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EMERJ CP I Direito Empresarial I

Tema I

Objeto, fontes e autonomia do Direito Empresarial. Teoria dos Atos de Comrcio. Teoria da Empresa. Direito
de Empresa no Novo Cdigo Civil. As figuras do comerciante e do empresrio. Conceito e caracterizao.
Critrios de distino entre empresrios e no-empresrios. Distino entre empresa, empresrio e
estabelecimento.

Notas de Aula

1. Intrito Comparativo entre o Regime Anterior e o Atual

Em primeiro plano, necessrio traar um estudo comparativo entre o tratamento


dado matria na vigncia do regime do Cdigo Civil de 1916, e no regime do novel
codex, sendo foco natural as alteraes promovidas quanto ao prprio regime civilista e
quanto ao Cdigo Comercial.
Anteriormente, a dicotomia existente era entre a figura do comerciante e a do no-
comerciante. O conceito clssico de comerciante era aquele que praticava atos de
comrcio. Fosse o comerciante pessoa fsica, singular, era chamado de comerciante
individual; fosse uma pessoa jurdica, o nome dado era de sociedade mercantil. Assim, era
comerciante, lato sensu, qualquer pessoa fsica ou jurdica que praticava atos de comrcio.
Sendo pessoa fsica comerciante, comerciante individual, a sua regularidade era
adquirida com a averbao da firma individual na Junta Comercial; sendo pessoa jurdica,
adquiria-se a regularidade com a averbao dos seus atos constitutivos (contrato social ou
estatuto) na Junta Comercial.
O comerciante, individual ou pessoa jurdica, na vigncia do CC de 1916, do
Cdigo Comercial, e do Decreto 7.661/45 (falimentar) podia incidir em falncia, bem como
requerer a concordata.
Os no-comerciantes pessoas fsicas eram os profissionais autnomos, os
profissionais liberais, e os prestadores de servios. As pessoas jurdicas que eram
consideradas no-comerciantes, por sua vez, eram as sociedades civis.
Daqui exsurge uma das diferenas mais fundamentais no tratamento s figuras de
direito empresarial: a prestao de servios, no antigo regime, era uma atividade civil, no-
mercantil, fosse desempenhada por pessoa fsica ou jurdica. Assim sendo, no poderiam os
no-comerciantes, prestadores de servio individuais ou sociedades civis, incidir em
falncia ou obter concordata, mas apenas em insolvncia civil. Esta distino entre
comerciante e no-comerciante, para efeitos de falncia, concordata ou insolvncia, ainda
persiste para a identificao dos empresrios e no-empresrios.
A classificao das sociedades, antes do advento do novo CC, assim se desenhava:
sociedade era o gnero, dividido nas espcies sociedades com fim lucrativo e sociedades
sem fim lucrativo. As sociedades com fim lucrativo se subdividiam em sociedades
mercantis, aquelas em que o lucro o escopo da atividade, e se destina a ser rateado entre
os scios; e sociedades civis, em que o lucro tambm buscado, mas o seu destino ser
reinvestido na prpria sociedade (aos scios cabendo apenas a contraprestao pelo
trabalho denominada pr-labore, que no rateio de lucros).
As sociedades sem finalidade lucrativa, poca do antigo CC, eram as associaes
e as fundaes. Nestas, o lucro no era objetivado, mas no era vedado: havendo lucro
eventual, este deveria ser tambm reinvestido na prpria associao ou fundao.

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Vale traar o esquema grfico:

Sociedades no CC de 1916

Com fim lucrativo Sem fim lucrativo

Sociedades civis Soc. mercantis Fundaes Associaes

O atual CC alterou esta classificao, em razo da adoo da teoria da empresa. De


acordo com os parmetros desta teoria, o conceito de comerciante foi substitudo pelo
conceito de empresrio. Isto porque a caracterizao do comerciante era restrita
constatao da prtica ou no de atos de comrcio o que era deveras restrito. Por isso, o
conceito de empresrio bem mais amplo, pois engloba em si tambm as atividades de
prestao de servios.
Empresrio, ento, no apenas aquele que exerce atos de comrcio. Hoje,
empresrio aquele que desenvolve atividade econmica organizada, nos termos do artigo
966 do novo CC:

Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade


econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual,
de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

Veja que o objeto do conceito produo ou circulao de bens e servios


tremendamente mais amplo do que o antigo critrio, a prtica de atos de comrcio. Hoje,
esto sob a caegoria de empresrios as pessoas que desenvolvam toda e qualquer atividade
que se subsuma a este objeto legal, sendo especial ampliao a incluso dos prestadores de
servio. O no-empresrio, ento, somente aquele que desenvolve atividade que se alheia
a este objeto.
Passemos, ento, ao estudo do empresrio como hoje se delineia.

1.1. Empresrio Individual

Este conceito veio em substituio do antigo conceito de comerciante individual,


como se viu. empresrio individual a pessoa fsica que exerce atividade econmica
organizada em nome prprio. Por bvio, no h qualquer relao entre o conceito de
empresrio individual e a sociedade empresria.
A regularidade do empresrio individual obtida com o registro da firma individual
na Junta Comercial, que hoje denominada Registro Pblico de Empresas Mercantis
(RPEM) pelo CC, no artigo 967:

Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de


Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade.

Em outro aspecto, o empresrio individual adquire a personalidade com o seu


prprio nascimento com vida: a regularidade da atividade empresria depende do registro

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no RPEM, mas a personalidade do empresrio adquirida no nascimento 1, pois uma


pessoa fsica, apenas exercendo a empresa em nome prprio sua personalidade de
pessoa fsica, natural. A regularidade do exerccio, no entanto, depende do dito registro.
A pessoa fsica no-empresria, de seu lado, conceituada no artigo 966, pargrafo
nico, j transcrito. Aqueles que exercem seus ofcios mdicos, engenheiros, etc no
so, em regra, empresrios, sendo apenas profissionais liberais.

1.2. Sociedades

O conceito de sociedades, gnero, trazido no artigo 981 do CC:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se


obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais
negcios determinados.

Assim, no gnero, as sociedades, todas elas, exercem atividade econmica, que


implica em objetivar lucro. Assim, de acordo com o novo CC, todas as sociedades
objetivam o lucro.
H duas espcies de sociedades reguladas no novo regime privado: a sociedade
empresria e a sociedade simples. Ambas tm finalidade lucrativa (pois esta finalidade
um pressuposto do conceito de atividade econmica), e podem destinar o lucro para o que
bem entenderem, admitindo-se o rateio dos lucros pelos scios, em qualquer das espcies
(no imposto o reinvestimento dos lucros na prpria sociedade).
Isto significa que as associaes e as fundaes no mais se configuram como
espcies de sociedades sem fins lucrativos, porque, simplesmente, no se enquadram sob o
conceito de sociedades. Veja: o artigo 981 do CC, ao conceituar sociedades, estabelece que
um pressuposto do conceito o exerccio de atividade econmica, e este tipo de atividade
naturalmente dedicado a perseguir lucro. Sendo assim, se a pessoa no busca o lucro, no
sociedade, por simples silogismo.
Como fica classificada a associao e a fundao, ento, no novo regime? Qual o
ponto de interseo entre as sociedades e estas entidades? Mais uma vez, o conceito da
lei: segundo o artigo 44 do CC, enquadram-se, sociedades, associaes e fundaes, sob um
gnero mais amplo, superior so todas espcies de pessoas jurdicas de direito privado.

Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:


I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV - as organizaes religiosas;
V - os partidos polticos.
(...)

1
Vale mencionar que o surgimento da personalidade disputado por trs correntes, a concepcionista, a
natalista e a condicionalista, mas esmiuar esta questo incumbncia do Direito Civil. Aqui, ento,
menciona-se apenas a tese majoritria, natalista.

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Assim, vale sintetizar a explanao: se a pessoa jurdica de direito privado objetiva


lucro, realizando atividade econmica, sociedade; se no tem finalidade lucrativa, uma
das espcies ali arroladas. No permanece a classificao de 1916. Veja como hoje:

Pessoas jurdicas de direito privado

Sociedades no CC de 2002 Sem fim lucrativo

Todas com fim lucrativo Fundaes Associaes Partidos polticos Org. Religiosas

Simples Empresria

A sociedade, seja ela simples ou empresria, adquire regularidade quando leva seus
atos constitutivos ao registro. E no registro que surge tambm a personalidade:
diferentemente do empresrio individual, pessoa natural, a sociedade si surge como pessoa
jurdica, s adquirindo personalidade, quando devidamente registrada2.

1.3. Responsabilidades

A responsabilidade do empresrio individual ilimitada, respondendo pelas


obrigaes com todo o seu patrimnio pessoal; a responsabilidade das sociedades
igualmente ilimitada, nos limites do patrimnio da sociedade. Veja: no se est cogitando
da responsabilidade dos scios, e sim da sociedade, enquanto pessoa jurdica autnoma.
Como pessoa que existe por si s, tambm responde com todo o seu patrimnio pelas
obrigaes contradas.
Esta regra contida no artigo 591 do CPC:

Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com


todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.

comum se confundir a responsabilidade da sociedade com a dos scios. Quando


se cogita da responsabilidade destes, esta sim vai depender do tipo societrio em questo, e
poder ser limitada ou ilimitada, a responsabilidade dos scios, sua parcela do capital.
Este assunto ser abordado tempestivamente, quando se tratar de cada tipo societrio. Por
ora, fica apenas a separao da responsabilidade da prpria sociedade desta
responsabilidade de cada scio: a responsabilidade da sociedade, qualquer que seja o tipo,
sempre ilimitada, tal qual a do empresrio individual (pois so eles que desempenham a
atividade empresria, contraindo as obrigaes que suscitam responsabilidade).

1.4. Empresa, Empresrio e Estabelecimento


2
O registro Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ) necessrio a qualquer um que exera atividade
empresria, e, mesmo que o nome do cadastro seja de pessoas jurdicas, para efeitos de tributao se impe
o registro ali, tambm, dos empresrios individuais, por fico jurdica.

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O conceito de empresa um conceito econmico: empresa a atividade econmica


organizada. econmica porque busca o lucro; e organizada, no sendo eventual ou
aleatria.
A empresa uma atividade, e no uma entidade. Por isso, no sujeito, mas apenas
objeto de direito: no pode exercer direitos ou contrair obrigaes. Mas esta confuso que
se faz, corriqueiramente, entre os conceitos de empresa e sociedade to arraigada que o
prprio legislador se engana, por vezes: o artigo 2 da CLT, no caput, ao definir o
empregador, assim dispe:

Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,


assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao
pessoal de servio.
(...)

O artigo 20 da Lei 5.474/68, lei que trata das duplicatas, outro exemplo de m
interpretao legislativa do conceito:

Art . 20. As emprsas, individuais ou coletivas, fundaes ou sociedades civis,


que se dediquem prestao de servios, podero, tambm, na forma desta lei,
emitir fatura e duplicata.
(...)

Resumindo, empresa no entidade: atividade, no tendo personalidade jurdica


por sua prpria lgica (no h como se personificar uma atividade). Entidade, ou o
empresrio, ou a sociedade.
Assim se passa ao conceito de empresrio, lato sensu: se a empresa uma
atividade, algum precisa exerc-la, e este algum justamente o empresrio, quer seja ele
a pessoa fsica, o empresrio individual, quer seja a pessoa jurdica, a sociedade empresria.
So eles que desempenham a atividade econmica organizada, a empresa.
A caracterizao do empresrio parte de um critrio formal, qual seja, o registro no
rgo competente, ou de um critrio real, que o exerccio da empresa? empresrio
aquele que se registra como tal a firma, se individual, ou o ato constitutivo, se sociedade
ou aquele que pratica os atos de empresa? O critrio a ser utilizado o real: se se valer do
critrio formal, ningum teria interesse no registro. O critrio formal serve apenas para
aferir a regularidade do empresrio individual, e criar personalidade e regularidade
sociedade.
Destarte, o empresrio, ele sim, sujeito de direito: ele quem detm direitos e
contrai obrigaes, quer seja o empresrio individual exercendo a atividade em nome
prprio, quer seja a sociedade empresria exercendo a atividade em seu prprio nome
empresarial sendo que a sociedade empresria, por no ser ente corpreo, representada
pelo administrador no exerccio da atividade de empresa. Assim, ao representar a
sociedade, o administrador manifesta a vontade da prpria sociedade, e esta quem se
obriga perante os credores, e titulariza direitos perante seus devedores.
Os scios, nem mesmo se administradores, no so considerados empresrios: quem
exerce a empresa a prpria sociedade, em nome prprio. assim que os credores devem
pedir a falncia, por exemplo, da sociedade (representada pelo administrador), e no dos

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scios, assim como a sociedade, pelas mos do administrador, que requer a sua
recuperao judicial.
O conceito de estabelecimento, por sua vez, remete ao antigo fundo de comrcio: o
empresrio, pessoa fsica ou jurdica, ao exercer a empresa, precisa ter bens que habilitem-
no a desempenhar tal atividade. E este conjunto de bens, corpreos ou incorpreos,
dedicados atividade de empresa o estabelecimento. O artigo 1.142 do CC traa conceito
diferencial entre empresa, empresrio e estabelecimento:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para


exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.

Sempre houve, e persiste, controvrsia acerca da natureza jurdica do


estabelecimento. Dentre as inmeras correntes, pode-se apontar um ponto central da
discusso, que define duas grandes correntes: seria o estabelecimento uma universalidade
de direito ou uma universalidade de fato?
A universalidade de direito aquela que tem sua criao determinada por lei. so
exemplos o esplio, a massa falida e a herana jacente. J a universalidade de fato aquela
criada pela vontade de seu instituidor. No estabelecimento, quem estabelece a sua reunio
em uma universalidade o prprio empresrio, a prpria pessoa fsica ou jurdica que
desempenha atividade de empresa, e por isso a tese majoritria a que defende que o
estabelecimento uma universalidade de fato. De uma forma ou de outra, os conceitos de
universalidade, de direito ou de fato, so apresentados nos artigos 90 e 91 do CC:

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que,


pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria.
Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de
relaes jurdicas prprias.

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de


uma pessoa, dotadas de valor econmico.

1.5. Registro

A natureza jurdica do registro declaratria ou constitutiva? Para efeitos de


caracterizao do empresrio, o registro claramente declaratrio desta condio, pois
como se viu, empresrio constatao de fato, critrio real, baseado na verificao real de
prtica da atividade de empresa.
H uma exceo, do empresrio rural, que segundo os artigos 971 e 984 do CC s
ganha esta condio de empresrio com o registro sendo este constitutivo, ento (havendo
quem entenda que, mesmo assim, declaratrio). Veja:

Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso,
pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos,
requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao
empresrio sujeito a registro.

Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exerccio de atividade prpria de
empresrio rural e seja constituda, ou transformada, de acordo com um dos tipos
de sociedade empresria, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrio

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no Registro Pblico de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de


inscrita, ficar equiparada, para todos os efeitos, sociedade empresria.
Pargrafo nico. Embora j constituda a sociedade segundo um daqueles tipos, o
pedido de inscrio se subordinar, no que for aplicvel, s normas que regem a
transformao.

O registro, como j se disse, servvel outorga de regularidade ao empresrio


individual, e criao da personalidade jurdica (e conseqente regularidade) sociedade.
Assim dispe o artigo 985 do CC:

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro


prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Assim, o registro, do ponto de vista da personalidade jurdica, claramente


constitutivo.
Resumindo: o registro declaratrio da atividade de empresa, e constitutivo da
regularidade e personalidade jurdica da sociedade (e regularidade do empresrio
individual).

Casos Concretos

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Questo 1

Os usos e costumes, com o advento do novo Cdigo Civil, ainda so considerados


fontes do Direito Empresarial?
Resposta fundamentada.

Resposta Questo 1

Sim, especialmente em casos em que a praxe local determinante para a


consolidao de situaes jurdicas especficas. A fonte imediata do direito empresarial a
lei, mas os costumes, fontes mediatas, so regras de conduta de uso geral e permanente,
cuja presena necessria estabilidade social.
Por este conceito se percebe que os costumes tm elementos objetivos e subjetivos:
subjetivo o uso geral e permanente; objetivo a sua necessidade. Os costumes podem se
fazer valer por trs formas:

- Secundum legem: Tem lugar quando a prpria lei indica que a fonte a sanar lacuna
o costume. Como exemplo, o artigo 1.297, 1, CC.

- Praeter legem: Se a lei no supre e no h outra fonte analgica, se encaminha a


soluo naturalmente aos costumes, pela prpria ordem de suprimento de lacunas do
artigo 4 da LICC; o costume puro, enquanto interpretao legal.

- Contra legem: O costume jamais ter aplicao quando dispuser de forma


contrria a qualquer dispositivo legal.

Na verdade, no houve qualquer alterao no valor dos costumes desde a


derrogao do Cdigo Comercial e revogao do CC de 1916.
Para alm disso, a Lei 8.934/94 dispe, no artigo 8, VI:

Art. 8 s Juntas Comerciais incumbe:


I - executar os servios previstos no art. 32 desta lei;
II - elaborar a tabela de preos de seus servios, observadas as normas legais
pertinentes;
III - processar a habilitao e a nomeao dos tradutores pblicos e intrpretes
comerciais;
IV - elaborar os respectivos Regimentos Internos e suas alteraes, bem como as
resolues de carter administrativo necessrias ao fiel cumprimento das normas
legais, regulamentares e regimentais;
V - expedir carteiras de exerccio profissional de pessoas legalmente inscritas no
Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins;
VI - o assentamento dos usos e prticas mercantis.

O Decreto 1.800/96 estabelece, nos artigos 87 e 88, regulamentando a Lei 8.934/94:

Art. 87. O assentamento de usos ou prticas mercantis efetuado pela Junta


Comercial.

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1 Os usos ou prticas mercantis devem ser devidamente coligidos e assentados


em livro prprio, pela Junta Comercial, ex officio, por provocao da Procuradoria
ou de entidade de classe interessada.
2 Verificada, pela Procuradoria, a inexistncia de disposio legal contrria ao
uso ou prtica mercantil a ser assentada, o Presidente da Junta Comercial solicitar
o pronunciamento escrito das entidades diretamente interessadas, que devero
manifestar-se dentro do prazo de noventa dias, e far publicar convite a todos os
interessados para que se manifestem no mesmo prazo.
3 Executadas as diligncias previstas no pargrafo anterior, a Junta Comercial
decidir se verdadeiro e registrvel o uso ou prtica mercantil, em sesso a que
compaream, no mnimo, dois teros dos respectivos vogais, dependendo a
respectiva aprovao do voto de, pelo menos, metade mais um dos Vogais
presentes.
4 Proferida a deciso, anotar-se- o uso ou prtica mercantil em livro especial,
com a devida justificao, efetuando-se a respectiva publicao no rgo oficial da
Unio, do Estado ou do Distrito Federal, conforme a sede da Junta Comercial.

Art. 88. Quinqenalmente, as Juntas Comerciais processaro a reviso e


publicao da coleo dos usos ou prticas mercantis assentados na forma do
artigo anterior.

Veja que os costumes so to importantes no Direito Empresarial que podem ser


levados ao registro, a assentamento na Junta Comercial, passando a servir como meio de
prova, inclusive.
Como adendo: costumes no podem ser revogados por lei, mas somente por outros
costumes. Isto porque a prpria natureza dos costumes os torna alheios ao domnio da lei, a
prpria dialtica de formao dos costumes responde reiterao de condutas em
determinado sentido, e no imposio legal.
Outra consignao a ser feita quanto aos cheques ps-datados (ou pr-datados),
que so criaes do costume comercial, mas na verdade so uma prtica contra legem, e
por isso desconsiderada para o Direito Empresarial: a Lei 7.357/85 dispe que o cheque,
qualquer um, ordem de pagamento vista, e a consignao de algum prazo irrelevante
ao ttulo de crdito se apresentado, exigvel, e ser pago (ou executado, se no houver
fundos). A ps-datao no defesa admissvel pelo devedor. Vale lembrar que, entretanto,
a indenizao, regrada no Direito Civil, pode ser cabvel contra o credor que apresenta o
cheque antes do vencimento mas para o direito cambirio, no tem qualquer valor a pr-
datao.

Questo 2

Aponte os traos distintivos entre os conceitos jurdicos de empresrio, empresa e


estabelecimento.

Resposta Questo 2

Consiste em empresrio individual a pessoa fsica que exerce atividade de empresa


em nome prprio. Jamais se confunda com o scio: este a pessoa fsica que integra
sociedade empresria, pessoa jurdica esta que vai desempenhar, em seu nome jurdico, a
atividade de empresa. O scio sequer precisa exercer empresa, pois pode haver
administrador no-scio, ou outro scio que a exera s.

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Empresa a atividade econmica organizada ou seja, conceito bem mais


amplo.
Estabelecimento o conjunto de bens que o empresrio rene e destina ao exerccio
da atividade de empresa. Antigamente, era denominado de fundo de comrcio, mas hoje,
pela teoria da empresa, s correto se falar em estabelecimento de empresa. sinnimo de
azienda. Qualquer bem compe o estabelecimento, seja corpreo ou incorpreo. O ponto e
a marca so exemplos de bens incorpreos do estabelecimento, enquanto o computador e o
prdio so bens corpreos da atividade empresria.

Questo 3

HOSPITAL S SAUDE LTDA. registrou os seus atos constitutivos no Registro Civil


de Pessoas Jurdicas, como sociedade civil, em 2000. Em razo de inadimplemento de
obrigao assumida, teve a sua falncia requerida dezembro de 2005, sob o fundamento da
impontualidade (art. 94,I da Lei de Falncias e Recuperao). O devedor, em contestao,
alegou sua ilegitimidade passiva. O processo foi sem extinto sem resoluo do mrito.
Correta a deciso?
Resposta fundamentada.

Reposta Questo 3

Em 2000, a atividade do hospital, prestao de servios, no era atividade


empresria. O hospital era sociedade civil, regular, pois registrados seus atos no rgo
competente (RCPJ). Em 2005, na vigncia da Lei 11.101/05, requereu-se a falncia por
inadimplemento pontual das obrigaes (presumindo-se protestadas, pois requisito para
consolidar a exigibilidade). Tambm, neste momento, era vigente o novo CC, e as
atividades de um hospital leia-se prestao de servios so atividades empresariais, pelo
qu o hospital do enunciado se configura como sociedade empresria.
Veja que a mesma entidade, desenvolvendo a mesma atividade, sofreu uma releitura
na sua estrutura conceitual: sem alterar a sua atividade, teve alterada sua natureza de
sociedade civil para sociedade empresria. Destarte, deve ser atendido o previsto no artigo
2.031 do CC:

Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis


anteriores, bem como os empresrios, devero se adaptar s disposies deste
Cdigo at 11 de janeiro de 2007.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s organizaes religiosas
nem aos partidos polticos.

In casu, este artigo diz respeito ao registro da sociedade: se o hospital era registrado
no RCPJ, hoje deve ser registrado no RPEM, pois este o rgo competente para seu
cadastro, atualmente.
Contrrio a esta tese, absolutamente isolado, Srgio Campinho defende que no h
necessidade da migrao dos registros, pois entende que o registro da poca ato jurdico
perfeito, e que a sociedade tem direito adquirido a mant-lo l, s migrando se o quiser a
nova regra, em relao ao registro, no retroage, mesmo sendo a nova natureza a de
sociedade empresria. Seria caso excepcionalssimo de sociedade empresria com registro

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no RCPJ, e no no RPEM. Como dito, tese isolada, pela perplexidade que gera diante da
lgica sistemtica das sociedades: se o artigo 51, V, da Lei 11.101/05, por exemplo, exige
que haja a apresentao do registro no rgo competente que hoje o RPEM , no se
poderia admitir uma petio de recuperao instruda com o registro no RCPJ:

Art. 51. A petio inicial de recuperao judicial ser instruda com:


(...)
V certido de regularidade do devedor no Registro Pblico de Empresas, o ato
constitutivo atualizado e as atas de nomeao dos atuais administradores;
(...)

Por isso, a deciso que entende que o hospital no uma sociedade empresria, no
admitindo sua legitimidade no plo passivo, e, por isso, extinguindo o processo sem
resoluo do mrito, consoante com a maior corrente: se o registro ainda est no RCPJ, a
sociedade irregular. Entretanto, ainda que esteja irregular pois carente do registro no
rgo competente , a sociedade ainda pode falir (no podendo valer-se da recuperao,
todavia, que uma benesse do empresrio regular, nem podendo participar de licitaes). A
condio de empresrio no exige a comprovao do registro dos atos no rgo
competente, pois situao de fato: basta que se caracterize a prtica da atividade
econmica organizada. Do contrrio, o legislador estaria premiando e incentivando a
irregularidade, pois se a falncia s fosse imposta a sociedades regulares, no haveria quem
fosse regularizar-se. Destarte, a deciso foi equivocada.
Como adendo, fosse um consultrio mdico, e no um hospital, seria sociedade
simples, e no seria necessrio o registro no RPEM, e sim no RCPJ a atividade focada
na pessoa dos scios. No hospital, no est a atividade focada na pessoa dos scios (mor
das vezes, sequer se sabe quem so).

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Tema II

Empresrio Individual. Caracterizao. Responsabilidade. Capacidade. Impedimentos ao exerccio da


empresa. Prosseguimento da empresa pelo incapaz. Empresrio individual casado. Alienao de bens pelo
empresrio individual casado. Pequeno empresrio.

Notas de Aula

1. Empresrio Individual

Muito do assunto j se abordou no tema anterior. A caracterizao do empresrio


individual, por exemplo, de pessoa fsica que exerce a atividade empresarial em nome
prprio, ganhando personalidade no nascimento com vida, e regularidade com o registro da
firma individual.
A responsabilidade do empresrio individual, tambm como j se disse, ilimitada,
pois todos os bens de seu patrimnio respondem pelas obrigaes contradas3, em razo do
disposto no artigo 591 do CPC, j transcrito. O empresrio individual tem um nico
patrimnio, uno e indivisvel, com o qual responde pela atividade da empresa, e pelas
responsabilidades pessoais. No h diviso entre patrimnio pessoal e estabelecimento:
confundem-se os patrimnios dedicados atividade de empresa e os bens pessoais do
empresrio individual.
Havendo esta unicidade patrimonial, sequer h de se observar ordem na execuo
dos bens: se o patrimnio um s, executa-se como um todo, no havendo que incidir
primeiro nos bens que so dedicados empresa, para depois adentrar nos bens pessoais.
Simplesmente no h qualquer separao a ser observada, na responsabilizao.
A fim de traar um paralelo, nas sociedades esta no a configurao dos
patrimnios. H um patrimnio da sociedade, e h o patrimnio pessoal de cada scio, que
em nada se confunde com o patrimnio da sociedade (quando regular, pois do contrrio no
existe a personalidade da pessoa jurdica, e no h patrimnio social desenhado em
separado). E por esta separao clara que se verifica a necessidade da exceo que se
configura na desconsiderao da personalidade jurdica, instituto que ser estudado amide
adiante.

1.1. Capacidade para a Atividade de Empresrio Individual

A partir de dezoito anos, pode a pessoa natural ostentar a figura de empresrio


individual. O artigo 972 do CC diz:

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno


gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos.

Esta questo simples pode oferecer complicaes quando se tratar de pessoas


emancipadas. Veja: pessoa com dezesseis anos est em pleno gozo da capacidade, e por isso
poder, em regra, ser empresrio. Assim sendo, tem responsabilidade ilimitada, podendo
3
justamente por conta desta responsabilidade ilimitada que praticamente ausente a figura do empresrio
individual, na prtica comercial. Em geral, os empresrios que deveriam ser individuais se associam a outra
pessoa, com baixssima porcentagem de quotas, a fim de fugir responsabilidade ilimitada. Mas veja que esta
sociedade aparente, fictcia, pode sofrer desconsiderao de sua personalidade, por fraude na constituio.

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ CP I Direito Empresarial I

sofrer execuo individual, incidir em falncia (a partir da Lei 11.101/05, pois a legislao
anterior impunha limite de idade).
Mas veja que a infrao penal falimentar eventualmente cometida pelo empresrio
menor de dezoito anos no poder ser-lhe imputada. A responsabilidade penal no se altera
com a emancipao: o limite para ser imputvel de no mnimo dezoito anos. Ser
responsabilizado exatamente como os demais menores, quando cometem crimes: segundo o
Estatuto da Criana e do Adolescente, recebendo medidas teraputicas.
Outra diferena reside na sua impossibilidade de requerer recuperao: para
requer-la, precisa estar regular, e esta regularidade vem com o registro da firma individual.
Ocorre que o artigo 48 da Lei 11.101/05, no caput, impe o decurso de um prazo mnimo
da atividade de empresa para poder requerer a recuperao:

Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do


pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda
aos seguintes requisitos, cumulativamente:
(...)

Assim, temporalmente impossvel o exerccio de dois anos pelo emancipado, sem


antes completar a maioridade. Por mera lgica, no poder haver a recuperao enquanto
for menor.
H uma tese isolada que entende que, havendo a autorizao judicial para a
continuao da empresa, o que autorizado pelo artigo 974 do CC, e a emancipao aos
dezesseis anos, poderia haver a concesso de recuperao ao menor, considerando o prazo
pretrito da atividade. corrente minoritria, porm.

1.2. Impedimentos ao Exerccio da Empresa

O artigo 973 do CC impe limite ao exerccio da empresa:

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de


empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas.

Os legalmente impedidos so diversos. Como exemplo, os magistrados. Veja que se


uma pessoa impedida de exercer empresa o fizer, responder como empresrio irregular,
pelo qu poder at mesmo incidir em falncia. Do contrrio, estar-se-ia fomentando a
irregularidade.
Veja que os impedidos podero compor os quadros societrios de uma LTDA ou de
uma S/A; o que no podero exercer a atividade econmica organizada, a atividade de
empresa, quer em nome prprio, quer em nome da sociedade que compem (como scios-
administradores). Note que, ento, nunca podero ser empresrios individuais, mas podem
compor sociedades, desde que no exeram a administrao.

1.3. Empresrio Individual Casado

O empresrio individual tem um s patrimnio, que responde, todo ele, pelas


obrigaes contradas na atividade de empresa. Ocorre que, se o empresrio individual for
casado, h que se considerar acerca da meao do patrimnio com seu cnjuge. Como se
resolve a comunicao patrimonial?

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ CP I Direito Empresarial I

A invaso ou no da meao cabvel ao do cnjuge no-empresrio controvertida.


A soluo empresarial entende aplicvel o artigo 3 da Lei 4.121/62, que dispe:

Art. 3 Pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmados por um s dos


cnjuges, ainda que casados pelo regime de comunho universal, somente
respondero os bens particulares do signatrio e os comuns at o limite de sua
meao.

Isto significa que a responsabilidade do empresrio ser limitada meao que a


este incumba, no podendo comprometer a meao do cnjuge no-empresrio,
independentemente do regime de casamento. A exceo, em que a meao ser invadida, ou
melhor, em que todo o patrimnio conjugal ( claro que no incidindo jamais sobre o
patrimnio pessoal do no-empresrio) ser imputvel pela divida empresarial, ocorre
quando o proveito do dbito contrado pelo empresrio reverte em benefcio do casal. Neste
caso, o nus de comprovar que o casal se beneficiou com o dbito assumido do credor.
A soluo civilista, ao contrrio, entende que o CC de 2002 revogou a Lei 4.121/62,
pois trata exaustivamente do tema ali versado. A regra, para esta corrente, que a
responsabilidade da meao do cnjuge no-empresrio vai depender do regime: se for
separao total, no responde; se comunho universal, responde, e neste regime s no vai
responder se restar comprovado que o dbito no reverteu em benefcio do casal, sendo
nus do cnjuge no-empresrio a prova da no reverso em seu benefcio
(processualmente, por meio de embargos de terceiros, se ausente do plo passivo, ou
embargos execuo, se presente no plo passivo, ou mesmo exceo de pr-
executividade, segundo a Defensoria).
Quanto alienao dos bens, o empresrio individual casado poder alienar os bens
que integrem o patrimnio do estabelecimento, sem a vnia conjugal, como dispe o artigo
978 do CC:

Art. 978. O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,


qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio
da empresa ou grav-los de nus real.

Veja que esta possibilidade uma exceo legal. A regra, sobre a outorga uxria
(hoje chamada conjugal) a presente no artigo 1.647, I, do CC:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem
autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
(...)

Note que o empresrio individual tem um s patrimnio, mas perfeitamente


definvel quais so os bens que tm relao com o desempenho da atividade empresria e
quais no guardam relao direta, e para os que so pertinentes ao estabelecimento, h esta
exceo do artigo 978 do CC. Mas veja que se a finalidade do imvel no for
exclusivamente a atividade de empresa, no pode haver esta alienao sem vnia (como
uma pousada, em que se realiza a empresa e ao mesmo tempo residem os cnjuges).
2. Continuao da Empresa por Incapaz

Dispe o artigo 974 do CC:

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Art. 974. Poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido,


continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo
autor de herana.
1o Nos casos deste artigo, preceder autorizao judicial, aps exame das
circunstncias e dos riscos da empresa, bem como da convenincia em continu-la,
podendo a autorizao ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou
representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuzo dos direitos
adquiridos por terceiros.
2o No ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz j possua,
ao tempo da sucesso ou da interdio, desde que estranhos ao acervo daquela,
devendo tais fatos constar do alvar que conceder a autorizao.

O incapaz de que trata o caput deste artigo definido no 1, como o menor ou o


interdito. O interdito o empresrio individual capaz, que por algum motivo teve decretada
sua incapacidade superveniente, sendo interditado. Em regra, a atividade que exercia no
poderia ser continuada por ele, depois de interditado, vez que a empresa somente pode ser
exercida por quem estiver em pleno gozo da capacidade civil. Este artigo traz esta exceo,
desde que autorizada judicialmente, tendo por mens legis a o princpio da preservao, bem
como da funo social da empresa.
Note que no o interdito quem praticar a atividade de empresa, e sim o
representante, em nome do incapaz. Quem exerce direitos e contrai obrigaes o
representante, mas o faz em nome do interdito. Por isso, quem tem a responsabilidade
ilimitada o interdito, e no o representante. O patrimnio do representante no afetado
pelas obrigaes da atividade empresria, exceto se houver uma das hipteses que o tornam
imputvel, como quando excede seus poderes, ou age de m-f. Assim, em regra, o credor
deve acionar o incapaz, na figura de seu representante.
A lei salvaguarda parte do patrimnio do interdito, como se v no 2 deste artigo
974. O dispositivo expresso, atribuindo uma blindagem patrimonial aos bens
previamente existentes interdio (ou sucesso, no caso dos menores), que nada tinham a
ver com a atividade de empresa. Esta blindagem precisa ser consignada no alvar de
continuao da empresa.

Casos Concretos

Questo 1

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Dr. Frederik, veterinrio, titular de vrios imveis, tem uma clnica veterinria,
onde clinica e realiza pequenas cirurgias. Tambm titular de um pet shop, FREDERIK
CES E GATOS, em que vende produtos ligados sua atividade. Pergunta-se?
a) Dr. Frederik pode ser considerado empresrio individual?
b) Quantos patrimnios possui?

Resposta Questo 1

a) Pela clnica, profissional liberal, estando a atividade que exerce centrada em


sua prpria figura, e nos termos do artigo 966, pargrafo nico, do CC:

Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade


econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual,
de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

Pela pet shop, ao contrrio, sim considerado empresrio individual, pois


claramente realiza atividade de empresa, sem integrar sociedade (como indica o
nome do enunciado). Exercendo-a sozinho, empresrio individual.

b) Tem um nico patrimnio, pois em uma atividade pessoa natural no-


empresria que responde com todo o patrimnio pela regra cvel-processual do
artigo 591 do CPC; e na pet shop, como visto, uma s pessoa a desempenhar a
empresa podendo, inclusive, falir, incidindo a falncia em todo seu
patrimnio.

Questo 2

MAURCIO, empresrio individual, faleceu e deixou como herdeiro seu filho


RENATO, de cinco anos. O juiz autorizou a continuao da empresa pelo menor, em nome
de sua representante, com a respectiva expedio do alvar competente. Em razo do
inadimplemento de obrigao contrada, a representante do menor foi demandada por
CARLOS. A r, em sua defesa, alegou ilegitimidade passiva por no ter responsabilidade
pelas obrigaes assumidas em nome do menor. A preliminar foi acolhida. Correta a
deciso? Analise a questo sob todos os aspectos.

Resposta Questo 2

O individuo absolutamente incapaz, como aquele com idade menor ou igual a


dezesseis anos, jamais poder iniciar atividade empresria individual, mas poder ser
autorizado judicialmente a continuar a empresa iniciada por outrem e a si legada sempre
representado (artigo 974, CC). O absolutamente incapaz que assim se afigura por
interdio, poder tambm ser autorizado a continuar a empresa iniciada por si mesmo,
enquanto ainda era capaz. Esta continuao excepcional autorizada aos absolutamente

Michell Nunes Midlej Maron 16


EMERJ CP I Direito Empresarial I

incapazes de qualquer espcie se funda na proteo ao princpio da preservao da funo


social da empresa, enquanto geradora de estabilidade social.
Estando representado, a responsabilidade recai sobre o incapaz, e no sobre o
representante. No h legitimidade. Acertou o juiz.

Questo 3

ROBERTO DOS SANTOS, empresrio individual falecido, deixa, como herdeiro,


seu filho MATEUS, com 13 anos de idade. O incapaz obteve por meio de sua representante
legal autorizao judicial para continuao da atividade herdada. Aos dezesseis anos
MATEUS, em razo de emancipao, requereu e obteve o deferimento da revogao da
autorizao anteriormente concedida. Aps 1 (um) ano do registro de sua firma individual
no rgo competente requereu a concesso de recuperao judicial em razo de crise
econmico-financeira. Deve o pedido ser deferido? Analise a questo sob todos os
aspectos.

Resposta Questo 3

A recente Lei 11.101/05 trouxe ao ordenamento a nova regulamentao da


recuperao de empresas e do processo de falncia. A prioridade, no novel diploma, a
recuperao, pelo que esta , de fato, instituto prvio instaurao do procedimento
falimentar. Assim agiu o legislador por atentar funo social da empresa, pois esta, em
regra, mais valiosa sociedade quando em funcionamento do que falida.
A recuperao sempre, ento, preventiva quebra da empresa: se puder ser
cabvel, sempre priorizada contra a falncia.
A recuperao pode ser judicial ou extrajudicial. A recuperao judicial assemelha-
se, em alguns aspectos, concordata preventiva, da antiga Lei de Falncias, Decreto-Lei
7.661/45. A recuperao extrajudicial, acordo fora do Poder Judicirio, novidade
inaugurada na Lei 11.101/05.
Ocorre que o artigo 48 desta lei impe condio inarredvel: o exerccio da
atividade h mais de dois anos. Por isso, in casu, no pode ser deferido o pedido.
Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do
pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda
aos seguintes requisitos, cumulativamente:
(...)

Veja que ao emancipar-se, registrou a firma individual, e do registro que se


consolidou a regularidade dali que se contam os dois anos da lei. Poder-se-ia cogitar, de
outro lado, que a atividade vinha sendo desempenhada de forma autorizada pelo Judicirio,
pelo qu o prazo poderia ser somado ao perodo ps-registro, somando o perodo necessrio
recuperao. Esta tese da soma, porm, minoritria, vez que se calca fundamentada
apenas na prpria lgica sistemtica da Lei 11.101/05 como um todo, que intenta promover
a recuperao antes da quebra, enquanto a primeira corrente tem a seu lado a expresso da
lei, no artigo 48.
Tema III

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Sociedades. Conceito. Elementos caracterizadores. Sociedades unipessoais. Classificao - sociedades de


pessoas e de capital. Sociedades cooperativas. A participao de pessoas casadas e impedidas.

Notas de Aula

1. Conceito de Sociedades

Como j se viu, sociedades de dividem em simples e empresrias, podendo adotar


diversos tipos societrios. O artigo 981 do CC estabelece conceito legislativo de sociedade,
pelo qu vale sua transcrio:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se


obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais
negcios determinados.

Dali se depreende que sociedades so contratos celebrados entre pessoas, naturais


ou jurdicas, que se obrigam a contribuir com a sociedade para o efetivo exerccio de
atividade econmica.
Quanto s pessoas, a sua pluralidade um elemento regra, havendo poucas
excees, que sero vistas, em que a unipessoalidade admitida. As pessoas podem ser
naturais ou jurdicas, mas h alguns tipos societrios que restringem esta liberdade: na
sociedade em nome coletivo, s so admissveis como scios pessoas naturais, jamais
jurdicas; e na sociedade em comandita simples, o scio comanditado s pode ser pessoa
natural. Nas demais formas societrias, no h limitao natureza das pessoas.
Os atos constitutivos das sociedades regidas no CC comandita simples, em nome
coletivo, simples pura e limitada tm natureza de contrato plurilateral, como visto. Nas
sociedades alheias ao CC, chamadas institucionais, o ato um estatuto.

2. Sociedades Unipessoais

cedio, como se viu no conceito legislativo de sociedades, que a pluralidade de


scios elemento necessrio, em regra. Ocorre que a lei admite, de forma temporria ou
perene, a unipessoalidade, a ttulo excepcional.
Veja que em regra a existncia de um s scio contraria a regra geral da formao
de uma sociedade, e por isso seria causa de dissoluo da sociedade. Contudo, o legislador
preferiu estabelecer situaes excepcionais em que se tolera o funcionamento da sociedade
com um s scio, em ordem a promover a preservao da atividade empresria e
salvaguardar a funo social da empresa.
Durante o prazo de recomposio, a responsabilidade do scio remanescente
limitada a suas quotas, ou do contrrio no haveria vontade em continuar a empresa por
este scio, dado o risco.
Tais so as excees:

- A Lei 6.404/76, no artigo 206, I, d, garante o funcionamento da sociedade com


um s acionista pelo perodo compreendido entre a constatao da unipessoalidade
e a assemblia geral ordinria do prximo ano. o primeiro caso de

Michell Nunes Midlej Maron 18


EMERJ CP I Direito Empresarial I

unipessoalidade temporria, em que se admite um perodo para recomposio do


quadro social plural, ao invs de se dissolver a sociedade de plano. Veja:

Art. 206. Dissolve-se a companhia:


I - de pleno direito:
(...)
d) pela existncia de 1 (um) nico acionista, verificada em assemblia-geral
ordinria, se o mnimo de 2 (dois) no for reconstitudo at do ano seguinte,
ressalvado o disposto no artigo 251;
(...)

No tcnico se falar que este prazo de um ano, pois o perodo entre as


assemblias pode variar muito, podendo chegar perto de dois anos entre si.
Expirado o prazo legal, se o acionista no conseguiu recompor a sociedade,
ser causa de dissoluo da sociedade, de pleno direito. No promovendo a
dissoluo, o acionista remanescente passa a ter responsabilidade ilimitada, vez que
a sociedade se torna irregular. Vencido o prazo, o credor desta sociedade unipessoal
irregular poder, fazendo aplicao subsidiria do artigo 1.080 do CC, autorizada
pelo artigo 1.089 do CC, ajuizar ao contra o scio, diretamente, ou a sociedade e
o scio, em plo solidrio, sem que este scio possa alegar benefcio de ordem em
relao ao capital social. Veja que no se trata de responsabilizao por
desconsiderao da personalidade jurdica, e sim de imputao direta por infrao
praticada pelo scio.

Art. 1.089. A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos
casos omissos, as disposies deste Cdigo.

Art. 1.080. As deliberaes infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a


responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

- O artigo 1.033, IV, do CC, estabelece situao similar para as sociedades regidas
pelo codex civilista:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:


(...)
IV - a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo de cento e oitenta
dias;
(...)

A diferena, de fato, entre esta situao e a do artigo 206 da lei 6.404/76, o


prazo: aqui, a recomposio deve ser feita em at cento e oitenta dias, sob pena de
dissoluo de pleno direito, a qual, se no procedida, torna o scio remanescente
ilimitadamente responsvel, com fulcro no artigo 1.080 do CC.

- O artigo 251 da Lei 6.404/76 estabelece a exceo da subsidiria integral:

Art. 251. A companhia pode ser constituda, mediante escritura pblica, tendo
como nico acionista sociedade brasileira.
l A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiria integral dever
aprovar o laudo de avaliao de que trata o artigo 8, respondendo nos termos do
6 do artigo 8 e do artigo 10 e seu pargrafo nico.

Michell Nunes Midlej Maron 19


EMERJ CP I Direito Empresarial I

2 A companhia pode ser convertida em subsidiria integral mediante aquisio,


por sociedade brasileira, de todas as suas aes, ou nos termos do artigo 252.

A subsidiria integral uma companhia que tem como nico acionista uma
sociedade brasileira. Veja, ento, que um caso peculiar de sociedade unipessoal
perene, ou seja, que pode existir validamente com um nico scio, sem precisar
compor pluralidade de scios jamais.
Em verdade, a subsidiria integral sempre unipessoal. Se compuser-se
quadro pluripessoal, a sociedade deixa de ser subsidiria integral. o estatuto desta
que determina se haver pluralidade ou no, algum dia.
Note-se que a subsidiria integral somente pode adotar o tipo societrio S/A,
pois assim prev a lei, neste artigo 251. A sociedade que scia desta S/A, porm,
pode adotar qualquer tipo societrio, pois a lei menciona que o nico acionista ser
sociedade brasileira, e no companhia brasileira. Assim, nada impede que uma
LTDA, por exemplo, seja a nica scia de uma S/A subsidiria integral.
A responsabilidade do acionista limitada, vez que ele um scio como
outro qualquer da S/A, que calha de ser uma subsidiria integral. Da mesma forma,
a responsabilidade do scio desta sociedade, que a nica scia da subsidiria
integral, atinente ao tipo societrio que for: se esta uma LTDA, sua
responsabilidade limitada; se a sociedade scia exclusiva da subsidiria integral
for uma sociedade em nome coletivo, por exemplo, todos os scios tero
responsabilidade ilimitada.

- As empresas pblicas so outro exemplo de sociedades que podem assumir a


forma unipessoal perenemente. Em essncia, no so unipessoais: so empresas em
que a totalidade do capital social detido pelo Poder Pblico, mas no
necessariamente a um s ente. Se calhar de um s ente pblico deter cem por cento
de seu capital, caso de unipessoalidade, e esta pode ser permanente. No Brasil, h
um exemplo: a Caixa Econmica Federal da Unio, sem mais scios.

- Tavares Borba defende que a sociedade em que haja composio dos quadros por
mais de um scio, mas notria a atividade de um s scio, sendo que a diviso do
capital lhe contempla a absoluta maioria, deixando parte nfima ao outro scio,
sociedade aparente, ou fictcia, que s se compe com o fito de burlar as regras da
responsabilidade ilimitada, caso este scio realizasse a empresa sozinho (quando
seria empresrio individual). Neste caso, h unipessoalidade de fato, mesmo que
formalmente haja pluralidade.
Assim sendo, caso em que o credor poder pleitear a desconsiderao da
personalidade jurdica, por vcio de constituio, fraude originria, invadindo o
patrimnio pessoal de ambos os scios.

3. Requisitos Essenciais das Sociedades

O primeiro requisito justamente a pluralidade de scios: ressalvadas as excees


exibidas, a sociedade deve ser composta por ao menos dois scios.

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EMERJ CP I Direito Empresarial I

O segundo requisito a necessria contribuio dos scios com bens ou servios.


Como j se viu, a sociedade de capital e indstria no mais existe, mas os scios ainda
podem contribuir exclusivamente com servios nas sociedades simples puras e nas
sociedades cooperativas. Veja:

Enunciado 206 do CJF - Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuio
do scio exclusivamente em prestao de servios permitida nas sociedades
cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983,
2 parte).

Outro requisito a necessria partilha entre os scios dos resultados da atividade


empresria, ou seja, jamais poder o contrato excluir o scio da percepo de lucros, sob
pena de nulidade da clusula que assim dispuser. H quem sustente que pode haver a
suspenso temporria de direitos essenciais dos scios como o a percepo dos lucros ,
calcando este entendimento no artigo 120 da Lei 6.404/76, em interpretao sistemtica
com o artigo 1.008 do CC:

Art. 120. A assemblia-geral poder suspender o exerccio dos direitos do


acionista que deixar de cumprir obrigao imposta pela lei ou pelo estatuto,
cessando a suspenso logo que cumprida a obrigao.

Art. 1.008. nula a estipulao contratual que exclua qualquer scio de participar
dos lucros e das perdas.

3.1. Affectio Societatis

ltimo requisito que demanda explanao a affectio societatis. A definio deste


elemento subjetivo, volitivo, a inteno dos scios em constituir a sociedade, ou dar
continuidade atividade. Assim, a affectio verificada originariamente, ou seja, medida
da vontade do scio em se associar; e no curso da existncia da sociedade, medida da
vontade do scio em permanecer conduzindo-se associado, ou seja, dar continuidade
sociedade.
Muito se confunde a presena da affectio com a natureza da sociedade, separando-as
em sociedade de pessoas ou de capital. Veja que se valer desta separao para dizer que a
sociedade de pessoas tem affectio e a sociedade de capital no tem critrio atcnico, pois
na sociedade de capital pode haver affectio, decerto, pondo por terra este critrio. O que
diferencia a sociedade de pessoas da de capital no a presena ou no da affectio, que
requisito indispensvel em ambas; a diferena est na preponderncia, na sociedade de
pessoas, na figura dos scios (o que a prpria pessoalidade), ou seja, os scios se
associam de acordo com a confiana recproca que depositam entre si. E por esta
confiana, esta pessoalidade, que os scios devem admitir a entrada de terceiros no quadro
social.
J na sociedade de capital, o elemento que prepondera o capital, e no a pessoa do
scio. a contribuio pecuniria que tem relevncia, e no a figura do scio, motivo pelo
qual a entrada ou sada do quadro social livre.
necessrio, ento, se analisar a questo da presena ou no da affectio nas
sociedades annimas. Antes de tudo, necessrio se traar a diferena entre as companhias
abertas e fechadas: segundo o artigo 4 da Lei 6.404/76, a S/A aberta quando tem seus
valores mobilirios admitidos negociao no mercado:

Michell Nunes Midlej Maron 21


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Art. 4o Para os efeitos desta Lei, a companhia aberta ou fechada conforme os


valores mobilirios de sua emisso estejam ou no admitidos negociao no
mercado de valores mobilirios.
(...)

Veja que no apenas a admisso das aes no mercado que torna a S/A aberta, e
sim qualquer valor mobilirio, como debntures e bnus de subscrio, alm das aes
(lembrando que partes beneficirias, espcies de valores mobilirios, no podem ser
emitidas por companhias abertas, e portanto no so negociveis no mercado). Assim, se a
S/A no em aes no mercado, mas tem debntures, por exemplo, admitidas a negcios no
mercado, considerada aberta.
A S/A fechada quando seus valores mobilirios s so admitidos a negociao
com terceiros, diretamente, sem exposio livre ao mercado. Por bvio, os valores
mobilirios tm maior liquidez na S/A aberta; por isso, suas aes so de livre compra e
venda, ou seja, o scio pode entrar ou sair da sociedade livremente, bastando colocar suas
aes venda no mercado.
Suponha-se a seguinte situao: acionista de S/A fechada prope ao de dissoluo
total por fundamento na quebra da affectio, restando comprovado o fato que identificou esta
quebra. Seria procedente esta ao?
Veja que na sociedade annima fechada h entendimento de que, se quebrada a
affectio, ser causa bastante dissoluo, mas no total: ser possvel a dissoluo parcial,
ou seja, a retirada do scio havendo sua parcela de capital. No haver dissoluo total por
respeito aos princpios da preservao da atividade, e funo social da empresa. Este o
posicionamento reiterado do STJ, e o acompanha o CJF. Veja:

Enunciado 390 do CJF- Em regra, livre a retirada de scio nas sociedades


limitadas e annimas fechadas, por prazo indeterminado, desde que tenham
integralizado a respectiva parcela do capital, operando-se a denncia (arts. 473 e
1.029).

Mesmo tendo sido requerida a dissoluo total, poderia o julgador dar procedncia
parcial, a fim de conceder a dissoluo parcial, sem configurar julgamento extra petita, pois
quem pode o mais, pode o menos. E ressalte-se: s h procedncia porque a S/A fechada,
pois a liquidez de suas aes menor (uma vez que no as pode expor ao mercado); fosse
aberta, no haveria interesse processual em dissoluo da sociedade, sequer em dissoluo
parcial4, pois poderia o scio simplesmente colocar as suas aes venda, no mercado,
retirando-se muito mais facilmente da sociedade.
4. Casados e Impedidos

O artigo 977 do CC traz a seguinte previso:

Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros,
desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da
separao obrigatria.

4
A expresso dissoluo parcial construo doutrinria, pois o CC trata a hiptese sempre como resoluo
da sociedade em relao a um scio.

Michell Nunes Midlej Maron 22


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Este artigo inaugurou, quando o CC de 2002 entrou em vigor uma polmica sobre
os empresrios casados. Isto porque o antigo regime no previa qualquer impedimento aos
casados, na composio de sociedades. Hoje, como se v, se impe a limitao referente ao
regime: se casados em regime de separao legal, ou comunho universal, no podero
contratar sociedade entre si5.
Veja a posio do CJF nesta questo:

Enunciado 204 do CJF - Art. 977: A proibio de sociedade entre pessoas casadas
sob o regime da comunho universal ou da separao obrigatria s atinge as
sociedades constitudas aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002.

Assim, o artigo 2.031 do CC, quando determina a adaptao das sociedades ao novo
regime, no tem aplicao ao artigo 977.

Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis


anteriores, bem como os empresrios, devero se adaptar s disposies deste
Cdigo at 11 de janeiro de 2007.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s organizaes religiosas
nem aos partidos polticos.

Outra interpretao quanto expresso com terceiros: o que o artigo impede a


presena de pessoas casadas nestes regimes em uma mesma sociedade, ou seja, claro que
os cnjuges casados nestas condies podero contratar sociedade com terceiros, desde que
na mesma sociedade o seu cnjuge no figure como scio. Esta a interpretao dada pelo
CJF:

Enunciado 205 do CJF - Art. 977: Adotar as seguintes interpretaes ao art. 977:
(1) a vedao participao de cnjuges casados nas condies previstas no artigo
refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a
participao originria (na constituio da sociedade) quanto a derivada, isto , fica
vedado o ingresso de scio casado em sociedade de que j participa o outro
cnjuge.

Casos Concretos

Questo 1

Cotejar a regra do art. 981 do Cdigo Civil, que determina a pluralidade de scios
como requisito essencial das sociedades, com as sociedades unipessoais, indicando, em
cada caso, a responsabilidade dos scios.

5
claro que esta regra no tem aplicabilidade para as situaes consolidadas antes da entrada em vigor do
novo CC, pois deve ser respeitado o direito adquirido e ato jurdico perfeito.

Michell Nunes Midlej Maron 23


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Resposta Questo 1

Sociedades unipessoais, em apertada sntese, so aquelas que contam com apenas


um scio. Em regra, no admissvel a sociedade unipessoal seno por curto perodo, e
excepcionalmente. Veja que, apesar dos termos serem contraditrios em si mesmos
(unipessoal e sociedade), admissvel, por exemplo, a subsidiria integral e a empresa
pblica nesta condio.
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais
negcios determinados.

A responsabilidade dos scios atinente sua parcela de quotas do capital. Como


na unipessoal o capital integralizado por um s scio, responde este por toda a sociedade.

Questo 2

CLUDIO RIBEIRO ajuizou ao de dissoluo parcial de sociedade annima


aberta alegando quebra da affectio societatis. O processo foi extinto sem julgamento do
mrito por falta de interesse do autor porque, diferentemente das sociedades limitadas, no
existe affectio societatis nas sociedades por aes em razo de sua natureza: sociedade de
capital.
Analise a questo sob todos os aspectos.

Resposta Questo 2

Em princpio, impende consignar que a deciso de extino foi correta: a ao de


dissoluo parcial da sociedade aberta no a via adequada para satisfazer sua pretenso,
uma vez que pode simplesmente vender as suas aes no mercado: carece interesse de agir
ao autor, pois h meio mais eficaz (potestativo, inclusive) e menos oneroso de satisfazer sua
pretenso.
Entretanto, o fundamento da extino no foi correto. Na sociedade por aes h,
sim, affectio societatis, pois este conceito, este elemento, no se atm natureza capital da
sociedade, e sim inteno de constituir ou dar continuidade sociedade.

Questo 3

CARLOS, casado em comunho universal de bens com ISADORA, constituiu


sociedade simples com mais trs scios. A sociedade teve indeferido seu registro no
Registro Civil de Pessoas Jurdicas com base no art. 977 do Cdigo Civil, que veda a
constituio de sociedades entre cnjuges. Correta a deciso? Resposta justificada.

Resposta Questo 3

Michell Nunes Midlej Maron 24


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Absolutamente incorreta. Em nada h relao entre o casamento de Carlos com a


constituio de uma sociedade simples, a qual se destina a registro exatamente no RCPJ. O
artigo 977 do CC veda a sociedade entre um cnjuge e outro, no ente um sujeito casado e
outras pessoas. Qualquer que seja o regime, se um cnjuge no est associando-se ao outro,
no h impeditivo: o que no poderia era Carlos associar-se a Isadora, mesmo havendo
outros scios.
Assim interpreta o CJF, em seu enunciado 205, da Terceira Jornada.

Tema IV

Sociedades. Espcies - sociedades simples e empresrias. Conceito. Noes gerais. Caracterizao.


Elementos de distino. Cooperativas. Atividade Rural.

Notas de Aula

1. Atividade Rural

Michell Nunes Midlej Maron 25


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Os artigos 971 e 984 do CC tratam desta situao: o artigo 971 trata do empresrio
individual rural; o 984, da sociedade rural. So exemplos de atividade rural a agricultura, a
pecuria, dentre outros.

Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso,
pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos,
requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao
empresrio sujeito a registro.

Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exerccio de atividade prpria de
empresrio rural e seja constituda, ou transformada, de acordo com um dos tipos
de sociedade empresria, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrio
no Registro Pblico de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de
inscrita, ficar equiparada, para todos os efeitos, sociedade empresria.
Pargrafo nico. Embora j constituda a sociedade segundo um daqueles tipos, o
pedido de inscrio se subordinar, no que for aplicvel, s normas que regem a
transformao.

A sociedade ou o empresrio rural aquele cuja principal atividade seja rural.


Quando assim for, poder optar por registrar-se na Junta Comercial ou no RCPJ.
Registrando-se no RCPJ, no ser considerada, a atividade, como empresria; se inscrever-
se na Junta, no RPEM, ser empresria.
Vejas que a atividade de empresa e depreendida de um critrio real, e no formal,
em regra. A sociedade ou a pessoa fsica ser considerada empresria a partir de um critrio
real, ou seja, da verificao ftica da natureza da atividade, e no da constatao do rgo
em que foi registrada. Ser empresrio aquele que exerce a atividade econmica
organizada, e por isso o registro, para a atividade de empresa, tem mera natureza
declaratria: no o registro que constitui a natureza de empresrio, apenas se restando a
declarar sua existncia ftica. Ocorre que a atividade rural subverte esta regra: se o
indivduo exerce atividade rural economicamente organizada, ainda assim poder ser
considerado no empresrio, bastando, para isso, que opte por registrar-se no RCPJ, e no
no RPEM. Portanto, a condio de empresrio rural adquirida com o registro, com a
opo pelo RPEM, ou seja, meramente formal: o registro constitutivo da qualidade de
empresa.
Esta a posio da doutrina majoritria, de que o registro do empresrio rural no
RPEM uma exceo regra, pois constitutivo da natureza de empresria atividade.
H, porm, tese contrria, minoritria por todos, Cludio Calo que sustenta que, ainda
que seja atividade rural, o registro s pode ter natureza declaratria: vai apenas extrair da
realidade a natureza empresria da atividade. Assim, se a atividade rural no for
economicamente organizada, no poder haver opo, no poder o indivduo ou sociedade
se registrar no RPEM, sendo obrigatria a inscrio no RCPJ.
Na verdade, a controvrsia sobre a atividade rural grande. Para Srgio Campinho,
assim se apresenta a situao: se a atividade for rural, seja ela organizada ou no, o
bastante para que a pessoa, indivduo ou sociedade, possa optar pelo registro no RCPJ
ou RPEM. Sendo assim, se a atividade for organizada, ser empresria de fato, mas ser
empresria apenas se levada ao registro no RPEM, o qual uma opo do sujeito. Se no
for organizada, ou seja, se for atividade rural econmica simples, no empresria de fato,
ainda assim poder ser levada ao registro no RPEM, se for da vontade do sujeito, quando

Michell Nunes Midlej Maron 26


EMERJ CP I Direito Empresarial I

ento ser empresria: h a opo de, mesmo sendo materialmente atividade de sociedade
simples, ou de pessoa natural no empresria, registrar seus atos na Junta Comercial,
quando ento ser reconhecida como empresria. Em suma, para Campinho, o nico
requisito para que haja a opo entre registro no RPEM ou no RCPJ que haja atividade
rural. Registrada no RPEM, mesmo que tenha natureza material de atividade simples, ser
empresria, com todos os consectrios para efeitos falimentares, inclusive.
Para Mnica Gusmo, o critrio para haver a possibilidade de opo mais
intrincado. Segundo exegese do artigo 971 do CC, necessrio, para que haja opo, que o
empresrio tenha como principal atividade a rural. Dali surgem, ento, dois requisitos:
necessria a presena de atividade rural economicamente organizada, dando o carter de
empresrio que est textualmente apontado no artigo e no qualquer atividade rural , e a
principal atividade do empresrio deve ser rural. Somente com a cumulao destes dois
requisitos cria para a pessoa, para o indivduo ou sociedade, a faculdade de registrar-se na
Junta Comercial ou no RCPJ. Para esta segunda corrente, ento, se no h esta cumulao
de requisitos, e a sociedade se registra no RPEM, irregular, e por isso ser tratada como
sociedade em comum.
Corroborando a segunda corrente, h os enunciados 201 e 202 do CJF:

Enunciado 201 do CJF - Arts. 971 e 984: O empresrio rural e a sociedade


empresria rural, inscritos no registro pblico de empresas mercantis, esto sujeitos
falncia e podem requerer concordata.

Enunciado 202 do CJF - Arts. 971 e 984: O registro do empresrio ou sociedade


rural na Junta Comercial facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao
regime jurdico empresarial. inaplicvel esse regime ao empresrio ou sociedade
rural que no exercer tal opo.

Veja que, em ambos os enunciados, se usa o termo empresrio, entendendo que a


atividade deve ser materialmente empresria para haver a opo pelo registro no RPEM.
Segundo ponto controvertido sobre a atividade rural quanto cumulao desta
atividade com outra de natureza industrial. Srgio Campinho entende que, havendo
atividade industrial concomitante atividade rural, esta ser considerada empresria, sendo
imposto o registro no RPEM, no sendo necessrio cogitar-se qual ser a preponderante.
Sendo ou no preponderante a atividade rural, se h cumulao de atividade industrial, no
h opo no registro: ser necessariamente na Junta Comercial.
A corrente majoritria, porm, fazendo uma leitura mais literal dos artigos 971 e
984 do CC, entende que mesmo se houver cumulao com atividade industrial, se a
atividade rural for preponderante, se for a principal atividade, vai haver o direito de opo
no registro. Neste diapaso, s ser materialmente empresria a atividade da pessoa que,
cumulando atividade rural e industrial, tiver a indstria preponderando sobre a atividade
rural. Se a atividade rural preponderar, poder haver escolha do registro, no RPEM ou no
RCPJ6.

6
O critrio para verificar qual a atividade principal pela eliminao hipottica: se suprimida uma das
atividades, a outra for suficiente para manter a atividade da pessoa, porque a suprimida no era
preponderante.

Michell Nunes Midlej Maron 27


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Casos Concretos

Questo 1

Responda se so simples ou empresrias:


a) uma sociedade limitada que tenha por objeto a criao de gado e crie 5.000
cabeas em uma rea de 10.000 hectares no Estado de Mato Grosso do Sul;
b) uma sociedade annima que tenha por objeto a prestao de servios mdicos;

Michell Nunes Midlej Maron 28


EMERJ CP I Direito Empresarial I

c) uma sociedade limitada que tenha por objeto a prestao de servios de


auditoria.

Resposta Questo 1

a) simples, pois atividade rural, que s se torna empresria pela efetivao,


facultativa, do registro no RPEM. Como no h, no enunciado, informao de
que haja registro na Junta Comercial, a sociedade simples.

b) empresria, vez que a sociedade annima sempre empresria, mesmo que


sua atividade seja materialmente de sociedade simples: prepondera a forma
sobre o objeto, ou seja, se adotada a forma S/A, ser empresria, debalde a
natureza da atividade.

c) Uma vez que a atividade de auditoria eminentemente intelectual, e como o


artigo 966 do CC, no pargrafo nico, dispe que as atividades desta natureza
no so, em regra, organizadas, no h exerccio de empresa, o caso de
sociedade simples. Contudo, se a sociedade de auditoria, no caso concreto,
apresentar o elemento de empresa, ser considerada como empresria.

Questo 2

Trs mdicos - um cirurgio, um clnico e um ortopedista - constituram uma


sociedade limitada para explorar uma casa de sade, na qual os scios passaram a
exercer suas especialidades mdicas, com concurso de colaboradores e auxiliares.
Esta sociedade caracteriza-se, ou no, como empresa?
Resposta fundamentada.

Resposta Questo 2

Depende. Se a atividade for economicamente organizada, ser empresa; se no h a


organizao, sociedade simples. Se a atividade estiver centralizada na atuao pessoal dos
scios, o caso exato da previso legal para a atividade de sociedade simples, em que o
foco na pessoa dos scios, e no na pessoa jurdica, carecendo da organizao de diversos
escopos para formar a atividade: o escopo um s, o atendimento mdico pelos scios. Se,
de outro lado, a atividade contar com um aparato tal, em que os auxiliares e colaboradores
exercem, eles prprios, a atividade-fim, ou dela participam com papel fundamental, estar
presente o elemento de empresa, e ser a atividade considerada empresria.
Veja que, in casu, a presena de um cirurgio d a entender que necessria a
organizao econmica em torno da atividade, ou seja, necessrio o acompanhamento
ps-operatrio por equipe de colaboradores, dedicados consecuo da atividade fim. Por
isso, o caso concreto pende caracterizao da sociedade como empresria.

Questo 3

Michell Nunes Midlej Maron 29


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Sociedade limitada tem por objeto declarado no seu contrato social a explorao
de atividades agropecurias. No curso de sua existncia a sociedade passou a desenvolver
a industrializao de produtos agrcolas e pecurios produzidos por ela prpria e por
terceiros. Pergunta-se:
a) Quais as conseqncias do exerccio concomitante das atividades industrial e
agropecuria?
b) Essa sociedade pode incidir em falncia?
Respostas fundamentadas.

Resposta Questo 3

a) A conseqncia que, para a corrente doutrinria majoritria, o registro na junta


Comercial ser optativo se a atividade rural for predominante, principal. Se a
atividade industrial for predominante, o registro no RPEM obrigatrio. Para
Srgio Campinho, contudo, se h qualquer indstria sendo exercida
concomitantemente com a atividade rural, esta irrelevante: a atividade
empresria, e deve ser registrada no RPEM.

b) Depende da corrente adotada: para Srgio Campinho, incidir em falncia, pois


empresria apenas por haver indstria; para a corrente majoritria, contudo,
ser empresria se prepondera a indstria, ou se, mesmo preponderando a
atividade rural, optar pelo registro no RPEM e ento ser sujeita a falir, sendo
um ou outro o caso (por opo ou por objeto).

Tema V

Tipos societrios: Sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada,
sociedade annima, sociedade em comandita por aes. Adoo dos tipos societrios pelas sociedades
empresrias e simples. Efeitos.

Notas de Aula

Michell Nunes Midlej Maron 30


EMERJ CP I Direito Empresarial I

1. Tipos Societrios

As sociedades, simples ou empresrias, podem assumir diversas formas, cada qual


com suas particularidades. No se pode confundir as categorias espcies de sociedade, que
so apenas duas simples ou empresrias , com as formas, os tipos societrios que estas
espcies podem assumir. Veremos aqui os tipos societrios presentes no ordenamento
brasileiro.
Rememorando, as sociedades empresrias so aquelas que exercem atividade
econmica organizada, contando com o elemento de empresa, buscando o lucro. As
sociedades simples, por sua vez, tambm desempenham atividade econmica, mas no
contam com o elemento de empresa, carecendo do elemento organizao. Ambas podem
assumir os tipos societrios presentes no CC, nos artigos 1.039 a 1.092, como prev o
artigo 983 do CC:

Art. 983. A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos


regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de
conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que
lhe so prprias.
Pargrafo nico. Ressalvam-se as disposies concernentes sociedade em conta
de participao e cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para
o exerccio de certas atividades, imponham a constituio da sociedade segundo
determinado tipo.

Veja um esquema grfico:


Pura.

Simples Em nome coletivo;


Em comandita simples;
Sociedades Limitada;
Sociedade annima;
Empresria Em comandita por aes.

Abordaremos os tipos em nome coletivo, em comandita simples e em comandita por


aes, pois as formas limitada e sociedade annima sero tema especfico no futuro.

1.1. Sociedade em Nome Coletivo

Este tipo societrio vem previsto no artigo 1.039 do CC:

Art. 1.039. Somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade em nome
coletivo, respondendo todos os scios, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes
sociais.

Michell Nunes Midlej Maron 31


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Pargrafo nico. Sem prejuzo da responsabilidade perante terceiros, podem os


scios, no ato constitutivo, ou por unnime conveno posterior, limitar entre si a
responsabilidade de cada um.

Esta sociedade apresenta algumas caractersticas bem especficas: os scios somente


podem ser pessoas fsicas, naturais, no sendo admitida pessoa jurdica como scia na
sociedade que adota esta forma. Mas a caracterstica mais distintiva desta forma societria
a responsabilidade social: solidria e ilimitada.
A solidariedade diz respeito relao entre os scios, e no entre scios e a prpria
sociedade, pessoa jurdica em nome coletivo por eles composta. Entenda: se a sociedade
contrai uma obrigao no mercado, e desta inadimplente, o credor no poder interpretar
a solidariedade prevista neste artigo como se o plo devedor fosse formado pelos scios,
solidariamente: seu crdito perante a sociedade, pessoa jurdica, e no perante o scio.
Destarte, o crdito exigvel da sociedade, e a responsabilidade dos scios ser subsidiria
da sociedade. No exemplo dado, o credor deve exigir seu crdito da sociedade e, somente
aps exaurido o patrimnio da pessoa jurdica, invadir o patrimnio de cada scio a, sim,
solidariamente entre eles.
Impe-se, portanto, o benefcio de ordem, trazido nos artigos 1.023 e 1.024 do CC:

Art. 1.023. Se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas, respondem os


scios pelo saldo, na proporo em que participem das perdas sociais, salvo
clusula de responsabilidade solidria.

Art. 1.024. Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas
da sociedade, seno depois de executados os bens sociais.

Assim, em sntese, a sociedade e os scios relacionam-se em subsidiariedade; os


scios, entre si, relacionam-se em solidariedade. Extenuado o patrimnio da pessoa
jurdica, somente ento os scios se tornam solidariamente responsveis pelo que
remanescer.
Alcanando, a dvida, o patrimnio de cada scio, este responde ilimitadamente
com seu patrimnio pessoal, como dispe o artigo. Contudo, se apenas um dos scios
tiver seu patrimnio invadido, este guarda direito de regresso contra os demais,
proporcionalmente a cada quota. Note-se que o contrato social pode prever parcelas de
responsabilidade diversas entre os scios (como dispe o pargrafo nico do artigo 1.039
do CC), mas este rateio de responsabilidade no oponvel aos credores: ser sempre
solidria e ilimitada a responsabilidade de cada scio, perante o credor, podendo cobrar de
apenas um deles a integralidade da dvida remanescente; todavia, em relao ao direito de
regresso entre os scios, aquele que arcar com parcela maior do que o contrato social lhe
atribui poder regressar pelo excesso contra os demais, na proporo das quotas ou na
medida em que o contrato social previr.
1.1.1. Blindagem das Quotas em Relao s Obrigaes Particulares dos Scios

O artigo 1.043 do CC estabelece uma previso peculiar:

Art. 1.043. O credor particular de scio no pode, antes de dissolver-se a


sociedade, pretender a liquidao da quota do devedor.
Pargrafo nico. Poder faz-lo quando:
I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente;

Michell Nunes Midlej Maron 32


EMERJ CP I Direito Empresarial I

II - tendo ocorrido prorrogao contratual, for acolhida judicialmente oposio do


credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicao do ato
dilatrio.

Este artigo dispe que, havendo uma sociedade em nome coletivo, as obrigaes
pessoais de um determinado scio no podero ser satisfeitas pela liquidao das suas
quotas nesta sociedade, como regra. O credor s poder pedir a liquidao das quotas, a fim
de satisfazer dvida particular de um dos scios perante si, quando da dissoluo da
sociedade.
Veja que aqui se opera uma verdadeira blindagem patrimonial do scio, devedor
particular, detentor de quotas da sociedade em nome coletivo. A regra, segundo o caput
deste artigo, que no se podem liquidar quotas do scio, devedor particular, para com esta
liquidao adimplir suas obrigaes pessoais.
Esta blindagem patrimonial conta com limites, a fim de evitar a fraude. Um deles
doutrinrio: a sociedade s ter as quotas intangveis quando for sociedade de prazo
determinado. Se a sociedade tiver prazo de durao indeterminado, no h aplicabilidade
desta regra da blindagem das quotas. E, ainda quando a sociedade tiver prazo de durao
determinado, a casustica pode fazer com que a regra seja inaplicvel. Veja: se a sociedade
tem prazo de durao de um ano, pro exemplo, a regra aplicvel: durante este ano, as
quotas so intangveis, iliquidveis; por dois anos, idem; mas e se a sociedade tiver prazo
de durao de trinta anos, por exemplo? razovel manter a blindagem por todo este
tempo?
Veja que, havendo um prazo to extenso, como se, na verdade, o prazo seja
indeterminado. Assim, a doutrina entende que no ser aplicvel a blindagem, em ateno
ao princpio da razoabilidade, quando o prazo for por demais extenso. Nestes casos, o
credor poder pedir a liquidao das quotas do scio devedor particular.
O pargrafo nico do artigo 1.043 do CC apresenta as outras excees blindagem
patrimonial. No inciso I, estabelece que, se a sociedade por prazo determinado for
prorrogada tacitamente, ser possvel a liquidao das quotas do scio devedor, pois a
continuao tcita da atividade pelos scios que a prorrogao tcita transforma a
sociedade em sociedade por prazo indeterminado, e nesta no se aplica a blindagem. A
transformao da sociedade em por prazo indeterminado prevista no artigo 1.033, I, do
CC:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:


I - o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposio de
scio, no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo
indeterminado;
(...)

No inciso II, a terceira exceo: na sociedade por prazo determinado, tendo este
expirado, a sociedade realiza prorrogao expressa, por meio de aditamento contratual,
devidamente averbado no rgo competente. Esta averbao abre prazo para o credor
particular de um dos scios para, em at noventa dias, oferecer judicialmente uma
oposio, a fim de haver a liquidao das quotas. Veja que este prazo decadencial, pois

Michell Nunes Midlej Maron 33


EMERJ CP I Direito Empresarial I

direito potestativo do credor exigir ateno ao seu crdito pelo patrimnio do scio, seu
devedor particular, consubstanciado nas quotas7.
Um exemplo de como esta blindagem pode ser utilizada como fraude quando o
scio transfere todo seu patrimnio para a sociedade em nome coletivo, transformando-o
em quotas: suas obrigaes particulares jamais sero satisfeitas por este patrimnio, uma
vez que este ser blindado pela regra do artigo 1.043 do CC, enquanto aplicvel a
blindagem. Todavia, nada obsta que seja requerida, se presente e comprovada a fraude, a
desconsiderao inversa da personalidade jurdica, a fim de se invadir o patrimnio da
sociedade para satisfazer o dbito particular de um dos scios (desconsiderao da
personalidade jurdica tema que ser abordado melhor adiante).

1.1.2. Falncia dos Scios

Na vigncia do Decreto-Lei 7.661/45, antiga Lei de Falncias, sempre que o scio


tivesse responsabilidade ilimitada, e a sociedade que integra viesse a falir, este scio sofria
os efeitos da falncia mas no falia ele prprio. Os efeitos eram to graves que, em
verdade, era como se fosse uma falncia de fato, mesmo que no fosse uma falncia de
direito, decretada pelo juzo. Veja:

Art. 5 Os scios solidria e ilimitadamente responsveis pelas obrigaes sociais


no so atingidos pela falncia da sociedade, mas ficam sujeitos aos demais efeitos
jurdicos que a sentena declaratria produza em relao sociedade falida. Aos
mesmos scios, na falta de disposio especial desta lei, so extensivos todos os
direitos e, sob as mesmas penas, tdas as obrigaes que cabem ao devedor ou
falido.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se ao scio de responsabilidade
solidria que h menos de dois anos se tenha despedido da sociedade, no caso de
no terem sido solvidas, at a data da declarao da falncia, as obrigaes sociais
existentes ao tempo da retirada. No prevalecer o preceito, se os credores tiverem
consentido expressamente na retirada, feito novao, ou continuado a negociar
com a sociedade, sob a mesma ou nova firma.

A regra hoje, porm, a constante do artigo 81 da Lei 11.101/05, nova lei de


falncias e recuperaes, que dispe:

Art. 81. A deciso que decreta a falncia da sociedade com scios ilimitadamente
responsveis tambm acarreta a falncia destes, que ficam sujeitos aos mesmos
efeitos jurdicos produzidos em relao sociedade falida e, por isso, devero ser
citados para apresentar contestao, se assim o desejarem.
1o O disposto no caput deste artigo aplica-se ao scio que tenha se retirado
voluntariamente ou que tenha sido excludo da sociedade, h menos de 2 (dois)
anos, quanto s dvidas existentes na data do arquivamento da alterao do
contrato, no caso de no terem sido solvidas at a data da decretao da falncia.

7
De fato, h uma s regra essencial: s sociedades em nome coletivo por prazo determinado se aplica a
blindagem das quotas, e quelas por prazo indeterminado no se aplica. As chamadas excees, em verdade,
so apenas hipteses em que a sociedade passa a ser, real ou fictamente, de prazo indeterminado, e as quotas
no possuem, nesta condio, a blindagem. A ltima exceo, quando h prorrogao expressa, consiste em
um direito potestativo do credor em opor-se ao remanejo das quotas (na prorrogao), que so afetaes do
patrimnio de seu devedor particular, sem atender, antes, a seu crdito.

Michell Nunes Midlej Maron 34


EMERJ CP I Direito Empresarial I

2o As sociedades falidas sero representadas na falncia por seus administradores


ou liquidantes, os quais tero os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficaro
sujeitos s obrigaes que cabem ao falido.

Veja que, na literalidade, operou-se verdadeira inverso na concepo legal: os


scios de responsabilidade ilimitada, quando sua respectiva sociedade vem a falir, tambm
sofrem falncia de direito, ou seja, no sofrem apenas os efeitos da falncia: falem junto.
Supondo-se, ento, uma sociedade com cinco scios com responsabilidade ilimitada (uma
que seja do tipo em nome coletivo, por exemplo), se esta sociedade vier a falir, sero
decretadas, em verdade, seis falncias: fale a sociedade, pessoa jurdica, e cada um dos
scios, pessoas naturais.
O sentido literal, contudo, no pacificamente admitido na doutrina. Parte da
doutrina o admite, como Fabio Ulhoa, que defende que deve ser feita interpretao literal, e
o dito artigo 81 demanda apenas um requisito para que o scio possa falir: a sua
responsabilidade ilimitada. Assim, debalde qualquer variao na atividade do scio, se este
tem responsabilidade ilimitada, vai incidir em falncia, se a sociedade que integra vier a
falir.
Srgio Campinho, por sua vez, mitiga esta interpretao literal, propondo
interpretao sistemtica do dispositivo: o artigo 1 da prpria Lei de Falncias s admite
que venha a falir devedor que seja empresrio:

Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a


falncia do empresrio e da sociedade empresria, doravante referidos
simplesmente como devedor.

Assim, se no for empresrio, no pode incidir em falncia. Conjugando-se este


dispositivo com a previso do artigo 81, o scio com responsabilidade ilimitada somente
poder ter sua falncia decretada se for tambm considerado empresrio, per si. Isto
significa que, se o scio for uma pessoa natural, com responsabilidade ilimitada, dever ser
tambm caracterizado como empresrio individual, por qualquer atividade paralela que
desempenhe. E se o scio for uma pessoa jurdica, dever igualmente ser sociedade
empresria com responsabilidade ilimitada, para poder falir quando da falncia da
sociedade maior a qual integra.
Segundo a tese de Campinho, se a sociedade for do tipo em nome coletivo, todos os
scios so pessoas naturais, e se a sociedade vier a falir, aqueles que se configurarem como
empresrios individuais tambm faliro; aqueles que no forem, alm de scios
ilimitadamente responsveis, empresrios individuais, no tero sua falncia decretada, mas
se sujeitaro aos efeitos da falncia da sua sociedade (tal como era na vigncia do DL
7.661/45, a tal falncia de fato).
H ainda uma terceira corrente, de Mnica Gusmo, que entende, contra legem, que
no razovel a falncia de direito destes scios de responsabilidade ilimitada, em qualquer
caso. Assim se posiciona por trs fundamentos: o devedor das obrigaes inadimplidas a
sociedade, e no os scios, mesmo que ilimitadamente responsveis; a personalidade da
sociedade no se confunde com a dos scios, em razo da autonomia da personalidade
jurdica; e, por fim, pelo prprio escopo do novel diploma falimentar: esta lei no prima
pela quebra, mas sim pela continuidade da atividade de empresa, fomentando a sua
subsistncia pela ateno funo social da empresa, sua preservao, e prpria
razoabilidade. Neste diapaso, aos scios ilimitadamente responsveis sero impostos os

Michell Nunes Midlej Maron 35


EMERJ CP I Direito Empresarial I

efeitos da falncia, sendo eles empresrios per si ou no, mas no a decretao da falncia
de direito. Assim, esta corrente simplesmente mantm o regime como era na vigncia do
artigo 5, do DL 7.661/45.
Vale consignar que apesar de o artigo 81 ter aplicabilidade em sociedades menores,
com pouca presena no mercado, nas quais h scios com responsabilidade ilimitada,
bastante relevante, sua previso, nas sociedades irregulares, sociedades em comum
(sociedades que no levaram seus atos constitutivos ao registro), estas sim com grande
presena na realidade social brasileira.

1.2. Sociedade em Comandita Simples

O artigo 1.045 do CC apresenta esta forma societria:

Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte scios de duas


categorias: os comanditados, pessoas fsicas, responsveis solidria e
ilimitadamente pelas obrigaes sociais; e os comanditrios, obrigados somente
pelo valor de sua quota.
Pargrafo nico. O contrato deve discriminar os comanditados e os
comanditrios.

A principal caracterstica desta sociedade j exsurge deste artigo: a existncia de


duas categorias de scios, os comanditados e os comanditrios.
O scio comanditado o que mais se imiscui na atividade de empresa, e por isso
quem mais se expe aos nus desta atividade: tem a sua responsabilidade ilimitada; quem
pode nomear a sociedade com seu nome prprio, na razo social; e o administrador da
sociedade8. O scio comanditrio, por sua vez, figura sem grandes efeitos na vida
empresria desta sociedade.
Se o scio comanditrio assumir qualquer das atribuies que so legalmente dadas
ao comanditado incluir seu nome na razo social, ou atuar como administrador da
sociedade , passar a ser tido por scio comanditado. Quando isto ocorrer, sua figura ser,
para todos os efeitos, a de scio comanditado, passando a ter responsabilidade ilimitada.
Esta a exegese do artigo 1.047 do CC:

Art. 1.047. Sem prejuzo da faculdade de participar das deliberaes da sociedade


e de lhe fiscalizar as operaes, no pode o comanditrio praticar qualquer ato de
gesto, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito s
responsabilidades de scio comanditado.
Pargrafo nico. Pode o comanditrio ser constitudo procurador da sociedade,
para negcio determinado e com poderes especiais.

O credor da sociedade em comandita simples, quando exigir seu crdito, dever,


primeiro, exaurir o patrimnio da prpria sociedade aplica-se a mesma subsidiariedade, o
mesmo benefcio de ordem, tratado na sociedade em nome coletivo. Havendo saldo, ou
seja, seu crdito sendo superior ao patrimnio da sociedade, poder invadir o patrimnio
dos scios que sejam ilimitadamente responsveis, quais sejam, os scios comanditados.
Alcanando o patrimnio destes, a responsabilidade, apenas entre os comanditados,
solidria.
8
Como recurso mnemnico, por conta das grandes responsabilidades atribudas a este scio comanditado,
pode-se associar seu nome palavra coitado.

Michell Nunes Midlej Maron 36


EMERJ CP I Direito Empresarial I

A falncia, como j se abordou no estudo da sociedade em nome coletivo, ser alvo


da mesma controvrsia l tratada, ou seja, se a sociedade em comandita simples falir, os
scios ilimitadamente responsveis s os comanditados ou faliro tambm (falncia de
direito), ou estaro sujeitos aos efeitos da falncia (falncia de fato), de acordo com a
corrente doutrinria que se adotar. A diferena que os comanditrios jamais faliro ou
sofrero efeitos pessoais da falncia, pois so scios com responsabilidade limitada, e a
regra do artigo 81 da Lei 11.101/05 se dedica unicamente aos scios com responsabilidade
ilimitada.

2. Sociedade Simples

2.1. Adoo de Tipos Societrios pela Sociedade Simples

O artigo 983 do CC, j transcrito, se reporta no s s sociedades empresrias, mas


tambm s sociedades simples, mencionando que estas podero adotar uma das formas
societrias previstas no CC. Assim, a sociedade simples pode ser em nome coletivo, em
comandita simples, LTDA, S/A ou em comandita por aes, ou pode ser simples pura, se
no adotar nenhum dos tipos societrios previstos.
Adotando um dos tipos, padecer dos efeitos que a este tipo sejam atinentes. Veja:
se a sociedade simples adota o tipo em nome coletivo, seus scios s podero ser pessoas
naturais; a responsabilidade de cada scio ser ilimitada; e ser, esta sociedade, regida
imediatamente pelas regras do tipo adotado, e somente em omisso, ou seja, mediatamente,
pelas regras da prpria sociedade simples, constantes dos artigos 997 e seguintes do CC.
Se a forma adotada for a comandita simples, sero aplicveis todas as regras que a
esta se aplicam, dos artigos 1.045 e seguintes do CC, imediatamente, e de forma mediata, as
regras da sociedade simples. Assim, nesta hiptese, haver a diviso em scios
comanditados e comanditrios, com as mesmas caractersticas relativas responsabilidade,
administrao e razo social.
Se a sociedade simples adotar a forma de sociedade limitada, faz-se o mesmo
raciocnio: ser apenas uma sociedade simples com forma de limitada, recebendo o
tratamento que limitada dispensado, com fulcro complementar nos dispositivos legais
dedicados sociedade simples.
Destarte, se a sociedade for simples, a despeito de qualquer forma que adote: o
rgo de registro o RCPJ, enquanto na empresria o RPEM; no incide em falncia,
nem tem deferida recuperao, incidindo, outrossim, em insolvncia, pois no empresria
(enquanto que se fosse empresria sofreria incidncia destes institutos falimentares).
Por outro lado, se a sociedade simples adotar a forma de S/A (companhia) ou
comandita por aes, h uma peculiaridade: independentemente de no exercer atividade
de empresa, de fato, ser, por fora de lei, considerada sociedade empresria. Esta a
exegese do artigo 982, pargrafo nico, do CC, e do artigo 2, 1, da Lei 6.404/76:

Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que


tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro
(art. 967); e, simples, as demais.
Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a
sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.

Michell Nunes Midlej Maron 37


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Art. 2 Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, no


contrrio lei, ordem pblica e aos bons costumes.
1 Qualquer que seja o objeto, a companhia mercantil e se rege pelas leis e usos
do comrcio.
(...)

Desta forma, no existe sociedade annima ou em comandita por aes que seja
simples: mesmo se o for, adotada uma destas formas, deixa de s-lo, passando a ser
empresria por fora de lei mesmo contra a realidade de sua atividade. caso em que
prepondera a forma societria sobre o objeto material da atividade. Sendo considerada
empresria, todas as regras a esta espcie atinentes so aplicveis: seu registro no RPEM,
e pode incidir em falncia e recuperao.

2.2. Sociedade Simples Pura

Como se viu, o artigo 983 do CC faculta a adoo de um tipo societrio qualquer,


mas tambm deixa claro que, a critrio dos scios, podem no adotar tipo algum: ser,
ento constituda a sociedade simples pura, ou propriamente dita, ou em sentido estrito.
Veja que esta sociedade pode tambm ser chamada simples simples: simples na
espcie, pois no empresria; e simples na forma, pois no de nenhum dos outros tipos
societrios existentes no CC (apesar de no existir, na lei, meno a um tipo societrio
simples simples).
Nesta sociedade, a regncia legal toda aquela trazida nos artigos 997 e seguintes
do CC.

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico,


que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas
naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas;
II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender
qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria;
IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la;
V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes
e atribuies;
VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais.
Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado,
contrrio ao disposto no instrumento do contrato.

Quanto responsabilidade dos scios, na sociedade simples pura, h controvrsia. A


primeira corrente entende que ser ilimitada, buscando fundamento no artigo 997, VII; a
segunda corrente entende que a responsabilidade deve ser decidida pelos scios, com
fundamento pragmtico: se a responsabilidade for ilimitada, se estar praticamente
impedindo que esta forma societria seja adotada, na prtica, pois se estar equiparando-a
sociedade em nome coletivo. Assim, seria dado ao contrato social decidir se a
responsabilidade limitada ou no, e se o for, a qual parcela de responsabilidade estar
afeito cada scio. E mais: pode o contrato social estabelecer a responsabilidade solidria
entre os scios e a sociedade em si.

Michell Nunes Midlej Maron 38


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Para esta corrente, havendo omisso do contrato social quanto responsabilidade,


esta no ser solidria (pois a solidariedade no se presume), sendo subsidiria entre os
scios e a sociedade, e ser ilimitada, por interpretao dos artigos 1.023 e 1.024 do CC, j
transcritos.

Casos Concretos

Questo 1

Com o novo Cdigo Civil no pode mais ser constituda sociedade de capital e
indstrias. No obstante, o art. 981 permite a contribuio do scio em servios ou em
bens. Pergunta-se: possvel, numa sociedade empresria, o scio contribuir
exclusivamente com servios? Justifique.

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Resposta Questo 1

No. O tipo societrio capital e indstria no foi recepcionado pelo novo regime
empresarial. necessria a parcela de contribuio em bens, de todo scio, para a formao
do capital social.
Ocorre que o artigo 981 do CC, ao falar em bens ou servios, pode gerar certa
confuso interpretativa (assim como o artigo 997, V). Veja:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se


obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais
negcios determinados.

Ocorre que somente as sociedades simples puras, propriamente ditas (e as


cooperativas, que so sociedades simples puras por fora de lei), podem contar com este
tipo de contribuio social sem pecnia. Assim dispe o enunciado 206 do CJF:
Enunciado 206 do CJF - Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuio
do scio exclusivamente em prestao de servios permitida nas sociedades
cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983,
2 parte).

Sequer as sociedades simples que adotem uma forma societria qualquer podero
haver este tipo de contribuio social em servios: possibilidade exclusivamente dada
sociedade simples em sentido estrito, a sociedade simples simples. Desta forma, na
sociedade empresria, qualquer que seja sua forma, no se admite a figura do capital-
indstria: vedada a contribuio em servios, somente se admitindo contribuies em
bens ou pecnia.

Questo 2

Irmos Coragem Tecidos Leves e Cia., sociedade em nome coletivo, e seus scios,
sofreram ao de cobrana intentada por credor de obrigao social inadimplida. O autor
requereu a condenao solidria da sociedade e dos scios, sob o fundamento do art.
1.039 do CC/02. Analise a questo sob todos os aspectos.

Resposta Questo 2

As sociedades em nome coletivo so de responsabilidade social ilimitada. Essa


sociedade tem quatro caractersticas principais: a responsabilidade solidria entre os
scios, ilimitada e subsidiria dos scios em relao pessoa jurdica; o nome empresarial
obrigatoriamente uma firma, uma razo social, no modelo Jos, Joo e Cia.; o
administrador obrigatoriamente um dos scios; e os scios tm que ser pessoas fsicas,
no se admitindo pessoas jurdicas na sociedade.

Michell Nunes Midlej Maron 40


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Dito isso, a pretenso condenao solidria no procede: da natureza desta


sociedade permitir a imputao solidria dos scios pela obrigao aps extenuar o
patrimnio da prpria sociedade, ou seja, deve primeiro cobrar da sociedade, e somente o
remanescente poder ser exigido dos scios a, sim, solidariamente ente eles.

Questo 3

Cia de Mdicos Associados, sociedade simples formada por cinco scios teve a sua
falncia requerida por determinado credor em razo de obrigao inadimplida. O
processo foi extinto sem resoluo do mrito com base em ilegitimidade passiva da
devedora por tratar-se de sociedade simples. Correta a deciso? Analise a questo sob
todos os aspectos.

Resposta Questo 3

A deciso foi incorreta, pois expressa a admissibilidade da falncia a sociedades


empresrias, pela leitura do artigo 1 da Lei 11.101/05:

Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a


falncia do empresrio e da sociedade empresria, doravante referidos
simplesmente como devedor. (grifo nosso)

E, pela leitura do artigo 982, pargrafo nico, do CC, e do 1, artigo 2, da Lei


6.404/76, se a sociedade adota a forma de S/A, como foi o caso (Cia de Mdicos
Associados), considerada empresria por fora de lei, podendo, por isso, falir.

Tema VI

Contrato social. Natureza dos atos constitutivos. Clusulas obrigatrias. Arquivamento. rgos competentes.
Prazo para arquivamento. Clusulas ocultas. Direitos e obrigaes dos Scios. Voto. Administrao da
sociedade.

Notas de Aula

Michell Nunes Midlej Maron 41


EMERJ CP I Direito Empresarial I

1. Atos Constitutivos

1.1. Natureza Jurdica

O artigo 981 do CC apresenta a natureza dos atos constitutivos das sociedades


regidas pelo Cdigo Civil:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se


obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais
negcios determinados. (grifo nosso)

Assim, para as sociedades em nome coletivo, em comanditas simples, e limitadas, o


ato constitutivo um contrato de sociedade. Este contrato no um contrato bilateral, em
que ocupa um plo a sociedade, e o outro os scios; no h divergncia nas vontades, mas
sim uma confluncia, uma conjugao de vontades para alcanar um s objetivo. No
havendo antagonismo, o contrato classificado como contrato plurilateral, classificao de
Tlio Ascarelli, a qual indica que h, de um lado, a sociedade, e de outro cada um dos
scios. So, de fato, vrios contratos individuais subsumidos em um nico instrumento.
Por ser um contrato, pode-se dizer que a ele se aplicam os princpios que regem os
contratos civis, nas relaes entre os scios? Como exemplo, pode ser invocada a
autonomia de vontade, ou o pacta sunt servanda? O entendimento mais moderno que, se
atribuiu-se a natureza contratual ao ato constitutivo das sociedades interna codex, porque
o legislador queria que a este negcio fosse aplicada toda a normatividade atinente aos
contratos em geral. Portanto, a resposta seria positiva: aplicam-se, com pertinncia, todos
os princpios contratuais em geral aos contratos sociais.
Como exemplo, aplica-se o princpio da relatividade, tambm, ao contrato social,
mas com uma ressalva: em virtude da funo social dos contratos, ocorreu uma
relativizao do princpio da relatividade, ou seja, os contratos podem, tambm, repercutir
para pessoas alheias ao contrato, ultrapassando as partes do contrato. o efeito
pancontratual, a funo social exgena do contrato, que faz com que este atinja a
coletividade como um todo, ensejando at mesmo a reviso do contrato se aviltante a
esferas alheias de direito. E como ao violar esfera alheia, esta pode ser difusa, pode merecer
at mesmo a tutela coletiva lato sensu, a exemplo da ao civil pblica, em que o
Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica podem pleitear, em nome da coletividade, a
reviso dos contratos, justamente por esta relativizao da relatividade.
Nas sociedades annimas e nas sociedades em comandita por aes, regidas por
diplomas alheios ao CC, os atos constitutivos no tm esta natureza contratual: so
estatutos, e por isso a natureza destas sociedades institucional.
1.2. Contrato Social

1.2.1. Clusulas Obrigatrias

O artigo 997 do CC traz nos seus incisos as clusulas que devem constar dos
contratos sociais, as clusulas obrigatrias:

Michell Nunes Midlej Maron 42


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou


pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas
naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas;
II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender
qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria;
IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la;
V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes
e atribuies;
VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais.
Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado,
contrrio ao disposto no instrumento do contrato.

A ausncia de clusulas obrigatrias tem efeitos diversos, a depender da clusula


omitida. Por exemplo, se no houver prazo de durao consignado, presume-se que seja
indeterminado.
Veja que o inciso II deste artigo fala em denominao, mas para a sociedade simples
pode haver denominao, firma, ou razo social (espcies de nomenclaturas que sero
oportunamente estudadas), como dispe o enunciado 213 do CJF:

Enunciado 213 do CJF - Art. 997: O art. 997, inc. II, no exclui a possibilidade de
sociedade simples utilizar firma ou razo social.

O inciso III deste artigo estabelece que a sociedade tem que declarar o valor do seu
capital social. Se o valor declarado no corresponder ao capital real ou seja, for declarado
capital fictcio , uma irregularidade, causa suficiente desconsiderao da personalidade
jurdica desta sociedade, por violao ao princpio da realidade, ou veracidade do capital
social.

1.2.2. Arquivamento do Contrato

A sociedade simples arquiva seus atos no RCPJ; a empresria, no RPEM, Junta


Comercial.
A lei estabelece um prazo para arquivamento do contrato: trinta dias desde a
constituio da sociedade. O efeito deste registro, se feito dentro do prazo legal, ex tunc,
mas se for feito aps o prazo legal, ter efeitos ex nunc em relao personalidade e
regularidade da sociedade, o que significa que, durante o perodo em que se expirou o prazo
para registro e a efetivao do registro, a sociedade atuou como irregular, sociedade em
comum, atribuindo responsabilidade ilimitada a todos os scios. Esta a exegese do artigo
998, combinado com o artigo 1.151 do CC:

Art. 998. Nos trinta dias subseqentes sua constituio, a sociedade dever
requerer a inscrio do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurdicas do
local de sua sede.
1o O pedido de inscrio ser acompanhado do instrumento autenticado do
contrato, e, se algum scio nele houver sido representado por procurador, o da
respectiva procurao, bem como, se for o caso, da prova de autorizao da
autoridade competente.

Michell Nunes Midlej Maron 43


EMERJ CP I Direito Empresarial I

2o Com todas as indicaes enumeradas no artigo antecedente, ser a inscrio


tomada por termo no livro de registro prprio, e obedecer a nmero de ordem
contnua para todas as sociedades inscritas.

Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos formalidade exigida no artigo


antecedente ser requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omisso ou
demora, pelo scio ou qualquer interessado.
1o Os documentos necessrios ao registro devero ser apresentados no prazo de
trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos.
2o Requerido alm do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzir
efeito a partir da data de sua concesso.
3o As pessoas obrigadas a requerer o registro respondero por perdas e danos, em
caso de omisso ou demora.

1.2.3. Direitos e Obrigaes dos Scios

A principal obrigao dos scios, em qualquer sociedade, a de integralizar o


capital social. O scio que no cumpre com sua parcela denominado scio remisso, e ser
tema de estudo adiante. Alm disso, so seus deveres, perante a sociedade:

- Agir com lealdade, no podendo praticar atos que prejudiquem a sociedade


(especialmente o administrador, que mais do que lealdade deve ter probidade ao
presentar a sociedade);

- Contribuir com bens ou servios para a sociedade;

- Deliberar em conformidade com a lei ou o contrato social, pois, segundo o artigo


1.080 do CC, se o scio deliberar de forma contrria lei ou ao contrato social,
assume a responsabilidade ilimitada.

Art. 1.080. As deliberaes infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a


responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

So direitos dos scios, os principais:

- A percepo de lucros, o que no um direito lquido e certo, dependendo da


sociedade, do tipo societrio. No liquido e certo porque pode haver ausncia de
lucros, simples assim: e condicionado suspensivamente ao evento futuro da
existncia dos lucros. Mas veja que no pode ser afastado este direito por clusula
contratual.
- O exerccio de fiscalizao da sociedade;

- A retirada, a qualquer tempo e por qualquer motivo, de sua participao na


sociedade;

- Dissolvendo-se a sociedade, haver parte do rateio dos ativos remanescentes;

- Votar nas deliberaes, sendo que direito essencial, nas sociedades tratadas no
CC, inafastvel por contrato, mas no nas sociedades alheias ao CC, diga-se S/A e

Michell Nunes Midlej Maron 44


EMERJ CP I Direito Empresarial I

comanditas por aes (podendo ser suprimido ou restrito, nestes tipos societrios,
como se ver oportunamente).

Veja que a suspenso do direito de voto possvel, em qualquer sociedade, bem


como a suspenso de quaisquer outros direitos, como forma de sano por violaes
contratuais praticadas pelos scios. Esta possibilidade est presente na Lei 6.404/76, Lei da
S/A, no artigo 120, sendo este dispositivo aplicvel analogicamente a todas as demais
sociedades (havendo quem defenda, minoritariamente, a impossibilidade desta analogia).

Art. 120. A assemblia-geral poder suspender o exerccio dos direitos do


acionista que deixar de cumprir obrigao imposta pela lei ou pelo estatuto,
cessando a suspenso logo que cumprida a obrigao.

Casos Concretos

Questo 1

FIQUE EM FORMA LTDA, academia de ginstica, tinha seus atos constitutivos


arquivados no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Para adequar-se s regras do Cdigo
Civil, protocolou e teve indeferido requerimento de alterao contratual no Registro de
Empresas Mercantis, sob o fundamento de que, com o advento do Cdigo Civil o registro
constitutivo, impondo-se a celebrao de novo contrato, no cabendo o arquivamento de

Michell Nunes Midlej Maron 45


EMERJ CP I Direito Empresarial I

alteraes de contrato anteriormente registrado em outro rgo. Correta a deciso?


Resposta fundamentada.

Resposta Questo 1

Incorreta. A natureza do enfoque mudou prestao de servios hoje atividade


empresria , mas a isso no se impe a feitura de novo contrato social. O registro, em nada
constitutivo da personalidade jurdica, neste caso, pois a personalidade jurdica no se
constituiu dali: j era existente, apenas sendo imposta nova regra registral em funo de
nova identificao legal da atividade, para fins de regularizao, e no de constituio de
personalidade. O contrato antigo deveria ter sido aceito, sem necessidade da feitura de novo
contrato.
Para parte da doutrina, inclusive leia-se Srgio Campinho , sequer seria
necessria esta adaptao, pois h direito adquirido ao registro outrora feito.

Questo 2

MDICOS ASSOCIADOS, sociedade simples, prestadora de servios mdicos,


arquivou seu contrato social no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, sem haver previso
expressa quanto responsabilidade de seus scios. Em razo de obrigao contrada pela
sociedade e, posteriormente, inadimplida, o credor ajuizou ao em face da sociedade e
dos scios, alegando terem responsabilidade ilimitada e solidria.
Analise a questo sob todos os aspectos.

Resposta Questo 2

A responsabilidade no dos scios, e sim da sociedade. Mas h controvrsias: a


primeira corrente entende que, independentemente de qualquer previso nos atos
constitutivos, quem responde a sociedade, somente se invadindo o patrimnio dos scios
subsidiariamente. A segunda corrente entende que dado ao contrato social tratar da
responsabilidade.
De qualquer forma, se no h clusula expressa, a responsabilidade dos scios em
relao sociedade subsidiria. Se houvesse esta clusula, ainda seria discutvel, pois a
primeira corrente entende que no solidria jamais. De uma forma ou de outra, in casu, h
ilegitimidade passiva em relao aos scios.

Questo 3

Quais so os principais direitos e obrigaes dos scios nas sociedades reguladas


pelo Cdigo Civil? Indicar, no mnimo, trs direitos e trs obrigaes, dar o amparo legal
e fundamentar.

Resposta Questo 3

Michell Nunes Midlej Maron 46


EMERJ CP I Direito Empresarial I

So direitos dos scios: a participao em lucros (artigo 1.008, CC); a retirada da


sociedade (artigo 1.032, CC); o exerccio de fiscalizao nas atividades sociais.
So obrigaes dos scios: o rateio das perdas (artigo 1.008, CC); a integralizao
de sua parte do capital social (artigo 1.004, CC); agir com lealdade social.

Tema VII

Personalidade Jurdica. Conceito. Aquisio. Empresrio individual e sociedades. Efeitos. Natureza do


registro. Sociedades no personificadas. Efeitos. Sociedades em comum. Responsabilidade dos scios.
Sociedades em conta de participao. Natureza jurdica. Responsabilidade dos scios.

Notas de Aula

1. Teoria da Personificao

Michell Nunes Midlej Maron 47


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Tem personalidade jurdica quem pessoa, e pessoa sujeito de direito, e nunca


objeto de direito. Por isso, uma impropriedade se falar em compra de uma empresa,
pois a sociedade no vendida ou comprada: uma pessoa jurdica, que no pode ser
objeto de direito, mas sim sujeito de direito, entidade detentora de personalidade que no
pode ser comprada ou vendida. O que se compra ou vende so os bens que pertencem
sociedade, o seu estabelecimento.
O dono de um bar, por exemplo, no o indivduo, pessoa fsica que scia
majoritria da sociedade; dona do bar a pessoa jurdica, a prpria sociedade em questo,
que tem personalidade jurdica, sendo a titular dos direitos e obrigaes daquele bar. O
scio, pessoa natural, dono das quotas que assumiu na sociedade.
Tudo isso significa que quando a pessoa jurdica surge, h personalidade jurdica
que a identifica como sujeito de direito. E como tal, h autonomia patrimonial: pessoa
autnoma que , personificada, tem seu prprio patrimnio, autnomo do dos scios. A
sociedade tem seus bens, e estes no devem se confundir com os bens dos scios que a
compem.
A sociedade, pessoa autnoma que o , tem nacionalidade, nome, domiclio,
legitimidade processual e negocial, ou seja, tem vida prpria. Tudo isto so consectrios da
teoria da personificao.
Toda pessoa, fsica ou jurdica, tem apenas um patrimnio. O scio tem o seu
patrimnio, e a sociedade tem o seu, autonomamente. No correto se falar que algum
tenha dois patrimnios, o civil e o empresarial, pois o patrimnio de empresa da prpria
sociedade, e no do scio que a compe. As quotas que so detidas por um scio, estas sim,
fazem parte de seu patrimnio, e no os bens da sociedade, que a esta pertencem9.

1.1. Personificao e Empresrio Individual

A pessoa natural, quando do nascimento, tem-se registrada no Registro Civil de


Pessoas Naturais, o RCPN. Quando esta pessoa pretende desenvolver atividade econmica
organizada, ser necessrio que se registre, tambm, num dos rgos de registro das
pessoas jurdicas, RCPJ ou RPEM, Junta Comercial.
Neste registro, ser consignada a firma individual, que ser o nome empresarial do
empresrio individual (firma individual, ao lado de razo social e denominao, so
espcies de nomes empresariais). A firma consiste no nome civil, por extenso ou abreviado,
seguido ou no de algum indicativo da atividade a ser desempenhada. Qualquer que seja a
firma, a partir daquele registro o empresrio individual ganha um nmero nacional, pelo
qual se identificar, o nmero do CNPJ Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas.
importantssimo se deixar bem claro que, a despeito de haver a firma individual, e
o CNPJ, o empresrio individual uma s pessoa. No existem duas pessoas, a natural e a
jurdica; no existem duas personalidades jurdicas. O que h uma s personalidade, a
pessoa natural, personalidade surgida com o nascimento com vida do indivduo, calhando
de haver um cadastro no CNPJ para fins exclusivamente tributrios e fiscalizatrios. No

9
Por isso, uma execuo contra um dos scios, por dvida pessoal deste, no pode recair, em regra, sobre bens
da sociedade: estes bens no pertencem ao scio, nem mesmo em parte. O scio dono das quotas, e,
eventualmente, estas podem ser penhoradas mas no os bens da sociedade, em regra, salvo na
desconsiderao inversa, que se ver adiante.

Michell Nunes Midlej Maron 48


EMERJ CP I Direito Empresarial I

fosse esta necessidade fiscal, o empresrio individual poderia realizar a empresa sem este
registro.
Isto significa, ento, que a firma individual, o registro do empresrio individual, no
conta com qualquer autonomia: no h uma pessoa jurdica com personalidade, domiclio,
patrimnio, e demais indicativos da autonomia. A empresa desempenhada pelo
empresrio, em pessoa, e ele a nica personalidade jurdica existente e envolvida na
atividade empresria.
Por haver um s patrimnio, ento, significa que todo ele responde pela atividade de
empresa, assim como responde por todas as obrigaes estritamente pessoais, no
correlatas atividade empresarial daquele indivduo. A firma individual no tem autonomia
qualquer, pois simplesmente no tem personalidade jurdica prpria.
Exemplo desta unicidade de personalidade, suponha-se um requerimento de falncia
do empresrio individual: contra quem ser requerida? Contra a pessoa natural, contra a
firma individual, ou contra ambas? Pela lgica, pela unicidade de personalidade, existe uma
s pessoa a ser alvo da falncia: uma s pessoa, com dois nomes, um civil e um
empresarial. Destarte, qualquer que seja o nome alvejado no plo passivo, ser legitimado:
pode-se requerer a falncia do individuo, da firma individual, ou do indivduo indicando-o
como titular da firma individual em qualquer caso, a legitimidade passiva perfeita.
Mesmo porque a lei faculta ao empresrio individual que assine suas obrigaes com o
nome de pessoa natural ou com o nome empresarial, a firma individual, ambos tendo o
mesmo efeito identificar aquela personalidade jurdica nica10.

1.2. Personificao da Sociedade

A sociedade adquire personalidade jurdica quando realiza seu registro no rgo


competente. Esta a teoria do registro, adotada no Brasil desde o CC de 1916. Os artigos
45 e 985 do CC, alm de outros diversos, deixam bem clara a adoo desta teoria:

Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a
inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio,
de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as
alteraes por que passar o ato constitutivo.
Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas
jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da
publicao de sua inscrio no registro.

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro


prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

de se ressaltar, porm, que a lei fala em registro no rgo competente, no registro


prprio. E se o registro for feito em rgo incompetente, indevido? Como exemplo, se uma
sociedade empresria, que deveria estar registrada no RPEM, Junta Comercial, conseguir

10
Tramita hoje no Congresso Nacional um projeto de lei que reconhecer, a exemplo de alguns ordenamentos
aliengenas, a figura do empresrio individual com responsabilidade limitada. Quando assim o for, a situao
ser similar de uma sociedade: o registro da firma individual deste empresrio ser constitutivo de uma
personalidade autnoma, com patrimnio prprio e todos os consectrios da autonomia patrimonial. Por ora,
no h esta diviso: o empresrio individual apenas uma pessoa natural com dois nomes, um civil e um
empresarial. Ser denominada, segundo o projeto, sociedade unipessoal de responsabilidade limitada.

Michell Nunes Midlej Maron 49


EMERJ CP I Direito Empresarial I

realizar seu registro no RCPJ, como se sociedade simples fosse, o que ocorre com a sua
personalidade, que surgida do registro?
A princpio, em teoria, o registro no rgo incompetente no hbil a criar a
personalidade jurdica da sociedade. No havendo a personalidade jurdica, no surge a
autonomia patrimonial, e a sociedade tratada como sociedade em comum, antiga
sociedade irregular: os scios tm responsabilidade ilimitada pelas obrigaes contradas
pela sociedade. Todavia, a casustica pode indicar que, se o erro no registro foi de boa-f,
pode ser mitigada esta invaso do patrimnio pessoal dos scios.
A ausncia de registro, por sua vez, pacfica quanto aos seus efeitos: a sociedade,
enquanto no registrada, no tem personalidade jurdica, e portanto no tem qualquer
autonomia patrimonial. Qualquer que seja o tipo societrio constante dos atos constitutivos,
a sociedade no registrada, ainda no personificada, chamada de sociedade em comum.
Antigamente, chamava-se sociedade irregular, ou sociedade de fato; hoje, a nomenclatura
correta sociedade em comum.

1.2.1. Sociedade em Comum

Regida nos artigos 986 a 990 do CC, consiste na sociedade em que os atos
constitutivos no foram registrados no rgo competente. Veja:

Art. 986. Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade,


exceto por aes em organizao, pelo disposto neste Captulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatveis, as normas da sociedade
simples.

Art. 987. Os scios, nas relaes entre si ou com terceiros, somente por escrito
podem provar a existncia da sociedade, mas os terceiros podem prov-la de
qualquer modo.

Art. 988. Os bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual os


scios so titulares em comum.

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gesto praticados por qualquer
dos scios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente ter eficcia
contra o terceiro que o conhea ou deva conhecer.

Art. 990. Todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes


sociais, excludo do benefcio de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que
contratou pela sociedade.

Veja que, a despeito de toda a previso legal, e da interpretao pacfica da doutrina,


o professor Fabio Ulhoa entende que as sociedades em comum tm, sim, personalidade
jurdica. Isto porque entende que podem titularizar relaes jurdicas, figurar
processualmente respectivamente, legitimidade negocial e processual , tm domiclio,
nome empresarial (mesmo que desprotegido), nacionalidade, ou seja, tm todos os atributos
da personalidade. Todavia, se esquece que ter atributos da personalidade jurdica no
significa que tem a prpria personalidade. Exemplo mais claro da presena de atributos e
ausncia de personalidade so os entes formais condomnio, esplio e massa falida , que
so sabidamente desprovidos de personalidade. Em sntese, ento, a despeito do que diz

Michell Nunes Midlej Maron 50


EMERJ CP I Direito Empresarial I

esta corrente quase isolada, a sociedade em comum no tem personalidade, sendo


equiparvel, pelos atributos, aos entes formais.
Na vigncia do regime anterior, havia ainda um fundamento que poderia reforar
esta tese: a sociedade irregular tinha patrimnio prprio reconhecido, separado dos
patrimnios particulares dos scios, consistindo nos bens afetados atividade de empresa.
Hoje, porm, a lei deixa bem claro, no artigo 988 do CC, que no h separao: os bens
afetados atividade de empresa constituem um patrimnio especial, mas que ainda
pertence aos scios, e no sociedade, pois esta no tem personalidade.
Este patrimnio especial assim se desenha: um conjunto de bens, uma
universalidade de direito, detida pelos scios em condomnio. Mesmo estando afetada
atividade de empresa, pertencem aos scios, sendo chamado de patrimnio especial
justamente por esta destinao especial, esta afetao atividade de empresa.
Uma vez que esta sociedade em comum no tem personalidade jurdica, a
responsabilidade dos scios ilimitada e solidria. Imaginemos ento uma situao: a
sociedade em comum, por meio de um dos scios, realiza a compra de um bem para a
atividade empresarial. Recebendo o bem, inadimple a obrigao. O credor, ao executar a
sociedade, coloca no plo passivo todos os scios, e a sociedade. Ao chegar penhora, esta
ser incidente sobre o patrimnio especial da sociedade, ou poder atingir diretamente um
bem pessoal de um dos scios? Em outros termos, a responsabilidade dos scios direta,
ou subsidiria em relao ao patrimnio especial constitudo para a atividade de empresa?
Em regra, a responsabilidade do patrimnio do scio subsidiria do patrimnio
especial. Isto significa que h, na execuo, que se observar o benefcio de ordem na
penhora: antes de se invadir o patrimnio pessoal do scio, preciso que se extenue o
patrimnio especial. O CJF assim dispe:

Enunciado 212 do CJF - Art. 990: Embora a sociedade em comum no tenha


personalidade jurdica, o scio que tem seus bens constritos por dvida contrada
em favor da sociedade, e no participou do ato por meio do qual foi contrada a
obrigao, tem o direito de indicar bens afetados s atividades empresariais para
substituir a constrio.

Esta regra tem uma exceo, como se v neste enunciado: o contrato de compra do
bem, que gerou o crdito inadimplido, foi pactuado pela mo de um dos scios, como se
viu. Sendo assim, a lei entende que este scio que pessoalmente, em nome da sociedade em
comum, pactuou o contrato, no poder alegar este benefcio de ordem. Veja: se a execuo
corre contra todos, so solidrios entre si, mas o credor precisar exaurir o patrimnio
especial antes de requerer invaso do patrimnio pessoal desafetado dos scios; todavia,
quanto ao scio que pactuou o contrato, o credor poder, sem exaurir o patrimnio especial,
requerer a penhora de um em pessoal deste, pois ele no conta com o benefcio de ordem
sua responsabilidade direta, e no subsidiria ao patrimnio especial, como a dos demais.
Vale lembrar que esta ordem que o legislador impe no significa que o patrimnio
especial seja destacado do pessoal: parte do patrimnio dos scios, em condomnio, e no
patrimnio autnomo da sociedade em comum, que no tem personalidade, e por isso no
pode ter patrimnio.
Veja, ainda, que o contrato social, mesmo no registrado, ainda exigvel em suas
previses nas relaes entre os prprios scios. Assim, se houver ali consignao de
responsabilidade maior ou menor de um dos scios, ou seja, se houver previso de que

Michell Nunes Midlej Maron 51


EMERJ CP I Direito Empresarial I

oitenta por cento das dvidas for de responsabilidade de um dos scios, e outro scio for
responsabilizado, pelo credor, por parcela maior do que a devida segundo o contrato, ser
oponvel esta previso contratual em direito de regresso. O que no ser , jamais, oponvel
tal previso, de contrato no registrado, perante o credor, perante terceiros.

1.3. Natureza do Registro

Em relao aquisio da personalidade jurdica, o registro meramente


declaratrio, para o empresrio individual, pois sua personalidade foi adquirida com o seu
nascimento com vida, mas constitutivo da personalidade jurdica das sociedades.
Em relao qualidade de empresrio, contudo, o registro sempre declaratrio.
Isto porque no o registro que outorga a qualidade de empresrio ao registrado, e sim a
situao ftica do desempenho da empresa, que pretrita ao registro. Ser empresrio
conceito de fato, qualidade esta ganha com a prtica dos atos de empresa.
Esta regra, porm, conta com uma exceo legal, em que o registro constitutivo da
qualidade de empresrio: o empreendedor rural, se opta (pois facultativo) por se registrar
na Junta Comercial, passa a ser considerado empresrio somente desde o registro. Assim
ocorre porque a atividade do produtor rural no empresria, em essncia, mas ele pode,
por quaisquer motivos, desejar haver para si a pecha de empresrio, o que ocorrer apenas
com o registro, sendo este, ento, constitutivo desta qualidade: dali em diante, sua atividade
ser empresria. Esta situao tratada no artigo 971 do CC:

Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso,
pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos,
requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao
empresrio sujeito a registro

Veja que o artigo fala em equiparao a empresrio, justamente por se entender que
a atividade rural no se configura, em essncia, como atividade empresria. Todavia, na
prtica, equiparado ou empresrio propriamente dito, no h diferena.

1.3.1. Irregularidade Superveniente do Registro

Suponha a situao em que uma sociedade se registra corretamente no rgo


competente, ganhando personalidade jurdica, mas, posteriormente, no curso de sua
existncia, passa a desempenhar atividade que faz com que aquele registro esteja
incompatvel (era registrada corretamente como sociedade simples, no RCPJ, mas passa a
desempenhar atividade empresria, demandando registro no RPEM). Neste caso, como
solucionar-se a questo?
O CJF, no enunciado 383, entende que, sedo o vcio do registro originrio ou
superveniente, equiparar-se- a sociedade sociedade em comum, para todos os fins. Isto
significa que a personalidade jurdica jamais existiu, quando o vcio for originrio, ou deixa
de existir, quando o vcio for superveniente.

Enunciado 383 do CJF - A falta de registro do contrato social (irregularidade


originria art. 998) ou de alterao contratual versando sobre matria referida no

Michell Nunes Midlej Maron 52


EMERJ CP I Direito Empresarial I

art. 997 (irregularidade superveniente art. 999, pargrafo nico) conduzem


aplicao das regras da sociedade em comum (art. 986).

Todavia, uma corrente mais ponderada entende que, na existncia de vcio de


registro superveniente, mesmo se equiparando sociedade em comum, esta equiparao s
diz respeito aos efeitos: os scios passam a ter responsabilidade ilimitada, mas a sociedade
no deixa de ter personalidade jurdica, pois se o registro no rgo competente como o foi
de incio constitutivo da personalidade, somente a baixa do registro pode ser
desconstitutiva da personalidade, e no uma irregularidade superveniente. Por isso, ao invs
de chamar esta sociedade de equiparada sociedade em comum, esta corrente entende que
se denomina sociedade irregular.

2. Sociedade em Conta de Participao

Esta sociedade tratada os artigos 991 a 996 do CC. Em verdade, atcnico tratar
desta sociedade em direito de empresas, pois, como se ver, no se trata de uma espcie ou
forma de sociedade, simples ou empresaria, mas sim de uma modalidade de contrato de
parceria, ou contrato de investimento.
O objetivo, a ratio desta sociedade fomentar o desenvolvimento de atividades
econmicas, ou seja, abrir caminho para promoo de investimentos.
Um exemplo tem grande valor: uma construtora, buscando implementar um
empreendimento, busca junto a investidores a parceria para, como seus recursos, realizar a
obra, e nesta parceria fica estipulado que, aps a venda do produto da obra, ser o lucro
rateado na forma que se pactuar, nas propores que bem entenderem. Este contrato uma
sociedade, no sentido tcnico? Veja que no h autonomia, no h patrimnio prprio, no
h domiclio, no h sequer nome empresarial da sociedade: o que h um contrato de
investimento, em que todos os atos negociais so realizados pela construtora. Assim, a
relao entre a construtora e os investidores um mero contrato civil de parceria a
sociedade em conta de participao no tem nenhum dos atributos oriundos da teoria da
personificao.
Dito isto, e debalde estas consideraes, a sociedade em conta de participao
tratada no Direito Empresarial. Mesmo que sua sede natural fosse no direito contratual,
empresa, e assim deve ser tratada. Ao menos em um aspecto o legislador andou bem:
sociedade no personificada, pois atribuir personalidade jurdica a um mero contrato de
parceria seria uma aberrao jurdica.
H, nesta sociedade, duas figuras fundamentais: o scio ostensivo, aquele que
aparece aos olhos do mercado, quem negocia, posta seu nome empresarial (ou civil, se
pessoa fsica), e, conseqentemente, quem responde por toda a atividade de empresa com
seu patrimnio; e o scio oculto, hoje denominado scio participante, que o investidor,
parceiro que no atua na atividade empresria.
O contrato da sociedade em conta de participao pode ser verbal ou escrito, e no
precisa ser registrado em qualquer rgo, pois documento a ser exigido entre os scios,
apenas, tendo efeitos apenas nas relaes intra societrias, pois como visto que se expe ao
mercado apenas o scio ostensivo ( por isso que se conhece esta sociedade como
sociedade de gaveta). Se quiserem, os scios podem at levar o contrato ao registro, mas
como um contrato de parceria, de investimento, e no um ato constitutivo, ser registrado

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ CP I Direito Empresarial I

no Cartrio de Ttulos e Documentos e no no RCPJ ou RPEM e claro que no ganha


personalidade jurdica com este registro, mas apenas publicidade.
Reitere-se: aos olhos de terceiros, a nica personalidade jurdica que tem relevncia
a do scio ostensivo, pois a sociedade em conta de participao mero contrato de
parceria. Sendo assim, toda inflexo negocial porventura ocorrida ser a cargo do scio
ostensivo. Destarte, se alguma falncia tiver que ser requerida, ser nica e exclusivamente
do scio ostensivo, e se este a tiver decretada, uma peculiaridade deve ser observada: os
scios ocultos, scios participantes, investidores, sero habilitados, no concurso de crditos,
como credores quirografrios.
Aqui, merece maiores comentrios o artigo 994, 2, do CC:

Art. 994. A contribuio do scio participante constitui, com a do scio ostensivo,


patrimnio especial, objeto da conta de participao relativa aos negcios sociais.
1o A especializao patrimonial somente produz efeitos em relao aos scios.
2o A falncia do scio ostensivo acarreta a dissoluo da sociedade e a liquidao
da respectiva conta, cujo saldo constituir crdito quirografrio.
3o Falindo o scio participante, o contrato social fica sujeito s normas que
regulam os efeitos da falncia nos contratos bilaterais do falido.

este dispositivo que determina a natureza quirografria dos crditos dos scios
ocultos. Mas e se, no contrato da sociedade em conta de participao, se estabelecer que os
crditos do scio oculto, na falncia, tero garantia real? Ser vlida esta previso?
A previso vlida e eficaz, em geral; todavia, no caso especifico da decretao da
falncia do scio ostensivo esta previso no ser eficaz, pois no ser oponvel norma de
ordem pblica, cogente, do artigo 994, 2, do CC: prepondera a natureza de crdito
quirografrio, legalmente estabelecida, sobre garantia real contratualmente gerada.
Prepondera a lei sobre o contrato.

Casos Concretos

Questo 1

Cia. de Mdicos Associados, sociedade formada por cinco scios, registrou seus
atos no RCPJ e requereu autofalncia por crise econmico-financeira. O pedido foi extinto
sem resoluo do mrito por ilegitimidade ativa do autor por tratar-se de sociedade
simples. Correta a deciso? Analise a questo sob todos os aspectos.

Michell Nunes Midlej Maron 54


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Resposta Questo 1

A sociedade S/A, como indica o nome enunciado, e qualquer S/A, como se sabe,
necessariamente empresria, por fora de lei, independente da atividade desempenhada a
forma prevalece sobre a realidade da atividade. Sendo assim, jamais poderia registrar seus
atos no RCPJ, e sim na Junta Comercial.
O registro no rgo incompetente faz com que esta sociedade seja tratada como
sociedade em comum, pois est irregular. Entretanto, sociedade empresria, e est sujeita
falncia, sendo possvel o pedido de autofalncia, e legitimada no plo ativo. Como ser
ilimitada a responsabilidade dos scios, o artigo 81 da Lei 11.101/05 ainda dispe que ser
decretada tambm a falncia de cada um dos scios, e no s da sociedade.
H ainda um outro ponto a ser enfrentado: a sociedade em comum no pode
requerer a falncia de terceiros, pois assim dispe o 1 do artigo 97 da Lei 11.101/05:

Art. 97. Podem requerer a falncia do devedor:


I o prprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;
II o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;
III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da
sociedade;
IV qualquer credor.
1o O credor empresrio apresentar certido do Registro Pblico de Empresas
que comprove a regularidade de suas atividades.
2o O credor que no tiver domiclio no Brasil dever prestar cauo relativa s
custas e ao pagamento da indenizao de que trata o art. 101 desta Lei.

Para requerer autofalncia, porm, este requisito, a comprovao da regularidade,


no necessrio, e por isso, reafirme-se, o pedido, in casu, era possvel, e havia
legitimidade.

Questo 2

As sociedades em comum se obrigam perante terceiros? Como os scios respondem


nas sociedades em comum?

Resposta Questo 2

As sociedades em comum se obrigam perante terceiros, mesmo no tendo


personalidade: tm legitimidade negocial e processual, a exemplo de todos os entes
formais. Um outro exemplo seria um consrcio entre pessoas jurdicas, uma joint venture:
os negcios so realizados em nome das consorciadas, e quem se obriga so estas, mesmo
que o consrcio no tenha personalidade prpria.
Os scios respondem ilimitada e solidariamente, entre si, mas subsidiariamente em
relao ao patrimnio especial constitudo, afetado empresa ( exceo daquele que se
apresentou ao credor, que responde diretamente, sem benefcio de ordem).

Questo 3

Michell Nunes Midlej Maron 55


EMERJ CP I Direito Empresarial I

A sociedade X LTDA dedica-se ao comrcio de artigos desportivos. Aproveitando a


realizao dos Jogos Pan-americanos na cidade do Rio de Janeiro, a sociedade X Ltda.
celebra um contrato de sociedade em conta de participao com a sociedade Z Ltda. que
explora uma rede de lojas na referida cidade. De acordo com esse contrato, a sociedade X
ir entregar sociedade Z uma determinada quantidade de material desportivo que ser
vendido pela sociedade Z nas suas lojas. O resultado das vendas ser repartido da seguinte
forma: 65% para a sociedade X e 35% para a sociedade Z. Antes de terminadas as vendas,
a sociedade Z tem a sua falncia decretada.
Indique quais os efeitos da falncia da sociedade Z sobre o negcio celebrado.
Pode a sociedade em conta de participao ter a sua falncia decretada?

Resposta Questo 3

Vindo falncia, Z extinguir a sociedade em contas de participao. Isto porque,


em verdade, essa sociedade s uma espcie societria porque o Cdigo Civil assim o diz.
A doutrina bem acerta ao caracteriz-la como mero contrato bilateral entre os scios, de
parceria. Veja: h um contrato entre os scios, parceiros, que no faz nascer sociedade
alguma, muito menos personalidade jurdica. O contrato estipula as figuras, o scio
participante, aquele que no aparece nas transaes, antigamente chamado de scio oculto,
cuja responsabilidade limitada aos bens que trouxe ao contrato; e o scio ostensivo,
aquele que representa a sociedade perante terceiros, negociando em nome da sociedade.
Esse tipo societrio no passvel de falncia ou recuperao judicial, e no h que
se falar em desconsiderao da personalidade jurdica, pois no h personificao. Contudo,
se o scio ostensivo for uma pessoa jurdica, de outra espcie, nada impede que seja alvo
desses institutos, mas somente porque se aplicam pessoa jurdica em questo, em nada
tendo a ver com a sociedade em conta de participao. Nesse caso, a falncia do scio
ostensivo leva extino da sociedade em conta de participao, e o scio participante se
torna credor da massa falida, em razo do contrato, sendo seus crditos quirografrios.
Daquilo que j se vendeu, ser crdito quirografrio de X o equivalente a sessenta
e cinco por cento do produto. Mas e com relao quilo que ainda no foi vendido por Z,
quando do encerramento das atividades pela falncia deste scio ostensivo? Quanto a estes
bens, pode-se pensar que X poderia pedir a restituio de tais bens, sendo a restituio
crdito extraconcursal, prefervel massa do rateio concursal. Entretanto, esta restituio
no ser procedente, uma vez que ao entregar os bens a Z para a venda, X transferiu a
propriedade destes bens a Z, e, como se sabe, a restituio s pode ser deferida em
relao a bens que so ainda de propriedade do que entregou os bens ao falido, como
dispe o artigo 85 da Lei 11.101/05:

Art. 85. O proprietrio de bem arrecadado no processo de falncia ou que se


encontre em poder do devedor na data da decretao da falncia poder pedir sua
restituio.
(...)

Assim, sendo parte do patrimnio do falido, estes bens ainda no vendidos sero
avaliados, arrecadados e leiloados, e do valor apurado, sessenta e cinco por cento do
produto ser crdito quirografrio de X.

Michell Nunes Midlej Maron 56


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Vale dizer que esta falncia no precisa necessariamente representar a extino


imediata das atividades da falida, e, continuando ativa, assim se d tambm com os
contratos bilaterais (inclusive o de sociedade em conta de participao). o que dispe o
artigo 117 da Lei 11.101/05:

Art. 117. Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser


cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o
aumento do passivo da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao
de seus ativos, mediante autorizao do Comit.
1o O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de at 90
(noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeao, para que, dentro
de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou no o contrato.
2o A declarao negativa ou o silncio do administrador judicial confere ao
contraente o direito indenizao, cujo valor, apurado em processo ordinrio,
constituir crdito quirografrio.

A ttulo de curiosidade, a falncia do scio participante, scio oculto, no tem


qualquer influncia necessria sobre o contrato de sociedade em conta de participao, que
pode se perpetuar enquanto interessante para o ostensivo e pra a massa falida do scio
participante. Ser, tambm aqui, aplicvel o artigo 117 da Lei de Falncias e Recuperaes.

Tema VIII

Teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Origem. Conceito. Aplicao. Efeitos. Teoria maior.
Teoria menor. Teoria invertida.

Notas de Aula

1. Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica

Michell Nunes Midlej Maron 57


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Tambm chamada teoria do superamento, da transposio, do levantamento do vu


corporativo (lift of the corporate veil), da penetrao, ou ainda disregard of the legal entity.
bastante comum a confuso entre a responsabilizao direta dos scios, de seu
patrimnio pessoal, com a desconsiderao da personalidade jurdica, mas de
fundamental importncia ficar claro que nem toda responsabilizao direta de um scio
causada pela desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade que integra. Em
verdade, h diversos caminhos para se alcanar a responsabilizao do patrimnio pessoal
de um scio, sem que seja necessria (ou mesmo cabvel) a desconsiderao. Na maior
parte das vezes, inclusive, o que ocorre, e se confunde a situao com caso de
desconsiderao, no o sendo. A desconsiderao ser sempre o ltimo modo de se atingir o
patrimnio pessoal: s ser cabvel se nenhum outro meio o for, antes. H casos em que
sequer h personalidade jurdica a ser superada, como na hiptese da sociedade em comum,
alcanando-se o patrimnio pessoal dos scios sem se falar em desconsiderao.
A desconsiderao, ento, trata-se de um meio de defesa, criado pelo ordenamento
jurdico com o fito de combater o abuso da personalidade jurdica, que em muito se
assemelha prpria teoria civilista do abuso de direito 11. Este abuso a violao ratio de
uma pessoa jurdica: o ordenamento jurdico possibilita a criao das pessoas jurdicas,
admite a fico da personalidade jurdica, transformando-a em realidade negocial, para com
isso fomentar a prtica de atividades econmicas, a criao de empregos, ou seja, tudo
aquilo que compe a funo social da empresa. Ser configurado o abuso da personalidade
jurdica justamente quando se comprovar que a sociedade foi criada com objetivos
diversos, com escopo alheio aos fins sociais do instituto, contrrio aos interesses do direito.
Sendo assim, o abuso da personalidade jurdica pode ser caracterizado pelo desvio
de finalidade que fraude propriamente dita , ou pela confuso patrimonial. O STJ, no
REsp 279.273/SP, trata magistralmente da caracterizao do abuso da personalidade
jurdica, pelo que se segue a ementa transcrita, e alguns trechos fundamentais:

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping


Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais.
Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria
maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do
Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos
consumidores. Art. 28, 5.
- Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econmica, e
incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possui o rgo
Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais
homogneos de consumidores, decorrentes de origem comum.
- A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no
pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente
para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de
insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da
desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da
desconsiderao).
11
O critrio que melhor exprime a conceituao do abuso de direito o critrio do maior prejuzo social: mais
vale permitir a reparao do dano causado pelo exerccio de um direito do que proteger este direito, que em
tese detido pelo seu titular. O parmetro mais claro para se identificar se o exerccio do direito regular ou
abusivo , sem dvida, a boa-f: o critrio para a definio dos limites para o titular do direito, que, numa
conduta razoavelmente legtima, vai alm do que seria razovel esperar.

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ CP I Direito Empresarial I

- A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jurdico


excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a
mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes,
independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso
patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no
pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos
scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta
administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de
identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da
pessoa jurdica.
- A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est
calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a incidncia
desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos previstos no
caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da
pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos
consumidores.
- Recursos especiais no conhecidos.
(...)
A teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, quanto aos pressupostos de sua
incidncia, subdivide-se em duas categorias: teoria maior e teoria menor da
desconsiderao.
A teoria maior no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa
jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para
alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade, ou a
demonstrao de confuso patrimonial.
A prova do desvio de finalidade faz incidir a teoria (maior) subjetiva da
desconsiderao. O desvio de finalidade caracterizado pelo ato intencional dos
scios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica.
A demonstrao da confuso patrimonial, por sua vez, faz incidir a teoria (maior)
objetiva da desconsiderao. A confuso patrimonial caracteriza-se pela
inexistncia, no campo dos fatos, de separao patrimonial do patrimnio da
pessoa jurdica e do de seus scios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas
jurdicas.
A teoria maior da desconsiderao, seja a subjetiva, seja a objetiva, constitui a
regra geral no sistema jurdico brasileiro, positivada no art. 50 do CC/02.
A teoria menor da desconsiderao, por sua vez, parte de premissas distintas da
teoria maior: para a incidncia da desconsiderao com base na teoria menor, basta
a prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes,
independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso
patrimonial.
Para esta teoria, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser
suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou
administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba,
isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa
ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica.
No ordenamento jurdico brasileiro, a teoria menor da desconsiderao foi adotada
excepcionalmente, por exemplo, no Direito Ambiental (Lei n. 9605/98, art. 4) e
no Direito do Consumidor (CDC, art. 28, 5).
(...)

Sintetizando o teor do REsp, neste ponto, o STJ entende que a teoria da


desconsiderao foi criada para combater o abuso da personalidade jurdica, e se
caracteriza, objetivamente, pela confuso patrimonial, ou, subjetivamente, pelo desvio de
finalidade.

Michell Nunes Midlej Maron 59


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Existem, como j adiantou o teor do julgado transcrito, hipteses em que bastaria a


insolvncia da sociedade, a sua incapacidade patrimonial, para justificar a desconsiderao
da personalidade jurdica. Esta anomalia, s existente no Brasil, subverte toda a
principiologia do direito de empresa, sobremaneira no que atende autonomia patrimonial
das sociedades, corolrio da personificao. Por isso, como j se pde antever no REsp
acima, o instituto se divide em teoria maior e teoria menor da desconsiderao.
A teoria maior justamente a que j se introduziu: aquela que demanda, a fim de
permitir a invaso do patrimnio pessoal de um scio, a presena do desvio de finalidade
ou a confuso patrimonial para configurar o abuso da personalidade jurdica sendo,
respectivamente, as modalidades subjetiva e objetiva de abuso.
A teoria menor, por seu lado, aquela para a qual basta a insolvncia de obrigaes
para que se autorize a desconsiderao da personalidade jurdica.
Veja que a regra, em direito de empresa, a vigncia da autonomia patrimonial da
sociedade: a invaso do patrimnio pessoal dos scios exceo. A teoria menor, por sua
estrutura, por sua pobreza em exigncias autorizativas da incurso no patrimnio pessoal,
transforma a exceo em regra: por esta teoria, se torna por demais corriqueira a invaso do
patrimnio pessoal, a quebra da autonomia da pessoa jurdica e por isso uma anomalia.

1.1. Teoria Maior da Desconsiderao da Personalidade Jurdica

O objetivo desta teoria, como se adiantou, combater o abuso da personalidade


jurdica. A sua previso legal se encontra no artigo 50 do CC:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de


finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Caracteriza-se a motivao para a desconsiderao, nesta teoria, de forma objetiva


sem precisar prova de fraude, bastando a prova do fato quando ocorre a confuso
patrimonial. E caracteriza-se, de forma subjetiva demandando a prova da fraude ,
quando se verifica o desvio da finalidade.
A confuso patrimonial se caracteriza quando a linha divisria entre o patrimnio
autnomo da sociedade e o patrimnio pessoal de um scio se desvanece: o scio, dono das
quotas, deixa de respeitar os valores que no lhe pertencem, mas sim pessoa jurdica a
qual integra, absorvendo em seu patrimnio pessoal aquilo que deveria estar acolhido no
patrimnio da sociedade. Sempre que o scio se utilizar dos bens da sociedade como se
fossem seus, como se integrassem seu patrimnio pessoal, estar configurada a confuso
patrimonial, e, constatada esta, objetivamente (matematicamente) fator bastante para
autorizar a desconsiderao.
O alcance da teoria da desconsiderao bem mais amplo do que apenas atingir o
patrimnio dos scios. De fato, poder-se- atingir quem quer que esteja se valendo da
personalidade jurdica daquela sociedade como artifcio para burlar dbitos por vezes no
sendo os prprios scios. Esta hiptese ocorre, como exemplo, quando os bens de uma
sociedade so transferidos a outra sociedade que tem em seus quadros os mesmos scios da
primeira, sendo que no scia daquela que realiza a cesso dos bens: se comprovada a

Michell Nunes Midlej Maron 60


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fraude, os credores podero pretender a desconsiderao, a fim de alcanar o patrimnio


daquela sociedade que, no-scia, se valeu da personalidade da cedente para deixar os
credores desta sem garantias. H que se mencionar que a confuso patrimonial tem ntima
correlao com a teoria da aparncia.
Vale lembrar, nunca demais, que s se fala em desconsiderao quando a
personalidade se demonstrar um verdadeiro obstculo ao adimplemento, pois se houver
outro caminho a satisfazer o direito creditcio, este ser prefervel a desconsiderao
ultima ratio, guardando necessria relao de subsidiariedade entre o patrimnio do scio e
o da sociedade. Se se puder obter os mesmos efeitos, ou seja, a satisfao do crdito, de
outra forma no aviltante autonomia patrimonial, como o a desconsiderao, esta ser
prefervel.
O desvio de finalidade, por sua vez, consiste no conluio, na m-f percebida em atos
da sociedade, configurando o abuso da personalidade. Veja que os atos que podem se
demonstrar como desvio devem ser lcitos, na origem, pois do contrrio a desconsiderao
desnecessria: se o ato for ilcito, a pessoa que o pratica fica direta e pessoalmente
responsvel pela sua reparao. Se a responsabilidade pelo ato direta do scio, praticante
do ilcito, no se faz necessria a desconsiderao da personalidade da sociedade para se
atingir seu patrimnio: este j est disposio do credor.
Exemplo de ato lcito que configura desvio de finalidade, fraude, o seguinte: uma
sociedade acumula muitas dvidas. Os scios, visando driblar o passivo, criam uma nova
sociedade, e passam a celebrar todos os contratos, dali em diante, em nome desta nova, sem
se valer de nada, nenhum dos bens da antiga sociedade: transfere-se apenas a clientela
(transferncia branca da clientela). Veja que, legalmente, no h impedimento direto a
esta constituio, tampouco transferncia da clientela: qualquer pessoa pode ser scia de
mais de uma sociedade, no mesmo ramo. Ato contnuo, a sociedade original vai falncia.
Resta patente, neste exemplo, que a nova sociedade no tem por objetivo apenas a ratio
empresarial, ou seja, no se presta, sua constituio e funcionamento, ao fomento
econmico; se presta, sim, burla do passivo contrado por aquela sociedade antecedente,
ou seja, h desvio na finalidade da sociedade, pois o legislador, ao permitir uma
constituio de personalidade jurdica, no teve por mens legislatorum a finalidade a que
esta sociedade est se prestando frustrar os dbitos anteriores. Por isso, h abuso subjetivo
da personalidade jurdica nesta nova sociedade, merecendo a desconsiderao da sua
personalidade jurdica, a fim de atacar seus bens sociais e os bens particulares dos scios
envolvidos na fraude12.
H que se comentar sobre a dissoluo irregular da sociedade: uma vez que os
scios simplesmente fechem as portas da sociedade, sem promover a regular dissoluo,
com baixa na Junta Comercial, liquidao dos bens, e demais procedimentos legais
impostos dissoluo, caso de desconsiderao (em que pese o TJ/RJ no acolher esta
tese de forma pacfica). Entende-se que nesta dissoluo, est presente a confuso
patrimonial, pois ao fechar as portas os scios tm para si os bens da sociedade, como se
deles fossem.

1.1.1. Teoria Invertida

12
verdade que, em regra, a confuso patrimonial est acompanhada da fraude, do desvio de finalidade, mas
no necessria esta correlao. E, como a confuso patrimonial objetivamente constatada, de prova mais
fcil do que o desvio de finalidade, que subjetiva.

Michell Nunes Midlej Maron 61


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Dentro da teoria maior, pode-se aplicar a desconsiderao, nos seus exatos termos,
mas com sentido contrrio: ser requerida a desconsiderao da personalidade jurdica por
um credor pessoal do scio, a fim de que seja invadido o patrimnio da prpria sociedade
para satisfazer tal crdito.
Veja: o scio, devedor particular, concentra todo seu patrimnio em quotas da
sociedade, sendo que na casustica estas quotas so impenhorveis (como na sociedade em
nome coletivo). Se o credor pessoal do scio comprovar que h confuso patrimonial, ou
desvio de finalidade naquela sociedade, com a concentrao do patrimnio do scio, poder
ser desconsiderada esta maquinao, esta tentativa de blindagem patrimonial, a fim de
disponibilizar, para satisfao do crdito do credor pessoal do scio, o patrimnio em nome
da sociedade.

1.2. Teoria Menor da Desconsiderao da Personalidade Jurdica

A teoria menor conta apenas com um pressuposto, um s requisito autorizativo da


desconsiderao: a incapacidade patrimonial da sociedade. Nesta teoria, basta que a
sociedade no consiga adimplir suas obrigaes para que posse ser sua personalidade
desconsiderada e invadidos os patrimnios pessoais dos scios.
O objetivo desta teoria menor, em regra, tutelar direitos de hipossuficientes.
mera poltica legislativa (enquanto o objetivo da teoria maior bem mais tcnico, qual seja,
coibir o abuso da personalidade jurdica).
Esta teoria se caracteriza com a mera insolvncia da sociedade: basta que esta no
conte com o ativo necessrio ao adimplemento das obrigaes contradas para que se
autorize a desconsiderao.
H previso legal da aplicao desta teoria em mais de um dispositivo. A primeira e
mais notria se encontra no CDC, no artigo 28, 5:

Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade


quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder,
infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A
desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de
insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao.
1 (Vetado).
2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas,
so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo.
3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes
decorrentes deste cdigo.
4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.
5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados aos consumidores.

Veja que o 5 estabelece uma inverso regra: sua redao transforma a


desconsiderao em regra, pois entender que sempre que, de qualquer forma, a
personalidade for obstculo ao ressarcimento abranger uma enorme amplitude de
hipteses pondo por terra o princpio da autonomia patrimonial da sociedade. H quem
faa, por isso, uma interpretao sistemtica, conjugando o 5 com o caput deste artigo

Michell Nunes Midlej Maron 62


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28: o termo sempre, do 5, diz respeito s hipteses enumeradas no caput, quais sejam,
abuso de direito; excesso de poder; infrao da lei, fato ou ato ilcito; violao dos estatutos
ou contrato social; falncia; estado de insolvncia; encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica provocados por m administrao.
Note-se que mesmo assim se interpretando, o cabimento ainda tremendamente
amplo, e esta interpretao ainda torna intil a presena do 5 pois todas as hipteses j
esto no caput.
Outra hiptese legal de cabimento da teoria menor o artigo 4 da Lei 9.605/98, Lei
dos Crimes Ambientais:

Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade
for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio
ambiente.

Veja que esta redao extremamente similar redao do CDC, no por acaso: foi
copiado o dispositivo, com a simples adaptao para o dano ao meio ambiente. Portanto,
todas as crticas feitas ao 5 do CDC aqui se repetem.
ltima hiptese se encontra no artigo 18 da Lei 8.884/94, Lei do Cade:

Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem


econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos
estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando
houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica provocados por m administrao.

Veja que este artigo bastante impreciso, assim como o artigo 28 do CDC, pois
tambm mistura os conceitos de ato ilcito com abuso de personalidade, e prev larga gama
de hipteses, adotando a teoria menor. H, aqui, um agravante: quem realiza a
desconsiderao no o Judicirio, e sim o Executivo, na figura de uma autarquia federal, o
Cade, Conselho Administrativo de Defesa Econmica.
H que se mencionar, por fim, a hiptese sem previso legal, em que se adota a
teoria menor para desconsiderar a personalidade jurdica: nas relaes trabalhistas,
quaisquer que sejam, a justia do trabalho aplica a desconsiderao da personalidade
jurdica sempre que necessria satisfao de credores trabalhistas, mesmo que no haja
previso legal para tal. O fundamento de que se valem o prprio 5 do artigo 28 do
CDC, por analogia, vez que trabalhador e consumidor so igualmente hipossuficientes 13.
No juzo falimentar, universal, esta desconsiderao pr-trabalhador no aplicada, motivo
pelo qual muitas sociedades em dificuldades requerem a autofalncia.

1.3. Aspectos Processuais da Desconsiderao

A desconsiderao da personalidade jurdica pode ser requerida a qualquer tempo,


mas normalmente o credor s ter cincia de seu pressuposto abuso da personalidade
quando em fase de execuo, pois como medida subsidiria, na satisfao que se
perceber a fraude ou a confuso patrimonial.
13
Esta analogia criticada, pois a desconsiderao deve ser exceo, e excees so interpretadas
restritivamente, sendo a analogia um exemplo de interpretao extensiva.

Michell Nunes Midlej Maron 63


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Surge, ento, um problema: como garantir o contraditrio sobre esta argio de


fraude ou de confuso patrimonial em rito executivo? A doutrina entende, com fulcro na
jurisprudncia h muito aplicada, que a desconsiderao em fase executiva no consiste em
eliminao do contraditrio: demonstrados os pressupostos por aquele que a requer, esta
poder ser realizada, considerando-se que o contraditrio ser diferido. O prejudicado pela
desconsiderao poder contraditar seus fundamentos tanto em agravo de instrumento da
deciso que a opera (se for a sociedade) quanto em embargos de terceiros (se for o scio),
que consistem em ao cognitiva autnoma com aporte probatrio e amplo contraditrio.
H um leading case, o RMS 16.274/SP, em que se aplica a tese do contraditrio
diferido quando requerida e concedida a desconsiderao em fase executiva:

Processo civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Desconsiderao da


personalidade jurdica de sociedade empresria. Scios alcanados pelos efeitos da
falncia. Legitimidade recursal.
- A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a
propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua
incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo
(singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de
expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a impedir a
concretizao de fraude lei ou contra terceiros.
- O scio alcanado pela desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade
empresria torna-se parte no processo e assim est legitimado a interpor, perante o
Juzo de origem, os recursos tidos por cabveis, visando a defesa de seus direitos.
Recurso ordinrio em mandado de segurana a que se nega provimento.

Os juzos falimentares, mesmo com este entendimento sendo pacfico, a fim de


evitar qualquer discusso sobre cerceamento de defesa, tm intimado o provvel alvo da
desconsiderao, j na fase cognitiva, a fim de que se manifeste e promova eventual
contraditrio. E h, inclusive, corrente bem pequena que entende que necessria ao
autnoma para desconsiderao, quando alcanada a fase executiva, a fim de promover o
adequado contraditrio.

Casos Concretos

Questo 1

correto afirmar, doutrinariamente, que desconsiderao e despersonificao da


pessoa jurdica tm o mesmo efeito legal? Resposta justificada.

Resposta Questo 1

incorreto. Desconsiderar evento temporrio e especfico, dedicado a satisfazer


uma determinada obrigao no suportada pelo patrimnio social, atravs da invaso do
patrimnio pessoal de um scio. Despersonificar extirpar a personalidade, o que s ocorre
com a baixa do registro na Junta Comercial, e no apenas suspender sua presena, como na
desconsiderao. Por isso, os efeitos so muito mais profundos.

Questo 2

Michell Nunes Midlej Maron 64


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O inadimplemento de uma obrigao d azo aplicao da teoria da


desconsiderao da personalidade jurdica?

Resposta Questo 2

Depende. A desconsiderao conta com trs teorias a explic-la: a teoria maior, a


teoria menor e a teoria inversa. Para a teoria maior, a desconsiderao demanda a prova da
fraude, para assim incidir sobre o fraudador, ulteriormente desconsiderao. a teoria
regra no Brasil.
A teoria menor no demanda prova da fraude para haver a desconsiderao,
exigindo-se apenas a prova do fato e a incapacidade material para pagamento da dvida pela
pessoa jurdica. Nesse caso, como no se prova fraude, especificando o fraudador,
desconsiderando-se a personalidade se estar automaticamente pondo responsveis os
patrimnios pessoais de todos os scios, solidariamente. Esta teoria se aplica,
excepcionalmente, nas esferas do direito trabalhista, do consumidor e ambiental. Na justia
comum, nem em casos de exceo aplicada.

Questo 3

A imputao de responsabilidade ao administrador de sociedade limitada pela


violao de clusula contratual de vedao de aval pela sociedade tem como fundamento a
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica? Resposta fundamentada.

Resposta Questo 3

No. A imputao, neste caso, oriunda de quebra de deveres de administrao,


relao intra corporis, e no a utilizao da personalidade jurdica como instrumento para
cometimento de fraudes no mercado. imputao oriunda da violao conduta proba,
exigida do administrador, oriunda de atos ultra viris, como dispe o pargrafo nico do
artigo 1.015 do CC, em nada se confundindo com a responsabilidade pessoal por conta da
desconsiderao.

Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os


atos pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao
ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir.
Pargrafo nico. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto
a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses:
I - se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio da
sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade.

Michell Nunes Midlej Maron 65


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Tema IX

Estabelecimento empresarial. Natureza jurdica. Elementos corpreos e incorpreos. Importncia. Trespasse


do estabelecimento. Requisitos. Responsabilidade do alienante no trespasse. Clusula de no-
restabelecimento. Contratos para a explorao do estabelecimento. Desapropriao. Atributos da empresa:
clientela e aviamento.

Notas de Aula

1. Estabelecimento Empresarial

O conceito de estabelecimento empresarial, copiado pelo legislador ptrio do direito


civil italiano, est no artigo 1.142 do CC:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para


exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.

Michell Nunes Midlej Maron 66


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O estabelecimento recebe diversos nomes: fundo de comrcio, fundo empresarial,


azienda, dentre outros. Ponto, por sua vez, no sinnimo de estabelecimento: o ponto
um dos componentes imateriais do estabelecimento, sendo a localizao em que se d a
explorao da atividade econmica organizada, da empresa. Veja que o ponto no o
imvel em si: aquilo que o local representa, ou seja, a quantidade de passantes, o tipo de
pessoas que frequentam a rea, etc.
Os bens componentes do estabelecimento podem ser materiais ou imateriais, sendo
ambas as classes aambarcadas pelo conceito legal. H discusso na doutrina acerca da
possibilidade de bens imveis fazerem arte do estabelecimento, sendo certo que alguns
doutrinadores mais retrgrados tm em mente que o imvel no faz parte do
estabelecimento. Contudo, a maior e mais acertada doutrina entende que o principal
elemento do estabelecimento justamente o ponto, o local fsico em que a sociedade se
expe clientela. Por isso, entender que o imvel no faz parte do estabelecimento
desconsiderar o ponto como elemento fundamental deste.
H que se tecer ainda outra considerao: nem tudo que compe o estabelecimento
parte integrante do patrimnio social, e nem tudo que patrimnio da sociedade
componente do estabelecimento. Assim se desenha esta assertiva, em termos grficos:

Estabelecimento Patrimnio

Patrimnio social afetado atividade de empresa

Um exemplo vem a calhar: em um curso, as cadeiras, o imvel em que se


desenvolvem as aulas, as mesas, todos so bens que integram o patrimnio da sociedade, e
tambm integram o estabelecimento, uma vez que sua serventia justamente a prestao da
atividade fim, ministrar as aulas. Nesta mesma sociedade, um quadro ornamental, de sua
propriedade, que se coloca na parede do escritrio do diretor integra o patrimnio, mas no
integra o estabelecimento, pois no afetado atividade de empresa. E o contrrio tambm
ocorre: h bens que integram o estabelecimento, mas no fazem parte do patrimnio social,
seno mais fcil perceber esta situao em relao aos bens intangveis da sociedade.
Exemplo clssico de bem que integra o estabelecimento mas no o patrimnio o know-
how, assim como o pode ser a prpria clientela (elemento controvertido, que ter maior
explanao adiante), ou mesmo o bom nome, a reputao da sociedade: so bens
intangveis, que no possuem aspecto contbil que os configurem como parte do patrimnio
da sociedade.
Esta separao bastante relevante quando se for abordar o tema da alienao do
estabelecimento, o trespasse: este negcio envolve a alienao de bens do estabelecimento,
dedicados atividade, e no aqueles que so exclusivamente parte do patrimnio.
Como dito, h bens corpreos e incorpreos na composio do estabelecimento. Os
bens corpreos so e fcil identificao: so aqueles dedicados consecuo da atividade

Michell Nunes Midlej Maron 67


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de empresa, inclusive o imvel (ressalvada a discusso que se apresentou). Os bens


intangveis, por sua vez, merecem maior destrinche.
O nome empresarial, por exemplo, bem incorpreo componente do
estabelecimento. Um exemplo de relevncia do nome, enquanto parte do estabelecimento,
a relao empresarial virtual: se uma sociedade comercia principalmente (ou unicamente,
em alguns casos) na internet, o seu nome, incluindo-se a o domnio do seu stio, um dos
principais elementos do estabelecimento.
O mencionado know-how elemento fundamental do estabelecimento, em especial
para algumas atividades, como a indstria de bem exclusivo, por exemplo. Para alguns
doutrinadores (minoria), o know-how at mesmo mais importante do que o prprio ponto.
Mas e a clientela, seria, de fato, elemento imaterial do estabelecimento? Se atentar-
se para a literalidade do dispositivo, do artigo 1.142 do CC, este fala em bens, e, pelo
conceito civilista de bens, fica difcil se imaginar que pessoas possam assim se configurar:
pessoas, como se sabe, so sujeitos de direito, e nunca objeto de direito. Por isso, grande
parte da doutrina entende que a clientela no , em verdade, elemento do estabelecimento,
mas sim um atributo deste. aquilo que o estabelecimento conquistou, e que a ele agrega
valor.
Entenda: o agrupamento de bens que forma o estabelecimento atrai e agrega pessoas
que consomem aquela atividade empresria realizada pela sociedade. Assim, o
estabelecimento o responsvel pela formao da clientela, e os clientes angariados passam
a ser uma qualidade, um atributo do estabelecimento que os colheu. Como foi por ele
conquistado, agrega-lhe valor, mas no passa a ser um de seus elementos14.
De outro lado, h doutrina que defende que o enfoque a ser dado clientela outro:
no se est incluindo as pessoas, os prprios clientes, no rol de elementos do
estabelecimento; o que se entende como parte do estabelecimento so os contratos, atuais
ou potenciais, que se pactuam com estes clientes estes sim podendo ser considerados bens
incorpreos, direitos, componentes do estabelecimento. O direito de negociar com aquele
cliente angariado um componente do estabelecimento, e no o prprio cliente.
Outra expresso que precisa de comentrios aviamento. Veja: os bens do
estabelecimento, se isoladamente considerados, tm um valor. Se coadunados, se reunidos e
formatados de maneira que componham um todo maior, seu valor ser outro. E esta
reunio, esta integrao dos bens do estabelecimento justamente o aviamento: a soma dos
bens do estabelecimento em um grupo considerado em uma unicidade de propsitos
desempenho da atividade empresria representa um valor muito maior do que a mera
soma matemtica do valores de cada bem. O aviamento o valor agregado do
estabelecimento, quando universalmente considerados seus bens como um todo maior. Por
isso, claro que o aviamento no elemento do estabelecimento: uma caracterstica
deste.

1.1. Natureza Jurdica

H diversas teorias acerca da natureza jurdica do estabelecimento. Uma primeira


deveras difcil de se enquadrar na nossa sistemtica: do direito alemo, tem este que o
14
A clientela, enquanto atributo, influencia o valor econmico do estabelecimento, mas no passa a ser parte
deste. Uma sociedade que conta com cem clientes decerto vale bem menos, em eventual trespasse, do que
uma que conta com dez mil clientes mas estes clientes no so parte do estabelecimento que se est
alienando.

Michell Nunes Midlej Maron 68


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estabelecimento uma personalidade jurdica autnoma, ou seja, sua natureza jurdica de


pessoa. Em nosso ordenamento, as pessoas jurdicas esto bem desenhadas na lei, e no se
enquadra, o estabelecimento, sob nenhum aspecto, no conceito de pessoa.
Outra teoria entende que o estabelecimento tem natureza jurdica de patrimnio de
afetao, ou seja, sem que se d personalidade jurdica prpria aos bens dele componentes,
se delimitaria uma afetao especial em relao queles bens destinados atividade de
empresa15. Esta teoria, se adotada, seria bastante benfica categoria de empresrios
individuais, que poderiam constituir assim o estabelecimento, a fim de delimitar a
responsabilidade patrimonial quela parcela afetada empresa. Mesmo no sendo a teoria
adotada, o artigo 978 do CC d ensejo sua suscitao, na medida em que promove uma
separao virtual entre o patrimnio do empresrio e os bens da empresa. Veja:

Art. 978. O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,


qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio
da empresa ou grav-los de nus real.

A terceira teoria entende que o estabelecimento uma universalidade de direito: o


estabelecimento, enquanto um complexo de bens, se caracterizaria como um bem coletivo,
uma universalidade assim designada pela lei, no artigo 1.142 do CC e por isso seria
universalidade de direito.
Entretanto, esta teoria vai perder fora em funo da teoria mais aceita,
majoritariamente adotada, de que o estabelecimento uma universalidade de fato. Veja: a
lei designa o estabelecimento como um complexo de bens, mas no delimita quais so estes
bens, no os agrupa de fato. Quem estipula quais sero os bens componentes do
estabelecimento so os scios, e se a universalidade preenchida pela vontade, e no pela
lei, uma universalidade de fato. Rememorando, vale a pena a transcrio dos conceitos
legais de universalidade de direito e de fato, nos artigos 90 e 91 do CC:

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que,


pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria.
Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de
relaes jurdicas prprias.

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de


uma pessoa, dotadas de valor econmico.

E assim, como uma universalidade de fato, que o estabelecimento pode ser alvo de
alienao de seu todo, sem necessidade sequer de que sejam descritos isoladamente os bens
que o compem, como diz o prprio pargrafo nico do artigo 90 do CC, e o artigo 1.143
do mesmo codex. Esta alienao o que se denomina trespasse.

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios


jurdicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatveis com a sua
natureza.

15
A Lei de Incorporaes Imobilirias traz hiptese em que a incorporadora pode constituir patrimnio de
afetao para um de seus projetos. Contudo, este patrimnio eventualmente afetado ser integrante do
estabelecimento como um todo, sem separao real deste. Esta afetao diz respeito apenas consecuo de
um projeto especfico da incorporadora.

Michell Nunes Midlej Maron 69


EMERJ CP I Direito Empresarial I

1.2. Trespasse

Como dito, o negcio jurdico em que o estabelecimento alienado como um


todo. As principais afeces deste negcio dizem respeito s responsabilidades dos
envolvidos, trespassante e trespassrio.
A venda do estabelecimento uma cesso, e como tal, no pode ser livre de
obrigaes. Se o ativo cedido, automaticamente h tambm a assuno do passivo pelo
trespassrio. O CC no trata da cesso de contrato, situao comum na prtica negocial,
tratando apenas da cesso de crdito e da assuno de dvida. A doutrina, ento, resolve a
situao, entendendo que a cesso de contrato envolve tanto o passivo como o ativo. E este
raciocnio transportado para o trespasse: o trespassrio assume todo o passivo, assim
como adquire o ativo do alienante, trespassante, numa noo clssica de nus e bnus:
quem aufere o bnus, suporta os nus.

1.2.1. Responsabilidade do Trespassante e do Trespassrio

A responsabilidade, ento, ser assumida pelo trespassrio, mas h algumas


peculiaridades. O legislador assim solveu a questo, no artigo 1.146 do CC:

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos


dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados,
continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a
partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do
vencimento.

Assim, o legislador preferiu gerar solidariedade entre trespassante e trespassrio


pelo prazo de um ano desde a realizao do trespasse, para os crditos anteriores ao
trespasse e j vencidos, e desde o vencimento, para os crditos anteriores ao trespasse mas
ainda por vencer.
importante se diferenciar bem a relao de trespasse da relao de cesso de
quotas da sociedade. Em nada se confundem. Veja:

Compra e venda de quotas (artigo 1.003, pargrafo nico, CC)

Scio Scio Scio Scio


A B Cesso das quotas C D

Sociedade X, Sociedade X,
titular do titular do
estabelecimento E estabelecimento E

Na cesso de quotas, a sociedade X ainda continua sendo a titular do


estabelecimento e de tudo que o compe. No h transferncia da propriedade dos bens,
que continuam, inalteradamente, sob domnio da pessoa jurdica; apenas h alterao no
quadro societrio, com modificao dos scios detentores das quotas desta empresa X.

Michell Nunes Midlej Maron 70


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Continuando a desempenhar a atividade, e com o mesmo estabelecimento, a cesso


de quotas impinge aos ex-scios, cedentes, a responsabilidade solidria com os
cessionrios, scios atuais, por dois anos desde a averbao da cesso, como reza o
dispositivo em comento:

Art. 1.003. A cesso total ou parcial de quota, sem a correspondente modificao


do contrato social com o consentimento dos demais scios, no ter eficcia
quanto a estes e sociedade.
Pargrafo nico. At dois anos depois de averbada a modificao do contrato,
responde o cedente solidariamente com o cessionrio, perante a sociedade e
terceiros, pelas obrigaes que tinha como scio.

A averbao necessria para que a publicidade faa o negcio oponvel a terceiros,


pois do contrrio no eficaz no mercado.
J no trespasse, a situao completamente diversa:

Trespasse (artigo 1.146, CC)

Scio Scio Scio Scio


A B Alienao do C D
estabelecimento

Sociedade X, Sociedade Y,
titular do titular do
estabelecimento E estabelecimento E

Veja a diferena: no trespasse, h a substituio do titular do estabelecimento, da


pessoa jurdica detentora do estabelecimento, e no a alterao dos scios detentores das
quotas da sociedade. No trespasse, a sociedade X continua com o mesmo quadro
societrio, apenas tendo sido alienado o estabelecimento a outra sociedade, Y, que tem
seu quadro social prprio.
No trespasse, como se viu, o artigo 1.146 estabelece a solidariedade por apenas um
ano, e com termo a quo especfico. Veja que este termo inicial pode ser tanto da averbao
do trespasse, para aquelas obrigaes existentes sua poca, que j estejam vencidas; ou
ser iniciado desde o respectivo vencimento, para cada obrigao existente poca do
trespasse, mas ainda no vencida no implemento deste. Por bvio, aquele que aliena, o
trespassante, no responsvel pelas obrigaes contradas aps o trespasse: a
solidariedade sempre para a satisfao do passivo contrado quando o estabelecimento era
de sua titularidade.

1.2.2. Trespasse Parcial

Pode a alienao de parte do patrimnio, considerado integrante do estabelecimento


de uma sociedade, ser considerada trespasse? Na Terceira Jornada de Direito Civil, o CJF
editou enunciado bastante elucidativo, entendendo que se o grupo de bens alienados puder
formar uma unidade funcional de produo, capaz de desenvolver, de forma autnoma, a

Michell Nunes Midlej Maron 71


EMERJ CP I Direito Empresarial I

empresa, ser configurado, sim, o trespasse (parcial), e no mera venda de bens do


alienante ao comprador. Veja:

Enunciado 233, CJF - Art. 1.142: A sistemtica do contrato de trespasse delineada


pelo Cdigo Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais,
aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmisso
da funcionalidade do estabelecimento empresarial. (grifo nosso)

Um exemplo: se um curso aliena todas as suas carteiras, a fim de adquirir novas,


esta venda de bens claramente integrantes do estabelecimento ser considerada trespasse?
certo que no: as cadeiras, por si, no habilitam ao comprador desenvolver a atividade de
forma autnoma. Todavia, se este mesmo curso conta com dois andares, por exemplo, e
aliena um dos andares, com todos os bens (carteiras, quadros, mesas, etc), esta venda ser
considerada trespasse, pois aquele andar poder desempenhar a atividade de empresa de
forma autnoma.

1.2.3. Validade e Eficcia do Trespasse

H um limitador no artigo 1.145 do CC: o trespassante dever resguardar


patrimnio suficiente para arcar com o passivo da sociedade alienante, sob pena de
configurar ato fraudatrio, prtica de ato de falncia. Veja:

Art. 1.145. Se ao alienante no restarem bens suficientes para solver o seu


passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento depende do pagamento de
todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em
trinta dias a partir de sua notificao.

O dispositivo claro: se o trespasse for representar insolvncia do alienante, os seus


credores devero anuir na sua realizao (pois seu crdito ser passado ao trespassrio). Se
ainda houver patrimnio com o trespassante suficiente a sanar o passivo que assumido
pelo trespassrio, diga-se , a anuncia dos credores dispensada.
Ainda sobre esta questo, a nova Lei de Falncias e Recuperaes, no artigo 141, II,
estabelece que se h trespasse do estabelecimento de sociedade em falncia, o passivo no
assumido pelo trespassrio (como forma de fomentar este trespasse, que doutrarte seria
impossvel):

Art. 141. Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de


suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
(...)
II o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do
arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as
derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
(...)

Sobre a validade do contrato de trespasse (no a eficcia), o enunciado 393 do CJF


ainda esclarece que a forma -lhe irrelevante, em si, apenas sendo imposta formalidade
quando os bens alienados, componentes do estabelecimento, o imponham (como os
imveis, por exemplo). Veja:

Michell Nunes Midlej Maron 72


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Enunciado 393, CJF - A validade da alienao do estabelecimento empresarial


no depende de forma especfica, observado o regime jurdico dos bens que a
exijam.

Outra questo que demanda abordagem a situao dos contratos havidos pelo
trespassante com seus clientes e fornecedores: como ficam estes contratos em relao ao
trespassrio? O artigo 1.148 do CC estabelece que:

Art. 1.148. Salvo disposio em contrrio, a transferncia importa a sub-rogao


do adquirente nos contratos estipulados para explorao do estabelecimento, se no
tiverem carter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias
a contar da publicao da transferncia, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste
caso, a responsabilidade do alienante.

Assim, os contratos so mantidos, em regra, salvo duas hipteses: se o prprio


contrato de trespasse previr de forma diversa, ou se o contrato for intuitu personae. A
resciso, quando o contrato for inicialmente mantido, ser possvel se, em at noventa dias,
sobrevier justa causa para tanto.
O CJF, na sua Primeira Jornada de Direito Civil, entendia que o contrato de locao
do imvel em que se instala o estabelecimento, ou seja, aquele ponto firmado pelo
trespassante, era mantido aps o trespasse, para o trespassrio, que passa a ssumir a posio
de locatrio. Veja:

Enunciado 64, CJF - Art. 1.148: a alienao do estabelecimento empresarial


importa, como regra, na manuteno do contrato de locao em que o alienante
figura como locatrio.

Ocorre que, na Terceira Jornada, o CJF emitiu novo enunciado, cancelando esta
posio, dispondo exatamente o inverso:
Enunciado 234, CJF - Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento
empresarial, o contrato de locao do respectivo ponto no se transmite
automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64.

que o contrato de locao, como cedio, um contrato personalssimo, que


envolve grande soma de particularidades na escolha do locatrio pelo locador. Por isso, a
manuteno do negcio em nome de outra pessoa, que no a pactuante originalmente,
violao direta e imotivada relatividade contratual, pois algum que no pactuou o
negcio est sendo imposto ao outro contratante, sem que este possa se opor. Da a
mudana, muito correta, no entendimento do CJF.
claro que na cesso de quotas a situao outra: nesta, o locatrio, a pessoa
jurdica, continua a mesma, mantendo-se inalterados os plos originais do contrato de
locao. Por isso, o contrato mantido, sem qualquer avilte relatividade contratual.
Um ltimo tema a ser tratado a dissoluo parcial da sociedade. So hipteses de
dissoluo parcial a excluso do scio remisso, do scio faltoso, daquele que se torna
supervenientemente incapaz, daquele que se retira, na morte de um scio, etc. A lei, quando
trata da dissoluo parcial, estabelece a liquidao, a apurao dos haveres, com clculo
patrimonial meramente matemtico: apura-se o ativo, apura-se o passivo, e do valor
encontrado entrega-se a proporo da quota do scio em questo. Todavia, esta conta no

Michell Nunes Midlej Maron 73


EMERJ CP I Direito Empresarial I

corresponde realidade do valor da sociedade, porque no leva em considerao um


elemento importantssimo: o estabelecimento, ou melhor, o aviamento do estabelecimento.
Veja: a composio dos bens, como se viu, difere da sua concepo unificada, como
um todo dedicado empresa. A reunio dos bens em aviamento muito mais valorizada do
que a mera soma de ativos. Por isso, a conta matemtica no faz jus realidade.
Destarte, a jurisprudncia majoritria no sentido de entender que a apurao de
haveres deve considerar como ativo a potencialidade econmica do estabelecimento, a fim
de que no haja locupletamento sem causa dos demais scios. A avaliao do
estabelecimento, para tanto, responde a criteriosa percia contbil, no jurdica.

1.2.4. Quarentena

O artigo 1.147 do CC estabelece que, havido o trespasse, o trespassante no poder


abrir concorrncia ao trespassrio por um perodo de cinco anos:

Art. 1.147. No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no


pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subseqentes
transferncia.
Pargrafo nico. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a
proibio prevista neste artigo persistir durante o prazo do contrato.

Aqui cabe uma meno importante: a territorialidade da concorrncia ser


casustica, a depender da natureza do negcio. Se for um pequeno negcio, com clientela
bairrista, os limites territoriais da concorrncia so curtos. Se for uma indstria de grande
porte, a quarentena se impe at mesmo em nvel nacional.

1.3. Proteo ao Ponto

Como visto, o ponto um elemento imaterial do estabelecimento, no sendo o


imvel, mas sim as caractersticas da localidade em que se desenvolve a empresa.
Ocorre que, mesmo o imvel no sendo o ponto, este tem clara relao com aquele,
na medida em que na sede do imvel que grande parte das atividades de empresa se
desenvolvem. E como, na maioria das vezes, o imvel em que a sociedade se instala
locado de outrem, o legislador dedicou proteo especial ao ponto, na lei de locaes, Lei
8.245/91: o artigo 51 deste diploma estabelece a renovao obrigatria do contrato de
locao no-residencial. Veja:

Art. 51. Nas locaes de imveis destinados ao comrcio, o locatrio ter direito a
renovao do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos
contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatrio esteja explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo
mnimo e ininterrupto de trs anos.

Michell Nunes Midlej Maron 74


EMERJ CP I Direito Empresarial I

1 O direito assegurado neste artigo poder ser exercido pelos cessionrios ou


sucessores da locao; no caso de sublocao total do imvel, o direito a renovao
somente poder ser exercido pelo sublocatrio.
2 Quando o contrato autorizar que o locatrio utilize o imvel para as atividades
de sociedade de que faa parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comrcio,
o direito a renovao poder ser exercido pelo locatrio ou pela sociedade.
3 Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos scios, o scio
sobrevivente fica sub - rogado no direito a renovao, desde que continue no
mesmo ramo.
4 O direito a renovao do contrato estende - se s locaes celebradas por
indstrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constitudas, desde
que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo.
5 Do direito a renovao decai aquele que no propuser a ao no interregno de
um ano, no mximo, at seis meses, no mnimo, anteriores data da finalizao do
prazo do contrato em vigor.

Presentes os requisitos deste artigo, surge o direito potestativo renovao do


contrato.
A discusso que se verifica, neste assunto, se a alienao, ou a perda do imvel
por algum motivo (como a desapropriao), de forma a descontinuar o contrato acabando
com o ponto gera algum tipo de indenizao para o locatrio. H duas situaes: quando
h alienao do imvel, prejudicando o ponto, o STJ entende que no h direito
indenizao se o locatrio no detinha, poca, o direito renovatria plenamente
constitudo. Assim, se o ponto j alcanara a proteo da renovatria, o prejuzo deste ponto
merece indenizao.
Outra situao a desapropriao indireta do imvel (desapropriao que direta
para o proprietrio, e indireta para o locatrio): se o Estado desapropria o bem,
prejudicando o locatrio, fulminando seu ponto, o STJ entende que h que se indenizar a
perda do ponto, inclusive se o ponto no estava sob a proteo da renovatria obrigatria
(se o contrato estava sob prazo indeterminado, por exemplo, ou se ainda no preenchidos os
requisitos do artigo 51 da Lei 8.245/91).
Assim se depreende do REsp 282.473/BA, tratando de contrato por prazo
indeterminado (e portanto sem proteo ao ponto):

Civil. Locao no residencial. Contrato por prazo indeterminado. Fundo de


comrcio. Pretenso de indenizao. Improcedncia. Lei 8.245/91. Art. 52, 3.
- Pela compreenso sistemtica dos arts. 51 e 52, 3, da Lei do Inquilinato - Lei
n 8.245/91 -, no devida a indenizao a ttulo de perda do fundo de comrcio na
hiptese de resciso unilateral de contrato de locao no residencial por prazo
indeterminado, sem pleito de renovao.
- Recurso especial conhecido e provido.

Michell Nunes Midlej Maron 75


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Casos Concretos

Questo 1

Discordando de deliberao de sociedade limitada, tirada em assemblia, para a


alterao do respectivo objeto social, scio minoritrio exerce o direito de retirada com
base no art. 1.077 do Cdigo Civil. O contrato social era omisso quanto ao critrio de
liquidao das quotas, e a apurao se fez com base na situao patrimonial da sociedade,
em balano especialmente levantado poca da sada do scio. O scio dissidente pediu,
judicialmente, a reviso do clculo do valor pago, para a incluso do fundo de reserva,
institudo pela vontade dos scios. Julgado procedente o pedido, a sentena determinou a
incluso dos elementos do estabelecimento, por integrarem o patrimnio da sociedade, e
eventuais dividendos do retirante, no pagos, por se tratar de direito essencial, tudo sob
pena de enriquecimento sem causa da r.
Analise a questo todos os aspectos, inclusive quanto caracterizao de
julgamento extra petita.

Michell Nunes Midlej Maron 76


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Resposta Questo 1

As providncias do juzo so, em essncia, corretas, uma vez que aqueles ativos ali
includos so, de fato, direitos do dissidente: no se impe apenas o clculo matemtico do
ativo subtrado do passivo, mas tambm deve ser considerado o potencial econmico do
estabelecimento. Agiu bem o juzo.
Mas a questo a ser analisada assenta exatamente na configurao de incongruncia
entre o pedido e a providncia. Ao contrrio do que cita o enunciado, o julgamento no
pode ser tido por extra petita. No h qualquer desconexo entre o pedido e a providncia,
em essncia, mas sim, talvez, em quantidade, o que poderia ser considerado julgamento
ultra petita. de se considerar, porm, que no pedido foi consignada a reviso do clculo,
generalizando um pouco a providncia final, sem que a especificao do fundo de reserva
possa ser configurada como adstringente da reviso. Destarte, no meu entender, no h
julgamento incongruente na incluso de valores outros, pois que oriundos da reviso,
principal pedido.
O STJ enfrentou assim a questo no REsp 271.930/SP, e no REsp 52.094/SP.

Questo 2

Quais as conseqncias do contrato de trespasse em relao ao passivo do


trespassante?

Resposta Questo 2

A critrio dos relacionandos, comprador e vendedor no trespasse, o contrato de


compra e venda pode conter clusula que estabelea a incluso das dvidas da empresa na
negociao. Nada impede que o negcio seja pactuado contendo as dvidas, se de interesse
do comprador, uma vez que pode indicar menor preo pelo estabelecimento; doravante,
para este repasse de dvidas ser vlido, imperativo que todo o passivo que est sendo
repassado esteja plenamente contabilizado no contrato de trespasse.
Pactuado o trespasse contendo as dvidas, o passivo, a responsabilidade por este
solidria, entre comprador e vendedor, pelo perodo de um ano desde a concluso do
contrato; aps este termo, a responsabilidade se concentra no comprador. O termo a quo do
prazo de um ano desde a averbao do trespasse, para as dvidas vencidas, e desde o
vencimento, para as vincendas.
Vale dizer que so requisitos fundamentais para a eficcia do trespasse, e para o
incio da contagem deste prazo, a averbao do trespasse e a manuteno de bens
suficientes ao passivo do trespassante em seu domnio (ou, substitutivo a este ltimo, a
expressa anuncia dos credores).

Questo 3

Mauro Garcia, na condio de microempresrio individual dedicado ao ramo de


acessrios para veculos, intentou ao de indenizao (desapropriao indireta) em face
da municipalidade de Maca, pleiteando o ressarcimento pela perda do estabelecimento,
em conseqncia da desapropriao do imvel em que estava estabelecido como locatrio.

Michell Nunes Midlej Maron 77


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Em contestao, o municpio alega que inexiste contrato de locao renovvel, o que torna
inexigvel qualquer proteo ao estabelecimento, pois inexiste qualquer direito subjetivo
do locatrio permanncia no imvel.
Decida a questo com os fundamentos legais.

Resposta Questo 3

Tomando-se por verdadeira a alegao de que o contrato no renovvel ex lege,


pela circunstncia em que se encontra (ou pelo prazo ser inferior a cinco anos, ou por ser o
negcio explorado h menos de trs, etc requisitos da prorrogao ex lege da Lei
8.245/91), mesmo assim no assiste razo municipalidade. Isto porque o ponto, um dos
elementos do estabelecimento (veja que nem mesmo se perdeu todo o estabelecimento, mas
apenas um de seus elementos), resta protegido contra atos de expropriao administrativa,
mesmo se a plena situao que garante o direito potestativo renovatria automtica no
estiver configurada. Assim se manifestou o STJ no REsp 406.502/SP.

Tema X

Nome empresarial. Conceito. Natureza jurdica. Espcies: firma individual, razo social e denominao.
Formao. mbito de proteo legal. Ttulo de estabelecimento, insgnia e sinais de propaganda. Proteo
legal. Alienao do nome empresarial e ttulo de estabelecimento.

Notas de Aula

1. Nome Empresarial

O nome empresarial tem natureza de bem incorpreo, integrante do


estabelecimento, e que permite ao empresrio ser sujeito de direitos e obrigaes. gnero,
que se subdivide em duas espcies: firma e denominao.
A firma tem por base o nome civil. O empresrio individual s pode usar esta
espcie de nome empresarial: sua firma ser sempre seu nome civil, por extenso ou com
abreviaes parciais, acompanhado da atividade que desempenha.
Aqui cabe considerao sobre a razo social: esta, na verdade, no uma espcie
autnoma de nome empresarial, muito menos sinnimo do gnero nome empresarial. Nada
mais , razo social, do que a espcie firma, usada pela sociedade, quando admissvel: a

Michell Nunes Midlej Maron 78


EMERJ CP I Direito Empresarial I

firma coletiva. Destarte, quando a sociedade puder adotar firma, esta firma ser coletiva, e
sinnimo de firma coletiva razo social.
Quando a sociedade adotar a firma coletiva, a razo social, significa que desta
constar o nome de algum scio, mais de um, ou mesmo todos os scios. Sendo sociedade
regida pelo CC, ser exigida, tambm, a presena, no nome, da atividade desempenhada.
Na S/A, porm, no se exige a constncia da atividade, aplicando-se a Lei 6.404/76 em
detrimento do CC.
A denominao, por sua vez, tem seu conceito por excluso: se no h utilizao do
nome civil na composio do nome empresarial, denominao.
A sociedade registra, em seus atos constitutivos, o nome empresarial: este ser
necessariamente expresso no ato constitutivo. Levado ao registro, ganha a proteo contra
sua utilizao por terceiros no autorizados.
O registro garante a proteo em mbito estadual, em regra, pois a Junta Comercial
tem esta abrangncia. Esta a previso do artigo 1.166 do CC:
Art. 1.166. A inscrio do empresrio, ou dos atos constitutivos das pessoas
jurdicas, ou as respectivas averbaes, no registro prprio, asseguram o uso
exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.
Pargrafo nico. O uso previsto neste artigo estender-se- a todo o territrio
nacional, se registrado na forma da lei especial.

Caso o empresrio queira proteger nacionalmente seu nome, basta que requeira a
extenso desta propriedade, como diz o pargrafo nico do artigo acima. Garantindo esta
regra, o artigo 5, XXIX da CRFB assim dispe:

(...)
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio
para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
(...)

A Lei 9.279/96, no artigo 124, adiante transcrito, estabelece previso relevante


sobre este tema; o artigo 36 da Lei 8.934/94, dispe que:

Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 devero ser apresentados


a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a
cuja data retroagiro os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento
s ter eficcia a partir do despacho que o conceder.

E, por fim, os artigos 61 e 62 do Decreto 1.800/96 assim mencionam:

Art. 61. A proteo ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre,
automaticamente, do arquivamento da declarao de firma mercantil individual, do
ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alteraes desses atos que impliquem
mudana de nome.
1 A proteo ao nome empresarial circunscreve-se unidade federativa de
jurisdio da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o caput
deste artigo.

Michell Nunes Midlej Maron 79


EMERJ CP I Direito Empresarial I

2 A proteo ao nome empresarial poder ser estendida a outras unidades da


federao, a requerimento da empresa interessada, observada instruo normativa
do Departamento Nacional de Registro do Comrcio - DNRC.
3 Expirado o prazo da sociedade celebrada por tempo determinado, esta perder
a proteo do seu nome empresarial.

Art. 62. O nome empresarial atender aos princpios da veracidade e da novidade


e identificar, quando assim o exigir a lei, o tipo jurdico da sociedade.
1 Havendo indicao de atividades econmicas no nome empresarial, essas
devero estar contidas no objeto da firma mercantil individual ou sociedade
mercantil.
2 No poder haver colidncia por identidade ou semelhana do nome
empresarial com outro j protegido.
3 O Departamento Nacional de Registro do Comrcio - DNRC, atravs de
instrues normativas, disciplinar a composio do nome empresarial e
estabelecera critrios para verificao da existncia de identidade ou semelhana
entre nomes empresariais.

Tavares Borba, minoritariamente, defende que o registro na Junta Comercial j se d


em mbito nacional, por fora do artigo 8 da CUP. Veja que tem seu fundamento, mas
tese bastante minoritria:

Art. 8: O nome comercial ser protegido em todos os pases da unio, sem


obrigao de depsito ou de registro, quer faa ou no parte de uma massa de
fbrica ou de comrcio.

O artigo 1.163 do CC traz ainda outra previso relevante:

Art. 1.163. O nome de empresrio deve distinguir-se de qualquer outro j inscrito


no mesmo registro.
Pargrafo nico. Se o empresrio tiver nome idntico ao de outros j inscritos,
dever acrescentar designao que o distinga.

Assim, a proteo se atm aos limites do registro, da mesma classe, pois do


contrrio no h, em regra, potencial de confuso no mercado, muito menos para a
clientela, que mal tem acesso ao nome empresarial. Por isso, se for caso de proteo,
prevalecer aquele que foi registrado antes, pelo princpio da anterioridade, que aqui tem
vigncia.
Veja, ento, que a semelhana, homgrafa ou homfona, pode ser admitida, e
quando for, coexistiro os nomes semelhantes ou iguais; mas esta coexistncia s
admitida quando a atividade for diversa, e se for acrescentada alguma caracterstica
distintiva ao nome (de preferncia, aludindo atividade diversa) do que veio ao registro por
ltimo. Esta a aplicao do princpio da especialidade.
A ao cabvel contra aquele que usa o nome empresarial de absteno de uso,
ordinria de no fazer, cumulada com pedido de indenizao.
O enunciado 213 do CJF garante sociedade simples a utilizao de razo social,
firma coletiva:

Enunciado 213 do CJF - Art. 997: O art. 997, inc. II, no exclui a possibilidade de
sociedade simples utilizar firma ou razo social.

Michell Nunes Midlej Maron 80


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Vale aqui trazer um quadro comparativo dos tipos societrios (e empresrio


individual) e dos nomes empresariais que podem adotar:

Tipo societrio (ou empresrio individual) Firma Denominao

Empresrio individual Sim No


Sociedades regidas pelo CC, menos a
Sim No
sociedade simples pura
Sociedade simples pura Sim Sim

Sociedade LTDA (artigo 1.158, CC) Sim Sim

Cooperativa No Sim

Sociedade annima No Sim

Sociedade em conta de participao No tem nome

Sociedade em comandita por aes Sim Sim

1.1. Ttulo do Estabelecimento

No se pode confundir o nome empresarial com o ttulo do estabelecimento, que o


que se chama, comumente, de nome fantasia. Este o nome dado ao negcio,
sociedade, apenas para o relacionamento desta com a clientela. um acessrio do nome.
Veja que o ttulo do estabelecimento mais conhecido do que o nome. Muitas
vezes, se no na maior parte delas, o nome fantasia tem muito mais valor para a sociedade
do que o nome empresarial.
Para efeitos prticos, o nome empresarial vem sempre acompanhado da sigla que
identifica o tipo societrio. O nome fantasia, de seu lado, o que melhor se relaciona com a
clientela, no tendo meno formal alguma, em regra, estrutura da sociedade.

Michell Nunes Midlej Maron 81


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Casos Concretos

Questo 1

Os amigos Jos Alves, Joo Ansio e Pedro Pontes decidiram constituir uma
sociedade. No contrato social ficou assentado que o nome empresarial adotaria a
composio "Jos Alves, Joo Ansio & Cia", cabvel ao tipo societrio adotado.
Considerando a situao hipottica apresentada, analise as seguintes questes:
a) princpios que devem ser observados na constituio do nome empresarial;
b) proteo ao nome empresarial;
c) possibilidade de alienao do nome empresarial.

Resposta Questo 1

a) O principal princpio o da veracidade, ou realidade, em que deve


compatibilizar-se o nome com a atividade e/ou com os scios, e da novidade,
como na sociedade em questo, de responsabilidade ilimitada, em que se adotou
razo social (artigo 34, Lei 8.934/94).

Michell Nunes Midlej Maron 82


EMERJ CP I Direito Empresarial I

b) O nome parte da personalidade jurdica da sociedade. Como parte da


personalidade jurdica, merece a mesma ateno que o nome civil de uma
pessoa natural. A proteo ocorre em mbito estadual, pois este o alcance da
Junta Comercial (artigo 1.166, CC).

c) O nome inalienvel. Todavia, no se confunde com a marca. O nome


empresarial, constituinte da personalidade jurdica, tambm no
necessariamente corresponde ao ttulo de estabelecimento (o vulgarmente
chamado nome de fantasia). Marca e nome de fantasia so alienveis; nome
empresarial, no.

Questo 2

A sorveteria "Glac Glace" funciona na Rua Asclepdes, bairro da Prspera, em


Meleiro, desde 1997. Seus proprietrios nunca cuidaram de registrar o ttulo de
estabelecimento o marca "Glac Glace", contentando-se com o registro da sociedade
Irmos Fratelli Ltda., efetuado na Junta Comercial poca da constituio da sociedade e
montagem da sorveteria. Agora, descobriram os irmos Fratelli que algum abriu uma
sorveteria tambm denominada "Glac Glace", na Rua Estevo Pinto, no mesmo bairro, a
apenas 03 (trs) quarteires do estabelecimento dos irmos Fratelli. No existe registro da
marca "Glac Glace" no INPI. Os irmos Fratelli desejam impedir o uso do ttulo "Glac
Glace" pela sorveteria concorrente, recentemente aberta. Emita sua opinio sobre o caso,
justificando sua resposta.
Resposta Questo 2

A primeira providncia promover os registros necessrios, na Junta Comercial e


no INPI. O ttulo de estabelecimento deve constar dos atos constitutivos, inscritos nas
Juntas Comerciais, merecendo ento a proteo estadual (artigo 1166, CC). No se
confunde jamais com a marca: esta serve para identificar produto ou servio, e registrada
no INPI, rgo federal.
In casu, h a concorrncia desleal, que pode ser obstada pela ao de absteno de
uso do ttulo empresarial, cumulada com a indenizatria. Qui, cabe queixa-crime, com
fulcro no artigo 195, V, da Lei 9.279/96.

Questo 3

Trs pessoas jurdicas e duas pessoas fsicas pactuaram a constituio de uma


sociedade limitada, tendo sido contratualmente atribuda a administrao a um dos scios
pessoa jurdica, indicado Maria Dutra para atuar em nome da pessoa jurdica
administradora. O nome empresarial escolhido para a sociedade foi Valmec, Mello & Cia
Ltda. Nenhum dos scios tem o patronmico Valmec ou Mello. Os scios esclarecem no
contrato tratar-se de denominao.
Requerido o arquivamento do ato constitutivo, o rgo do Registro de Empresas
Mercantis indeferiu o pedido sob os seguintes fundamentos:
a) tratando-se de uma sociedade limitada, no poderiam os scios escolher uma
denominao como nome empresarial;

Michell Nunes Midlej Maron 83


EMERJ CP I Direito Empresarial I

b) o patronmico do scio administrador deve obrigatoriamente figurar no nome


empresarial.
Pergunta-se: So procedentes e pertinentes as alegaes do rgo do R.E.M. para
indeferir o pedido?
Respostas fundamentadas

Resposta Questo 3

No. A denominao o nome empresarial fruto da inventividade dos scios. No


vinculada veracidade sob qualquer aspecto, sendo diferente da firma e podendo ser
diferente do ttulo de estabelecimento. Entretanto, o nome no ode ser aceito por no
indicar o objeto social, qua aqui necessrio, e porque & Cia no se presta a
complementar a denominao.
Como denominao, no se exige de forma alguma a presena do patronmico.
Como dito, no h qualquer vinculao sobre esta espcie de nome empresarial. A lei impe
o patronmico na razo social, mas o faculta na denominao, e, no caso, simplesmente no
h patronmico.

Tema XI

Propriedade industrial. Legislao. Marcas. Espcies. Classificao. mbito da proteo. Marca notria e
de alto renome. Registro. Cesso de direitos. Extino. Desenho industrial.

Notas de Aula

1. Marcas

Por conceito, marca o sinal que permite distinguir produtos industriais, artigos
comerciais e servios profissionais de outros do mesmo gnero, de mesma atividade,
semelhantes ou afins, de origem diversa. , para o seu titular, o meio eficaz para a
construo da clientela.
Assim, o que se busca com a marca diferenciar, para os consumidores, um produto
ou servio de outros do mercado, semelhantes ou afins, de modo que o consumidor possa
escolher a marca que melhor lhe aprouver.
Para Fran Martins, chamam-se marcas de indstria, de comrcio ou de servio, os
nomes, palavras, denominaes, monogramas, emblemas, smbolos, figuras e quaisquer
outros sinais usados com o fim de distinguir mercadorias, produtos industriais ou servios,
de outros semelhantes.

Michell Nunes Midlej Maron 84


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Destarte, de forma sinttica, a marca um sinal distintivo de produtos ou servios.


A Lei 9.279/96 assim menciona:

Art. 122. So suscetveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente


perceptveis, no compreendidos nas proibies legais.

Ali se verifica que h, assim como nas patentes de inventos e modelos de utilidades,
a presena de impedimentos legais ao conceito de marca.
Este artigo encerra uma discusso h muito travada: as marcas so sinais
visualmente perceptveis. Por isso, sinais sonoros ou olfativos no podero ser marcas.
Elementos tridimensionais, por sua vez, so possveis marcas, uma vez que so visualmente
perceptveis. de se mencionar que em ordenamentos aliengenas se admitem efeitos
sonoros ou olfativos como marcas (como o som do motor Harley-Davidson, que
patenteado nos EUA).
H que se atentar ao princpio da especificidade das marcas: quando se obtm o
registro da marca, esta fica protegida, em regra, somente naquela classe em que tal produto
ou servio se enquadre. Assim o porque se as classes so diversas, os ramos so distintos,
e no h risco de que o consumidor seja prejudicado por eventual confuso entre produtos
ou servios. Esta regra tem uma exceo, que ser adiante vista: as marcas de alto renome.

1.1. Espcies de Marcas

O artigo 123 da Lei 9.279/96 introduz trs espcies de marcas, a saber:

Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:


I - marca de produto ou servio: aquela usada para distinguir produto ou servio de
outro idntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
II - marca de certificao: aquela usada para atestar a conformidade de um produto
ou servio com determinadas normas ou especificaes tcnicas, notadamente
quanto qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e
III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou servios provindos
de membros de uma determinada entidade.

O inciso I trata da marca propriamente dita, aquela que identifica distintivamente


um produto ou servio de outros idnticos. Assim, a lei trata esta espcie como marca de
produto ou servio.
O inciso II apresenta a marca de certificao, que utilizada para atestar qualidades
ou adequao do produto a certas normas. Esta marca no distingue o produto ou servio
individualmente, como a marca propriamente dita, do inciso I. Ela se presta a atribuir a
qualquer um que se enquadre sob sua certificao o atestado daquela qualidade ou
especificidade. Assim, um grupo de produtos ou servios de diversas outras marcas
propriamente ditas podem receber a mesma marca de certificao. Como exemplo, o selo
de qualidade da Abic, para cafs, ou o selo de qualidade ou adequao tcnica do Inmetro.
As marcas coletivas, do inciso III do artigo em comento, se prestam a identificar
uma origem, e tambm podem cumular-se com a marca propriamente dita, na medida que
sua identificao apenas quanto a uma origem comum. Como exemplo, o champagne, que
marca coletiva que identifica todos os vinhos espumantes oriundos da mesma regio
francesa.

Michell Nunes Midlej Maron 85


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Destarte, percebe-se que as marcas de certificao e coletivas tm por funo a


informao do consumidor, e no a identificao distintiva de um s produto ou servio.

1.2. Marcas de Alto Renome e Marcas Notrias

A CUP estabelece, no seu artigo 6, a proteo s marcas notrias, que se destina a


resguardar os direitos de detentores de marcas registradas em um pas, mas ainda no
registradas em outro. O termo marca notoriamente conhecida, previsto neste artigo da
CUP, foi ratificado pela Lei 9.279/96, no artigo 126, em que prev proteo especial s
marcas assim consideradas, independentes de prvio depsito ou registro no Brasil:

Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos
do art. 6 bis (I), da Conveno da Unio de Paris para Proteo da Propriedade
Industrial, goza de proteo especial, independentemente de estar previamente
depositada ou registrada no Brasil.
1 A proteo de que trata este artigo aplica-se tambm s marcas de servio.
2 O INPI poder indeferir de ofcio pedido de registro de marca que reproduza
ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.

Assim, a marca notoriamente conhecida, mesmo sem depsito no Brasil, ser


protegida na classe de produto ou servio em que notria. Na marca notria a proteo
no absoluta, mas apenas na classe de servio ou produto que obtm notoriedade; mas se
tratar-se de uma marca no registrada no Brasil, com notoriedade no s no seu ramo de
atividade, mas em todos os ramos, ser aplicado o disposto no artigo 125 da Lei de
Propriedade Industrial, referente as marcas de alto renome, conceito explorado a seguir.
A Lei 9.279/96 criou um conceito diverso das marcas notrias, o conceito de marcas
de alto renome, trazido no seu artigo 125:
Art. 125. marca registrada no Brasil considerada de alto renome ser
assegurada proteo especial, em todos os ramos de atividade.

A marca considerada de alto renome no Brasil ter proteo especial assegurada em


todas as classes, mantendo registro prprio para impedir o de outra que a reproduza ou
imite, no todo ou em parte, desde que haja possibilidade de confuso, pelo consumidor,
quanto origem dos produtos, mercadorias ou servios, ou, ainda, prejuzo para a reputao
da marca.
A diferena entre marcas de alto renome e marcas notrias fundamental. Na marca
notria, a proteo destinada a marcas que no contam com registro no Brasil, mas so
registradas e evidentes ao pblico de outros pases (sendo, por vezes, notria tambm aqui,
por j ser o produto importado). O INPI, ao ser instado para registrar a marca, verificar
que esta j detida por outro titular, em outro pas, e notria rechaando o pedido de
registro, ento. Esta a proteo marca notoriamente conhecida16.
A marca de alto renome, por sua vez, tem registro no Brasil, em sua determinada
classe, j contando com a proteo formal nesta respectiva classe. Todavia, esta marca to
forte, to arraigada no mercado de consumo, que pode causar confuso em qualquer classe

16
Veja que no existe reconhecimento de notoriedade como requerimento principal. Ningum requer ao INPI
que reconhea a notoriedade de sua marca. Esta qualidade ser um fundamento para a negativa de um
registro, ou seja, ser reconhecida a notoriedade da marca quando, ao requerer sua inscrio, esta for negada
em razo da notoriedade. Assim tambm ocorre com a marca de alto renome.

Michell Nunes Midlej Maron 86


EMERJ CP I Direito Empresarial I

que seja utilizada. Esta potncia da marca aferida segundo critrios contidos em uma
resoluo do INPI, que entende que ser de alto renome a marca em razo da fora da sua
propaganda; do mercado de consumo que ela alcana (nacional); do valor bruto que
movimenta; da circulao que tem no mercado, etc.
Uma vez configurada como marca de alto renome, a sua proteo um fenmeno
peculiar: como esta marca transcende a sua classe, ou melhor dizendo, como a confuso do
uso desta marca em outras classes, por outros titulares, pode ser enorme, a sua proteo vai
alm da sua prpria classe. Assim, qualquer registro desta marca de alto renome, em
qualquer outra classe, ser indeferido, dada a alta capacidade de gerar confuso indevida ao
consumidor. So exemplos de marcas que alcanaram este patamar a Coca-Cola, a
Brastemp, etc.

1.3. Requisitos

A marca deve ser uma novidade relativa, significando que no precisa ser um item
indito, mas sim original, como o registro de um tringulo como marca, por exemplo,
perfeitamente possvel desde que seja original. O sinal precisa ser novo, indito, apenas na
utilizao da expresso lingstica ou smbolo adotado.
Outro requisito negativo: a marca no pode colidir com marcas notrias ou de alto
renome j registradas. E h ainda mais um requisito negativo, o desimpedimento, sendo que
os impedimentos esto no artigo 124 da Lei 9.279/96:

Art. 124. No so registrveis como marca:


I - braso, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais,
pblicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva
designao, figura ou imitao;
II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente
forma distintiva;
III - expresso, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrrio moral e aos
bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra
liberdade de conscincia, crena, culto religioso ou idia e sentimento dignos de
respeito e venerao;
IV - designao ou sigla de entidade ou rgo pblico, quando no requerido o
registro pela prpria entidade ou rgo pblico;
V - reproduo ou imitao de elemento caracterstico ou diferenciador de ttulo de
estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetvel de causar confuso ou
associao com estes sinais distintivos;
VI - sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente
descritivo, quando tiver relao com o produto ou servio a distinguir, ou aquele
empregado comumente para designar uma caracterstica do produto ou servio,
quanto natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca de produo ou de
prestao do servio, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;
VII - sinal ou expresso empregada apenas como meio de propaganda;
VIII - cores e suas denominaes, salvo se dispostas ou combinadas de modo
peculiar e distintivo;
IX - indicao geogrfica, sua imitao suscetvel de causar confuso ou sinal que
possa falsamente induzir indicao geogrfica;
X - sinal que induza a falsa indicao quanto origem, procedncia, natureza,
qualidade ou utilidade do produto ou servio a que a marca se destina;
XI - reproduo ou imitao de cunho oficial, regularmente adotada para garantia
de padro de qualquer gnero ou natureza;

Michell Nunes Midlej Maron 87


EMERJ CP I Direito Empresarial I

XII - reproduo ou imitao de sinal que tenha sido registrado como marca
coletiva ou de certificao por terceiro, observado o disposto no art. 154;
XIII - nome, prmio ou smbolo de evento esportivo, artstico, cultural, social,
poltico, econmico ou tcnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a
imitao suscetvel de criar confuso, salvo quando autorizados pela autoridade
competente ou entidade promotora do evento;
XIV - reproduo ou imitao de ttulo, aplice, moeda e cdula da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territrios, dos Municpios, ou de pas;
XV - nome civil ou sua assinatura, nome de famlia ou patronmico e imagem de
terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVI - pseudnimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artstico singular ou
coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVII - obra literria, artstica ou cientfica, assim como os ttulos que estejam
protegidos pelo direito autoral e sejam suscetveis de causar confuso ou
associao, salvo com consentimento do autor ou titular;
XVIII - termo tcnico usado na indstria, na cincia e na arte, que tenha relao
com o produto ou servio a distinguir;
XIX - reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de
marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico,
semelhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou associao com marca
alheia;
XX - dualidade de marcas de um s titular para o mesmo produto ou servio, salvo
quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma
distintiva;
XXI - a forma necessria, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento,
ou, ainda, aquela que no possa ser dissociada de efeito tcnico;
XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e
XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente
evidentemente no poderia desconhecer em razo de sua atividade, cujo titular seja
sediado ou domiciliado em territrio nacional ou em pas com o qual o Brasil
mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se
destinar a distinguir produto ou servio idntico, semelhante ou afim, suscetvel de
causar confuso ou associao com aquela marca alheia.

Assim, em sntese, as marcas sero registrveis quando forem originais (relativa


novidade), no colidentes com marcas notrias ou de alto renome, e desimpedidas.
Vale ressaltar que a proteo da marca registrada restrita classe dos produtos ou
servios a que pertence o objeto, ou seja, tambm se aplica o princpio da especialidade,
especificidade, assim como s invenes e modelos de utilidade.

1.4. Marcas x Nomes Empresariais

Uma sociedade empresria tem seu nome empresarial, seu identificador formal.
Pode ter tambm o nome do seu ambiente fsico nome fantasia , o que se chama de
ttulo do estabelecimento. E pode ter ali produtos que comercialize, ou servios que preste,
os quais, se receberem uma identificao distintiva, esta identificao ser, por bvio, uma
marca.
Veja que estes conceitos no se confundem. Por vezes, podem ser todos eles
presentes, e totalmente distintos um do outro: a mesma sociedade pode deter um nome
empresarial diferente do ttulo do estabelecimento, e diferente da marca de seus produtos.
Vejamos um exemplo: o Ponto Frio tem este ttulo como ttulo do estabelecimento, e seu

Michell Nunes Midlej Maron 88


EMERJ CP I Direito Empresarial I

nome empresarial Globex Utilidades LTDA. Dentro do estabelecimento, h diversos


produtos, cada um com sua marca.
Ocorre que pode haver caso em que o nome empresarial, o ttulo do estabelecimento
e a marca dos produtos coincidem na terminologia, na expresso lingstica, mas no por
isso podem se confundir conceitualmente. Um exemplo: a Richards, comrcio de vesturio,
tem por nome empresarial Richards LTDA; tem por ttulo do estabelecimento Richards; e
tem por marca de seus produtos venda tambm Richards. Veja que a mesma expresso
lingstica, e at mesmo a mesma identidade visual, para conceitos distintos, todos detidos
pela mesma sociedade empresria.
O problema pode surgir quando a marca representada por uma expresso lingstica
detida por uma sociedade empresria, e o nome empresarial de outra sociedade
empresria tambm composto pela mesma expresso lingstica, situao esta que pode
ocasionar confuso ao pblico, e por isso demanda soluo. Como concluir qual se
sobrepe, marca ou nome?
H trs critrios a serem observados para definir se a marca ou o nome ser
mantido. Veja:

- H que se indagar se a marca de alto renome. Em caso afirmativo, prevalece a


marca, no importando o ramo de atuao do titular do nome empresarial
conflitante. Nesse caso, a notoriedade da marca traz consigo uma boa reputao e
um prestgio, que no podem ser colocados em jogo. Assim decidiu o STJ, no caso
envolvendo a marca Caracu e o nome empresarial Caracu Indstria e Comrcio
LTDA (EDREsp 50609/MG). De modo similar, decidiu o TRF da 2 Regio fazendo
prevalecer a marca All Star em face do nome empresarial All Star Artigos
Esportivos LTDA (EIAC 94.02.22597-8).

- Em ateno ao princpio da especificidade, deve se determinar o ramo de atuao,


e, caso no haja confuso, permitir a convivncia de ambos. Como afirmou o
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira:

Se distintos, de molde a no importar confuso, nada obsta possam conviver


concomitantemente no universo mercantil. STJ 4 Turma Resp 119.998/SP,
Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 09.03.99, DJ de 10.05.99.

O TJDF reconheceu a possibilidade de convivncia da marca Farmamil com


o nome empresarial Amil, na medida em que uma se dedica ao ramo de farmcia e a
outra, prestao de assistncia mdica (TJDF, APC 2001.011.105497-5). O
Tribunal Regional Federal da 1 Regio admitiu tambm a convivncia de Antrtica
(marca de produto) com o nome da empresa Bar e Mercearia J.M Antrtica de P.C.
LTDA (TRF 1 Regio, AMS 1999.01.00.001531-2).

- Caso atuem no mesmo ramo, havendo confuso pela convivncia da marca e do


nome, prevalece o princpio da novidade, ou seja, prevalece a anterioridade do
registro. Assim decidiu o TRF da 1 Regio, fazendo prevalecer o nome comercial
da Cia de Cimento Portland Poty, registrado em 17 de fevereiro de 1944, em face
das marcas Bloco Poty e Bloco Poti, tambm no mercado de construo civil, mas
registradas apenas em 1997 (TRF 1 Regio, AC 1998.33.00.015392-5).

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EMERJ CP I Direito Empresarial I

Este critrio, de fato, bem coerente, e prima pela continuidade da atividade


econmica.

No obstante estes critrios, h uma corrente jurisprudencial que entende que a


marca sempre vai prevalecer, pois esta que, como registrada no INPI, tem eficcia
nacional, enquanto o nome empresarial tem eficcia estadual, vez que o seu registro na
Junta Comercial. Por isso, o STJ j decidiu que:
A proteo legal da denominao de sociedades empresrias, consistente na
proibio de registro de nomes iguais ou anlogos a outros anteriormente inscritos,
restringe-se ao territrio do Estado em que localizada a Junta Comercial
encarregada do arquivamento dos atos constitutivos da pessoa jurdica. STJ 4
Turma - EEARES - EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE
DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO REC 653609, Relator
Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 27/06/2005.

De qualquer forma, a casustica pode relativizar estes critrios, de forma a fazer


prevalecer a justia no caso concreto.

2. Procedimentos de Registro

O rgo competente para registro das marcas e patentes o INPI, como se sabe,
autarquia federal. O processo de registro em via administrativa, por bvio, sendo regido
por toda a sistemtica imanente a esta espcie de processo.
preciso ressaltar que o Judicirio no fica impedido de ser acessado por quem
discorde do resultado da via administrativa. A atividade administrativa do INPI no tira o
direito de acesso ao Judicirio para a soluo de questes pertinentes propriedade
industrial, diante do princpio do amplo acesso ao Judicirio, exarado na Constituio
Federal, artigo 5, inciso XXXV. Havendo a interveno do Judicirio, esta pode tanto se
prestar a comandar que seja registrado algo que fora recusado pela autarquia, quanto
cancelar um registro autorizado pela entidade.
A importncia do registro no INPI se nota por dois aspectos: do ponto de vista
pblico, promove a defesa do consumidor, evitando confuso, tornando claras as
identidades; do ponto de vista privado, auxilia o titular no combate concorrncia desleal.
Segundo Walter Brasil Mujalli, esse instituto tem como objetivo, regular a propriedade
industrial em funo de seu carter social, tcnico, jurdico e econmico, de forma a, por
outro lado, resguardar o direito do prprio desenvolvimento econmico do pas.
Todas estas protees j foram definidas na CUP, como se disse, tendo o Brasil
adotado-as na Lei 9.279/96. Vejamos, ento, os princpios principais que as refletem.

2.1. Tratamento nacional

conferida, no territrio brasileiro, a mesma proteo que se concede aos nacionais


aos proprietrios de bens a serem registrados que venham de outros pases signatrios, sem
qualquer diferenciao, muito menos discriminao. H igualdade entre nacionais e
estrangeiros, pois todos so unionistas, signatrios da CUP. o que prev o artigo 3 da lei
em tela:

Michell Nunes Midlej Maron 90


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Art. 3 Aplica-se tambm o disposto nesta Lei:


I - ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no Pas
por quem tenha proteo assegurada por tratado ou conveno em vigor no Brasil;
e
II - aos nacionais ou pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou
pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes.

2.2. Independncia dos Bens Imateriais

O cancelamento, negao ou extino de um registro em um pas no implica que


este ser cancelado, negado ou extinto em outro pas. Nada impede que uma inveno seja
registrada na Europa, mas seja negada aqui, ou vice-versa. Igualmente, nada impede que
um registro continue vigente em um pas, aps seu cancelamento em outro.

2.3. Prioridade

Quem apresenta pedido de patente de inveno ou de modelo de utilidade em


qualquer pas unionista tem, durante o prazo de um ano (para as marcas o prazo de quatro
meses), prioridade para requerer o depsito da mesma inveno em pas diverso. Esta
prioridade reivindicada com a prova da data do primeiro depsito, que ser admitida em
detrimento de qualquer outro depsito posterior ao original. Assim dispem os artigos 17 e
127 da Lei 9.279/96:

Art. 17. O pedido de patente de inveno ou de modelo de utilidade depositado


originalmente no Brasil, sem reivindicao de prioridade e no publicado,
assegurar o direito de prioridade ao pedido posterior sobre a mesma matria
depositado no Brasil pelo mesmo requerente ou sucessores, dentro do prazo de 1
(um) ano.
1 A prioridade ser admitida apenas para a matria revelada no pedido anterior,
no se estendendo a matria nova introduzida.
2 O pedido anterior ainda pendente ser considerado definitivamente arquivado.
3 O pedido de patente originrio de diviso de pedido anterior no poder servir
de base a reivindicao de prioridade.

Art. 127. Ao pedido de registro de marca depositado em pas que mantenha


acordo com o Brasil ou em organizao internacional, que produza efeito de
depsito nacional, ser assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos
no acordo, no sendo o depsito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos
nesses prazos.
1 A reivindicao da prioridade ser feita no ato de depsito, podendo ser
suplementada dentro de 60 (sessenta) dias, por outras prioridades anteriores data
do depsito no Brasil.
2 A reivindicao da prioridade ser comprovada por documento hbil da
origem, contendo o nmero, a data e a reproduo do pedido ou do registro,
acompanhado de traduo simples, cujo teor ser de inteira responsabilidade do
depositante.
3 Se no efetuada por ocasio do depsito, a comprovao dever ocorrer em at
4 (quatro) meses, contados do depsito, sob pena de perda da prioridade.
4 Tratando-se de prioridade obtida por cesso, o documento correspondente
dever ser apresentado junto com o prprio documento de prioridade.

Michell Nunes Midlej Maron 91


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Tendo em vista que os pases unionistas tm que ser tratados de forma isnoma, ao
se registrar uma marca, ou obter patente, em um dos pases, fato que ser preciso o
decurso de algum tempo at que seja possvel, necessrio ou vivel proceder ao registro em
outro. Assim, a prioridade vem para assegurar esta preparao ao titular da marca ou
patente, contando da data do depsito (momento de requerimento do registro, prvio ao
deferimento). Se, no interregno de um ano desde o depsito, para patente, ou quatro meses,
para marca, um terceiro promover o depsito daquela marca em outro pas, o registro deste
ser indeferido, ou, se deferido por acidente, ser cancelado pelo registro do real titular.
Veja que, se no houvesse o primeiro depsito em outro pas, no haveria
prioridade: quem primeiro registrasse, no Brasil, seria o titular da marca ou patente, pelo
princpio da novidade, anterioridade perante os posteriores.

2.4. Precedncia

certo que a partir do registro que se constitui o direito exclusividade de uso do


item patenteado. Contudo, pode ocorrer que algum j venha, de fato, explorando aquele
uso, ou seja, algum j tenha inventado o item patenteado antes daquele que o registrou,
mas, por qualquer motivo, no tenha registrado.
Assim, o real inventor, aquele usurio de boa-f que j tenha inventado a coisa, ou o
modelo de utilidade, ou a marca ou o design, mas no tenha registrado, se comprovar o uso
daquele bem imaterial h pelo menos seis meses, e apresentar seu pedido de registro,
poder continuar o uso. Para patentes, este prazo de um ano. Os artigos 45 e 129, 1, da
Lei 9.279/96, tratam do assunto:

Art. 45. pessoa de boa f que, antes da data de depsito ou de prioridade de


pedido de patente, explorava seu objeto no Pas, ser assegurado o direito de
continuar a explorao, sem nus, na forma e condio anteriores.
1 O direito conferido na forma deste artigo s poder ser cedido juntamente com
o negcio ou empresa, ou parte desta que tenha direta relao com a explorao do
objeto da patente, por alienao ou arrendamento.
2 O direito de que trata este artigo no ser assegurado a pessoa que tenha tido
conhecimento do objeto da patente atravs de divulgao na forma do art. 12,
desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de 1 (um) ano, contado da
divulgao.

Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido,


conforme as disposies desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo
em todo o territrio nacional, observado quanto s marcas coletivas e de
certificao o disposto nos arts. 147 e 148.
1 Toda pessoa que, de boa f, na data da prioridade ou depsito, usava no Pas,
h pelo menos 6 (seis) meses, marca idntica ou semelhante, para distinguir ou
certificar produto ou servio idntico, semelhante ou afim, ter direito de
precedncia ao registro.
2 O direito de precedncia somente poder ser cedido juntamente com o negcio
da empresa, ou parte deste, que tenha direta relao com o uso da marca, por
alienao ou arrendamento.

Resumindo: h usurio sem registro; um terceiro registra o item; a princpio, o


direito, que seria deste terceiro, vez que o registro constitutivo, pode ser obstado pelo que
era usurio de boa-f anterior, provando seu uso prvio de boa-f pelo prazo mnimo,

Michell Nunes Midlej Maron 92


EMERJ CP I Direito Empresarial I

quando ento poder continuar usando o bem imaterial sem qualquer nus a ser pago ao
proprietrio do registro posterior.

2.5. Pipeline

Antes da edio da Lei 9.279, em 1996, no se reconheciam como patenteveis


algumas invenes, previstas no artigo 230 desta lei:

Art. 230. Poder ser depositado pedido de patente relativo s substncias,


matrias ou produtos obtidos por meios ou processos qumicos e as substncias,
matrias, misturas ou produtos alimentcios, qumico-farmacuticos e
medicamentos de qualquer espcie, bem como os respectivos processos de
obteno ou modificao, por quem tenha proteo garantida em tratado ou
conveno em vigor no Brasil, ficando assegurada a data do primeiro depsito no
exterior, desde que seu objeto no tenha sido colocado em qualquer mercado, por
iniciativa direta do titular ou por terceiro com seu consentimento, nem tenham sido
realizados, por terceiros, no Pas, srios e efetivos preparativos para a explorao
do objeto do pedido ou da patente.
1 O depsito dever ser feito dentro do prazo de 1 (um) ano contado da
publicao desta Lei, e dever indicar a data do primeiro depsito no exterior.
2 O pedido de patente depositado com base neste artigo ser automaticamente
publicado, sendo facultado a qualquer interessado manifestar-se, no prazo de 90
(noventa) dias, quanto ao atendimento do disposto no caput deste artigo.
3 Respeitados os arts. 10 e 18 desta Lei, e uma vez atendidas as condies
estabelecidas neste artigo e comprovada a concesso da patente no pas onde foi
depositado o primeiro pedido, ser concedida a patente no Brasil, tal como
concedida no pas de origem.
4 Fica assegurado patente concedida com base neste artigo o prazo
remanescente de proteo no pas onde foi depositado o primeiro pedido, contado
da data do depsito no Brasil e limitado ao prazo previsto no art. 40, no se
aplicando o disposto no seu pargrafo nico.
5 O depositante que tiver pedido de patente em andamento, relativo s
substncias, matrias ou produtos obtidos por meios ou processos qumicos e as
substncias, matrias, misturas ou produtos alimentcios, qumico-farmacuticos e
medicamentos de qualquer espcie, bem como os respectivos processos de
obteno ou modificao, poder apresentar novo pedido, no prazo e condies
estabelecidos neste artigo, juntando prova de desistncia do pedido em andamento.
6 Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, ao pedido depositado e
patente concedida com base neste artigo.

A principal afeco deste impedimento era no que se referia a medicamentos, que,


desenvolvidos, no recebiam patente, caindo em domnio pblico. Esta situao
prejudicava muito o investimento em pesquisa nesta rea, pois no se garantia aos
desenvolvedores, inventores, o retorno na explorao exclusiva do produto, por meio da
patente. Por isso, a lei inverteu o pensamento at ento vigente, e permitiu tais patentes.
Ocorre que, quando a lei entrou em vigor, j havia uma enormidade de
medicamentos desenvolvidos antes que no contavam com a proteo da patente. E para
estes, como ficaria a proteo, uma vez que j estavam em domnio pblico?
Atento a isso, o legislador determinou que se estendessem os efeitos da lei aos
produtos anteriormente a esta desenvolvidos, pela previso do instituto da pipeline.
A sede especfica o 4 do artigo transcrito. Veja que ali a lei aponta para o artigo
40 do mesmo diploma, o qual determina o seguinte:

Michell Nunes Midlej Maron 93


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Art. 40. A patente de inveno vigorar pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de


modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depsito.
Pargrafo nico. O prazo de vigncia no ser inferior a 10 (dez) anos para a
patente de inveno e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a
contar da data de concesso, ressalvada a hiptese de o INPI estar impedido de
proceder ao exame de mrito do pedido, por pendncia judicial comprovada ou por
motivo de fora maior.

importante, aqui, fazer um parntese na explanao a fim de consignar os prazos


de vigncia dos bens imateriais, ou seja, das patentes e das marcas 17. O artigo 40, j
transcrito, fixa a vigncia da patente para a inveno, em vinte anos, e para o modelo de
utilidade, em quinze anos. Para as marcas, o prazo de dez anos, prorrogveis
sucessivamente por iguais perodos, sem limite de prorrogaes, como previsto no artigo
133 desta lei:

Art. 133. O registro da marca vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da
data da concesso do registro, prorrogvel por perodos iguais e sucessivos.
1 O pedido de prorrogao dever ser formulado durante o ltimo ano de
vigncia do registro, instrudo com o comprovante do pagamento da respectiva
retribuio.
2 Se o pedido de prorrogao no tiver sido efetuado at o termo final da
vigncia do registro, o titular poder faz-lo nos 6 (seis) meses subseqentes,
mediante o pagamento de retribuio adicional.
3 A prorrogao no ser concedida se no atendido o disposto no art. 128.

E para o desenho industrial, o prazo de dez anos, prorrogvel at trs vezes, por
perodos de cinco anos cada, totalizando o mximo de vinte e cinco anos. Assim dispe o
artigo 108 da Lei 9.279/96:

Art. 108. O registro vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do
depsito, prorrogvel por 3 (trs) perodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada.
1 O pedido de prorrogao dever ser formulado durante o ltimo ano de
vigncia do registro, instrudo com o comprovante do pagamento da respectiva
retribuio.
2 Se o pedido de prorrogao no tiver sido formulado at o termo final da
vigncia do registro, o titular poder faz-lo nos 180 (cento e oitenta) dias
subseqentes, mediante o pagamento de retribuio adicional.

Voltando pipeline, o seu registro ser vlido por prazo no superior ao de vinte
anos, previsto no artigo 40. Assim se conta o prazo: se a patente j existia anteriormente
lei de 1996 em outro pas, o tempo l corrido ser contabilizado quando o registro aqui for
feito, a partir de 1996. Descontado o tempo l corrido, o remanescente, at o teto de vinte
anos, ser o prazo de vigncia daquela patente no Brasil. simples: conta-se o prazo do
primeiro registro no exterior para ser descontado do prazo de vigncia no Brasil, pois se o
prazo fosse contado simplesmente do depsito aqui, poderia, somado ao prazo alhures, ser
superior a vinte anos, teto das invenes, por exemplo.

17
A vigncia no perptua por ser interesse social que haja o domnio pblico, eventualmente, do bem
imaterial. Na marca, no h esta limitao porque o interesse unicamente do particular em dela fruir, no
havendo qualquer interesse pblico que esta caia em domnio comum.

Michell Nunes Midlej Maron 94


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Esse depsito dever ser feito dentro do prazo de um ano contado da publicao da
lei (artigo 230, 1, Lei 9.279/96), pois dali que se conta a prioridade, excludente do
registro de terceiros, pois somente ali se autorizou a realizao da patente pelo primeiro
titular. Se perdido este prazo, qualquer terceiro ter direito legtimo de requerer patente
sobre aquele bem, no se aplicando mais a prioridade.
Concedida a patente pipeline, quem explorava o item patenteado dever parar de
faz-lo, pois a proteo idntica de qualquer patente, comportando todos os meios de
defesa possveis.
de se ressaltar que a lei fala em prazo remanescente de proteo no pas onde foi
depositado o primeiro pedido, e no concedida a primeira patente. Consiste, entretanto,
numa impreciso legal, pois necessria, pela mens legis, que se conte desde a concesso
da primeira patente, uma vez que o que se quer resguardar o prazo de proteo global.
Veja: se o primeiro pedido, feito h muito, foi abandonado, tendo sido concedida patente
em outro momento posterior, se se contar daquele primeiro, rechaado, o prazo
remanescente poder no mais existir, retirando-se a proteo que a lei quer conceder. Por
isso, a interpretao literal no pode ser feita, neste caso (apesar de ser o posicionamento do
INPI). Veja:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROPRIEDADE


INDUSTRIAL. PATENTES. LEI 9.279/96, ARTS. 40 e 230,4. PIPELINES.
CONTAGEM DE PRAZO.
1. A Lei n 9.279/96 introduziu um instituto temporrio, destinado a corrigir, em
parte, a falta de patentes, na legislao anterior, para as substancias, matrias ou
produtos obtidos por processos qumicos e as misturas ou produtos para fins
farmacuticos e alimentares ou medicamentos de qualquer espcie. Tal instituto
denominado PIPELINE, que nada mais do que o reconhecimento da patente
expedida no exterior pelo tempo que faltar para que ela termine no pas de origem.
Consoante a legislao ptria, o prazo de validade das patentes de vinte anos (art.
40 da referida lei), contados a partir do depsito.
2. Com acerto a sentena guerreada considerou o prazo inicial das patentes no
exterior como sendo aquelas que geraram a proteo por terem sido concedidas,
nos termos do artigo 230, 4 da LPI.
3. No h que se considerar, pedido de depsito, posteriormente abandonado e que,
portanto, no gerou qualquer direito Impetrante. (TRF2, AMS 35663/RJ, DJU
13/02/2001).
4. Remessa e recursos improvidos. Sentena mantida.

3. Cesso das Marcas e Patentes

Como direitos que o so, as marcas e patentes podem ser objeto de contrato de
cesso. A cesso de marcas est nos artigos 134 e 135 da Lei 9.279/96, e a das patentes nos
artigos 58 e 59 do mesmo diploma.

Art. 58. O pedido de patente ou a patente, ambos de contedo indivisvel, podero


ser cedidos, total ou parcialmente.

Art. 59. O INPI far as seguintes anotaes:


I - da cesso, fazendo constar a qualificao completa do cessionrio;
II - de qualquer limitao ou nus que recaia sobre o pedido ou a patente; e
III - das alteraes de nome, sede ou endereo do depositante ou titular.

Michell Nunes Midlej Maron 95


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Art. 134. O pedido de registro e o registro podero ser cedidos, desde que o
cessionrio atenda aos requisitos legais para requerer tal registro.

Art. 135. A cesso dever compreender todos os registros ou pedidos, em nome


do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou servio
idntico, semelhante ou afim, sob pena de cancelamento dos registros ou
arquivamento dos pedidos no cedidos.

Os contratos de cesso so denominados contratos de transferncia de tecnologia, e


seguem as regras gerais dos contratos de cesso.
A cesso pode ser total ou parcial. Cedido totalmente, um bem imaterial deixa de
poder ser utilizado pelo cedente; cedido parcialmente, ou melhor dizendo, licenciado, o
bem pode ser usado pelo cedente ou pelo cessionrio, concomitantemente.
As cesses exigem sempre a publicao pelo INPI, sendo necessrio o depsito de
sua feitura nesta autarquia, pois ela quem torna pblica a titularidade do bem imaterial.

3.1. Licena

A licena d direito ao licenciado a usar o bem imaterial. interessante, aqui, se


consignar que o Direito Industrial se realiza direta ou indiretamente. Veja: de forma direta,
o prprio titular do bem assume os riscos da explorao de sua marca ou patente; de forma
indireta, o proprietrio da inveno, por exemplo, no tem interesse em produzir
industrialmente seu invento, e por isso concede a licena de uso em favor de terceiro, que
ser o responsvel por fazer aquela explorao. Um exemplo corriqueiro de licena a
franquia.
O uso do direito imaterial pode ser simultneo, sendo realizada a indstria de forma
direta e indireta, sem exclusividade dando licena a mais de uma pessoa ou pode ser
dada exclusividade ao licenciado, sem que haja explorao por mais ningum, e at mesmo
se impedindo a explorao pelo prprio titular, licenciante. De qualquer forma, s produzir
efeitos aps a averbao no INPI, pois dali que se d a publicidade contra terceiros )mas
no requisito de validade ou de eficcia entre as partes).
A licena, em regra, voluntria: um contrato como outro qualquer. Contudo,
pode haver licena compulsria, excepcionalmente. o que se denomina, no vulgo, de
quebra da patente. Veja: o Estado pode impor que outrem possa explorar a inveno ou
modelo de utilidade, se a situao se enquadrar em um dos autorizativos legais da Lei
9.279/96, a saber:

Art. 68. O titular ficar sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se


exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar
abuso de poder econmico, comprovado nos termos da lei, por deciso
administrativa ou judicial.
1 Ensejam, igualmente, licena compulsria:
I - a no explorao do objeto da patente no territrio brasileiro por falta de
fabricao ou fabricao incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral
do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econmica, quando
ser admitida a importao; ou
II - a comercializao que no satisfizer s necessidades do mercado.
2 A licena s poder ser requerida por pessoa com legtimo interesse e que
tenha capacidade tcnica e econmica para realizar a explorao eficiente do
objeto da patente, que dever destinar-se, predominantemente, ao mercado interno,

Michell Nunes Midlej Maron 96


EMERJ CP I Direito Empresarial I

extinguindo-se nesse caso a excepcionalidade prevista no inciso I do pargrafo


anterior.
3 No caso de a licena compulsria ser concedida em razo de abuso de poder
econmico, ao licenciado, que prope fabricao local, ser garantido um prazo,
limitado ao estabelecido no art. 74, para proceder importao do objeto da
licena, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com
o seu consentimento.
4 No caso de importao para explorao de patente e no caso da importao
prevista no pargrafo anterior, ser igualmente admitida a importao por terceiros
de produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto, desde que
tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu
consentimento.
5 A licena compulsria de que trata o 1 somente ser requerida aps
decorridos 3 (trs) anos da concesso da patente.

Art. 70. A licena compulsria ser ainda concedida quando, cumulativamente, se


verificarem as seguintes hipteses:
I - ficar caracterizada situao de dependncia de uma patente em relao a outra;
II - o objeto da patente dependente constituir substancial progresso tcnico em
relao patente anterior; e
III - o titular no realizar acordo com o titular da patente dependente para
explorao da patente anterior.
1 Para os fins deste artigo considera-se patente dependente aquela cuja
explorao depende obrigatoriamente da utilizao do objeto de patente anterior.
2 Para efeito deste artigo, uma patente de processo poder ser considerada
dependente de patente do produto respectivo, bem como uma patente de produto
poder ser dependente de patente de processo.
3 O titular da patente licenciada na forma deste artigo ter direito a licena
compulsria cruzada da patente dependente.

Art. 71. Nos casos de emergncia nacional ou interesse pblico, declarados em


ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado
no atenda a essa necessidade, poder ser concedida, de ofcio, licena
compulsria, temporria e no exclusiva, para a explorao da patente, sem
prejuzo dos direitos do respectivo titular.
Pargrafo nico. O ato de concesso da licena estabelecer seu prazo de vigncia
e a possibilidade de prorrogao.

Assim se podem sintetizar as hipteses:

- Exerccio abusivo do direito, como a cobrana de preos excessivos;

- Abuso do poder econmico, como a patente usada para domnio do mercado;

- Falta de explorao integral no Brasil, ou seja, explorao concentrada em um s


local, havendo carncia de explorao daquele item em outras reas nacionais;

- Comercializao insatisfatria, mesmo atuando no mercado nacional, havendo


carncia de atendimento demanda;

- Dependncia de uma patente em relao a outra, sendo presente a intransigncia


negocial entre seus titulares;

Michell Nunes Midlej Maron 97


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- Emergncia nacional ou interesse pblico (como ocorreu com os medicamentos da


SIDA).

4. Extino dos Direitos

Como qualquer direito, os direitos da propriedade industrial esto sujeitos


extino. A Lei 9.279/96 trata do tema nos artigos 78, para patentes, e 142, para marcas:

Art. 78. A patente extingue-se:


I - pela expirao do prazo de vigncia;
II - pela renncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros;
III - pela caducidade;
IV - pela falta de pagamento da retribuio anual, nos prazos previstos no 2 do
art. 84 e no art. 87; e
V - pela inobservncia do disposto no art. 217.
Pargrafo nico. Extinta a patente, o seu objeto cai em domnio pblico.

Art. 142. O registro da marca extingue-se:


I - pela expirao do prazo de vigncia;
II - pela renncia, que poder ser total ou parcial em relao aos produtos ou
servios assinalados pela marca;
III - pela caducidade; ou
IV - pela inobservncia do disposto no art. 217.

A renncia deve ser ressalvada em relao aos diretos de terceiros. Veja: se o titular
concede licena voluntria, e depois renuncia, estar violando o terceiro, licenciado, pelo
que este dever anuir na renncia; se no o fizer, o terceiro permanece com sua
exclusividade.
A caducidade o mero no uso do bem imaterial, ou o desuso.
A patente tem uma causa de extino a mais do que a marca: a falta de pagamento
da retribuio anual, como dispe o inciso IV do artigo 78.
Ambos os artigos mencionam como causa de extino a inobservncia do artigo
217. Este artigo, da mesma lei, assim dispe:

Art. 217. A pessoa domiciliada no exterior dever constituir e manter procurador


devidamente qualificado e domiciliado no Pas, com poderes para represent-la
administrativa e judicialmente, inclusive para receber citaes.

Assim, se o titular restar sem representao no pas, poder ser extinta a patente.

Michell Nunes Midlej Maron 98


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Casos Concretos

Questo 1

FRANKEBER S/A, titular do registro da marca PROLA, validamente concedida


pelo INPI, na classe 26 (artigos e artefatos de armarinho), ajuizou ao ordinria de
absteno de uso de nome empresarial, cumulada cm perdas e danos, em face de PROLA
DO SUL INDSTRIA DE BOTES LTDA, sociedade envolvida na produo de botes de
madreprola. Alega que o uso da expresso PROLA DO SUL causa uma indevida
associao entre as sociedades e gera confuso quanto origem dos produtos
comercializados. A autora sustenta que r, aps ter sido notificada, alterou o seu nome
empresarial de SUL PERLA para PROLA DO SUL. A r contestou os argumentos e
contestou que os botes que fabrica so de madreprola, enquanto os da autora so de
polister, no sendo possvel vislumbrar a confuso para o pblico consumidor, alm de ter
sede em cidade distinta da autora. Diante dos fatos alegados, decida a questo.

Resposta Questo 1

Aqui se trava embate entre a marca e o nome empresarial, marca da autora e nome
empresarial da r. Como sabido, o principal problema a ser sanado, nestes casos, a
potencial confuso do pblico consumidor, sendo que se deve partir da premissa que por
serem institutos completamente diferentes, sequer haveria confuso o que parece ser o
entendimento mais acertado, no caso.
Todavia, se se considerar que pode haver a confuso, os botes, alvo da discusso,
so de classes diferentes. Como se sabe, a princpio, a marca tem proteo apenas em sua
classe. Por isso, a marca da autora, no sendo de alto renome, teria sua proteo adstrita a
sua classe. No haveria porque se extrapolar sua classe, se no de alto renome.

Michell Nunes Midlej Maron 99


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Por fim, sem cogitar desta dialtica, o STJ entendeu, no REsp 212.912, que houve,
no caso, uma confisso de irregularidade por parte da r, ao alterar seu nome empresarial
aps a notificao, e somente por isso julgou procedente o pedido (de forma bem atcnica,
diga-se).

Questo 2

LOUIS VUITTON DISTRIBUIO LTDA e outro propuseram ao ordinria em


face de CALIENTE COMRCIO DE MODAS LTDA, com os seguintes pedidos: a) busca e
apreenso de produtos falsificados; b) absteno na comercializao de tais produtos; c)
condenao da r ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais derivados
da comercializao dos produtos contrafeitos. A falsificao dos produtos apreendidos foi
constatada pela prova pericial. A r alega que os produtos foram licitamente fabricados, j
que recolhidos todos os encargos fiscais devidos. Quanto ao pedido de indenizao por
danos materiais, sustenta no ter a autora comprovado a diminuio de suas vendas, em
razo dos produtos supostamente contrafeitos. Da mesma forma, no procede o pedido de
danos morais, pela inexistncia de provas de que sua conduta tenha desabonado o
conceito moral da autora. Os autos foram conclusos para sentena. Decida a questo.

Resposta Questo 2

Assiste plena razo autora, em todos os pleitos propugnados. Vejamos por itens:

- Quanto busca e apreenso, a percia constatou a contrafao, e por isso os


produtos falsificados, que se valem dos modelos criados pela autora, devem ser
retirados de circulao, e impedidos de serem novamente postos no mercado.
Ademais, a alegao de que as obrigaes tributrias esto adimplidas
absolutamente irrelevante, em nada se confundindo com a obrigao de respeito
propriedade imaterial.

- Quanto aos danos materiais, lucros cessantes, so mais do que patentes. No


necessria a prova da diminuio da venda, uma vez que o artigo 210 da Lei
9.279/86 assim prev:

Art. 210. Os lucros cessantes sero determinados pelo critrio mais favorvel ao
prejudicado, dentre os seguintes:
I - os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse
ocorrido; ou
II - os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou
III - a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado
pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem.

Assim, havendo a leso pela prova da contrafao, ser caso de arbitramento


a quantificao das perdas indenizveis, com base em percia contbil.

- Quanto aos danos morais, idem: a contrafao tem dois efeitos nefastos, quais
sejam, a perda de credibilidade da marca, pois os bens provavelmente so de pior
qualidade, e a diminuio do seu valor agregado pelo marketing, uma vez que seu

Michell Nunes Midlej Maron 100


EMERJ CP I Direito Empresarial I

uso ficar vulgarizado. dano moral in re ipsa, portanto, sendo certamente


indenizvel.

Assim entendeu o STJ no REsp 466.761/RJ.

Questo 3

TEMPLO DA ARTE CABELEIREIROS LTDA ME ajuizou ao de indenizao em


face de J&A CABELEIREIRO LTDA ME e seus scios. A autora alega que a primeira r,
sociedade J&A CABELEIREIRO LTDA ME, foi constituda por seus scios, ex-
empregados da autora, com a captao de toda a sua clientela e comercializao dos
servios em loja vizinha da autora, o que caracteriza o crime de concorrncia desleal
previsto pelo art. 195, III da LPI. Os rus contestaram a imputao do crime de
concorrncia desleal, sob o fundamento de que na galeria em que esto localizados os
sales existem outros oito estabelecimentos de igual atividade. O pedido deve ser julgado
procedente? Decida questo.

Resposta Questo 3

Em primeiro plano, necessrio traar o conceito da concorrncia desleal: a


utilizao de artifcios ilegais ou ilegtimos na captura de clientela, trazendo confuso ao
pblico consumidor quanto a produtos, servios, ou atividade econmica.
Dito isto, o pleito absolutamente improcedente. No se trata de concorrncia
desleal: os empregados, cujo ofcio cortar cabelos, se despedidos, vo, por bvio, manter-
se no mercado que podem atuar. A abertura de um salo em um ncleo em que h diversas
sociedades explorando a mesma atividade, ao contrrio de concorrncia desleal, consiste
em meio reconhecidamente hbil a amealhar clientela para todos ali instalados. Por isso,
nada impede que os rus, in casu, estabeleam concorrncia, que nada tem de desleal.
Assim entendeu o TJ/RJ na apelao cvel 2003.001.0549-8

Michell Nunes Midlej Maron 101


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Tema XII

Propriedade industrial. Legislao. Patentes: inveno e modelo de utilidade. Requisitos para a concesso
de patente. Cesso de direitos. Licena compulsria. Extino da patente.

Notas de Aula

1. Direito Industrial

A propriedade industrial tem por maiores focos a proteo livre concorrncia e o


resguardo das relaes de consumo. Assim, quaisquer dos institutos que sejam atinentes a
esta seara devem ser sempre submetidos aos filtros da leal concorrncia e da proteo ao
consumidor.
Dito isso, passemos ao conceito amplo de propriedade industrial. Este instituto
passou por trs momentos em sua delineao. O primeiro momento foi a Conveno da
Unio de Paris, doravante CUP, da qual hoje so signatrios (denominados unionistas)
todos os pases com influncia maior no mercado internacional, e que originou o
documento que primeiramente desenhou as regras da propriedade industrial. Neste primeiro
momento, Direito Industrial e Direito Autoral eram coisas completamente distintas. No
Brasil, internalizaram-se as normas da CUP atravs da Lei 9.279/96.
Em um segundo momento, ocorre a juno jurdica destes conceitos, e, apesar do
Direito Autoral ser regido por lei especfica Lei 9.609/98 , j se entendia que tudo era
aambarcado por uma s epgrafe, a de Direito Industrial.
Hoje, o conceito ainda mais amplo: sob o tema Direito Industrial, incluem-se as
matrias atinentes propriedade industrial, ao direito autoral e tambm concorrncia
desleal. Ao se falar em concorrncia desleal, importante no se ter a mente adstrita apenas
ordem constitucional que determina a lealdade mercadolgica, mas tambm s regras de
Direito Empresarial que pertinem ao Direito Industrial.

Michell Nunes Midlej Maron 102


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Destarte, quando se fala neste conceito amplo de Direito Industrial, que engloba
estes trs institutos, no significa que so, de forma alguma, a mesma espcie. H
diferenas fundamentais, portanto, que devem ser apontadas: no s os diplomas legais so
diversos, mas principalmente o objeto da proteo de cada mbito, especialmente no que
tange ao Direito Autoral e Propriedade Industrial. No Direito Autoral, o que se protege a
forma de exteriorizao do direito do autor; na Propriedade Industrial, o que protegido a
prpria idia inventiva. Como uma das conseqncias desta diferena, no Direito Autoral,
o registro ser meramente declaratrio, sendo mera prova da anterioridade; j na
Propriedade Industrial, o registro, que a concesso da patente, tem natureza constitutiva,
ou seja, apenas com o registro que se adquire o direito industrial, regido pelo artigo 2 da
Lei 9.279/96.
O artigo 2 da Lei 9.279/96, como dito, apresenta os bens que integram a
propriedade industrial. Veja:

Art. 2 A proteo dos direitos relativos propriedade industrial, considerado o


seu interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas, efetua-
se mediante:
I - concesso de patentes de inveno e de modelo de utilidade;
II - concesso de registro de desenho industrial;
III - concesso de registro de marca;
IV - represso s falsas indicaes geogrficas; e
V - represso concorrncia desleal.

Logo no inciso I se vm dois bens diversos tutelados pela lei, a inveno e o modelo
de utilidade; no inciso II, o desenho industrial; no III, a marca; e nos incisos IV e V as
protees negativas, ou seja, a tutela impeditiva de condutas, e ali se v a adeso ao
conceito amplo travado pela CUP, pois a concorrncia desleal inibida, tendo-se a regular
concorrncia como um dos bens da propriedade industrial.
A concorrncia, como dito, protegida pela CRFB, no artigo 173, 4:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta


de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
(...)
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
(...)

Pode-se ter por conceito de concorrncia desleal como a utilizao de artifcios


ilegais ou ilegtimos na captura de clientela, trazendo confuso ao pblico consumidor
quanto a produtos, servios e atividades econmicas.
So artifcios ilegais aqueles que contrariam a lei, sendo clara a deslealdade nesta
conduta. Um exemplo claro desta situao e a contrafao (vulgo pirataria), quando o
agente se apropria de um bem que no lhe pertence, reproduzindo-o sem autorizao do
titular, ou se apropria de uma marca, igualmente sem autorizao pelo titular. A cpia do
produto ou da marca, sem autorizao, exemplo claro da confuso que pode ser criada
para o pblico na relao de mercado, e por isso um artifcio absolutamente ilegal na
captao daquele consumidor.

Michell Nunes Midlej Maron 103


EMERJ CP I Direito Empresarial I

por isso que o conceito de concorrncia desleal est to intimamente ligado


propriedade industrial: nesta se trata de produtos, como na proteo da inveno; de
servios, quando se protegem marcas identificadoras destes; e, em ltima anlise, sempre se
trata do consumidor, alvo de ltima instncia da proteo concorrncia.
Vale mencionar que os bens industriais, a propriedade industrial, contam com tutela
especfica constitucional, no artigo 5, XXIX, da CRFB:

(...)
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio
para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
(...)

Veja que ali se est atribuindo uma temporariedade ao privilgio do inventor. Ao


mesmo tempo que a propriedade industrial deve receber proteo, pois do contrrio no
haver interessados em investir na descoberta de inventos, no pode ser perptua esta
garantia, ou a sociedade estaria sendo prejudicada em seus interesses. Assim, cada
ordenamento jurdico estabelece o perodo que entende que seja razovel para auferir lucros
do investimento em pesquisas para inventos, aps o qual ser privilegiado o interesse geral.
1.1. Natureza Jurdica dos Bens Tutelados pela Propriedade Industrial

Assim, sabendo-se quais so os bens integrantes da proteo propriedade


industrial, surge a questo: qual a natureza jurdica destes bens?
Segundo as classificaes jurdicas de bens, pode-se identificar a propriedade
industrial, e seus diversos bens, como incorpreos, pois no h tangibilidade na marca, na
inveno, no modelo de utilidade, no desenho industrial, muito menos na concorrncia
legal. E so bens mveis, assim configurados por fora de lei, como dita o artigo 5 da Lei
9.279/96:
Art. 5 Consideram-se bens mveis, para os efeitos legais, os direitos de
propriedade industrial.

Como todos os bens, estes bens mveis e incorpreos constituem direitos. Qual a
natureza jurdica destes direitos, portanto? So direitos reais ou pessoais?
Como se sabe, os direitos pessoais so relativos, enquanto os direitos reais so erga
omnes. Os direitos reais, alm do uso, gozo, fruio, contam com a seqela como um de
seus atributos, o que no ocorre com os direitos pessoais. Partindo destas premissas, a
doutrina j se debateu acerca desta natureza, e o STJ sobre ela j se posicionou: so direitos
reais, tendo sido por isso admitida a proteo de tais direitos por meio das aes
possessrias, em especial o interdito proibitrio. Veja:

"CIVIL. INTERDITO PROIBITORIO. PATENTE DE INVENO


DEVIDAMENTE REGISTRADA. DIREITO DE PROPRIEDADE.
I - A DOUTRINA E A JURISPRUDENCIA ASSENTARAM ENTENDIMENTO
SEGUNDO O QUAL A PROTEO DO DIREITO DE PROPRIEDADES,
DECORRENTE DE PATENTE INDUSTRIAL, PORTANTO, BEM IMATERIAL,
NO NOSSO DIREITO, PODE SER EXERCIDA ATRAVES DAS AES
POSSESSRIAS.
II - O PREJUDICADO, EM CASOS TAIS, DISPE DE OUTRAS AES PARA
COIBIR E RESSARCIR-SE DOS PREJUIZOS RESULTANTES DE

Michell Nunes Midlej Maron 104


EMERJ CP I Direito Empresarial I

CONTRAFAO DE PATENTE DE INVENO. MAS TENDO O INTERDITO


PROIBITORIO INDOLE, EMINENTEMENTE, PREVENTIVA,
INEQUIVOCAMENTE, E ELE MEIO PROCESSUAL MAIS EFICAZ PARA
FAZER CESSAR, DE PRONTO, A VIOLAO DAQUELE DIREITO.
III - RECURSO NO CONHECIDO." (STJ 3 Turma Resp 7196/RJ, Relator
Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 05/08/91)

A doutrina, a partir deste julgado, praticamente se pacificou em entender que os


direitos da propriedade industrial so reais. Contudo, h parcela, ainda que mnima, da
doutrina, que entende que so direitos pessoais, oponveis apenas relativamente aos
envolvidos na relao jurdica que estiver em anlise. Esta doutrina no se sustenta, tanto
em face da jurisprudncia consubstanciada no julgado transcrito, quanto diante dos artigos
6 e 42 da lei em comento, que falam de duas vertentes destes direitos positiva e negativa
denunciando a natureza real. Veja:

Art. 6 Ao autor de inveno ou modelo de utilidade ser assegurado o direito de


obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas condies estabelecidas nesta
Lei.
1 Salvo prova em contrrio, presume-se o requerente legitimado a obter a
patente.
2 A patente poder ser requerida em nome prprio, pelos herdeiros ou
sucessores do autor, pelo cessionrio ou por aquele a quem a lei ou o contrato de
trabalho ou de prestao de servios determinar que pertena a titularidade.
3 Quando se tratar de inveno ou de modelo de utilidade realizado
conjuntamente por duas ou mais pessoas, a patente poder ser requerida por todas
ou qualquer delas, mediante nomeao e qualificao das demais, para ressalva dos
respectivos direitos.
4 O inventor ser nomeado e qualificado, podendo requerer a no divulgao de
sua nomeao.

Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu
consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes
propsitos:
I - produto objeto de patente;
II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
1 Ao titular da patente assegurado ainda o direito de impedir que terceiros
contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.
2 Ocorrer violao de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II,
quando o possuidor ou proprietrio no comprovar, mediante determinao judicial
especfica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricao diverso daquele
protegido pela patente.

O artigo 6 determina que o proprietrio tem direito exclusivo, ou seja, tem direito
de usar exclusivamente o item patenteado vertente positiva do direito real. O artigo 42,
por sua vez, prev a vertente negativa, garantindo ao titular o direito de impedir que os
demais possam usar aquele item patenteado. Tudo isso refora a natureza de direito real
destes direitos.
Veja que o artigo 42 menciona que poder-se- autorizar o uso do item patenteado,
consentimento do titular que ser dado por meio de licena de uso, ou de cesso de direito:
na licena, o uso concedido, mas a titularidade mantida com o proprietrio original; na
cesso, entregue a titularidade por completo ao cessionrio. Um ou outro, licena ou

Michell Nunes Midlej Maron 105


EMERJ CP I Direito Empresarial I

cesso, so contratos de transferncia de tecnologia, regidos pelas regras gerais dos


contratos civis.
Os bens industriais fazem parte do estabelecimento empresarial, como j se pde
adiantar no estudo especfico deste instituto. O estabelecimento, como se viu, composto
pelos bens, materiais ou imateriais, destinados realizao da atividade empresria.
Passemos, ento, anlise de cada um dos bens que compem a propriedade industrial, de
forma mais individualizada.

1.2. Inveno e Modelo de Utilidade

Antes de tudo, importante salientar que a patente no o bem. O bem a


inveno, ou o modelo de utilidade: a patente a concesso da proteo ao modelo de
utilidade ou inveno. a concesso do uso daquele bem registrado, pelo titular da patente.
Assim, daqui se colhe o ponto comum entre inveno e modelo de utilidade: ambos
so concedidos por patente, e esta constitutiva do direito explorao do bem.
A patente servvel para identificar a inovao, aquilo que no era conhecido,
existente no estado da tcnica. Esta expresso significa que, na natureza ou no
conhecimento social, jamais se percebera aquele bem, e que portanto merece a patente para
que o seu inventor tenha como explorar sua inovao.
A inveno justamente este algo novo que ningum conhecia ou havia j criado.
Aqui surge a primeira diferena entre inveno e modelo de utilidade: este ltimo no
uma inovao absoluta, e sim um melhoramento, um aprimoramento de algo que j existe.
Ou aumenta a utilidade, o uso, ou melhora a fabricao daquele bem j existente. H, ento,
como se traar uma linha divisria, em que a inveno principal e o modelo de utilidade
acessrio, pelo que a patente da inveno independente, e a patente do modelo de
utilidade dependente da patente j existente para aquele bem melhorado.
Um exemplo tem grande valia: o telefone a inveno, sendo que o original era a
disco, os nmeros sendo discados; quando criou-se o tipo de telefone com teclas, surgiu um
modelo de utilidade da inveno original, o telefone, ou seja, algo novo mas acessrio ao
telefone, invento original, apenas melhorando a idia, e no inovando absolutamente.
O artigo 8 da Lei 9.279/96 estabelece o que pode ser considerado inveno, mas
no a conceitua: apenas apresenta os pressupostos da inveno. Por isso, entende-se que
para ser inveno, necessrio que estejam presentes os pressupostos deste artigo, alm de
outro requisito negativo, qual seja, no estar no rol de impedimentos do artigo 10 da mesma
lei:

Art. 8 patentevel a inveno que atenda aos requisitos de novidade, atividade


inventiva e aplicao industrial.

Art. 10. No se considera inveno nem modelo de utilidade:


I - descobertas, teorias cientficas e mtodos matemticos;
II - concepes puramente abstratas;
III - esquemas, planos, princpios ou mtodos comerciais, contbeis, financeiros,
educativos, publicitrios, de sorteio e de fiscalizao;
IV - as obras literrias, arquitetnicas, artsticas e cientficas ou qualquer criao
esttica;
V - programas de computador em si;
VI - apresentao de informaes;

Michell Nunes Midlej Maron 106


EMERJ CP I Direito Empresarial I

VII - regras de jogo;


VIII - tcnicas e mtodos operatrios ou cirrgicos, bem como mtodos
teraputicos ou de diagnstico, para aplicao no corpo humano ou animal; e
IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biolgicos encontrados na
natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de
qualquer ser vivo natural e os processos biolgicos naturais.

Por bvio, h tambm um requisito negativo, por assim dizer, de no ser um modelo
de utilidade.
Assim, so requisitos da inveno: a novidade; a atividade inventiva; a aplicao
industrial; e o desimpedimento.
Quanto ao desimpedimento, a no presena do item dentre os proibidos de serem
considerados inventos, h que se apontar alguns aspectos principais deste artigo 10. O
primeiro surge logo no inciso I: a simples descoberta no configura invento patentevel.
Veja que, neste caso, mesmo se este impedimento no existisse expressamente, a descoberta
careceria de um outro requisito para se considerar inveno: no h atividade inventiva.
A atividade inventiva representa a atuao humana determinante para o surgimento
da coisa, diferente da mera revelao daquela coisa. Como exemplo de descoberta, sem
qualquer atividade inventiva, mas apenas revelao do que j existe no estado da tcnica,
seria o primeiro contato com um novo mineral.
As obras literrias e artsticas e os programas de computador tambm so
impedidos de receber patente, respectivamente pelos incisos IV e V deste artigo em tela.
Note-se que estes itens preenchem todos os elementos de uma inveno novidade,
atividade inventiva e aplicao industrial , mas so impedidos pelo fato de que j recebem
proteo em outra seara, em outro regime, no regime de Direito Autoral.
O modelo de utilidade, por sua vez, encontra conceito legal no artigo 9 da Lei
9.279/96:

Art. 9 patentevel como modelo de utilidade o objeto de uso prtico, ou parte


deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou disposio,
envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua
fabricao.

Veja que so presentes os mesmos requisitos do invento, quais sejam, novidade,


atividade inventiva e aplicao industrial. Porm, ponto crucial para se diferenciar o
modelo de utilidade da inveno identificar sua acessoriedade, ou seja, este item se presta
a melhorar o uso ou a fabricao de algo que j existe. Representa um avano daquela
inveno, mais prtico no uso ou no modo de ser fabricado.
Ressalte-se que Fabio Ulhoa defende que se na casustica for muito difcil
identificar se se trata de uma inveno ou de um modelo de utilidade, o item deve ser
enquadrado como inveno, sob pena de haver detrimento indevido na proteo. Bom
exemplo disso, recente, a mquina fotogrfica digital, que apesar de contemplar uma idia
j h muito existente a captura de imagens , consiste em uma inovao to severa no
meio de realizao deste objetivo que inveno, independente da mquina a filme de
outrora. Da mesma forma se deu com o DVD em relao ao videocassete.

1.3. Desenho Industrial

Michell Nunes Midlej Maron 107


EMERJ CP I Direito Empresarial I

No desenho industrial, se trata de ago que no tem qualquer aplicao prtica,


qualquer utilidade em si mesmo. Se trata, no rigor da palavra, de uma futilidade, que no
altera ou amplia a utilidade de nada, apenas alterando a forma visual, ou estrutural, sem
tocar na funcionalidade. o que comumente se chama de design.
Tomemos o exemplo de uma cadeira: esta inveno pode receber uma infinidade de
braos, encostos, ps, sem que cada design de cadeira seja considerado invento ou modelo
de utilidade, pois as alteraes so meras futilidades, nada que aprimore o uso ou a
fabricao conceitual de uma cadeira, que sempre se prestar a uma s coisa sentar-se.
H que se traar uma linha divisria entre desenho industrial e obra artstica. Pode
a casustica suscitar dvidas quanto a esta diferena, mas h um ponto nodal que os
diferencia: enquanto na obra artstica o produto anterior no tem utilidade em si uma
pedra, antes da escultura, no uma inveno ou um modelo de utilidade, s uma pedra ,
no desenho industrial o bem alterado j possui utilidade prvia impresso feita pelo
design, ou seja, j uma inveno ou um modelo de utilidade em si. Por exemplo, a cadeira
que tem um design reconhecido como desenho industrial j era um invento de per si j
era uma cadeira antes de receber a natureza do desenho industrial sobre si. Definida qual
seja a natureza, desenho industrial ou obra artstica, se pode identificar o regime, se ser
direito autoral (obra artstica) ou propriedade industrial (desenho industrial).

1.4. Requisitos dos Itens Patenteados

importante se apresentar, de forma mais detalhada, cada um dos requisitos de


configurao dos itens patenteveis, quais sejam, a novidade, a atividade inventiva, a
aplicao industrial e o desimpedimento, necessrios configurao da regular
patenteabilidade de invenes, modelos de utilidade e desenhos industriais.

1.4.1. Novidade

A novidade consiste em absoluta inovao no mundo dos fatos, ou seja, a


apresentao, jamais dantes feita, daquele item que se quer patentear. O artigo 11 da Lei
9.279/96 apresenta o conceito:

Art. 11. A inveno e o modelo de utilidade so considerados novos quando no


compreendidos no estado da tcnica.
1 O estado da tcnica constitudo por tudo aquilo tornado acessvel ao pblico
antes da data de depsito do pedido de patente, por descrio escrita ou oral, por
uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos
arts. 12, 16 e 17.
2 Para fins de aferio da novidade, o contedo completo de pedido depositado
no Brasil, e ainda no publicado, ser considerado estado da tcnica a partir da data
de depsito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado,
mesmo que subseqentemente.
3 O disposto no pargrafo anterior ser aplicado ao pedido internacional de
patente depositado segundo tratado ou conveno em vigor no Brasil, desde que
haja processamento nacional.

Aqui, nota-se que a novidade a ausncia daquele item do estado da tcnica.


novidade absoluta, ou seja, nunca antes existente no estado da tcnica, caracterizado pela
situao de fato at o momento do depsito, como diz o 1 deste artigo 11.

Michell Nunes Midlej Maron 108


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Vale mencionar que as marcas exigem diferente conceito de novidade, a novidade


relativa, ou originalidade, conceito muito diverso da inovao absoluta. Enquanto a
novidade da inveno e do modelo de utilidade a total ausncia pretrita daquele item do
estado da tcnica, na marca se exige apenas a originalidade no uso de algo que pode ser
preexistente. Veja: se algum quer transformar um tringulo em uma marca, nada o impede,
mesmo que a forma geomtrica j exista desde sempre. Basta que o modo como se utilize
do tringulo seja original, ou seja, traga novo significado, este sim inovativo e nico.

1.4.2. Atividade Inventiva

Como j se adiantou, a idia da criao humana, da interveno humana na


criao de algo que no preexistia no estado da tcnica. Como visto, se se tratar de mera
revelao de algo desconhecido, mas preexistente, no h atividade inventiva, e sim
descoberta, no patentevel. Veja:

Art. 13. A inveno dotada de atividade inventiva sempre que, para um tcnico
no assunto, no decorra de maneira evidente ou bvia do estado da tcnica.

Art. 14. O modelo de utilidade dotado de ato inventivo sempre que, para um
tcnico no assunto, no decorra de maneira comum ou vulgar do estado da tcnica.

1.4.3. Aplicao Industrial

A aplicao industrial diz respeito possibilidade ftica de que aquela inovao,


oriunda da atividade inventiva, possa ser implementada e produzida. Se a idia do item
criado e novo no puder ser fabricada, de imediato, no pode receber patente. Veja:

Art. 15. A inveno e o modelo de utilidade so considerados suscetveis de


aplicao industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo
de indstria.

Um exemplo foi o dos transistores para transmisso de dados por fibra tica:
quando criados, eram novidade, oriunda de atividade inventiva, mas no podiam ser
fabricados porque no existia, de fato, como se implementar um de seus elementos
(conectores de diamante de alto grau de pureza). Carentes do elemento da aplicao
industrial, no receberam patente, somente a recebendo quando a tecnologia dos conectores
se desenvolveu.

1.4.4. Desimpedimento

Como dito, mesmo que haja inovao, atividade inventiva e aplicao industrial, a
patente ser impossvel quando aquela for impedida legalmente. Os impedimentos legais
esto no artigo 10 da Lei 9.279/96, j transcrito, e tambm no artigo 18 do mesmo diploma:

Art. 18. No so patenteveis:


I - o que for contrrio moral, aos bons costumes e segurana, ordem e sade
pblicas;
II - as substncias, matrias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espcie,
bem como a modificao de suas propriedades fsico-qumicas e os respectivos

Michell Nunes Midlej Maron 109


EMERJ CP I Direito Empresarial I

processos de obteno ou modificao, quando resultantes de transformao do


ncleo atmico; e
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgnicos que
atendam aos trs requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e
aplicao industrial - previstos no art. 8 e que no sejam mera descoberta.
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, microorganismos transgnicos so
organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem,
mediante interveno humana direta em sua composio gentica, uma
caracterstica normalmente no alcanvel pela espcie em condies naturais.

Veja que este artigo, especialmente no inciso I, tem efeito potencialmente nefasto
para o direito de patentes: por prever situaes altamente subjetivas (moral, ordem pblica,
etc), empresta ao concessor da patente verdadeiros poderes de censor, capazes de permitir a
negao de quase qualquer patente que se pretender.
O inciso II estabelece uma vedao bastante razovel, pois as questes atmicas so
monoplio estatal, e se a patente fosse possvel estar-se-ia fomentando a pesquisa privada
nesta rea, que vedada.
O inciso III deste artigo 18 , hoje, de alta relevncia. Tome-se por exemplo o DNA:
a cincia que o isola, o projeto Genoma, no pode patentear suas descobertas no isolamento
do cdigo humano, porque no h atividade inventiva: aquilo j existe na natureza, apenas
sendo revelado, e no criado pelo cientista. Diferentemente, se h criao de novos
produtos biolgicos, frutos de pesquisa os transgnicos estes sim so oriundos de
atividade inventiva, alm de inovao, merecendo a patente.

1.5. Titularidade da Patente

Em regra, aquele que consegue a patente, seu titular, seu proprietrio, a pessoa que
o criou. H situaes, entretanto, que podem suscitar dvidas na titularizao da patente, ou
seja, a circunstncia da criao do item gera dubiedade sobre quem de fato seu titular,
proprietrio.
Uma destas situaes a relao de emprego, de trabalho, envolvendo a atividade
criativa. Veja: se o empregado inventa algo, a quem pertencer a patente, a ele ou ao
empregador?
A resposta depender de algumas particularidades fticas. Veja:

- Se a inveno ou o modelo de utilidade for fruto do prprio servio ou contrato de


trabalho, sendo este contrato referente justamente busca da inveno, pertence ao
empregador ou contratante. Ora, se o servio contratado justamente a atividade
inventiva do trabalhador, ou seja, se este remunerado justamente para tal busca
inventiva, claro que o alcance do objetivo consubstancia direito do empregador
patente.

- Se a inveno no guardar qualquer relao com o servio para o qual o


empregado for contratado, ou seja, se o invento surge da prpria atividade do
empregado, em nada relacionada ao objeto de seu contrato de trabalho, e sem uso
dos meios ou recursos do seu empregador, a patente pertence somente ao
empregado. O empregador no s no contratou o empregado para alcanar aquela

Michell Nunes Midlej Maron 110


EMERJ CP I Direito Empresarial I

inveno, como tambm no forneceu meios e recursos para tanto, em nada


concorrendo para a inveno, e por isso no tendo qualquer direito.

- Havendo participao de ambos, ou seja, havendo inveno do empregado, sendo


que esta no objeto da relao de trabalho o empregado no foi contratado para
inventar , mas ocorrendo a inveno por meio da utilizao, pelo empregado, dos
meios e recursos do empregador, haver co-titularidade da patente, sendo ambos
proprietrios da patente.

Um exemplo clareia a situao: se um engenheiro contratado para criar uma


soluo qualquer, e a cria, a patente decorrente ser detida pelo empregador; se este
engenheiro, contratado para uma obra sem atividade inventiva, inventa com meios prprios
e sem ser contratado para tal, uma soluo, a patente desta ser de sua titularidade. E se este
mesmo engenheiro, contratado para a criao de uma soluo, acaba, acidentalmente,
criando outra coisa, mesmo esta no sendo o objeto do contrato, foi alcanada com os
meios do empregador, e por isso a sua patente ser co-titularizada pelos dois.
Outro exemplo: se um professor contratado para pesquisas na universidade, o
fruto das pesquisas ser de titularidade da universidade; se contratado para aulas tericas,
mas realiza pesquisas na universidade, sem que seja este seu escopo, e durante estas
pesquisas inventa algo, a titularidade ser de ambos, professor e universidade; e se este
professor, em sua atividade particular, em casa ou em seu prprio laboratrio, alcana
inveno, esta em nada pertine universidade, sendo de titularidade exclusiva do professor.

Michell Nunes Midlej Maron 111


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Casos Concretos

Questo 1

Faa a distino entre inveno, modelo de utilidade e marca e, em seguida,


esclarea a natureza jurdica destes direitos.

Resposta Questo 1

Invertendo a reposta, a natureza jurdica de bens imateriais, incorpreos, vez que


so direitos, intangveis, integrantes da propriedade industrial, e so mveis, por
determinao legal (artigo 5, Lei 9.279/96). E a natureza dos direitos de direitos reais,
segundo o STJ, tese reforada pelas previses dos artigos 6 e 42 do mesmo diploma,
comportando at mesmo a proteo possessria por aes reais em que pese a corrente
minoritria que defende que so direitos pessoais.
Dito isso, inveno a forma inaugural de um bem, criado para atender alguma
necessidade, sendo novidade absoluta, no compreendida no estado da tcnica, fruto de
atividade inventiva, com aplicabilidade industrial e desimpedido legalmente de receber
patente; modelo de utilidade, por sua vez, a alterao funcional no uso ou na fabricao
de um bem j existente, melhorando-as, de forma que passe a atender diferentemente
necessidade que se prope, ou que seja mais facilmente fabricado, ou seja, no inaugural
em essncia, mas na modalidade, e exige os mesmos requisitos inovao, atividade
inventiva, aplicao industrial e desimpedimento , apenas guardando esta relao de
acessoriedade; e marca to-somente a identificao visualmente perceptvel, o sinal
distintivo de um produto ou servio, como meio eficaz de construo de clientela prpria
(valendo mencionar que h trs tipos de marca, quais sejam, a marca propriamente dita, a
marca de certificao e a marca coletiva, todas presentes no artigo 123 desta lei).

Questo 2

Uma descoberta pode ser objeto de registro como patente? Justifique.

Resposta Questo 2

Michell Nunes Midlej Maron 112


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Jamais. No bastasse a vedao legal expressa, do artigo 10, I, da Lei 9.279/96, a


descoberta mera revelao de algo que j existe no estado da tcnica, no contando com
atividade inventiva alguma de seu revelador. Por isso, carece de dois requisitos necessrios
patente como inveno: a atividade inventiva inovadora, e o desimpedimento.

Questo 3

Um empresrio utiliza tecnologia criada por ele, mas no patenteada. No caso de a


patente ser requerida por outra pessoa, existe alguma possibilidade do empresrio
permanecer a utilizar a tecnologia? Justifique a resposta.

Resposta Questo 3

Sim, desde que esteja de boa-f e tenha como provar que ao menos por seis meses
vinha usando o bem imaterial, se marca, ou h mais de um ano, se inveno ou modelo de
utilidade. o direito de precedncia, previsto nos artigos 45 e 129, 1, da Lei 9.279/96, e
poder continuar usando o bem sem pagar nada ao requerente da patente.
Se o empresrio anterior, de outro lado, no comprovar sua boa-f, ou o prazo
mnimo de uso prvio, dever descontinuar o uso, ou arcar com nus ao detentor da patente,
sob pena de responsabilizar-se civilmente.

Michell Nunes Midlej Maron 113


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Tema XIII

Disciplina jurdica da concorrncia. Princpio constitucional da livre iniciativa. Concorrncia desleal.


Modalidades de concorrncia desleal. Represses: civil e penal. Infrao da ordem econmica. rgos
administrativos de represso s infraes. CADE e INPI. Condutas infracionais. Sanes por infrao da
ordem econmica.

Notas de Aula

1. Princpio da Livre Iniciativa x Instituto da Concorrncia Desleal

1.1. Conceito de Livre Iniciativa

Este princpio constitucional um dos principais norteadores da ordem econmica.


Se apresenta no artigo 170 da CRFB, especialmente no inciso IV:

Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na


livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
(...)
IV - livre concorrncia;
(...)
Pargrafo nico - assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de qualquer autorizao de rgos pblicos, salvo
nos casos previstos em lei.

Em linhas gerais, a livre iniciativa tem por objetivo garantir, em ltima instncia,
que todos possam participar do mercado livremente, da forma que bem entenderem, na
medida da justia social. Todos podem lanar-se no mercado, oferecer seus produtos e
servios, sem sofrer nenhum tipo de constrio indevida nesta atividade.
Para Celso Ribeiro Bastos, o princpio da livre iniciativa equivale ao direito que
todos tm de lanarem-se ao mercado da produo de bens e servios por sua conta e
risco. (BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1990, v. 7, p. 16). Assim, isto quer dizer que, em regra, o Estado no pode
interferir na relao privada de mercado; em regra, interferncias nesta seara so indevidas,
salvo excees que sero abordadas adiante.

Michell Nunes Midlej Maron 114


EMERJ CP I Direito Empresarial I

A livre iniciativa , pois, um princpio (ou fundamento, conforme parte da doutrina)


constitucional que concede ao particular a liberdade para exercer quaisquer atividades
pretendidas e no proibidas em lei, a fim de evitar a interferncia do Estado na economia e
o exerccio de monoplio das atividades pelo mesmo. Sobre o tema, veja:

PROCESSUAL CIVIL. ESTABELECIMENTO COMERCIAL MUNICIPAL.


FUNCIONAMENTO AOS DOMINGOS. POSSIBILIDADE. LIVRE
INICIATIVA. 1. A ordem econmica calcada na livre iniciativa e na liberdade de
concorrncia, por isso que assegurado a todos o exerccio de qualquer atividade
econmica (art. 170, nico da Constituio Federal). 2. vedado ao Poder
Pblico e ao intrprete do ordenamento antever exegese que transponha a
intangibilidade da livre iniciativa que a todos assegurada em relao a qualquer
atividade. 3. O Princpio da Legalidade impe que se permita o que a lei no
probe, no campo da livre iniciativa. (REsp n 740508/SP Rel. Min. Luiz Fux
1 Turma do STJ)

Este julgado emblemtico, pois registra exatamente a liberdade na estruturao do


funcionamento do negcio, no podendo o Estado imiscuir-se nestes assuntos seno para
corrigir aberraes mercadolgicas, conforme se ver.

1.2. Limitao ao Princpio da Livre Iniciativa e a sua Correlao com o Instituto da


Concorrncia

Como nenhuma regra no Direito absoluta, o princpio da livre iniciativa esbarra


em alguns limites. Tais limites decorrem do anteriormente citado princpio da livre
iniciativa, consagrado no artigo 170, inciso IV e pargrafo nico, assim como do artigo
173, 4, ambos da Constituio Federal. Este ltimo determina que:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta


de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
(...)
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
(...)

Esta possibilidade ftica latente de eliminao da concorrncia uma preocupao


da lei, pelo qu a sua ocorrncia uma hiptese de limitao livre iniciativa, ou seja,
autorizativa para o incurso do Estado na relao privada de mercado. Neste sentido:

O princpio constitucional da livre iniciativa no tem carter absoluto, estando


sujeito a restries e limitaes expressas ou implcitas, indispensveis
preservao de outros princpios constitucionais, com os quais deve se
harmonizar. (RMS 17166/BA Rel. Min. Luiz Fux 1 Turma do STJ)

Veja que ali o Min. Fux fala em limitaes implcitas e expressas: expressas so
aquelas trazidas textualmente na CRFB, tal qual este artigo 173, 4, e outras; e implcitas
so aquelas situaes que, mesmo no textuais, so patentemente contrrias mens do
artigo 170, IV, da CRFB.

Michell Nunes Midlej Maron 115


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Outra limitao, esta ainda mais constritiva da atuao do particular no mercado, a


imposio de monoplios estatais, como ocorre nas hipteses previstas no artigo 177 da
CRFB, em que sequer h possibilidade de qualquer iniciativa privada, quanto mais livre
iniciativa:

Art. 177. Constituem monoplio da Unio:


I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das
atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados
bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de
conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o
comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos
radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas
sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do
art. 21 desta Constituio Federal.
(...)

Grande parte da doutrina entende que a concorrncia decorre da livre iniciativa.


Trata-se, com efeito, da solidificao da livre iniciativa, possibilitando a concesso de
chances iguais aos particulares para explorarem determinada atividade, o que permitido
pelo princpio da livre iniciativa.
Conseqentemente, cabe ao Estado zelar pela livre concorrncia entre os
particulares, resultando da, portanto, que seu dever reprimir toda e qualquer atividade
que constitua ato de concorrncia desleal e que represente infrao ordem econmica
(que prejudique a salutar concorrncia e, por conseqncia direta, a livre iniciativa). O
reverso da livre concorrncia, portanto, e de forma bvia, a concorrncia desleal.
Como se adiantou, as excees regra da no interveno do Estado no domnio da
economia privada assim se apresentam: a concorrncia desleal e o abuso do poder
econmico, casos em que o Estado deve interferir para equilibrar as relaes entre os
particulares.

2. O Instituto da Concorrncia Desleal

A concorrncia desleal tem intima relao com os institutos das marcas e patentes,
com a propriedade industrial de maneira geral. Em princpio, a violao de um bem
imaterial da propriedade industrial reflete a prtica de concorrncia desleal, alm de outras
responsabilidades. Por exemplo, se uma marca ou patente for utilizada de forma indevida,
apropriada por concorrentes, infrao ao direito industrial e tambm ato desleal na captura
da clientela.
O primeiro tratamento legal e efetivo, ento, tambm foi dado na Conveno da
Unio de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial CUP , datado de 1883. Veja:

Art. 10 bis
(1) Os pases da Unio obrigam-se a assegurar aos nacionais dos pases da Unio
proteo efetiva contra a concorrncia desleal.

Michell Nunes Midlej Maron 116


EMERJ CP I Direito Empresarial I

(2) Constitui ato de concorrncia desleal qualquer ato de concorrncia contrrio


aos usos honestos em matria industrial ou comercial.
(3) Devero proibir-se particularmente :
1 Todos os atos suscetveis de, por qualquer meio, estabelecer confuso com o
estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um
concorrente;
2 As falsas alegaes no exerccio do comrcio, suscetveis de desacreditar o
estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um
concorrente;
3 As indicaes ou alegaes cuja utilizao no exerccio do comrcio seja
suscetvel de induzir o pblico em erro sobre a natureza, modo de fabricao,
caractersticas, possibilidades de utilizao ou quantidade das mercadorias.
Apesar de sua idade, este diploma continua sendo parmetro literal para as redaes
legais especficas de cada pas sobre seu tema, inclusive no Brasil, sendo aqui o conhecido
diploma a Lei 9.279/96.
A melhor definio legal de concorrncia desleal, por exemplo, aquela
apresentada no artigo supra transcrito, item 2: concorrncia desleal qualquer ato contrrio
aos usos honestos na prtica industrial e comercial. conceituao bastante ampla, e assim
deve ser, a fim de comportar as hipteses variadas da casustica.
O que seria uma conduta desleal de comrcio, tendo-se em mente o fato de que
tanto a concorrncia leal como a desleal tm o mesmo objetivo, qual seja, a captao da
clientela alheia? A concorrncia desleal pode ser facilmente entendida como o conhecido
jogo-sujo praticado por empresrios com o objetivo de auferir lucros indevidos sobre
concorrente. Nesta categoria, praticamente infinda a possibilidade de atos capazes de,
desonestamente, amealhar clientela, todos sendo atos de concorrncia desleal.
Segundo Carlos Roberto Bittar, a doutrina tem considerado como de concorrncia
desleal todo ato do comerciante ou industrial que, valendo-se de fora econmica de
outrem, procura indevidamente sua clientela. Definindo seus contornos, pode-se dizer que
existe concorrncia desleal em toda ao de concorrente que se aproveita indevidamente de
criao ou de elemento integrante do aviamento alheio, para captar, sem esforo prprio, a
respectiva clientela. (BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e prtica da concorrncia desleal.
So Paulo: Saraiva, 1989)
A Lei da Propriedade Industrial, Lei 9.279/96, tipifica, em seu artigo 195, quatorze
modalidades de atos que constituem crimes de concorrncia desleal, sendo que o seu inciso
III, numa clara referncia ao artigo 10 bis (2) da CUP, institui a chamada clusula geral de
concorrncia desleal. Veja:

Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem:


I - publica, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de concorrente, com
o fim de obter vantagem;
II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o fim de obter
vantagem;
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio,
clientela de outrem;
IV - usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar
confuso entre os produtos ou estabelecimentos;
V - usa, indevidamente, nome comercial, ttulo de estabelecimento ou insgnia
alheios ou vende, expe ou oferece venda ou tem em estoque produto com essas
referncias;
VI - substitui, pelo seu prprio nome ou razo social, em produto de outrem, o
nome ou razo social deste, sem o seu consentimento;

Michell Nunes Midlej Maron 117


EMERJ CP I Direito Empresarial I

VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distino que no


obteve;
VIII - vende ou expe ou oferece venda, em recipiente ou invlucro de outrem,
produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da
mesma espcie, embora no adulterado ou falsificado, se o fato no constitui crime
mais grave;
IX - d ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para
que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa,
para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do
empregador;
XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos,
informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou
prestao de servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou
que sejam evidentes para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante
relao contratual ou empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato;
XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos ou
informaes a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilcitos ou a que
teve acesso mediante fraude; ou
XIII - vende, expe ou oferece venda produto, declarando ser objeto de patente
depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que no o seja, ou
menciona-o, em anncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou
registrado, sem o ser;
XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de resultados de testes ou
outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel e que
tenham sido apresentados a entidades governamentais como condio para aprovar
a comercializao de produtos.
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
1 Inclui-se nas hipteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador,
scio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificaes estabelecidas nos
mencionados dispositivos.
2 O disposto no inciso XIV no se aplica quanto divulgao por rgo
governamental competente para autorizar a comercializao de produto, quando
necessrio para proteger o pblico.

So exemplos mais comuns do que pode ser interpretado como ato de concorrncia
desleal, nos termos do artigo 195, inciso III, a clusula geral de concorrncia desleal:

- Uso desautorizado de bens tutelados pela propriedade industrial e intelectual


(marcas, patentes, desenhos industriais, obras intelectuais). a concorrncia
desleal especfica, que assim denominada porque decorre da violao de um bem
tutelado pela propriedade industrial, de forma direta.

- Uso desautorizado de marcas no-tradicionais, que a concorrncia desleal


genrica, assim chamada porque hiptese que est inserta na clusula geral, vez
que no h contraposio direta a bem imaterial definido, mas h a violao a
aspectos que, mesmo no sendo formalmente registrados como marcas pois a lei
no permite , servem como sinais identificadores de produtos ou servios, e seu
uso indevido por outrem captao ilcita de clientela. Adiante, estas marcas no
tradicionais sero mais bem estudadas.

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EMERJ CP I Direito Empresarial I

- Prtica de publicitria comparativa, consistente na ttica de anunciar produto ou


servio suscitando comparao depreciatria entre o produto ou servio anunciado e
os concorrentes. Exemplo amplamente divulgado foi o caso Zeca Pagodinho, entre
Brahma e Schincariol, quando as qualidades desta ltima foram questionadas em
anncios da primeira, configurando esta prtica desleal (alm das infraes funo
social do contrato, que aqui no demandam comentrios).

- Violao de segredo de negcio know-how , que a utilizao dos meios


exclusivos de produo desenvolvidos por uma indstria, por seus concorrentes
(assunto mais bem abordado adiante).
- Todo e qualquer ato expressamente previsto nos incisos I, II, e IV a XIV do artigo
195, ou, ainda que no se encaixem nesses treze incisos, que constitua jogo-sujo
comercial ou industrial, portanto caindo na clusula geral do instituto da
concorrncia desleal, conforme o inciso III do artigo 195 da Lei de Propriedade
Industrial.

Na realidade forense, h corriqueiros exemplos de uso desautorizado de bens da


propriedade industrial, como o empresrio que, ao se lanar no mercado, se vale de marca
similar, ou mesmo idntica de concorrente de sucesso, buscando com isso capturar para si
parcela da clientela j fidelizada por este concorrente de sucesso causando prejuzos ao
que teve a marca usurpada e ao pblico consumidor ludibriado. Vejamos alguns exemplos:

- Na ao 2000.04.054810-4, que corre na 23 Vara Cvel de So Paulo, Kellogg


Company e Kellogg Brasil LTDA ajuzam pleito contra Alcafoods LTDA, por
concorrncia desleal, na medida em que a embalagem do cereal produzido pela r
intencionalmente reproduziu a identidade visual do produto das autoras, causando
confuso para os consumidores e com isto amealhando para si, indevidamente,
clientela que seria das autoras.
Um argumento comum de quem pratica este tipo de infrao dizer que os
elementos isolados de uma embalagem, como no caso, quais sejam, as cores, a
diagramao, etc, no podem ter seu uso impedido: qualquer pessoa pode usar
qualquer cor ou forma geomtrica, livremente. fato que estes elementos,
isoladamente, so mesmo de uso comum; todavia, este argumento no se sustenta,
na medida em que a combinao dos elementos de uma forma peculiar, como a
escolhida na composio da embalagem, formam uma identidade visual nica,
servvel identificao pblica do produto ou servio no mercado de consumo. Veja
que, mesmo no sendo marca registrada, esta identidade merece proteo; se fosse
registrada como uma marca, de qualquer forma, seria caso de concorrncia desleal,
do mesmo modo, cumulada com crime de reproduo indevida de marca registrada.

- Na ao 1101/97, que corre na 4 Vara Cvel de Goinia, Calypso Bay


Arrendamento de Marcas e Patentes LTDA (Mr. Cat) autora contendedora com
Calados Pina LTDA e Vipi Modas LTDA (Mr. Foot), em que reclama o plgio da
identidade visual do ambiente de estabelecimento, ou seja, no ambiente das lojas da
r se reproduziu a fachada, os tons de cores, a apresentao dos produtos venda,
at mesmo o esquema de iluminao, com clara inteno de confundir o

Michell Nunes Midlej Maron 119


EMERJ CP I Direito Empresarial I

consumidor, levando-o a crer ser uma das lojas da autora. Vale meno a um trecho
da sentena de procedncia:

As duas grifes decoram suas lojas com os mesmos recursos arquitetnicos onde
utilizam madeira na mesma tonalidade de cor nas fachadas, prateleiras, escaninhos
e balces (...). Outra forte semelhana tambm est na porta da entrada das lojas,
em estilo porta de boutique, por onde passa apenas uma pessoa de cada vez (...)

Vale consignar que, nesta ao, ficou comprovada a real confuso ocorrida
com consumidores, que compraram produtos na Mr. Foot crendo t-los comprado
na Mr. Cat.

- Na ao 361.01.2005.011401-0, em curso na 4 Vara Cvel de Mogi das Cruzes,


Exxon Mobil Corp. e Esso Brasileira de Petrleo LTDA reclamam de Araras Auto
Posto LTDA, pelo uso indevido da aparncia de negcio por si desenvolvida. Nesta
ao, no s a imagem do posto de gasolina foi copiada, de forma a enganar
clientes, como a loja de convenincias foi feita nos moldes do modelo da autora.
Vale a transcrio de parte da sentena de procedncia:

In casu, embora a marca ESSO no seja utilizada, a r procurou assemelhar-se


mesma especialmente pela testeira instalada, sendo que aqui a pretenso das
autoras procedente. O ato de concorrncia desleal est configurado pelo que j
foi fundamentado, adequando-se ao que preceitua o art. 195, inciso III da Lei n
9.279/96, bem como ao que preceitua o art. 209 do mesmo diploma legal.

Assim, so exemplos de marcas no-tradicionais, que podem ser protegidas atravs


da clusula geral do instituto da concorrncia desleal, conforme o artigo 195, inciso III da
LPI, mesmo no sendo legalmente registrveis como marcas:

- Marcas em movimento: So sinais que, quando realizados, prestam-se a identificar


um produto, servio ou instituio. Como exemplo, o i digital do Banco Ita;

- Marcas sonoras: Mesmo no sendo marcas, como se disse, podem da mesma


forma serem identificadores de um produto, e assim sua utilizao concorrncia
desleal. Como exemplo, j mencionado, o som do motor das motos Harley-
Davidson;

- Marcas olfativas: Tal como na marca sonora, se identificam uma identidade


empresarial, industrial, merecem proteo. Como exemplo, a fragrncia de grama
recm cortada aplicada em bolas de tnis;

- Cores isoladas ou suas combinaes: cedio que no possvel se defender que


uma cor, ou uma combinao de cores, configure uma marca. Todavia, o modo
particular de uso de uma cor, ou combinao de cores como as embalagens
concorrncia desleal. Exemplo bem claro o Post-it, pois se um adesivo, da mesma
cor, for lanado no mercado por terceiros, clara a usurpao da identidade no
tradicional do produto;

Michell Nunes Midlej Maron 120


EMERJ CP I Direito Empresarial I

- Trade dress: a j abordada aparncia visual (externa ou interna) de


estabelecimentos comerciais, de embalagens de produtos, etc. o que se
convencionou chamar de conjunto imagem (como nos exemplos da Mr. Cat e do
posto Esso).

Veja que, em todos estes casos, no h uso indevido de marca, pois no h marca;
mas h concorrncia desleal, por incurso no artigo 195, III, da LPI.
importante, porm, que no se exacerbe a proteo a tal uso, afinal estes bens so
de uso comum, ordinariamente. Por isso, um critrio bem seguro para mensurar at que
ponto aquela utilizao particular merece proteo da clusula geral de concorrncia
desleal, critrio este que, em verdade, requisito para a proteo das marcas no-
tradicionais atravs da clusula geral da concorrncia desleal a aquisio de significado
secundrio, o secondary meaning. Veja: o significado primrio de uma cor somente esta
cor, e este significado no pode ser protegido pela clusula de concorrncia desleal, ou se
estaria retingindo absurdamente o uso de uma cor, genericamente. Contudo, se o uso
peculiar desta cor se demonstra claramente como um mtodo de identificao de um
produto como no exemplo do Post-it, em que a cor amarela aplicada naquele adesivo
um identificador singular relevante , merecer a proteo contra sua replicao indevida,
justamente por ter adquirido este significado secundrio, o qual demanda proteo.
Um dos efeitos negativos desta utilizao indevida a diluio do poder atrativo da
marca, consistente na exagerada utilizao de um tipo de referncia visual, tornando aquela
referncia to comum e usual que perde fora na sua serventia principal, qual seja, o apelo
distintivo. Um dos consectrios desta perda de poder atrativo justamente a
impossibilidade de opor resistncia ao seu uso por terceiros: se algo to corriqueiro que
no mais serve para distinguir uma identidade visual, no mais poder ser impedido seu
uso, pois perde sua natureza de identificao visual. H casos em que o secondary meaning
deixou de existir exatamente em razo da diluio do poder atrativo de tais elementos, em
razo do uso continuado e reiterado por diversas pessoas de suas combinaes, de forma
bastante similar. Um exemplo ocorreu na ao 2003.042.004194-6, corrida na 4 Vara Cvel
de Petrpolis, em que a Cia Brasileira de Bebidas (cerveja Crystal) alegou concorrncia
desleal de Cervejarias Petrpolis LTDA (cerveja Itaipava), por uso de embalagem muito
similar de seu produto nas suas latas. Neste caso, ficou evidenciado que o uso de uma
combinao de latas brancas, com logotipo dourado e letras vermelhas, modelo to usual
no comrcio de cervejas do tipo pilsen, que no h mais a identificao particular de uma
determinada marca por conta destes elementos, no havendo concorrncia desleal. Foi
justamente a diluio do modelo de composio cromtica desta lata que fez com que a
fora distintiva se perdesse acarretando a perda do secondary meaning daquela imagem.
Segundo o mesmo artigo 195 da LPI, tambm comete crime de concorrncia desleal
quem usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confuso
entre os produtos ou estabelecimentos (inciso IV). Seria o caso de copiar-se um slogan,
uma frase de efeito criada por uma pessoa, utilizando-o de forma a amealhar clientela. Na
ao 2006.145605-5, corridos na 7 Vara Cvel de Santo Amaro, a Cia Brasileira de
Distribuio (supermercado Extra) reclamou de Carrefour Comrcio e Indstria LTDA o
uso indevido do slogan faz parte da sua famlia, criado pela autora, para capturar
indevidamente clientela sua. Neste caso especfico, o Judicirio entendeu que, mesmo
sendo protegido o uso em tese daquele slogan, no houve real potencial de confuso do

Michell Nunes Midlej Maron 121


EMERJ CP I Direito Empresarial I

consumidor, no tendo sido criada a concorrncia desleal por falta de potencialidade na


criao da confuso.
Este artigo 195, no inciso V, entende criminoso quem usa, indevidamente, nome
comercial, ttulo de estabelecimento alheios ou vende, expe ou oferece venda ou tem em
estoque produto com essas referncias. evidente que a prova da conduta desleal, sempre,
incumbe a quem a alega.
O inciso XI deste artigo 195 apresenta hiptese bastante especfica: o uso indevido
do know-how por quem teve acesso a este por relao de confiana empregatcia ou
contratual. Quem divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos,
informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de
servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes
para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante relao contratual ou
empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato, estar cometendo este crime. Da mesma
forma, quem divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos ou
informaes a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilcitos ou a que teve
acesso mediante fraude (inciso XII, artigo 195).
Na apelao cvel 143.232-1/6, da 3 Cmara de Direito Privado do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, Jardine Corretagem de Seguros LTDA reclamou de Frank
B. Hall Corretagem de Seguros LTDA exatamente este uso indevido do know-how, a fim de
configurar concorrncia desleal. Veja um trecho do julgado:

O scio da r ainda usou, sem autorizao da autora, segredo de negcio, de que


teve conhecimento em razo do servio, depois de o haver deixado.
(...)
No h exceo ao dever de sigilo, para o ramo de corretagem de seguros, onde a
concorrncia h de pautar-se pelas mesmas normas de respeito a segredos
negociais, sobretudo quando reafirmadas em contratos empregatcios, que, de
maneira expressa, interditava revelao, ou uso, durante e aps a sua vigncia, de
listas, dados, ou registros de clientela de propriedade do autor.

importante salientar que nem todo dado sigiloso, ou seja, nem tudo pode ser
includo no rol de dados pertencentes ao know-how de uma atividade de empresa. ,
todavia, conceito dado identificao casustica. Se os dados no forem comprovadamente
sigilosos, no h que se falar em concorrncia desleal.

2.1. Responsabilizao Civil pela Concorrncia Desleal

O artigo 209 da LPI prev que os atos considerados de concorrncia desleal podem
igualmente ser combatidos na esfera civil:

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em


ressarcimento de prejuzos causados por atos de violao de direitos de
propriedade industrial e atos de concorrncia desleal no previstos nesta Lei,
tendentes a prejudicar a reputao ou os negcios alheios, a criar confuso entre
estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de servio, ou entre os
produtos e servios postos no comrcio.
1 Poder o juiz, nos autos da prpria ao, para evitar dano irreparvel ou de
difcil reparao, determinar liminarmente a sustao da violao ou de ato que a
enseje, antes da citao do ru, mediante, caso julgue necessrio, cauo em
dinheiro ou garantia fidejussria.

Michell Nunes Midlej Maron 122


EMERJ CP I Direito Empresarial I

2 Nos casos de reproduo ou de imitao flagrante de marca registrada, o juiz


poder determinar a apreenso de todas as mercadorias, produtos, objetos,
embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.

Veja que o caput fala em direito do prejudicado, no limitando ao titular de bens


imateriais formalmente constitudos, pois se assim fizesse estaria retirando de seu alcance
aquela proteo dada aos demais casos, como as marcas no-tradicionais, ou o prprio
segredo de negcio, know-how. Este artigo intenta expandir bastante o alcance da
responsabilidade, estendendo-a a todos os casos aambarcados na clusula geral da
concorrncia desleal.

3. Infrao Ordem Econmica

Como se adiantou, o Estado, em regra, no deve interferir nas relaes de mercado,


a no ser quando necessria sua incurso para equilibrar a situao. A Constituio Federal
de 1988 j previa em seu artigo 173, 4, que a lei reprimir o abuso do poder econmico
que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio
dos lucros.
neste contexto que a ordem econmica exsurge exatamente como o equilbrio nas
relaes entre os particulares, ou seja, a economia est em ordem enquanto h livre atuao
de todos os particulares que queiram nele legitimamente incursar. Violada esta ordem, o
Pode Pblico dever atuar, de forma a restaur-la.
A Lei do Abuso do Poder Econmico, Lei 8.884/94, tambm chamada Lei
Antitruste, o diploma que rege a interveno do Estado nestas situaes de desequilbrio,
podendo ser considerada o regulamento do artigo 173, 4, da CRFB.
O principal rgo administrativo de represso s infraes ordem econmica o
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE , Autarquia Federal criada
atravs da Lei n 8.884/94. Sua funo justamente promover a competitividade do sistema
econmico atravs da represso e preveno de condutas que possam incidir negativamente
na concorrncia.
Uma questo se apresenta, neste contexto: a concesso de monoplio de explorao
de inventos industriais seria um abuso do poder econmico? Um caso concreto traz o
assunto tona: a Koninklijke Philips Electronics N.V., na ao 2005.51.01.519944-3, em
curso na 35 Vara Federal do Rio de Janeiro, reclama de deciso do INPI que indeferiu o
registro de marca tridimensional que depositou (as trs lminas de um barbeador eltrico),
sendo que o indeferimento se deu em razo de prvio registro deste mesmo elemento
tridimensional ter sido conferido autora, no passado, como desenho industrial. Tendo
acabado a vigncia do registro de desenho industrial, intentou o registro como marca, mas
este foi entendido como uma tentativa de prorrogao indevida daquela exclusividade sobre
o design, sobre o desenho industrial e da o indeferimento, a princpio legtimo. Ainda no
h sentena, mas esta a tendncia do julgamento.
H vinte e seis modalidades de condutas infracionais listadas nos artigos 20 e 21 da
Lei n 8.884/94. Ponto comum entre todos que deve haver, necessariamente: a tentativa
de limitao livre concorrncia, ou livre iniciativa; ou a tentativa de dominao do
mercado (dominao que se configura, geralmente, com a deteno de vinte por cento do
mercado relevante). Veja:

Michell Nunes Midlej Maron 123


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa,


os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior
eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o
ilcito previsto no inciso II.
2 Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas
controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio,
adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa.
3 A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida quando
a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado
relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos
da economia.

Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem


hiptese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrao da ordem
econmica:
I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e
condies de venda de bens ou de prestao de servios;
II - obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada
entre concorrentes;
III - dividir os mercados de servios ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou
as fontes de abastecimento de matrias-primas ou produtos intermedirios;
IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
V - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de
empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou
servios;
VI - impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas,
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio;
VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos meios
de comunicao de massa;
VIII - combinar previamente preos ou ajustar vantagens na concorrncia pblica
ou administrativa;
IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros;
X - regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou
controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou
prestao de servios, ou para dificultar investimentos destinados produo de
bens ou servios ou sua distribuio;
XI - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e
representantes, preos de revenda, descontos, condies de pagamento,
quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro ou quaisquer outras condies
de comercializao relativos a negcios destes com terceiros;
XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da
fixao diferenciada de preos, ou de condies operacionais de venda ou
prestao de servios;
XIII - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies de
pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes
comerciais de prazo indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-
se a clusulas e condies comerciais injustificveis ou anticoncorrenciais;

Michell Nunes Midlej Maron 124


EMERJ CP I Direito Empresarial I

XV - destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos intermedirios


ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operao de
equipamentos destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los;
XVI - aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial ou
intelectual ou de tecnologia;
XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantaes, sem justa
causa comprovada;
XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de custo;
XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no pas exportador, que no seja
signatrio dos cdigos Antidumping e de subsdios do Gatt;
XX - interromper ou reduzir em grande escala a produo, sem justa causa
comprovada;
XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa
comprovada;
XXII - reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos
custos de produo;
XXIII - subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um
servio, ou subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou
aquisio de um bem;
XXIV - impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa o preo de bem ou
servio.
Pargrafo nico. Na caracterizao da imposio de preos excessivos ou do
aumento injustificado de preos, alm de outras circunstncias econmicas e
mercadolgicas relevantes, considerar-se-:
I - o preo do produto ou servio, ou sua elevao, no justificados pelo
comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introduo de melhorias
de qualidade;
II - o preo de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedneo
resultante de alteraes no substanciais;
III - o preo de produtos e servios similares, ou sua evoluo, em mercados
competitivos comparveis;
IV - a existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em
majorao do preo de bem ou servio ou dos respectivos custos.

3.1. Sanes por Infrao Ordem Econmica

Na esfera administrativa, as sanes podem ser:

- Pecunirias: Constantes do artigo 23 da Lei n 8.884/94, levam em conta o


faturamento da empresa, e tambm podem atingir o seu gestor:

Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s


seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento
bruto no seu ltimo exerccio, excludos os impostos, a qual nunca ser inferior
vantagem auferida, quando quantificvel;
II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela infrao
cometida por empresa, multa de dez a cinqenta por cento do valor daquela
aplicvel empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.
III - No caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado,
bem como quaisquer associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato ou
de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, que no
exeram atividade empresarial, no sendo possvel utilizar-se o critrio do valor do

Michell Nunes Midlej Maron 125


EMERJ CP I Direito Empresarial I

faturamento bruto, a multa ser de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de
Unidades Fiscais de Referncia (Ufir), ou padro superveniente.
Pargrafo nico. Em caso de reincidncia, as multas cominadas sero aplicadas em
dobro.

- No pecunirias: Previstas no artigo 24 da Lei n 8.884/94:

Art. 24. Sem prejuzo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o
exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral, podero ser impostas as
seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
I - a publicao, em meia pgina e s expensas do infrator, em jornal indicado na
deciso, de extrato da deciso condenatria, por dois dias seguidos, de uma a trs
semanas consecutivas;
II - a proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de
licitao tendo por objeto aquisies, alienaes, realizao de obras e servios,
concesso de servios pblicos, junto Administrao Pblica Federal, Estadual,
Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administrao indireta,
por prazo no inferior a cinco anos;
III - a inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendao aos rgos pblicos competentes para que:
a) seja concedida licena compulsria de patentes de titularidade do infrator;
b) no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos
ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsdios
pblicos;
V - a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos,
cessao parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios
para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica.

Na esfera penal, a Lei 8.137/90 apresenta, em seus artigos 4 a 6, os crimes contra


a economia popular, imponveis contra os scios que decidiram pela atitude violadora:

Art. 4 Constitui crime contra a ordem econmica:


I - abusar do poder econmico, dominando o mercado ou eliminando, total ou
parcialmente, a concorrncia mediante:
a) ajuste ou acordo de empresas;
b) aquisio de acervos de empresas ou quotas, aes, ttulos ou direitos;
c) coalizo, incorporao, fuso ou integrao de empresas;
d) concentrao de aes, ttulos, quotas, ou direitos em poder de empresa,
empresas coligadas ou controladas, ou pessoas fsicas;
e) cessao parcial ou total das atividades da empresa;
f) impedimento constituio, funcionamento ou desenvolvimento de empresa
concorrente.
II - formar acordo, convnio, ajuste ou aliana entre ofertantes, visando:
a) fixao artificial de preos ou quantidades vendidas ou produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrncia, de rede de distribuio ou de
fornecedores.
III - discriminar preos de bens ou de prestao de servios por ajustes ou acordo
de grupo econmico, com o fim de estabelecer monoplio, ou de eliminar, total ou
parcialmente, a concorrncia;
IV - aambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produo ou de consumo,
com o fim de estabelecer monoplio ou de eliminar, total ou parcialmente, a
concorrncia;

Michell Nunes Midlej Maron 126


EMERJ CP I Direito Empresarial I

V - provocar oscilao de preos em detrimento de empresa concorrente ou


vendedor de matria-prima, mediante ajuste ou acordo, ou por outro meio
fraudulento;
VI - vender mercadorias abaixo do preo de custo, com o fim de impedir a
concorrncia;
VII - elevar sem justa causa o preo de bem ou servio, valendo-se de posio
dominante no mercado.
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Art. 5 Constitui crime da mesma natureza:


I - exigir exclusividade de propaganda, transmisso ou difuso de publicidade, em
detrimento de concorrncia;
II - subordinar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de outro bem,
ou ao uso de determinado servio;
III - sujeitar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de quantidade
arbitrariamente determinada;
IV - recusar-se, sem justa causa, o diretor, administrador, ou gerente de empresa a
prestar autoridade competente ou prest-la de modo inexato, informando sobre o
custo de produo ou preo de venda.
Pena - deteno, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10
(dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor
complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia,
caracteriza a infrao prevista no inciso IV.

Art. 6 Constitui crime da mesma natureza:


I - vender ou oferecer venda mercadoria, ou contratar ou oferecer servio, por
preo superior ao oficialmente tabelado, ao regime legal de controle;
II - aplicar frmula de reajustamento de preos ou indexao de contrato proibida,
ou diversa daquela que for legalmente estabelecida, ou fixada por autoridade
competente;
III - exigir, cobrar ou receber qualquer vantagem ou importncia adicional de preo
tabelado, congelado, administrado, fixado ou controlado pelo Poder Pblico,
inclusive por meio da adoo ou de aumento de taxa ou outro percentual, incidente
sobre qualquer contratao. Pena - deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, ou
multa.

Na esfera cvel, por fim, a responsabilidade pelos danos causados pela


concentrao de mercado, que pode at mesmo tirar do mercado algumas sociedades

Michell Nunes Midlej Maron 127


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Casos Concretos

Questo 1

Estando em exibio uma produo cinematogrfica intitulada "Barro de Sangue",


empreendedores fonogrficos lanaram um CD, gravado por um cantor independente, sem
prestgio no cenrio artstico, com o mesmo ttulo, sem menes ao filme. Os agentes
promotores da obra cinematogrfica requereram indenizao em Juzo, aduzindo
concorrncia desleal. Sabendo-se que o CD tinha um fundo vermelho sobre o qual
sobressaa a representao grfica de um moribundo, como voc decidiria o pedido?
Analise a questo sob todos os aspectos.

Resposta Questo 1

Entendo presente a concorrncia desleal na casustica. O intento na escolha dos


cones do CD, tanto o nome quanto a representao grfica, tem clara tendncia a vincular a
obra fonogrfica cinematogrfica, sendo a correlao desautorizada. fato que a
concorrncia desleal se demonstra quando h o uso de artifcios ignbeis na captao de
clientela, e assim se me parece a situao.
Todavia, analisando o contexto da comercializao do produto, e o pblico alvo do
CD, poder-se-ia perceber que no h risco qualquer de associao da identidade
cinematogrfica da obra sonora. Se assim se demonstrar, no h que se falar em
concorrncia desleal, simplesmente porque no se pode entender que o consumidor foi
levado a adquirir os CDs crendo ser trilha sonora do filme. No havendo confuso, nem
mesmo potencial, do pblico consumidor, no h concorrncia desleal. E, de fato, assim
entendeu o TJ/RJ, na apelao cvel 2005.001.3250-4.

Questo 2

compatvel com o sistema econmico capitalista a existncia de monoplios


privados? Resposta fundamentada.

Resposta Questo 2

Em princpio, incompatvel, uma vez que o mercado privado funciona sob a gide
da competio. Entender de outra forma seria violar a base do sistema econmico, calcado
justamente na livre concorrncia (motivo pelo qual os agrupamentos mercadolgicos so
ilcitos, como o cartel, monoplio e truste).

Michell Nunes Midlej Maron 128


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Entretanto, em sendo o monoplio a nica possibilidade de se promover uma


atividade privada, ou seja, se s aquela sociedade puder desenvolver a atividade, no pode
ser privada disso por no haver concorrncia. A, entretanto, caso de monoplio
incidental, que a qualquer tempo pode ser derrogado pela livre concorrncia, surgindo
novos prestadores no campo. Havendo o abuso do poder econmico, porm, ser
monoplio ilegtimo, demandando a interveno corretiva do equilbrio pelo Poder Pblico.
Assim entendeu o TJ/RJ, na apelao cvel 2006.001.0265-9, e na apelao cvel
2006.001.1462-8.
Questo 3

Embora o conceito de marca se limite aos distintivos visualmente perceptveis, art.


122, da Lei 9.279/96, certo que no se podem ignorar sinais sonoros, quando
provenientes de estrutura escrita que imponha a diferena. Se houvesse um choque entre
produtos de classe idntica mas que utilizassem as marcas Hermes e Herms como voc
solucionaria o impasse?

Resposta Questo 3

O TJ/RJ enfrentou a questo na apelao cvel 2005.001.3373-7, tendo entendido


que no h qualquer violao livre concorrncia, ou seja, no h concorrncia desleal, in
casu, pela impossibilidade de ser criada qualquer confuso no pblico consumidor. que a
especificidade dos segmentos de mercado das duas sociedades muito diversa uma da
outra, sendo impossvel que haja captura da clientela de uma pela outra, indevidamente, por
confuso das identidades.

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Tema XIV

Dissoluo das sociedades. Espcies de dissoluo. A Liqidao. A figura do liqidante. Deveres e


Responsabilidade. Partilha do remanescente entre os scios. Personalidade jurdica na dissoluo das
sociedades. Extino da sociedade. Credores no satisfeitos.

Notas de Aula

1. Introduo

A dissoluo da sociedade no a extino da personalidade jurdica no so


sinnimos estes conceitos. A dissoluo um procedimento, e no curso deste, em
determinado momento, ocorre a extino da personalidade jurdica da sociedade, mas no
tcnico falar em dissoluo como sinnimo de extino da personalidade.
Antes de adentrar na dissoluo propriamente dita, vale rememorar alguns pontos
principais sobe a constituio da sociedade, que passa pela aquisio da personalidade
jurdica.
A pessoa natural, como se sabe, ganha personalidade jurdica desde seu nascimento
com vida (desconsiderando as posies contra a tese natalista, aqui esposada); a pessoa
jurdica, como se sabe, ganha a personalidade apenas quando efetua o registro de seus atos
constitutivos no rgo competente RPEM, Junta Comercial, para empresas, e RCPJ para
sociedades simples. Uma vez adquirida a personalidade jurdica, a pessoa jurdica que
responde pelas obrigaes por si contradas.
Assim, o registro constitutivo da personalidade jurdica da sociedade. A exceo
aquisio de personalidade com o registro, quando este registro no tem o condo de fazer
surgir a personalidade jurdica da sociedade, a sociedade em conta de participao: como
cedio, mesmo havendo registro do contrato social desta sociedade, no haver aquisio
da personalidade jurdica. o que diz o artigo 993 do CC:

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os scios, e a eventual
inscrio de seu instrumento em qualquer registro no confere personalidade
jurdica sociedade.
Pargrafo nico. Sem prejuzo do direito de fiscalizar a gesto dos negcios
sociais, o scio participante no pode tomar parte nas relaes do scio ostensivo
com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigaes em
que intervier.

A sociedade annima tambm se constitui com o registro de seu estatuto. H,


entretanto, a tese isolada, diga-se de Tavares Borba que defende que a S/A se constitui
no com o registro, o qual seria meramente complementar, mas sim com a assemblia de

Michell Nunes Midlej Maron 130


EMERJ CP I Direito Empresarial I

constituio. Desde a assemblia, ento, a S/A teria personalidade jurdica, o registro seria
mero complemento. Seguindo-se, como se deve, a corrente majoritria, a S/A sempre ter
seu registro constitutivo necessariamente efetivado na Junta Comercial, pois a companhia,
por fora de lei, sempre empresria (da mesma forma que as cooperativas, embora
tenham natureza material de sociedades simples, em regra, mesmo se no o forem,mesmose
materialmente empresrias, so sempre inscritas no RCPJ).
Se uma sociedade que certamente empresria estiver registrada no RCPJ ou o
contrrio, uma sociedade simples registrada no RPEM , qual a conseqncia deste
registro em rgo errneo? A sociedade passa a ser tratada como se fosse uma sociedade
em comum, seus scios sendo solidria e ilimitadamente responsveis.
A sociedade em comum, de seu lado, antiga sociedade irregular, ou de fato,
aquela sociedade despersonificada, sem personalidade jurdica (assim como a sociedade em
conta de participao). Destarte, se uma sociedade no tem contrato social, ou mesmo o
tendo, no o levou ao registro, sociedade em comum, sem personalidade jurdica. por
isso que a sociedade que est registrada em rgo errado assim tratada como se no
tivesse registro.
Os scios da sociedade em comum tm responsabilidade ilimitada e solidria, mas
podem argir benefcio de ordem de seus bens particulares, a fim de que estes sejam
executados aps a execuo dos bens sociais, aqueles dedicados atividade empresria
(benefcio que no cabe quele scio que lidera a negociao pela sociedade). A
responsabilidade dos scios que tm benefcio de ordem, ento, subsidiria
responsabilidade patrimonial da prpria sociedade em comum.

2. Dissoluo das Sociedades

Como se viu, a dissoluo um procedimento, e no um ato singular. No


sinnimo de extino da personalidade jurdica, mas a extino ocorre no curso da
dissoluo.
O procedimento de dissoluo regular tem trs fases: o ato de dissoluo; a
liquidao do ativo e passivo; e a partilha do ativo remanescente. A dissoluo ato a
causa da dissoluo, os motivos que ensejam a dissoluo, presentes no artigo 1.033 do CC
(em rol numerus appertus), que ser mais bem estudado logo adiante.
A liquidao, segunda fase, momento em que sero pagas as dvidas e recebidos
os ativos (no sendo mais admissvel a realizao de novos negcios, a assuno de novas
obrigaes). At a liquidao, a personalidade jurdica subsiste: s se extingue quando
finalizada a liquidao, havendo ou no ativos a partilhar. O marco extintivo o
arquivamento, no mesmo rgo de registro, da ata da assemblia que encerrou a liquidao,
averbao que pode ser feita pelo liquidante ou por qualquer scio (ata que depois ser
ainda publicada, vez que os dissidentes podero promover ao contra as atitudes tomadas
na liquidao, como se ver adiante). a exegese do artigo 51, combinado com o artigo
1.109 do CC:

Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para
seu funcionamento, ela subsistir para os fins de liquidao, at que esta se
conclua.
1o Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica estiver inscrita, a averbao de sua
dissoluo.

Michell Nunes Midlej Maron 131


EMERJ CP I Direito Empresarial I

2o As disposies para a liquidao das sociedades aplicam-se, no que couber, s


demais pessoas jurdicas de direito privado.
3o Encerrada a liquidao, promover-se- o cancelamento da inscrio da pessoa
jurdica.

Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidao, e a sociedade se


extingue, ao ser averbada no registro prprio a ata da assemblia.
Pargrafo nico. O dissidente tem o prazo de trinta dias, a contar da publicao da
ata, devidamente averbada, para promover a ao que couber.

Por fim, vem a fase da partilha: havendo ativos remanescentes, sero estes divididos
entre os scios, nas devidas propores de quotas.
Vale ressaltar que as associaes tambm devem passar pela dissoluo, quando
encerram suas atividades.
Se no houver o procedimento de dissoluo, ou se as trs fases no forem
respeitadas, em sua necessidade, a dissoluo irregular, o que ser tema de adiante.
A dissoluo um procedimento que pode ser extrajudicial ou judicial, a depender
das disputas e desacertos que envolva.

2.1. Desconsiderao da Personalidade Jurdica x Despersonificao

bvio que as situaes que intitulam este tpico no se confundem. Desconsiderar


a personalidade jurdica ignorar sua autonomia patrimonial em relao ao scios,
temporariamente, e para um caso concreto especfico, voltando a ser autnoma logo aps; a
despersonificao, por sua vez, movimento definitivo, extino da prpria personalidade
jurdica.

2.2. Causas de Dissoluo da Sociedade

Como visto, a primeira fase do procedimento de dissoluo a dissoluo ato,


quando se apresenta o motivo da dissoluo. As causas da dissoluo de pleno direito
aparecem em rol exemplificativo, no artigo 1.033 do CC:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:


I - o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposio de
scio, no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo
indeterminado;
II - o consenso unnime dos scios;
III - a deliberao dos scios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo
indeterminado;
IV - a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo de cento e oitenta
dias;
V - a extino, na forma da lei, de autorizao para funcionar.

Tambm o artigo 206 da Lei 6.404/76 Lei da S/A traz rol parecido:

Art. 206. Dissolve-se a companhia:


I - de pleno direito:
a) pelo trmino do prazo de durao;
b) nos casos previstos no estatuto;
c) por deliberao da assemblia-geral (art. 136, X);

Michell Nunes Midlej Maron 132


EMERJ CP I Direito Empresarial I

d) pela existncia de 1 (um) nico acionista, verificada em assemblia-geral


ordinria, se o mnimo de 2 (dois) no for reconstitudo at do ano seguinte,
ressalvado o disposto no artigo 251;
e) pela extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar.
II - por deciso judicial:
a) quando anulada a sua constituio, em ao proposta por qualquer acionista;
b) quando provado que no pode preencher o seu fim, em ao proposta por
acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;
c) em caso de falncia, na forma prevista na respectiva lei;
III - por deciso de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma
previstos em lei especial.

Terminado o prazo da sociedade com durao determinada, a sociedade se dissolve;


contudo, se os scios continuarem com a atividade de empresa, a sociedade se mantm,
prorrogada por prazo indeterminado (artigo 1.033, I, do CC).
A dissoluo por falta de pluralidade de scios (artigo 1.033, IV, do CC, e 206, I,
d, da LSA) merece especial ateno, pois como se sabe h casos em que se admite a
sociedade unipessoal, no Brasil: assim ocorre com a subsidiria integral, sempre
unipessoal, e com a empresa pblica, que pode ser unipessoal.
Quando a sociedade no puder ser unipessoal, se for S/A, ter que ser suprida a
pluralidade at realizao da assemblia geral ordinria do ano seguinte. Se for sociedade
das regidas pelo CC, como a LTDA, a pluralidade deve ser restabelecida em no mximo
cento e oitenta dias desde quando verificada a unipessoalidade. Do contrrio, a sociedade se
dissolve.
Surge uma questo: a quebra da affectio societatis causa para dissoluo da
sociedade? Veja que no aparece em nenhum dos artigos que enumeram as causas, mas
como este rol aberto, doutrina e jurisprudncia pacificamente entendem ser causa hbil
dissoluo da sociedade. Mas note-se que esta dissoluo parcial: o scio que quiser se
retirar, com esta motivao, poder receber seus haveres e deixar a sociedade, no
implicado em finalizao da sociedade, que pode continuar com os scios remanescentes
(ou pelo nico scio, unipessoalmente, pelo perodo mximo dito em lei).
claro que a affectio societatis s poder ser causa de extino da sociedade que
tenha este elemento. Se a sociedade no tem affectio, no h como ser este perdido. Assim,
tem-se como exemplo de sociedade que no tem affectio societatis a sociedade annima
aberta, a qual no poder se dissolvida por este motivo (a S/A fechada, por seu lado, tem
duas correntes acerca da presena da affectio, sendo majoritria STJ, inclusive 18 a
corrente que entende-o possivelmente presente).

2.3. Espcies de Dissoluo da Sociedade

So cinco as espcies: judicial, extrajudicial, de pleno direito, parcial, total, e


integral.
A dissoluo de pleno direito, como se adiantou, baseada nas causas do artigo
1.033 do CC. A judicial, por sua vez, vem prevista nos artigos 1.034 e 1.035 do CC:

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de


qualquer dos scios, quando:
18
No REsp 507.490, o STJ posicionou-se neste sentido, entendendo presente a affectio e possvel a dissoluo
da S/A fechada por sua quebra. Para o STJ, em regra, no h affectio nesta sociedade, mas pode existir.

Michell Nunes Midlej Maron 133


EMERJ CP I Direito Empresarial I

I - anulada a sua constituio;


II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqibilidade.

Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas de dissoluo, a serem


verificadas judicialmente quando contestadas.

As causas criadas pelo contrato social, quando suscitadas, sero levadas a cabo pelo
Judicirio por isso o artigo 1.035 dissoluo judicial.
A dissoluo parcial uma criao jurisprudencial pacificamente aceita, pois prima
pela defesa da continuidade da atividade empresria, da preservao da atividade: fosse o
contrrio, toda retirada do scio seria causa de extino automtica da sociedade, como o
era na vigncia literal do CC de 1916. Se os scios no quiserem continuar, h outra causa,
o consenso, mas no automaticamente dissolvida a sociedade quando h a dissoluo
parcial.
A dissoluo extrajudicial aquela em que h consenso entre os scios, sem haver
necessidade de provocar o Judicirio: simplesmente no h lide, no havendo necessidade
de interferncia judicial.

2.4. Legitimidade Ativa e Passiva para Dissoluo Judicial

A legitimidade ativa para a dissoluo judicial pertence a qualquer dos scios, como
diz o artigo 1.034 do CC, mas tambm pode ser dada ao Ministrio Pblico, ou ao
interventor.
Suponha-se que um dos scios seja casado em regime de comunho universal: seu
cnjuge, no sendo scio, no tem legitimidade alguma, independentemente do regime lhe
garantir direito patrimonial sobre as quotas da sociedade. Nem mesmo havendo a separao
ser-lhe- dada legitimidade, como se extrai do artigo 1.027 do CC:

Art. 1.027. Os herdeiros do cnjuge de scio, ou o cnjuge do que se separou


judicialmente, no podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota
social, mas concorrer diviso peridica dos lucros, at que se liquide a
sociedade.

A legitimidade do MP se presta a promover a liquidao da sociedade quando, por


exemplo, for cassada a autorizao para funcionamento da sociedade (artigo 1.033, V, CC).
O artigo 1.037 traz esta hiptese:

Art. 1.037. Ocorrendo a hiptese prevista no inciso V do art. 1.033, o Ministrio


Pblico, to logo lhe comunique a autoridade competente, promover a liquidao
judicial da sociedade, se os administradores no o tiverem feito nos trinta dias
seguintes perda da autorizao, ou se o scio no houver exercido a faculdade
assegurada no pargrafo nico do artigo antecedente.
Pargrafo nico. Caso o Ministrio Pblico no promova a liquidao judicial da
sociedade nos quinze dias subseqentes ao recebimento da comunicao, a
autoridade competente para conceder a autorizao nomear interventor com
poderes para requerer a medida e administrar a sociedade at que seja nomeado o
liquidante.

Michell Nunes Midlej Maron 134


EMERJ CP I Direito Empresarial I

Da leitura do artigo ainda se verifica que, mesmo quando legitimado, esta


legitimidade subsidiria: o MP s pode requerer a liquidao se os scios no o fizerem,
em at trinta dias da perda da autorizao.
A legitimidade do interventor vem na mesma hiptese, como se v no pargrafo
nico deste artigo 1.037: se o MP no promove a liquidao, a autoridade concedente da
autorizao perdida nomear interventor, o qual ter esta incumbncia, e administrar a
sociedade at que o liquidante seja nomeado.
A legitimidade passiva na dissoluo judicial da sociedade, singularmente, se a
dissoluo for total; se for dissoluo parcial, o plo passivo ocupado em litisconsrcio
necessrio pela sociedade e pelos scios remanescentes.

2.5. Dissoluo Irregular

Como dito, a dissoluo irregular se d quando o procedimento de trs fases


inobservado. Na dissoluo regular, os dbitos previdencirios e tributrios so apenas mais
um dos passivos a serem liquidados, e o seu mero inadimplemento no enseja
responsabilidade pessoal dos scios. Assim se posicionou o STJ no REsp 717.717/SP.
A responsabilidade pessoal dos scios (desconsiderada a personalidade jurdica pela
teoria menor), no entanto, ocorrer quando a dissoluo for irregular, para solver os dbitos
previdencirios e tributrios19.

2.6. Liquidao

A liquidao trazida nos artigos 1.102 a 1.112 do CC; para as sociedades em conta
de participao, cuja natureza jurdica de contrato de parceria, observado o artigo 914
do CPC, o rito da prestao de contas:

Art. 914. A ao de prestao de contas competir a quem tiver:


I - o direito de exigi-las;
II - a obrigao de prest-las.

H de se observar que nem sempre haver liquidao com a dissoluo: quando


simplesmente no existirem credores a serem pagos, e no existirem mais bens a serem
partilhados, bastar o registro do simples distrato social na Junta Comercial.
Outro caso a ser observado quando a sociedade poder ser extinta sem a
dissoluo e a liquidao: na incorporao ou fuso da sociedade, no se demanda o
processo de dissoluo, e, por bvio, no se liquida. A sociedade se extingue, integrando a
incorporadora ou a fusionante, mas no h o processo de dissoluo.
Na transformao, igualmente, no h dissoluo ou liquidao, e mais: sequer h
extino da sociedade, pois h mera alterao do tipo societrio da sociedade.

2.6.1. Espcies de Liquidao

19
Vem surgindo uma releitura jurisprudencial desta responsabilizao pessoal dos scios: no basta que
apenas seja verificado o fechamento da sede social, por exemplo, para provocar a desconsiderao menor; o
credor deve comprovar a inteno do devedor em inadimplir o crdito.

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EMERJ CP I Direito Empresarial I

A liquidao extrajudicial regulada pelo CC, mas o contrato pode tratar de seus
procedimentos.
A liquidao judicial tratada no artigo 657 e seguintes do CPC de 1939, e tem
lugar quando a dissoluo judicial, ou quando os scios assim requererem, ou ainda
quando o MP requerer. Nada impede que a dissoluo seja judicial, mas a liquidao
extrajudicial, se sobre ela acordarem os scios.
importante no se confundir a liquidao, fase da dissoluo, com a liquidao
extrajudicial da Lei 6.024/74, nem com a liquidao da quota de um scio, do artigo 1.026,
pargrafo nico, do CC.

2.6.2. Liquidante

Liquidante aquele rgo de administrao da sociedade neste perodo. o


administrador da sociedade, nomeado para present-la, enquanto esta ainda tem
personalidade jurdica, a fim de apurar ativos e passivos, e dar cabo das obrigaes da
sociedade. Os scios no mais podem atuar, a no ser para resolver situaes inadiveis
(nunca realizar novos negcios).
O liquidante pode ser nomeado antecipadamente no contrato social; no prprio ato
de dissoluo, primeira fase do procedimento; ou em deliberao dos scios. Neste ltimo
caso, o quorum de deliberao para nomear o liquidante ser por maioria de votos, segundo
o valor das quotas, ou pelo maior numero de scios presentes, havendo empate. Para Jos
Waldecy Lucena, porm, depender: se for judicial, pela maioria do capital social; se
extrajudicial, pela maioria por cabea presente.
Para a maior parte da doutrina, a liquidao tem incio justamente com a nomeao
do liquidante. Modesto Carvalhosa, porm, de forma isolada, entende que o requerimento
da dissoluo j faz iniciada a liquidao, imediatamente.
O quorum para destituio do liquidante o do artigo 1.038 do CC:

Art. 1.038. Se no estiver designado no contrato social, o liquidante ser eleito


por deliberao dos scios, podendo a escolha recair em pessoa estranha
sociedade.
1o O liquidante pode ser destitudo, a todo tempo:
I - se eleito pela forma prevista neste artigo, mediante deliberao dos scios;
II - em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um ou mais scios,
ocorrendo justa causa.
2o A liquidao da sociedade se processa de conformidade com o disposto no
Captulo IX, deste Subttulo.

Veja que se na deliberao se alcanar soluo no unnime, os dissidentes podero


ir ao Judicirio, requerer a providncia contrria, mas devendo, para tanto, provar justa
causa.
A remunerao do liquidante ser decidida pelos scios, se liquidao extrajudicial;
na judicial, ser de um a cinco por cento dos ativos lquidos.
Os deveres do liquidante esto no artigo 1.103 do CC:

Art. 1.103. Constituem deveres do liquidante:


I - averbar e publicar a ata, sentena ou instrumento de dissoluo da sociedade;
II - arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam;

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EMERJ CP I Direito Empresarial I

III - proceder, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura e com a assistncia,
sempre que possvel, dos administradores, elaborao do inventrio e do balano
geral do ativo e do passivo;
IV - ultimar os negcios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar
o remanescente entre os scios ou acionistas;
V - exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativo soluo do passivo, a
integralizao de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessrias, nos limites
da responsabilidade de cada um e proporcionalmente respectiva participao nas
perdas, repartindo-se, entre os scios solventes e na mesma proporo, o devido
pelo insolvente;
VI - convocar assemblia dos quotistas, cada seis meses, para apresentar relatrio e
balano do estado da liquidao, prestando conta dos atos praticados durante o
semestre, ou sempre que necessrio;
VII - confessar a falncia da sociedade e pedir concordata, de acordo com as
formalidades prescritas para o tipo de sociedade liquidanda;
VIII - finda a liquidao, apresentar aos scios o relatrio da liquidao e as suas
contas finais;
IX - averbar a ata da reunio ou da assemblia, ou o instrumento firmado pelos
scios, que considerar encerrada a liquidao.
Pargrafo nico. Em todos os atos, documentos ou publicaes, o liquidante
empregar a firma ou denominao social sempre seguida da clusula "em
liquidao" e de sua assinatura individual, com a declarao de sua qualidade.

Por bvio, na previso do inciso VII, no mais se fala em concordata, mas nem
mesmo a recuperao judicial ser possvel, uma vez que a sociedade no tem pretenses
de subsistncia. Dali, sobra apenas a confisso de falncia.
Os poderes do liquidante esto no artigo 1.105 do CC:

Art. 1.105. Compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos


necessrios sua liquidao, inclusive alienar bens mveis ou imveis, transigir,
receber e dar quitao.
Pargrafo nico. Sem estar expressamente autorizado pelo contrato social, ou pelo
voto da maioria dos scios, no pode o liquidante gravar de nus reais os mveis e
imveis, contrair emprstimos, salvo quando indispensveis ao pagamento de
obrigaes inadiveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidao, na
atividade social.

Vale ressaltar que o liquidante no pode gravar de nus reais os imveis (salvo
aprovao por maioria dos scios ou autorizao do contrato social); no pode contrair
emprstimos (salvo para pagamento de obrigaes inadiveis); e no pode prosseguir na
atividade social (salvo para liquid-la).

2.6.3. Trmino da Liquidao

Assim dispe o artigo 1.109 do CC:

Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidao, e a sociedade se


extingue, ao ser averbada no registro prprio a ata da assemblia.
Pargrafo nico. O dissidente tem o prazo de trinta dias, a contar da publicao da
ata, devidamente averbada, para promover a ao que couber.

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EMERJ CP I Direito Empresarial I

Com o fim da liquidao, extingue-se a personalidade jurdica: dever ser lavrada


ata da assemblia, a qual dever ser levada ao Registro Pblico de Empresas Mercantis para
averbao. Em seguida, esta dever ser publicada, quando ter inicio o prazo dos
dissidentes (artigo 1.152, 1, CC).
Os credores no satisfeitos na liquidao, aps o encerramento desta, devero
ajuizar ao contra os scios, na medida do que estes receberam na partilha, bem como
contra o liquidante, pelos prejuzos.

Casos Concretos

Questo 1

A dissoluo da sociedade implica perda de sua personalidade jurdica? Responda


fundamentadamente.

Resposta Questo 1

A dissoluo da sociedade um procedimento, mas no sinnimo de ato extintivo


da personalidade. A extino da personalidade se dar no curso do procedimento de
dissoluo, exatamente aps a liquidao dos bens sociais (com a averbao da ata da
assemblia que finaliza a liquidao). At ali, h dissoluo em curso, mas no h extino
da personalidade jurdica.

Questo 2

A sociedade empresria X Ltda. foi constituda em 13 de junho de 1995, tendo a


sua primeira e nica alterao contratual sido arquivada em 20 de fevereiro de 1996, no
havendo nenhum outro documento arquivado ou tendo havido qualquer outra comunicao
Junta Comercial, apesar da sociedade continuar a exercer a atividade empresria. Em
20 de maro de 2007, a referida sociedade tem a sua falncia requerida, a pedido de
credor.
Indique, para efeitos falimentares, as conseqncias desta situao.

Resposta Questo 2

O artigo 60 da Lei 8.934/94, lei da Junta Comercial, imprime a seguinte regra:

Art. 60. A firma individual ou a sociedade que no proceder a qualquer


arquivamento no perodo de dez anos consecutivos dever comunicar junta
comercial que deseja manter-se em funcionamento.
1 Na ausncia dessa comunicao, a empresa mercantil ser considerada inativa,
promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automtica
da proteo ao nome empresarial.
2 A empresa mercantil dever ser notificada previamente pela junta comercial,
mediante comunicao direta ou por edital, para os fins deste artigo.
3 A junta comercial far comunicao do cancelamento s autoridades
arrecadadoras, no prazo de at dez dias.

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4 A reativao da empresa obedecer aos mesmos procedimentos requeridos


para sua constituio.

Assim, se a sociedade ficar dez anos sem arquivar qualquer ato no RPEM, a
sociedade deve comunicar ao rgo que ainda est em funcionamento, sob pena de ser
tratada como sociedade em comum, perdendo seu nome empresarial.
Para efeitos falimentares, a primeira conseqncia da queda do registro a
irregularidade da falncia, que ser fraudulenta por ser sociedade irregular. Com isso, h
responsabilidade pessoal dos scios, inclusive com incurso em crime falimentar do artigo
178 da lei 11.101/05.
Ocorre que esta perda no automtica: se a sociedade no comunicar seu
funcionamento, necessria a notificao pela Junta sociedade para esta comunicao, e
somente aps extinguir o registro. Por isso, poderia ser questionvel a irregularidade da
sociedade, se no efetuada tal notificao.

Questo 3

CARLOS ALBERTO, scio da sociedade MDICOS ASSSOCIADOS LTDA.,


celebrada por prazo determinado, ajuizou ao de resoluo de sociedade, sob a alegao
da quebra da affectio societatis, em que pede a sua retirada e a devida apurao de
haveres. A ao foi distribuda para a 8 Vara Empresarial da Comarca da Capital. Citada,
a r alegou em preliminar a incompetncia absoluta do juzo empresarial para julgar a
ao proposta. A preliminar foi rejeitada sob o fundamento de ser este o juzo competente.
Decida a questo.

Resposta Questo 3

A competncia da Vara Cvel. Isto porque esta sociedade simples, e, assim


sendo, tem sede jurisdicional nas varas cveis, e no nas varas empresarias pois no
empresa. Assim dispe o artigo 91, I, d, 2, do Codjerj:

Art. 91 - Compete aos Juzes de Direito, especialmente em matria de falncias e


concordatas:
I - processar e julgar:
(...)
d) as causas relativas a Direito Societrio, especificamente:
(...)
2 - nas que envolverem dissoluo de sociedades comerciais, conflitos entre scios
cotistas ou de acionistas de sociedades comerciais, ou conflitos entre scios e as
sociedades de que participem;
(...)

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