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A Fora da Palavra da Vtima nos Crimes Contra a Dignidade Sexual

Vincius Zamboneti

29 de fevereiro de 2016

Resumo

Nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vtima recebe especial relevncia na presente
orientao jurisprudencial brasileira. Este artigo tratar das teses favorveis e desfavorveis a
esta orientao, ponderando sobre as consequncias e fundamentos de todos.

Palavras-chaves: Dignidade sexual. Vtima. Palavra. Prova.

1 Introduo

Vive-se num perodo de intensas reivindicaes sociais no Brasil. A globalizao


cada vez mais acelerada, assim como a gigantesca disponibilidade de informaes
na internet permitem que os indivduos, informados ou apenas cientes de alguma
situao-problema ou questo polmica dentro da sociedade, manifestem-se sobre o
assunto, demonstrando uma perspectiva prpria.
Hodiernamente, um dos movimentos reivindicantes mais importantes e volumo-
sos o feminismo. Semramis(1) conceitualiza o termo e discorre sobre sua incidncia
no ramo jurdico:

Para se afirmar que um movimento feminista necessrio que seja um


movimento que procure questionar o papel das mulheres na sociedade
e que atue para ampliar os direitos das mulheres. Cabe lembrar que his-
toricamente as mulheres foram consideradas juridicamente incapazes
e subordinadas aos homens. O que o movimento feminista faz lutar
para que as mulheres obtenham os mesmos direitos que os homens
j tm desde o incio do sculo XIX. Para isso necessrio haver uma
mudana jurdica que proporcione a igualdade jurdica e ftica entre
homens e mulheres.

1
Portanto, o feminismo existe tanto para questionar quanto para exigir direitos.
Ao reconhecer uma ordem social que teria se fundado na desigualdade de gnero, ele
questiona o cerne da questo e, ao desconstruir o paradigma, busca empoderar o lado
menos favorecido, o que pode incidir, tambm, na tica da ordem jurdica.
Outro movimento que possui muita fora, especialmente e principalmente no
meio das Cincias Jurdicas, aquele de pessoas engajadas na busca do respeito ao
devido processo legal, que possui explicao bem balizada de Bueno(2):

[. . . ] o princpio do devido processo legal considerado por boa parte


da doutrina como um princpiosntese ou princpio de encerramento
de todos os valores ou concepes do que se entende como um pro-
cesso justo e adequado, isto , como representativo suficiente de todos
os demais indicados pela prpria Constituio Federal e, em geral,
desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia.

Este abrangente princpio, para Machaczek1 , essencial para a consagrao


do Estado Democrtico de Direito, pois sua observncia significa respeito aos institutos
constitucionais e funo democrtica e pacificadora do processo.
Este introito tratou de explanar de forma sucinta estes dois movimentos pela
importncia de suas manifestaes dentro do tema a ser abordado. A fora da palavra
da vtima em crimes contra a dignidade sexual uma questo que envolve opinies a
favor, fundamentadas em estudos sociais e circunstncias da cincia criminal, assim
como argumentos desfavorveis, embasados em variadas teses jurdicas.
Este trabalho intenta abordar as teses sobre o assunto de forma paritria e
verdadeira, utilizando para tanto pesquisas acadmicas e bibliografias em geral, bus-
cando depreender concluses e conceitos do contedo pesquisado. No obstante,
apresentar-se- um caso concreto que relaciona-se com o conflito aqui mencionado: o
caso estadunidense do Estado do Wisconsin contra Steven Avery, que ganhou noto-
riedade internacional e causou mobilizao popular e at um pronunciamento formal
do presidente Barack Obama depois de ir ao ar uma srie documental distribuda pelo
Netflix sobre as origens e o desenrolar da investigao, chamada Making a Murderer.

2 Os Crimes Contra a Dignidade Sexual

Guilherme de Souza Nucci(3), em sua obra especfica sobre o tema, fala do


tratamento legislativo para estes delitos e sobre o objeto jurdico amparado pelas
tipificaes:
1
MACHACZEK, Maria Cristina Cintra. O devido processo legal como meio de consagrao da justia
constitucional. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XII, n. 62, mar 2009. Disponvel em: <http://www.amb
itojuridico.com.br/site/n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5948&revista_caderno=22>. Acesso
em fev 2016.

2
[. . . ] Dos crimes contra a dignidade sexual. Dignidade fornece a noo
de decncia, compostura, respeitabilidade, enfim, algo vinculado
honra. A sua associao ao termo sexual insere-a no contexto dos atos
tendentes satisfao da sensualidade ou da volpia. Considerando-se
o direito intimidade, vida privada e honra, constitucionalmente
assegurados (art. 5., X, CF), alm do que a atividade sexual , no
somente um prazer material, mas uma necessidade fisiolgica para
muitos, possui pertinncia a tutela penal da dignidade sexual. Em outros
termos, busca-se proteger a respeitabilidade do ser humano em matria
sexual, garantindo-lhe a liberdade de escolha e opo nesse cenrio,
sem qualquer forma de explorao, especialmente quando envolver
formas de violncia. Do mesmo modo, volta-se particular ateno ao
desenvolvimento sexual do menor de 18 anos e, com maior zelo ainda,
do menor de 14 anos. A dignidade da pessoa humana (art. 1., III, CF)
envolve, por bvio, a dignidade sexual.

Destarte, a dignidade sexual um tipo de honra que resta fortemente amparada


pelas disposies constitucionais. Como perceptvel, o autor utiliza menes apenas
a artigos da Constituio para expor o objeto jurdico dos tipos legais perscrutados, e
so artigos especiais, que tratam dos princpios fundamentais do Estado e dos direitos
e garantias individuais. Sendo assim, possvel inferir que os crimes contra a dignidade
sexual servem para proteger objeto jurdico vultuoso, alusivo a dispositivos fudamentais
da Carta Magna da Repblica.
Predito Ttulo do Cdigo Penal, excludos os artigos revogados da contagem,
compreende quinze delitos, quais sejam: Estupro; violao sexual mediante fraude;
assdio sexual; estupro de vulnervel; corrupo de menores; satisfao de lascvia
mediante presena de criana ou adolescente; favorecimento de prostituio ou outra
forma de explorao sexual de criana ou adolescente ou de vulnervel; mediao para
servir a lascvia de outrem; favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao
sexual; casa de prostituio; rufianismo; trfico internacional de pessoa para fim de
explorao sexual; trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual; ato obsceno
e escrito ou objeto obsceno.
O estupro o crime mais popular do Ttulo, abordado constantemente fora do
mbito jurdico, em obras de fico e, evidentemente, nos mais sortidos debates
sociais. O Frum Brasileiro de Segurana Pblica, em seu 9 Anurio, conforme
noticiado pela imprensa2 , revelou que a cada 11 minutos ocorre um estupro no Brasil,
levando em conta, na estatstica, os estupros de vulnerveis (que no Cdigo Penal
possui uma tipificao especfica). Tambm conforme a pesquisa, a insegurana em
relao a violaes sexuais em muito grande em terra brasilis, pois 67% da populao
2
N oficial de estupros cai, mas Brasil ainda tem 1 caso a cada 11 minutos. 09 de outubro de 2015.
G1. Disponvel em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/10/n-oficial-de-estupros-cai-mas-brasil-
ainda-tem-1-caso-cada-11-minutos.html>. Acesso em fevereiro de 2015.

3
entrevistada tem receio de ser agredida sexualmente. Levando em considerao s as
mulheres, a tenso ainda mais gritante, pois 90% apresentam esta preocupao.
concebvel, desta forma, que os crimes contra a dignidade sexual tutelam
um objeto jurdico de suma importncia, presente em dispositivos constitucionais de
alto escalo e que, conforme estatisticamente demonstrado na constncia de sua
violao e na insegurana da populao, seu combate encontra-se em incomum
contemporaneidade.

3 Orientao Jurisprudencial Sobre A Palavra da Vtima nos Crimes Contra a


Dignidade Sexual

A hodierna conjuntura jurisprudencial sobre a matria o motivo de calorosas


discusses e argumentos extensos para todos os lados. Para ilustrar as circunstncias,
imperioso colacionar alguns julgados elucidativos, como este do Superior Tribunal de
Justia3 , do qual segue a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PE-


NAL.ESTUPRO.PALAVRA DA VTIMA. VALOR PROBANTE. ACR-
DO A QUO EM CONSONNCIA COMA JURISPRUDNCIA DESTE
TRIBUNAL. MATRIA FTICO-PROBATRIA. SMULAS 7 E 83/STJ.
1. A ausncia de laudo pericial conclusivo no afasta a caracterizao
de estupro, porquanto a palavra da vtima tem validade probante, em
particular nessa forma clandestina de delito, por meio do qual no se
verificam, com facilidade, testemunhas ou vestgios.

E tambm outro, originado do Tribunal de Justia de Minas Gerais4 :

APELAO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERVEL - PALAVRA DA-


VTIMA - CONDENAO MANTIDA - RECURSO NO PROVIDO. 1.
Em crimes sexuais, que comumente so praticados s escondidas, a pa-
lavra da vtima sumamente valiosa para a formao da convico do
julgador. Estando as declaraes do ofendido amparadas por outros ele-
mentos de convico existentes nos autos, mantm-se a condenao.
2. Recurso no provido.

Finalmente, para agregar solidez ao dizer que esta orientao um argumento


j sedimentado na jurisprudncia, segue um terceiro julgado, desta vez mais um julgado
do Superior Tribunal de Justia5 , o excelso intrprete da legislao federal subordinada
Constituio (grifo nosso):
3
Processo:AgRg no AREsp 160961 PI 2012/0072682-1. Relator(a):Ministro SEBASTIO REIS J-
NIOR .Julgamento:26/06/2012. rgo Julgador:T6 - SEXTA TURMA. Publicao:DJe 06/08/2012
4
Processo:APR 10393140012088001 MG. Relator(a):Eduardo Brum. Julgamento:20/05/2015. rgo
Julgador:Cmaras Criminais / 4 CMARA. CRIMINAL. Publicao:27/05/2015
5
Processo:AgRg no AREsp 438176 GO 2013/0387709-8. Relator(a):Ministra REGINA HELENA
COSTA. Julgamento:06/05/2014. rgo Julgador:T5 - QUINTA TURMA. Publicao:DJe 12/05/2014

4
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRO-
CESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VUNERVEL. PALAVRA DA VTIMA.
ESPECIAL RELEVNCIA. PRETENDIDA ABSOLVIO. REEXAME
DE MATRIA FTICO-PROBATRIA EM SEDE DE RECURSO ESPE-
CIAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ. I - A pa-
lavra da vtima elemento de extrema relevncia nos crimes sexuais,
tendo em vista serem, na maior parte dos casos, cometidos na clandes-
tinidade e sem a presena de testemunhas. Precedentes.

Destaque para o termo Precedentes acostado ao final da ementa, denotando


que tal orientao j foi utilizada sucessivas vezes pelo superior pretrio. Assim, resta
comprovado que o entendimento dos tribunais brasileiros, em casos de crimes contra a
dignidade sexual, o de conceder palavra da vtima especial relevncia probatria,
uma suma valorao do relatado.

4 Argumentos Favorveis Orientao Jurisprudencial

4.1 A Clandestinidade do Ato Delituoso

Um dos silogismos mais adotados pelos defensores da valorao especial da


palavra da vtima o de que, como os crimes contra a dignidade sexual so muitas
vezes praticados sob a guarita da clandestinidade, um relato consistente da vtima
a evidncia mais ponderosa do conjunto probatrio colhido. Os delitos atentatrios
dignidade sexual, em razo da grande reprovao e ao estrondo que causam no pudor
da sociedade, so preferencialmente executados por agentes discretos, que agem
s escuras, espreita de uma vtima que possa ser violentada de forma inaudvel e
invisvel para a sociedade, sem deixar muitos vestgios.
vista disso, a persecuo penal restaria infrutfera na maioria de seus com-
bates, pois da natureza intrnseca dos crimes tipificados no Ttulo em questo a
clandestinidade dos atos executrios que so sempre furtivos e velados pelo agente e
at pelo receio da vtima em falar sobre uma ferida to ntima.
Por conseguinte, a palavra da vtima deve ser valorada de forma distinta, para
evitar que tais delitos saiam impunes e, por conseguinte, suprimir eventual favoreci-
mento do delinquente ardiloso, oculto.

4.2 Quebrar o Estigma Sobre a Conduta Sexual Feminina e a Credibilidade da


Palavra da Vtima Mulher

Sabe-se que a expressa maioria dos crimes contra a dignidade sexual so


perpetrados contra pessoas do sexo feminino. Para Semramis(1) h uma construo
social por trs disso:

5
Em todos esses exemplos fica ntida a relao de poder: as mulheres
no tm vontade prpria, sendo consideradas propriedade dos homens.
E a respeitabilidade masculina s obtida na medida em que a mulher
pode ser coagida a seguir as regras sociais e obedecer ao pai ou marido.
A coao feita criticando as mulheres que no aceitam se submeterem
a essas regras e culpando as vtimas de crimes sexuais. Com medo de
serem hostilizadas e violentadas, acabam se submetendo autoridade
masculina para evitar mais violncia.

Este mesmo fator social de misoginia, que teve seu reflexo discriminatrio
espalhado por todas as pocas, e teimosamente silenciado pela coao masculina, no
seria diferente no tema deste artigo. Para Coulouris(4), a rejeio da figura feminina
como um indivduo em paridade com o homem estendeu seus reflexos para as cortes:

nesse sentido que Delumeau (1989) observa que, durante a perse-


guio da inquisio, as mulheres no possuam a menor chance de
defesa. Como confiar nas declaraes de uma mulher se as mulheres
eram, por sua natureza, mentirosas, sedutoras e dissimuladas? Assim,
quanto mais mulheres eram interrogadas, mais elas confessavam, sob
tortura, sua ligao ntima com o mal. Quanto mais confessavam,
maior a desconfiana e perseguio em relao s mulheres. A partir
dos interrogatrios e confisses foradas, produziu-se todo um saber
sobre a feitiaria que no era nada mais do que as prprias perguntas
transformadas em respostas obtidas fora.

Assim, desde tempos muito antigos essa desconfiana qualificada quanto


palavra de vtimas mulheres de crimes contra a dignidade sexual persiste, e ainda h na
sociedade resqucios do esteretipo do sexo feminino como sedutor e mentiroso. Isso
especialmente visvel em certas manifestaes da populao brasileira, principalmente
em redes sociais, em que h uma relativizao de atos como estupro de forma favorvel
ao agente, que seria vtima das roupas curtas ou da conduta maliciosa de uma mulher.
Este pensamento, no obstante, tambm se fez presente nas melhores doutrinas
de direito penal ptrias. Coulouris(4) prossegue sua acertada dissertao narrando o
que dizia Nelson Hungria, pai do Cdigo Penal de 1941, sobre as vtimas mulheres e
a credibilidade de seus testemunhos:

E, para Hungria, a conduta sexual das mulheres modernas provocava


estupros e causava problemas. Sobre a investigao da veracidade de
denncias de estupro, as articulaes feitas por Hungria [. . . ] so muito
mais perversas em relao s mulheres porque os discursos cientficos
sobre a natureza histrica das mulheres das mulheres as excluem,
novamente, do direito de dizer a verdade e de uma forma ainda mais
violenta, pois nem a violncia fsica [. . . ] poderia representar uma prova
material da veracidade da palavra das mulheres [. . . ]
[. . . ]

6
Com isso, Hungria quer dizer que nem mesmo mulheres educadas [. . . ]
estavam livres de serem doentes. Uma doena de natureza feminina.
Desconfiar de suas afirmaes era a obrigao dos juzes: no se deve
dar fcil crdito s alegaes da queixosa, tais declaraes devem
ser submetidas a uma crtica rigorosa, suas declaraes devem ser
recebidas com a mxima reserva ou desconfiana [. . . ]

Assim, notrio o estigma misgino que foi disseminado desde eras imemoriais
at s doutrinas fundantes de nosso sistema jurdico-punitivo. A atuao igualitria
do julgador, sem oferecer tais desconfianas palavra da vtima, que j munida
de especialidade, em razo da clandestinidade do ato, medida que se impe para
superar esta construo histrica discriminatria, fornecendo um processo penal que
respeite isonomia.

4.3 Concluso

Esta frente de argumentao se remete por dois aspectos. O primeiro adstrito


ao Direito Penal e trata da clandestinidade dos crimes contra a dignidade sexual,
rogando por uma valorao especial da palavra da vtima para que tais delitos no
saiam impunes; o segundo, mais amplo, colaciona que a desconfiana da palavra da
vtima mulher um esteretipo gravado na sociedade que j causou muitas injustias e
equvocos durante a histria e, portanto, deve ser reformado.

5 Argumentos Desfavorveis Orientao Jurisprudencial

5.1 Violao ao Devido Processo Legal, Contraditrio, Ampla Defesa e Presun-


o de Inocncia

Os princpios do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa so garan-


tias processuais constitucionais, presentes no artigo 5 de nossa Carta Magna.
O devido processo legal um superprincpio, que compreende todos os demais
princpios do processo previstos na Constituio. advindo do due process of law
americano e, basicamente, exige o devido respeito, durante o processo, legislao e
princpios orientadores do ordenamento jurdico. um apanhado de tudo aquilo que
devido e probo num processo, que clama suma observncia, por estar constitucional-
mente previsto e figurar como um dos fundamentos mais respeitveis para as doutrinas
e jurisprudncias processuais.
Assim, violar o princpio do contraditrio, da ampla defesa e da presuno de
inocncia violar, da mesma forma e na mesma intensidade, o devido processo legal.

7
Com um simples raciocnio inspirado na teoria matemtica dos conjuntos possvel
perceber isso6 .
O princpio do contraditrio leva em conta a igualdade de oportunidade entre
as partes de apresentar argumentaes e provas e de contradiz-las perante um juzo.
No entanto, no adianta permitir que a parte participe do processo, que ela seja ouvida,
apenas isso no suficiente para que se efetive o princpio do contraditrio, sendo
necessrio que ela tenha condies para influenciar a deciso do magistrado7 .
Portanto, a especial relevncia da palavra da vtima nos crimes contra a digni-
dade sexual impediria a defesa de combater o relato de forma efetiva, pois a fora das
alegaes negativas e libis no enfrentariam em par de igualdade, no plano da evidn-
cia, o relato denunciante. o que decorre de uma antiga orientao jurdica chamada
de prova tarifada, como explica Melhem e outro8 :

Surge como forma de reduzir o poder que os juzes detinham na Idade


Mdia, ou seja, era uma forma de escape do sistema inquisitorial at
ento experimentado. Nesse sistema a lei trazia o valor que cada prova
possua, cada tipo de prova tinha um quantum genrico legal, no
importando as divergncias do caso concreto, existindo a prova A e a
prova B, cada uma j tinha seu valor previamente tabelado, somente
cabendo ao juiz realizar as frmulas matemticas que resultariam na
condenao ou absolvio.

Ora, como se bem v, seria desarrazoado e contraintuitivo, num sistema em


que corolrio do devido processo legal o respeito ao contraditrio e ampla defesa,
instituir previamente o valor de uma prova.
No obstante, a presuno da inocncia, corrente no artigo 5, inciso LVII
da Constituio Federal9 , tambm resta abalada, como ressalta novamente Melhem
e outro: Se a condenao tem sua base unicamente na oitiva da ofendida e este
depoimento quase sempre deixa uma margem de dvida no processo, obvio que o
jargo in dubio pro reo est sendo amplamente violado.
Estes argumentos, defendidos ferrenhamente por processualistas penais e
constitucionalistas, so dos mais relevantes nas alegaes em desfavor presente
6
Por exemplo, A e B so elementos contidos no conjunto C. Se A atingido, C atingido da
mesma forma. Portanto, no caso em questo, no se trata de infrao reflexa, mas de desrespeito
direto a um princpio legal.
7
CAMPOS, Gustavo Henrique Barbosa. O Contraditrio e a Ampla Defesa no Processo Penal.
JurisWay, 17 de novembro de 2013. Disponvel em <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1
2318>. Acesso em fev. 2016.
8
MELHEM, Patricia Manente; ROSAS, Rudy Heitor. PALAVRA DA VTIMA NO ESTUPRO DE VULNE-
RVEL: RETORNO DA PROVA TARIFADA? EdiPUCRS, Cincias Criminais, IV. Disponvel em <http:
//ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/IV/19.pdf>. Acesso em fev 2016.
9
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

8
orientao dos tribunais, por iluminar questes diretamente expressas na Constituio
Federal e trazer princpios fundamentais baila da discusso.

5.2 A Inrcia Investigativa e a Questo das Falsas Memrias

muito comum assistirmos, em seriados policiais americanos, o virtuosismo e


aparato tecnolgico das polcias, que contam com cientistas, hackers, aparelhos que
analisam material gentico e impresses digitais, alm de um imenso banco de dados
capaz de rastrear qualquer cidado numa metrpole.
Esta imagem das investigaes criminais, porm, est distante da realidade
ptria. A coleta de provas difcil; nem todos os policiais esto preparados para
trabalhar numa investigao complexa; as percias no possuem a preciso desejada;
no h um amplo banco de dados genticos ou de impresses digitais. A oitiva da
vtima, das testemunhas e informantes e do ru ainda o aspecto fundamental na
elucidao de uma denncia. Como assevera Lopes Junior10 :

A prova testemunhal o meio de prova mais utilizado no processo penal


brasileiro (especialmente na criminalidade clssica) e, ao mesmo tempo,
o mais perigoso, manipulvel e pouco confivel. Esse grave paradoxo
agudiza a crise de confiana existente em torno do processo penal e do
prprio ritual judicirio.

visvel o crculo vicioso: como se confia suficientemente nas oitivas, as percias


e investigaes no so tratadas com as devidas diligncias; e, como estas no so
satisfatrias, resta ao julgador, que no pode furtar-se de seu dever jurisdicional,
recorrer aos relatos testemunhais. A confiana do Judicirio na memria das pessoas
alimenta a pouca qualidade pericial e investigativa de um inqurito, o que aumenta
sua agudeza num crime contra a dignidade sexual, como no estupro, em que muitos
vestgios genticos podem ser colhidos em tempo hbil.
Um dos elementos que causa demasiadas dificuldades na busca pela verdade
real no processo penal a questo das falsas memrias. Como bem elucida Flech(5):

Dessa forma, nem todas as recordaes de dada experincia so


lembradas com a mesma facilidade. Isso ocorre em virtude da forte
vinculao existente entre a memria e diversos outros fatores, dentre os
quais merece destaque o nvel de excitao emocional, os quais atuam
no processo mnemnimo, ocasionando, no raras vezes, a falsificao
da lembrana.
Sucintamente, as Falsas Memrias surgem quando, por induo de
10
LOPES JUNIOR, Aury. Voc confia na sua memria? Infelizmente, o processo penal depende dela.
Consultor Jurdico, 19 de setembro de 2014. Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2014-set-19/li
mite-penal-voce-confia-memoria-processo-penal-depende-dela>. Acesso em fev 2016.

9
terceiros ou recriao do prprio indivduo, os mecanismos de aquisio,
reteno ou recuperao da memria falham, levando o sujeito ao erro.

Nesta mesma toada, complementa de forma crtica o supracitado Lopes Junior:

Isso decorre da impossibilidade de armazenarmos tudo o que vemos e


ouvimos em um dia, acrescido do fato de que vivemos em uma socie-
dade hiperacelerada, com milhares de estmulos visuais e informativos
dirios, que fazem com que a velocidade dos fatos no permita que eles
se fixem na memria.
No lembramos o que fizemos de manh, mas acreditamos no depoi-
mento de algum, meses depois do fato.

E prossegue, fatalmente, mencionando um interessante estudo da psiqu hu-


mana:

Cita a autora as pesquisas de Hyman, tambm sobre a implantao


de falsas memrias (como a hospitalizao noite devido a uma febre
alta e uma possvel infeco de ouvido), em que, na primeira entrevista,
nenhum participante recordou o evento falso, mas 20% disseram na
segunda entrevista que se lembravam de algo sobre o evento falso. Um
dos participantes chegou ao extremo de lembrar de um mdico, uma
enfermeira e de um amigo da igreja que veio visitalo. Tudo fruto da
implantao de uma falsa memria.

vista disso, temos que: a) As investigaes em crimes contra a dignidade


sexual carecem de diligncias periciais e preciso cientfica nas mesmas, o que obriga
o Judicirio a depositar desproporcional confiana na memria das pessoas; b) a
formao de uma memria um procedimento complexo que compreende muitas
variveis, razo pela qual a composio de uma lembrana pode ser viciada por uma
emoo exaltada; c) esta malformao insistentemente provocada numa era em
que estamos sempre absorvendo informaes pelos meios de comunicaes e d)
cientificamente comprovado que razoavelmente fcil implantar memrias em outra
pessoa, criando falsas lembranas, pois a prpria enganada, num processo de auto-
sugesto, concorda com o fato implantado e ainda cria memrias complementares para
corroborar o fato.
Foroso concluir, sob a tica argumentativa deste item, que a confiana tarifada
na palavra da vtima fomenta uma morosidade nas investigaes policiais (que poderia
ser combatida com maiores exigncias de diligncias) e, ainda, se fundamenta em um
componente muito falho, que pode ser viciado e ter informaes implantadas, que a
memria humana.

10
6 O Caso Steven Avery

Para ilustrar a questo controversa aqui explanada, fez-se conveniente a apre-


sentao de um caso que est repercutindo muito recentemente. O relato sobre
Steven Avery, um indivduo nascido no Condado de Manitowoc, Estado do Wisconsin,
nos Estados Unidos. As informaes sobre o caso foram todas extradas da srie
documental Making a Murderer (6), exibida via rede mundial de computadores pelo
servio de entretenimento Netflix.
Steven teve uma infncia humilde, criado por seus pais no ferro-velho da famlia.
Na adolescncia, praticou alguns pequenos delitos, mas nada que realmente chamasse
ateno das autoridades de forma grave.
Em 1985, Penny Bernsteen, uma jovem de famlia influente, e muito presente na
comunidade do Condado de Manitowoc, foi estuprada durante uma caminhada pela
praia. A descrio dada pela vtima do estuprador no era muito semelhante a Steven
Avery, mas o delegado (deputy ) estava convencido de que era ele, principalmente
por no nutrir grande simpatia pela famlia Avery, que nunca foi muito presente na
comunidade e preferia fazer as coisas sem a ajuda e intromisso dos outros. Penny
Bernsteen prontamente reconheceu Steven como o autor do crime ao v-lo numa
fotografia. Ato contnuo, ele foi prontamente preso e acusado por assalto sexual em
primeiro grau (first-degree sexual assault), o estupro, e tentativa de homicdio.
Apesar da defesa de Avery ter se esforado para comprovar seu alibi, demons-
trando a impossibilidade dele estar na praia no momento dos eventos, o jri (que, nos
Estados Unidos, possui uma competncia originria muito mais ampla) condenou-o
culpado, tanto do estupro quanto da tentativa de homicdio. Uma longa sentena a
cumprir pela frente esperava Steven Avery, num procedimento acusatrio que desde a
investigao apresentou diversas irregularidades e abusos dos policiais e da promoto-
ria.
Em meados da dcada de 90, o uso das percias em material gentico (o famoso
exame de DNA) na rea criminal, nos Estados Unidos, comeou a crescer. O desen-
volvimento da tecnologia foi a principal razo. Uma organizao no-governamental
americana, movida por acadmicos, chamada Wisconsin Innoccence Project (Projeto
Inocncia do Wisconsin), dispondo da boa vontade para seguir com o caso e das possi-
bilidades para efetuar as percias, assumiu o compromisso de reavaliar as evidncias
sob um ponto de vista mais cientificamente preciso.
Foi uma grande surpresa quando, na avaliao do DNA de pelos pubianos
colhidos de Penny Bernsteen ainda em 1985, foi encontrado material gentico de um
criminoso conhecido na regio, chamado Gregory Allen, que j estava cumprindo pena
por outro estupro cometido 10 anos depois do ataque Penny. O material gentico de

11
Steven Avery no foi encontrado em nenhuma coleta. Esta descoberta foi alarmante e
tomou o meio jurdico americano de arremate. Em 2003, Steven Avery foi libertado e
razo desta nova evidncia. Os acontecimentos que seguem sua liberdade, como o
processo instaurado em face do Condado de Manitowoc, em busca de ressarcimento
por anos perdidos na priso, e a controversa acusao de homicdio que o mesmo
sofreu um tempo depois (fatos que trouxeram um gigante interesse dos meios de
comunicao no caso), no so assunto competente para este artigo.

6.1 Consideraes Jurdicas Sucintas

Ciente de que o documentrio mereceria uma anlise pormenorizada, o que


poderia ser objeto de um trabalho autnomo, este artigo enfocar-se- nos aspectos que
se relacionem com a questo da palavra da vtima e crimes contra a dignidade sexual.
Cabe, logo de incio, apontamento ao argumento das falsas memrias mencio-
nado anteriormente. O delegado, convencido de que o estuprador seria Steven, induziu
a formao de uma falsa memria no crebro de Penny, que prontamente reconheceu
aquele rosto numa foto como o de seu agressor, o que foi desmentido depois com
evidncias genticas.
H, tambm, a questo da prova tarifada. O reconhecimento de Penny Bernsteen
por meio de uma fotografia de Avery foi a principal evidncia para a condenao
do mesmo. Houve, no caso, um comportamento popular diverso daquele descrito
nos argumentos favorveis orientao jurisprudencial corrente: o jri, composto de
populares, expressou extrema confiana na palavra da vtima em detrimento do libi de
Avery, favorecendo uma acusao fundamentada em pouqussimas evidncias.
Isso pode ter acontecido por uma diversa sorte de motivos. O mais crvel deles
atesta que em cidades pequenas dos Estados Unidos muito forte o senso de comu-
nidade, em que certas famlias mantm um vnculo importante dentro da convivncia
social. Bernsteen era um membro atuante desta comunidade, ento quando suas
alegaes, baseadas numa memria falsa (como demonstrado nos tpicos anteriores,
muito fcil plantar uma memria. Neste caso, a foto de Avery no momento do reco-
nhecimento foi suficiente), acusaram o jovem problemtico sem nenhuma credibilidade
entre as famlias respeitveis do Condado de Manitowoc, a populao atacou-o em
peso. Questiona-se, sem maiores pretenses neste trabalho, o que aconteceria se a
agredida fosse uma mulher com uma m reputao dentro desta mesma comunidade,
e o acusado fosse uma pessoa de respaldo, como um familiar dos Bernsteen.
Alm disso, a investigao policial, muito mal conduzida (como demonstrado
no documentrio com depoimentos e documentos diversos), foi um fator determinante
para prejudicar os meios que Steven teria para provar sua inocncia, o que no importou

12
muito para a populao do countryside americano dos anos 80, ferrenha defensora dos
servios policiais.
Estes fatores macularam completamente o direito de Steven Avery a um due
process of law, pois o contraditrio e a ampla defesa estavam abalados por uma
populao influenciada por ideais comunitrios e por um sistema de prova tarifada
que colocou o testemunho e reconhecimento da vtima num patamar de evidncia
incontestvel, que acabou sendo desmentida num exame de DNA, depois de muitos
anos de sofrimento de um indivduo acusado injustamente. A situao revoltou diversas
pessoas nos Estados Unidos, inclusive um Promotor de Justia estadunidense11 que,
mesmo admitindo as imperfeies humanas, ressaltou a necessidade do Judicirio
esforar-se mais em busca de um ideal de verdadeira justia:

None of us who work in the justice system is perfect, but as a court


instruction charges jurors before they begin deliberations, we have been
called upon to act in the most important affairs of life, so we must try
our hardest to do whats right. 12

7 Consideraes Finais

Este trabalho iniciou-se apresentando o estado de conflito entre duas formas de


pensar, contextualizada diante das decises reitaradas de grandes tribuinais de uma
forma a oferecer especial relevncia palavra da vtima.
muito complicado fornecer uma resposta definitiva e colocar este assunto num
tmulo. mais efetivo e justo pesquisa aqui oportunizada reconhecer que nada
preto no branco. O mais razovel oferecer consideraes pontuais sobre as causas,
consequncias e aplicaes dos argumentos apresentados, agora que este artigo
encontra-se em seu derradeiro tpico.
Pode-se conjecturar, primeiramente, que o machismo e a criminalizao das
vtimas mulheres de crimes contra a dignidade sexual so uma realidade gravssima
num pas em que estupros so to frequentes. H de se educar a populao no
sentido de reconhecer a liberdade feminina de seguir ou no costumes tradicionais
(sem ser discriminada por isso) e na substancial igualdade entre os sexos. S assim
sero formados indivduos com um pensamento verdadeiramente equnime, que no
oferecero desconfiana injustificada palavra de uma vtima de um crime contra a
11
GRIEASBACH, Michael. The wronged guy. Isthmus, Criminal Justice, 17 de fevereiro de 2011.
Disponvel em <http://isthmus.com/news/news/a-new-book-revisits-steven-averys-conviction-for-a-cri
me-he-didnt-commit/>. Acesso em fev 2016.
12
Traduo: Nenhum de ns que trabalhamos no sistema de justia perfeito, mas como a instruo
da corte encarrega os jurados antes deles comearem as deliberaes, ns fomos convocados para
agir nos mais importantes temas da vida, portanto devemos tentar o mximo fazer o que certo.

13
dignidade sexual, seno sob a estrita observncia da coerncia do relato e adequao
s demais evidncias do caso.
Deve-se, tambm, advertir o julgador de tomar cuidado com as provas tarifadas.
Tal sistema jurdico arcaico, defendidos em tempos sombrios de nossa histria,
quando o Judicirio nada mais era do que marionete dos ideais patriarcais e elitistas
do clero. O respeito ao depoimento da vtima deve ser determinao de imprio, sob a
guarita do devido processo legal, mas este tambm determina que uma condenao
no pode ser exclusivamente fundamentada em um nico depoimento, por violar o
efetivo contraditrio, ampla defesa e presuno de inocncia.
Da mesma forma, necessrio que as polticas pblicas de segurana e o
Poder Judicirio trabalhem juntos para exigir um desempenho mais satisfatrio das
autoridades policiais na investigao destes crimes, alm de um maior investimento em
equipamentos tecnolgicos para anlise de material gentico, possibilitando percias
precisas, certeiras e cleres. Caso contrrio, nosso processo penal estar inevitavel-
mente preso s peculiaridades da prova testemunhal (com todas as suas vicissitudes,
como as falsas memrias) numa era em que a tecnologia pode elucidar muitos pontos
controvertidos de uma investigao.
Portanto, faz-se imprescindvel que haja uma ponderao entre os valores da
populao e do julgador e uma colaborao entre os poderes pblicos para que a
investigao seja mais escrupulosa e completa. Assim, evitar-se- a terrvel discrimi-
nao contra as mulheres que insistentemente propaga-se em tempos atuais e as
condenaes injustas em razo de provas tarifadas e falsas memrias, como a de
Steven Avery em 1985. A soluo uma equitativa e justa utilizao dos valores e
recursos existentes. Como bem assevera Rawls(7), we strive for the best we can attain
within the scope the world allows.13

Referncias

1 SEMRAMIS, Cynthia. PERSPECTIVAS DAS MULHERES E MUDANAS NA


TEORIA DO DIREITO. Fazendo Gnero, Florianpolis, v. 0, n. 10, p. 1 8, Setembro
2013. Disponvel em: <http://www.fazendogenero.ufsc.br/10/resources/anais/20/
1384447602\_ARQUIVO\_cynthiasemiramis.pdf>. Citado 2 vezes nas pginas 1 e 5.

2 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil -


Teoria Geral do Processo. [S.l.]: Saraiva, 2014. Citado na pgina 2.
13
Traduo: nos esforamos pelo melhor que podemos alcanar dentro daquilo que o mundo permite.

14
3 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. [S.l.]: Revista dos
Tribunais, 2009. Citado na pgina 2.

4 COULOURIS, Daniella Georges. A Desconfiana em Relao Palavra da Vtima e


o Sentido da Punio em Processos Judiciais de Estupro. Dissertao (Monografia)
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010. Citado na pgina 6.

5 FLECH, Larissa Civardi. Falsas Memrias no Processo Penal. Dissertao


(Monografia) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2012. Citado na pgina 9.

6 RICCIARDI, Laura.; DEMOS, Moira. Making a Murderer. 2015. Documentrio.


Citado na pgina 11.

7 RAWLS, John. Political Liberalism: Expanded Edition. [S.l.]: Columbia University


Press, 2011. (Columbia Classics in Philosophy). Citado na pgina 14.

15
The Strength of The Victims Word on Crimes
Against The Sexual Dignity

Vincius Zamboneti

29 de fevereiro de 2016

Abstract

In the crimes against the sexual dignity, the victims testimony has special relevance in the
present brazilian precedents. This article will deal with the favorable and unfavorable arguments
to this precedents, pondering about its consequences and fundamentals.

Key-words: Sexual dignity. Victim. Testimony. Proof.

16