmtica. tal forma que genera fricciones con
el derecho de raigambre occidental y
JURISPRUDENCIA RELEVANTE liberal. Responde ms a los intereses
de la comunidad o colectivo que a los
[El] derecho consuetudinario que individuales. El enfoque de los dere-
debe aplicar las rondas campesi- chos humanos entra en conflicto con
nas no puede vulnerar los derechos
fundamentales de la persona pues
ellos por ser un paradigma distinto.
es una condicin de legitimidad y La justicia campesina tiene una na-
lmite material para el ejercicio de turaleza pragmtica, pues busca que
la funcin jurisdiccional especial la sancin restablezca la convivencia
comunal-ronderil [Acuerdo Plena- pacfica alterada por el infractor.
rio N. 1-2009/CJ-116, f. j. n. 9).
La justicia campesina puede aplicar
sanciones desproporcionadas como
5. Conclusiones los castigos corporales, y la ms gra-
ve, la llamada disciplina de masas,
El derecho consuetudinario de las que conlleva al ejercicio con base
comunidades campesinas est en un consuetudinaria de la tortura.
plano de subordinacin con el para- Ya que ha supervivido durante los
digma jurdico oficial, como lo fue regmenes inca, colonial, y repu-
en la dominacin colonial, e incluso blicano, podemos estimar que la
con la dominacin inca. justicia campesina se ha amoldado
La justicia comunal tender a dismi- a los cambios, se ha adaptado para
nuir ante la presencia del Estado en el poder sostenerse en el tiempo.
mbito de los servicios pblicos, y se Las sanciones que vemos desde nues-
avance en el proceso de integracin tro punto de vista occidentalizado
y de eficiencia en la administracin son brbaras, pero responde a sus
de justicia. propios patrones culturales y a su
historia.
55 Gitlitz, John S., Administrando justicia al
margen del Estado. Las rondas campesinas de El factor de congruencia determina-
Cajamarca, cit., p. 93. do por la Corte Suprema exige que la

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 449


Actualidad

Penal Criminologa / Poltica Criminal


actuacin de las rondas campesinas, Diez Hurtado, Alejandro, La justicia del
basadas en su derecho consuetudi- estado, las justicias comunales y la inter-
culturalidad, en Acceso a la justicia en el
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de prohibicin, o existe alguna causa Gitlitz, John S., Administrando justicia al
margen del Estado. Las rondas campesinas de
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