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Parecer de Cludia Lima Marques

PARECER

Da possibilidade constitucional de instituir regras de conduta para os


Bancos, aplicveis a servios de "natureza bancria, financeira, de crdito
e securitria", por lei ordinria civil ou comercial,
em especial atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor (e do novo
Cdigo Civil Brasileiro de 10.01.2002)

ACONSULTA

1. Honra-me o Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor-


BRASILCON, organizao no governamental e entidade cientfica, que
congrega especialistas brasileiros em direito do consumidor, encaminhando
consulta, com pedido de parecer, sobre as alegaes na ADIN 2591, movida
pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro-CONSIF, de que uma parte
da norma, que define o campo de aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), mais especificamente a
expresso "inclusive as de natureza bancria, financeira , de crdito e
securitria", constante do Art. 3, 2 da Lei n. 8.078/90, estaria eivada de
"inconstitucionalidade formal e material".

2. Considerando estas graves alegaes, os quesitos apresentados foram os


seguintes:

1. Ao editar o CDC teria o legislador regulado no art. 3, caput e pargrafos,


tema envolvendo o Sistema Financeiro Nacional ?

2. Qual o real conceito de fornecedor que o legislador pretendeu no art. 3,


caput, da Lei n. 8.078/90 -Cdigo de Defesa do Consumidor ?

3. Idem em relao a produto (art. 3, 1 da Lei n. 8.078/90)?

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4. Idem em relao a servio (art. 3, 2 da Lei n. 8.078/90)?

5. As atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, a que


se refere o art. 3, 2, do CDC, caracterizam relao de consumo?

6. Outras consideraes que possam esclarecer o tema em debate.

3. Para bem responder estes importantes questionamentos, gostaria de


concentrar a anlise em dois pontos principais:
1. o exame da natureza da norma do Art. 3 2 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, onde consta a expresso "inclusive as de natureza bancria,
financeira , de crdito e securitria";
2. o exame dos conceitos e das definies legais presentes na Parte Geral do
Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 1 a 7 da Lei n. 8.078/90).

4. Esta diviso da anlise em duas partes, parece-me positiva, pois permitir


responder a todos os quesitos formulados, na sua ordem lgica e valorativa.
Assim, o exame da classificao, tipo e contedo da norma do Art. 3 do Cdigo
de Defesa do Consumidor (CDC) o fulcro da questo sobre a existncia ou
no da alegada inconstitucionalidade formal e material. J o exame das
definies legais e conceitos presentes na Parte Geral do Cdigo de Defesa do
Consumidor e de sua interpretao pelas Cortes Civis, foi objeto de inmeras
alegaes discursivas e valorativas apresentadas na referida ADIN pela
Confederao CONSIF considerando "irrazovel" e "inconstitucional" (sic) os
valores e princpios que fundam as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor
, como hoje interpretado pelos Tribunais.

5. Assim, gostaria de, em uma primeira parte, realizar um exame detalhado do


contedo e classificao da norma do art. 3, 2 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, onde consta a expresso "inclusive as de natureza bancria,
financeira , de crdito e securitria" (Parte I), examinando as normas de conduta
e de organizao, suas distines e complementariedades,e a aplicao de leis
ordinrias s condutas das Instituies financeiras (A), assim como a Lei
8.078/90 como "Cdigo" de conduta de origem constitucional e de "defesa do

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consumidor" (B) . E reservar a segunda parte do Parecer para examinar os
conceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, que determinam seu campo de
aplicao (Parte II), examinando a figura do consumidor stricto sensu e
equiparados (A) e do fornecedor, dos servios e dos produtos (B).

I - DO CONTEDO E CLASSIFICAO DA NORMA DO ART. 3, 2 DO


CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ONDE CONSTA A EXPRESSO
"INCLUSIVE AS DE NATUREZA BANCRIA, FINANCEIRA , DE CRDITO E
SECURITRIA"

6. Como ensina o mestre alemo ZIPPELIUS, visto genericamente, o Direito


regula condutas e todas as normas esto voltadas ou servem ordenao de
comportamentos sociais. Mas, como ensina o mestre brasileiro, Miguel Reale,
h que se diferenciar o contedo e a classificao das normas jurdicas: h
normas de conduta e normas de organizao !
A funo, a aplicao e as conseqncias destas normas so diferentes e
devem ser distinguidas pelo jurista, sob pena inviabilizar e quebrar a coerncia
do sistema jurdico e frustar a finalidade (ratio legis) de cada uma destas
categorias de normas!

7. Por normas de conduta, entendem-se aquelas cujo objetivo imediato


disciplinar o comportamento dos indivduos ou as atividades dos grupos e
entidades sociais em geral. No dizer de Karl Engish, dirigem-se "a uma
determinada conduta dos sbditos" e exigem "esta conduta com vista a
determinar sua realizao", e possuem internamente uma srie de
subcategorias: "definies legais", "permisses", "proibies", "denegaes de
efeito" (ofensa lei, boa-f, aos bons costumes), "autorizaes", "prescries"
(comandos, que fazem nascer deveres), normas interpretativas e "normas
atributivas" (que conferem direitos subjetivos).

8. Exemplos de normas de conduta podem ser encontrados nos citadas normas


do Cdigo de Defesa do Consumidor, nos nmeros e 57 a 61 e 25, na

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argumentao da Confederao CONSIF: o Art. 3 da Lei 8.078/90, que define o
sujeito "fornecedor" e seu pargrafo 2, que define "servio" so definies
legais; o Art. 20 da Lei 8.078/90, que impe responsabilidade contratual por
vcio (redibitrio) da prestao de obrigao (de fazer), logo, norma prescritiva, e
seu 2 que interpreta ou define o que servio "imprprio", definio legal ou
norma interpretativa; o Art. 21 que impe deveres aquele que repara produtos
(norma citada pela CONSIF, provavelmente seguindo a teoria que o crdito
produto bancrio...), que norma prescritiva, o Art. 23, que denega efeitos
"ignorncia" do vcio pelo fornecedor, norma interpretativa ou denegatria de
efeitos, o Art. 2 , Pargrafo nico, com a definio de consumidor equiparado, e
os demais artigos citados, todos normas de conduta.

9. Mencione-se como um exemplo especial de norma de conduta includa


excepcionalmente no Art. 192 da Constituio Federal, o seu 3 (nr. 25 e seg.
da argumentao da Confederao CONSIF), que prescreve um limite para a
taxa dos juros reais (12% ao ano = conduta) e que o Supremo Tribunal Federal,
reconhecendo ser norma de conduta (veja-se dvida inicial no voto do eminente
Ministro Moreira Alves, transcrito no nr. 23 da argumentao da Confederao
CONSIF !), mesmo assim decidiu que : " no de admitir a eficcia imediata
isolada do disposto no pargrafo 3"...," at porque estes no foram
conceituados", e sujeitou este pargrafo regulamentao por lei complementar
(ADIN 4). Mencione-se que a Lei 8.078/90, modificada pela Lei 9.298/96, no
traz norma sobre taxas de juros reais e,sim, norma de conduta sobre "multa de
mora" de 2% ao ms (Art. 52, 1).

10. Por norma de organizao, entendem-se aquelas que, possuindo um carter


instrumental, visam estrutura e funcionamento de rgos ou a disciplina de
processos tcnicos de identificao e aplicao de normas, a fim de assegurar
uma convivncia juridicamente ordenada.
. Como ensina Eros Grau:
"A distino entre as normas de conduta e as normas de organizao
corresponde, segundo Norberto Bobbio, distino entre as duas funes
tradicionalmente atribudas a um ordenamento jurdico: a) a funo de tornar
possvel a convivncia dos indivduos (ou grupos) perseguindo cada um fins

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singulares e b) a funo de tornar possvel a cooperao de indivduos e grupos
perseguindo um fim comum. As normas de conduta esto voltadas, segundo
Bobbio, coordenao de aes individuais, estabelecendo condies para a
atuao do mximo de independncia dos indivduos conviventes. So normas
de organizao as que, mediante uma obra de convergncia (forada) de aes
sociais, estabelecem as condies para atuar um mnimo de dependncia
necessrio a indivduos cooperantes." (grifo nosso).

11. Exemplos de normas de organizao, so as normas citadas nos nr. 15,21,


30, 33 da argumentao da Confederao CONSIF : o Art. 192 caput da
Constituio Federal, sobre estruturao e forma do Sistema Financeiro
Nacional, seu inciso II, sobre organizao , autorizao e funcionamento de
estabelecimentos de seguro, resseguro, previdncia, capitalizao e do rgo
fiscalizador, o inciso IV sobre "organizao", "funcionamento" e "atribuies" do
Banco Central; o Artigos 1, 2,3, 4,5, 6, 7, 8 e outros da Lei 4.595/64
(organiza e instrumenta o Sistema Financeiro Nacional, o Conselho Monetrio
Nacional, o BACEN, Banco do Brasil etc.), Artigos 1, 2,3, 4,5, 6, 7, 8 e
outros da Lei 4.728/65 (organiza e instrumenta o Mercado Financeiro e de
Capitais), Artigos 1, 2,3, 4,5, 6, 7, 8 e outros da Lei 6.385/76 (organiza e
instrumenta o Mercado de Valores Mobilirios); Art. 122, 123, 124, 125, 127, 128
e 129 do Decreto-Lei 73/66 (organiza o sistema Nacional de Seguros Privados e
a profisso de corretor de seguros), Art. 1 e seguintes da Lei 7.040/82 e Lei
6.621/78-Decreto-Lei 1003/98 (organizam a Magistratura Nacional, Lei Orgnica
da Magistratura, mencionada no nr. 33 em virtude do MS 20382-0).

12. Em uma esclarecedora figura de linguagem, comparando os tipos de regras


do jogo de xadrez e o tipo de normas jurdicas, Eros Grau conclui: as normas de
organizao so como as regras sobre o jogo de xadrez, "que definem as
especificaes do tabuleiro, seu nmero de casa, posio no incio e partida",
ou, como diramos no caso sob estudo, regras que organizam o mercado
(tabuleiro) onde as peas atuaro (clientes e Instituies Financeiras); j as
normas de conduta so "as regras do jogo de xadrez em si, "que estabelecem
os movimentos das vrias peas" ou, como diramos, as normas que

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determinam e regem a conduta de boa-f das vrias peas (agora denominadas
de consumidores e fornecedores) neste mercado brasileiro.

13. A primeira anlise deste parecer , pois, deve ser do Art. 3, 2 da Lei
ordinria 8.078/90 como norma de conduta ou, se poderia ser considerado
norma de organizao e ento violar o Art. 192 da Constituio Federal (Parte
A, a seguir). A segunda a anlise do CDC como "Cdigo" de origem
constitucional, lei ordinria sistemtica, incluindo definies legais e normas de
conduta (Parte B, a seguir). Nesta primeira parte, a pergunta transversal de
coerncia do sistema, a complementar a anlise de cada uma destas duas
perguntas anteriores, se alguma outra norma de conduta, introduzida no
sistema por lei ordinria anloga, se aplica s instituies do Sistema Financeiro
Nacional ou s atividades de "natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria" sem qualquer vcio de inconstitucionalidade (formal ou material),
segundo o Direito brasileiro, especialmente o Supremo Tribunal Federal.

A) AS NORMAS DE CONDUTA DO SISTEMA CIVIL, COMERCIAL E


ADMINISTRATIVO BRASILEIRO E O ART. 3,2 DO CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR

14. As normas de conduta do sistema civil e comercial brasileiro definem as


condutas dos sujeitos de direito. So elas, de muitas categorias ou subespcies:
"definies legais", "permisses", "presunes", "proibies", "denegaes de
efeito" (ofensa lei, boa-f, aos bons costumes), "autorizaes", "prescries"
(comandos, que fazem nascer deveres), normas interpretativas e "normas
atributivas" (que conferem direitos subjetivos).
. Como ensina Karl ENGISH, quanto s normas de conduta:
"Tanto as definies legais como as permisses so, pois, regras no
autnomas. Apenas tm sentido em combinado com imperativos que por elas
so esclarecidos ou limitados. E inversamente, tambm estes imperativos s se
tornam completos quando lhes acrescentamos os esclarecimento que resultam

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das definies legais e das delimitaes do seu alcance, das permisses assim,
como de outras excees."

15. Em viso sistemtica, a anlise do contedo da norma do Art. 3 2 da Lei


8.078/90 (parcialmente) considerada "inconstitucional" na presente ADIN seria o
seguinte:

a) A norma do 2 do Art. 3 da Lei 8.078/90 traz uma definio legal ("Servio


qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao,
inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as
decorrentes das relaes de carter trabalhista."), definindo o campo de
aplicao subjetivo (Fornecedor) e material (Servio) desta Lei.

b) A norma do Art. 3 da ordinria Lei 8.078/90 ("Fornecedor toda pessoa


fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem,
criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou
comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 ...e 2...") encontra-
se na Parte Geral do Cdigo de Defesa do Consumidor (Disposies Gerais do
Ttulo I do CDC), aplicando-se a todos as normas (e definindo a aplicao) do
Cdigo.
. A referida norma, em conjunto com a do Art. 1 e 2, aplica-se genericamente
as do Ttulo I (Dos Direitos do Consumidor), das quais constam normas civis e
comerciais sobre a qualidade de produtos e servios, sobre reparao e
preveno de danos (Art. 8 a 11 do CDC), sobre a responsabilidade pelo fato do
produto e do servio (Art. 12 a 17), sobre a responsabilidade por vcio do
produto e do servio (Art. 18 a 25), sobre decadncia e prescrio (Art. 26 e 27),
sobre desconsiderao da personalidade jurdica (Art. 28), sobre prticas
comerciais (Art. 29 a 45), sobre proteo contratual (Art. 46 a 54) e tambm as
normas administrativas, sobre sanes administrativas (Art. 55 a 60).

c) As disposies gerais da Lei 8.078/90 (entre elas o Art. 3 ) fazem parte de


um Cdigo de Defesa do Consumidor, um todo construdo, um sistema de
normas tutelares de conduta criado por determinao constitucional (Art. 48 dos

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Atos das Disposies Transitrias), sistema tutelar concentrado na tutela do
consumidor por determinao constitucional (Art. 5,XXXII da Constituio
Federal c/c Art. 48 dos Atos das Disposies Transitrias ) e aplicvel a todas
as atividades da ordem econmica e financeira constitucional (Art. 170, V da
Constituio Federal).

1. O ART. 3,2 COMO NORMA DE CONDUTA AUXILIAR (DEFINIO


LEGAL) DA PARTE GERAL, A ESTABELECER O CAMPO DE APLICAO
MATERIAL E SUBJETIVO DA LEI 8.078/90

16. Como frisa Karl ENGISH , as definies legais, hoje muito comuns nas leis
civis e comerciais, definem os campos de aplicao, ajudam na interpretao e
na delimitao dos conceitos legais, delimitando assim a aplicao de todas as
outras normas daquele (micro) sistema. As definies legais devem ser
visualizadas em conjunto com as outras prescries da lei, so normas de
condutas auxiliares, pois apenas fotografam a realidade do mercado, no
mudam ou organizam a realidade do mercado (tabuleiro), apenas auxiliam a
aplicar a lei e a realizar a ratio legis. Em outras palavras ficam "contaminadas"
pelo tipo de lei que delimitam e contaminam, com sua definio, todo o campo
de aplicao daquela lei.

17. Em resumo, as definies legais s ganham vida em conjunto com as outras


normas de conduta, que delimitam e auxiliam (assim como as normas
interpretativas e as de presunes). Como a Lei 8.078/90 traz uma srie de
normas civis e comerciais (prescries, proibies, sanes, denegaes de
eficcia etc.), suas definies legais (Art. 3,2), presunes (Art. 51,1),
normas interpretativas (Art. 20, 2) e integrativas (art. 51,2), integram o
sistema deste (micro) Cdigo , e so normas de conduta auxiliares.

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18. No ordenamento jurdico brasileiro existem uma srie de normas de conduta
auxiliares que definem atividades "bancrias, financeiras, de crdito e
securitrias", aprovadas por lei ordinria e que no foram consideradas
inconstitucionais, a comear pelos Artigos 119 e 120 (Dos Banqueiros), 666 a
730 (Dos seguros martimos) do Cdigo Comercial de 1850, os Art. 13 a 30 (Das
pessoas jurdicas), Artigos 1.432 a 1.474 (Dos Seguros) do atual Cdigo Civil de
1916.

19. O grande perigo -ou efeito bola-de-neve- da argumentao errnea e


generalizante da Confederao CONSIF poder considerar como tambm
inconstitucionais normas de conduta presentes no to esperado (e
recentemente aprovado) novo Cdigo Civil Brasileiro. A analogia se impe, pois
esta Lei ordinria 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (novo Cdigo Civil Brasileiro)
tambm posterior Constituio de 1988 e possui um amplo campo de
aplicao civil e comercial, sendo lei geral rationae materia (civil e comercial) e
rationae personae. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em especial, o seu Art.
3 2, onde as expresses impugnadas se encontram, tambm posterior
Constituio de 1988 e possui um amplo campo de aplicao civil e comercial,
sendo lei geral rationae materia (civil e comercial -se relaes de consumo-,
contratos e atos ilcitos), mas lei especial rationae personae (s se aplicando
consumidores e fornecedores e suas relaes). Dvida h, pois, se algumas
destas normas do novo Cdigo Civil seriam -segundo a linha de argumentao
da Confederao CONSIF-,por se aplicarem a atividades de natureza "bancaria,
financeira, de crdito e securitria" das Instituies do Sistema Financeiro
Nacional (isto , suas condutas e seus negcios jurdicos com outros agentes
civis e comerciais), "inconstitucionais" ?

20. Assim, por exemplo, na bela Parte Geral do novo Cdigo Civil de 2002,
encontram-se vrias normas de conduta para todas as pessoas jurdicas,
inclusive as Instituies pertencentes ao Sistema Financeiro Nacional e algumas
so definies legais:
"Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a
terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se

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houver, por parte destes, culpa ou dolo." (prescrio)
"Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
Pargrafo nico. As disposies concernentes s associaes aplicam-se,
subsidiariamente, s sociedades que so objeto do Livro II da Parte Especial
deste Cdigo." (definio legal, grifo nosso)
"Art. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos
limites de seus poderes definidos no ato constitutivo." (prescrio)
"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio
de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que
os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica."
(proibio, negao de efeitos)

21. Assim tambm, na Parte Geral do novo Cdigo Civil de 2002, encontram-se
exemplos de normas de conduta que -da mesma forma que as normas materiais
do Cdigo de Defesa do Consumidor - so aplicveis a todos os negcios
jurdicos (civis e comerciais) e atos ilcitos (abusos civis e comerciais), no
regulados por leis especficas (com normas de conduta) contratuais, inclusive os
negcios jurdicos concludos com Instituies pertencentes ao Sistema
Financeiro Nacional, com algumas definies legais:
"Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei."
"Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial
validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia,
modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta
vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas."
"Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o
autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa."

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"Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem."
"Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os
usos do lugar de sua celebrao."
"Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar
sano."
"Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por
qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir.
Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando
conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no
lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes."
"Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social,
pela boa-f ou pelos bons costumes." (definio legal, com proibies,
denegaes de efeito)
"Art. 226. Os livros e fichas dos empresrios e sociedades provam contra as
pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vcio
extrnseco ou intrnseco, forem confirmados por outros subsdios." (Prescrio
para empresrios e sociedades)
"Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito judicial
ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais."

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22. Como se observa da leitura destes artigos, esta lei ordinria, Lei 10.406, de
10 de janeiro de 2002 (novo Cdigo Civil Brasileiro), tambm posterior
Constituio de 1988 e com um amplo campo de aplicao civil e comercial,
define, regula e impe limites , princpios, e condutas aos negcios jurdicos
envolvendo Instituies do Sistema Financeiro Nacional.

23. Poder-se-ia afirmar que a expresso do CDC, teria este alegado "vcio" de
inconstitucionalidade, pois menciona expressamente a "natureza bancria,
financeira e securitria", o que seria proibido para uma lei ordinria. Neste
sentido, mister frisar que, na parte especial do novo Cdigo Civil unitrio,
aprovado em 10 de janeiro de 2002, encontram-se exemplos de normas de
conduta que mencionam expressamente atividades de natureza "bancria,
financeira e securitria", as instituies bancrias, tpicas atividades de Banco,
inclusive em definies legais, como esclarecem os seguintes exemplos:

1. Em matria de venda sobre reserva de domnio, venda sobre documentos e


pagamentos-
"Art. 528. Se o vendedor receber o pagamento vista, ou, posteriormente,
mediante financiamento de instituio do mercado de capitais, a esta caber
exercer os direitos e aes decorrentes do contrato, a benefcio de qualquer
outro. A operao financeira e a respectiva cincia do comprador constaro do
registro do contrato. (meno expressa conduta e direito da instituio
financeira)
Art. 529. Na venda sobre documentos, a tradio da coisa substituda pela
entrega do seu ttulo representativo e dos outros documentos exigidos pelo
contrato ou, no silncio deste, pelos usos. (definio legal)
Art. 532. Estipulado o pagamento por intermdio de estabelecimento bancrio,
caber a este efetu-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigao de
verificar a coisa vendida, pela qual no responde.
Pargrafo nico. Nesse caso, somente aps a recusa do estabelecimento
bancrio a efetuar o pagamento, poder o vendedor pretend-lo, diretamente do
comprador." (regra de conduta prescrevendo deveres especiais para o
estabelecimento bancrio !)

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2. Em matria de mtuo-

" Art. 591. Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos


juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se
refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.
Art. 592. No se tendo convencionado expressamente, o prazo do mtuo ser:
I - at a prxima colheita, se o mtuo for de produtos agrcolas, assim para o
consumo, como para semeadura;
II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;
III - do espao de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa
fungvel."

3. Em matria de Depsito-
"Art. 627. Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel, para
guardar, at que o depositante o reclame." (definio legal)
Art. 628. O contrato de depsito gratuito, exceto se houver conveno em
contrrio, se resultante de atividade negocial ou se o depositrio o praticar por
profisso.
Pargrafo nico. Se o depsito for oneroso e a retribuio do depositrio no
constar de lei, nem resultar de ajuste, ser determinada pelos usos do lugar, e,
na falta destes, por arbitramento.
Art. 647. depsito necessrio:
I - o que se faz em desempenho de obrigao legal;
II - o que se efetua por ocasio de alguma calamidade, como o incndio, a
inundao, o naufrgio ou o saque. (definio legal)
Art. 651. O depsito necessrio no se presume gratuito. Na hiptese do art.
649, a remunerao pelo depsito est includa no preo da hospedagem."

4. Em matria de mandato -

"Art. 653. Opera-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes para,
em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao o
instrumento do mandato.

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Art. 660. O mandato pode ser especial a um ou mais negcios
determinadamente, ou geral a todos os do mandante."

5. Em matria de Comisso -
"Art. 693. O contrato de comisso tem por objeto a aquisio ou a venda de
bens pelo comissrio, em seu prprio nome, conta do comitente. (definio
legal)
Art. 698. Se do contrato de comisso constar a clusula del credere, responder
o comissrio solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome
do comitente, caso em que, salvo estipulao em contrrio, o comissrio tem
direito a remunerao mais elevada, para compensar o nus assumido."

6. Em matria de corretagem -
" Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, no ligada a outra em
virtude de mandato, de prestao de servios ou por qualquer relao de
dependncia, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negcios, conforme
as instrues recebidas. (definio legal)
Art. 723. O corretor obrigado a executar a mediao com a diligncia e
prudncia que o negcio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas
as informaes sobre o andamento dos negcios; deve, ainda, sob pena de
responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que
estiverem ao seu alcance, acerca da segurana ou risco do negcio, das
alteraes de valores e do mais que possa influir nos resultados da
incumbncia.
Art. 729. Os preceitos sobre corretagem constantes deste Cdigo no excluem a
aplicao de outras normas da legislao especial. (Dilogo das fontes)

7. Em matria de seguros ( e constituio de rendas)- Arts. 757 a 813, cujos


exemplos so:
" Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o
pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a
pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. (definio legal)
Pargrafo nico. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como
segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.

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Art. 777. O disposto no presente Captulo aplica-se, no que couber, aos seguros
regidos por leis prprias. (dilogo das fontes)
Art. 779. O risco do seguro compreender todos os prejuzos resultantes ou
conseqentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro,
minorar o dano, ou salvar a coisa. (definio legal)
Art. 802. No se compreende nas disposies desta Seo a garantia do
reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento mdico, nem o custeio
das despesas de luto e de funeral do segurado. (delimitao da definio legal)

8. Em matria de fiana e gesto de negcios -


Art. 818. Pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma
obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra. (definio legal)
Art. 861. Aquele que, sem autorizao do interessado, intervm na gesto de
negcio alheio, dirigi-lo- segundo o interesse e a vontade presumvel de seu
dono, ficando responsvel a este e s pessoas com que tratar. (definio legal)

9. Em matria de ttulos de crditos- Art. 887 a 926


"Art. 903. Salvo disposio diversa em lei especial, regem-se os ttulos de
crdito pelo disposto neste Cdigo."

10. No direito da empresa, nas definies de empresrio, sociedades e


estabelecimento:
"Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade
econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir
elemento de empresa.
(definio legal)
Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade.
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados. (definio legal)

15
Art. 1.088. Na sociedade annima ou companhia, o capital divide-se em aes,
obrigando-se cada scio ou acionista somente pelo preo de emisso das aes
que subscrever ou adquirir. (definio legal)
Art. 1.089. A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos
casos omissos, as disposies deste Cdigo.
Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relaes de
capital, so controladas, filiadas, ou de simples participao, na forma dos
artigos seguintes. (definio legal)
Art. 1.098. controlada:
I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas
deliberaes dos quotistas ou da assemblia geral e o poder de eleger a maioria
dos administradores;
II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de
outra, mediante aes ou quotas possudas por sociedades ou sociedades por
esta j controladas. (definio legal)
Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade
participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem control-la.
(definio legal)
Art. 1.100. de simples participao a sociedade de cujo capital outra
sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.
(definio legal)
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado,
para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.
(definio legal)

11. Na liquidao da sociedades, transformao, incorporao, fuso e ciso


Art. 1.102. Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante na forma do disposto
neste Livro, procede-se sua liquidao, de conformidade com os preceitos
deste Captulo, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da
dissoluo.
Art. 1.113. O ato de transformao independe de dissoluo ou liquidao da
sociedade, e obedecer aos preceitos reguladores da constituio e inscrio
prprios do tipo em que vai converter-se.

16
12. Na definio de empresa dependente de autorizao, nacional e estrangeira
-

Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorizao do Poder Executivo para


funcionar reger-se- por este ttulo, sem prejuzo do disposto em lei especial.
Pargrafo nico. A competncia para a autorizao ser sempre do Poder
Executivo federal. (a lei especial de organizao, com competncia
preservada pela norma de conduta sobre aplicao das outras normas)
Art. 1.126. nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei
brasileira e que tenha no Pas a sede de sua administrao.
Pargrafo nico. Quando a lei exigir que todos ou alguns scios sejam
brasileiros, as aes da sociedade annima revestiro, no silncio da lei, a
forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficar
arquivada cpia autntica do documento comprobatrio da nacionalidade dos
scios. (definio legal)
Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar ficar sujeita s leis e
aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operaes praticados no Brasil.
Pargrafo nico. A sociedade estrangeira funcionar no territrio nacional com o
nome que tiver em seu pas de origem, podendo acrescentar as palavras "do
Brasil" ou "para o Brasil".

24. Como se observa, o novo Cdigo Civil de 2002, que no consta ter sido
aprovado como lei complementar, regula uma srie de atividades, condutas e
traz inmeras definies legais aplicveis aos negcios e atividades civis e
comerciais, de natureza bancria, financeira e securitria" das Instituies
pertencentes financeiras. So definies legais e regras de conduta, que ho de
se aplicar s atividades das Instituies Financeiras, reguladas por lei especial
com normas de organizao. No h privilgio s Instituies pertencentes ao
Sistema financeiro Nacional para que no se aplique mais nenhuma norma de
conduta proibitria, tutelar, interpretativa, definidora, estabelecendo presunes
ou sancionando condutas.

17
25. Neste sentido, esta anlise rpida das normas de conduta do novo Cdigo
demonstra que - se vitoriosa a errnea e generalizante linha de argumentao
da Confederao CONSIF, usada na presente ADIN, segundo a qual normas
envolvendo qualquer conduta de natureza "bancria,financeira, de crdito e
securitria", s se aplicam s Instituies do Sistema Financeiro Nacional, se
forem aprovadas como leis complementar -estas normas seriam
inconstitucionais (nr. 7. da argumentao) e todo o Cdigo Civil de 2002 no se
aplicaria s Instituies do Sistema Financeiro Nacional, por alegada
"verdadeira inconstitucionalidade por derivao" (nr.8 da argumentao da
Confederao CONSIF).

26. Em conseqncia, declarada a inconstitucionalidade como requerida pela


Confederao CONSIF na presente ADIN, nem o Cdigo de Defesa do
Consumidor, nem o unitrio Cdigo Civil de 2002 (que revoga o Cdigo
Comercial !) aplicar-se-ia aos Bancos, Financeiras, Seguradoras, Empresas de
Crdito, de Leasing, de Factoring e as demais que participam do Sistema !
O novo cdigo Civil s se aplicaria s Empresas Administradoras de Cartes de
Crdito, por enquanto consideradas fora do Sistema Financeiro Nacional. Este
resultado prtico um privilgio irrazovel e totalmente contrrio aos Princpios
da Constituio Federal de 1988 !

27. Sendo assim, por uma questo de coerncia e sobrevivncia do sistema de


normas civis e comerciais gerais e especiais, impe-se considerar que normas
de conduta, presentes na nova lei civil (e tambm no Cdigo de Defesa do
Consumidor), podem -sem qualquer inconstitucionalidade - regular tais
atividades, se includas em seu normal campo de aplicao, mesmo se
aprovadas as normas como leis ordinrias. Aqui h diferentes competncias
legislativas (Art. 22 e 24 da Constituio Federal), h campos de aplicao
complementares das leis, verdadeiro dilogo das fontes, cada uma se aplicando
naquilo que lhe devido: organizao do sistema e conduta dos agentes
privados, como veremos a seguir

18
2. A APLICAO DE LEIS ORDINRIAS S CONDUTAS DAS INSTITUIES
FINANCEIRAS

28. Certo que o CDC foi aprovado como lei ordinria. Deste fato, porm, no
se retira que esta lei e suas regras de conduta no podem se aplicar ao Sistema
Financeiro Nacional, a nenhuma instituio bancria, securitria ou financeira, a
nenhum contrato de consumo e a nenhum ilcito de consumo. Como ensina o
mestre comercialista da USP Newton de Lucca : "Tal argumento -
absolutamente improspervel, a meu ver - pretende basear-se numa suposta
questo de hierarquia de leis. em sntese grosseira, essa nova argumentao
poderia ser exposta da seguinte forma.
O caput do art. 192 da Constituio do Brasil estabeleceu que o sistema
financeiro nacional, entre outras coisas, seria regulado em lei complementar.
Essa lei complementar, como se sabe, no foi promulgada at hoje, sendo de
interrogar-se, portanto, se as Leis 4.595, de 31 de dezembro de 1964 -
alcunhada de Lei da Reforma Bancria - e nr. 4.728, de 14 de julho de 1965 -
conhecida por Lei do Mercado de Capitais - teriam sido ou no recepcionadas
pela atual Constituio.
Existindo consenso no sentido de que tais leis foram, efetivamente,
recepcionadas pela atual Carta Magna, teriam elas o status de lei
complementar, a qual, segundo o art. 59 desse nosso Texto Supremo (inciso II),
estaria hierarquicamente superior s leis ordinrias (inciso III), sendo o Cdigo
de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, de 11 de setembro de 1990 - uma
simples lei ordinria.
Nessa ordem de idias, no poderia essa lei ordinria dispor sobre atividade
que, constitucionalmente, estivesse reservada exclusivamente ao mbito de
uma lei complementar.
Passemos, ento, a um singelo exame dessa argumentao...Poder-se-ia
observar, a ttulo preliminar, que se v demais quando se afirma que a atividade
disciplinada por uma lei complementar no pode ser afetada por uma lei
ordinria. A lei complementar hierarquicamente superior lei ordinria -
ningum, por certo, o discutir - mas isso no significa que no possam ambas
conviver no contexto geral da ordenao jurdica."

19
29. Citando a experiente doutrina tributria, conclui pela inexistncia de
superioridade formal legislativa entre leis complementares e leis ordinrias, uma
vez que -no caso em exame- cada uma dela atua em campos jurdicos distintos,
no existindo interpenetrao de competncias legislativas. H dilogo e no h
coliso, em decorrncia da tcnica constitucional brasileira de distribuio
rationae materiae de competncias legislativas (vide Art. 22, I e XIX e Art. 24,
VIII da CF/88), seja para proteo consumidor, como direito civil e mandamento
da ordem econmica constitucional, seja para a iniciativa privada, como direito
comercial e mandamento da ordem econmica constitucional (Art. 170 da CF).

30. E vai mais longe, o mestre comercialista paulista, afirmando com preciso e
galante ironia: "Assim, vm demais aqueles que, por defenderem a hierarquia
superior da lei complementar sobre a lei ordinria, inferem que a sua
coexistncia seja impossvel, implicando na sobrevivncia da primeira em
detrimento da segunda.
V-se de menos, por outro lado, quando no se percebe que essa
argumentao tenta provar muito mais do que , na verdade, pretende. Nunca
ningum questionou, por exemplo, a plena aplicabilidade da Lei 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, s instituies financeiras. Sendo estas, por fora de lei,
constituidas obrigatoriamente sob a forma de sociedade por aes, sempre se
entendeu e se entende que os bancos esto sujeitos a ela...
Se os bancos abrem seu capital, por exemplo, ho de sujeitar-se s normas
existentes sobre as sociedades abertas, sejam elas provenientes da retro
referida Lei 6.404, sejam da Lei 6.385, sejam, ainda, da Comisso de Valores
Mobilirios.
Os bancos sujeitam-se, igualmente, s normas tributrias no necessria e
exclusivamente previstas no Cdigo Tributrio Nacional - que como se sabe, foi
recepcionado como lei complementar - mas tambm aquelas que se originam de
lei ordinrias como, por exemplo, as que regulam a matria do imposto sobre a
renda...
claro que os exemplos poderiam ser multiplicados, mas...Prefiro encerrar
dizendo, pura e simplesmente, que h sempre, em nossas vidas, o visvel - que ,
s vezes, no se quer ver - e o invisvel - que s se v porque se deseja faz-lo
- sendo tudo, na ordem das coisas, uma questo de saper vedere..."

20
31. A linha de argumentao do jurista paulista pode ser transposta para a
discusso atual e comprova que: as instituies financeiras se submetem, sim,
s normas de conduta, civis, comerciais, administrativas (tributrias e penais)
previstas em leis ordinrias especiais ou gerais, se atuam (condutas) no campo
de aplicao (incidncia) destas leis ordinrias!

22. A concluso contrria traria absurdas e incoerentes conseqncias: assim o


Cdigo Civil atual, quando define ato jurdico, nulidades absolutas ou relativas,
pessoa jurdica ou quando regula o seguro, o contrato de mtuo etc., e, em
especial, o novo Cdigo Civil unitrio, quando define pessoas jurdicas de direito
privado, negcio jurdico, nulidades e anulabilidades, ato ilcito, pessoa jurdica,
assim como as leis especiais ordinrias sobre temas comerciais, por exemplo, a
lei das sociedades annimas, ou as leis especiais civis, como a lei de locao
aplicvel locao comercial do estabelecimento bancrio, no se aplicariam s
Instituies financeiras. Tambm em matria de direito pblico, as normas sobre
imposto de renda,ou em matria de direito econmico, como as normas sobre
concorrncia leal e concentraes, haveria um privilgio de EXCLUSO de
qualquer norma de conduta a regular os temas envolvendo direta ou
indiretamente "atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria". Tal privilgio inexiste quanto s normas de conduta, pode existir,
sim, quanto s normas de organizao do Sistema Financeiro Nacional.

34. J a alegada impossibilidade de aplicarem-se duas leis especiais civis,


comerciais e administrativas ao mesmo caso ("nica lei especial", mencionada
na ADIN, p. 1, citao de capa), e os problemas de soluo de antinomias entre
princpios, valores e normas de conduta das duas leis ("conflito grave e frontal
com as normas do Banco Central do Brasil e Conselho Monetrio Nacional",
mencionado pela Confederao CONSIF no nr. 44), no se trata de discusso
de inconstitucionalidade e sim de "aplicao in casu e interpretao da lei",
discusso esta que da competncia do STJ, segundo o Art. 105, III da
Constituio Federal.

35. Em caso de pluralidade de normas de conduta, com leis especiais e leis


gerais aplicando-se ao mesmo tempo, o STJ tem decidido pelo dilogo das

21
fontes e aplicaes conjuntas: decide pela convivncia de aplicao simultnea
da lei especial iluminada pelos princpios da lei nova, subjetivamente especial, o
CDC, como demonstra o Voto: "O contrato de incorporao, no que tem de
especfico regido pela lei que lhe prpria ( Lei 4591/64), mas sobre ele
tambm incide o Cdigo de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema
civil princpios gerais que realam a justia contratual, a equivalncia das
prestaes e o princpio da boa-f objetiva."

36. O STJ tambm tem decises aplicando apenas a lei especial sobre locao
urbana, mas nenhuma destas matria de inconstitucionalidade e sim de
soluo de antinomias, normais no sistema. Assim, por exemplo, o STJ aplica o
CDC aos contratos assinados entre o consumidor e as Instituies Bancrias e
impe a boa-f s condutas das Instituies Financeiras (por exemplo, em
casos de extravio de cheque , recusa de exibio de documentos, manuteno
do nome do devedor em cadastro quando contestao judicial da dvida, multa
moratria, capitalizao fora dos casos permitidos, cumulao da comisso de
permanncia, denegao da eleio de foro privilegiado, poupana ) mas no
quanto ao limite de juros (regulados justamente pela Lei 4.595), nem quanto a
liberao dos valores depositados em instituio financeira sob o regime de
liquidao extrajudicial. Neste sentido improcedente e generalizante em
demasia a afirmao do nr. 74 da argumentao da Confederao CONSIF, de
que o Superior Tribunal de Justia estaria, a contrario do estabelecido no
Conflito de Atribuies nr. 35, com base no CDC, disciplinando ou limitando
taxas de juros reais dos cheques especiais. Uma anlise das decises
demonstra, ao contrrio, a coerncia e a prudncia dos Tribunais brasileiros
competentes para a definio das condutas de boa-f nestes relaes
"bancrias, financeiras, de crdito e securitrias".

37. Neste sentido, afirme-se tambm que equivocada a linha de argumentao


da Confederao CONSIF na presente ADIN (nr. 7 a 10), de que existiria
"inconstitucionalidade por derivao" pelo fato de uma lei ordinria mencionar as
expresses "bancria", "financeira", "securitria". Como vimos, no ordenamento
brasileiro, uma srie de Cdigos assim mencionam tais expresses e aplicam-se
a tais atividades e condutas ( por exemplo, o Cdigo Civil atual de 1916, o novo

22
Cdigo Civil de 10.01.2002 e o Cdigo Comercial), sem violar a Constituio
Federal.

38. Concluindo esta primeira parte da exposio, podemos afirmar que o 2 do


Art. 3 regra de conduta auxiliar, definio legal a delimitar o campo de
aplicao do CDC e que no regula ou organiza o Sistema Financeiro Nacional,
ao contrrio, como muitas outras normas ordinrias, define o campo de
aplicao de normas de condutas, estas sim aplicveis s condutas das
Instituies Financeiras. Resta agora analisar a alegao da Confederao
CONSIF de que as peculiaridades do Sistema Financeiro Nacional teriam levado
a Constituio Federal a uma imposio de exclusividade de regras de conduta
estabelecidas somente por leis complementares para estas atividades de
"natureza bancria, financeira, de crdito e securitria".

B) A LEI 8.078/90 COMO "CDIGO" DE CONDUTA DE ORIGEM


CONSTITUCIONAL E DE "DEFESA DO CONSUMIDOR"

1. A ORIGEM CONSTITUCIONAL DA LEI 8.078/90, COMO CDIGO, E A


INTERPRETAO DO ART. 192 DA CONSTITUIO FEDERAL: COERNCIA

39. A Constituio Federal de 1988 , sem dvida, a origem da codificao


tutelar dos consumidores no Brasil, o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei
8.078/90, que ganha sua denominao justamente do Art. 48 dos Atos das
Disposies Constitucionais Transitrias:
"Art. 48 . O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da
Constituio, elaborar CDIGO de DEFESA do CONSUMIDOR. " (grifo
nosso).

23
40. Concebido formalmente como um Cdigo, isto , como um "sistema de
regras de direito logicamente unidas" pela idia bsica de tutelar o sujeito
identificado constitucionalmente (Art. 5, inciso XXXII da Constituio Federal: "O
Estado promover na forma da lei a defesa do CONSUMIDOR."), a Lei 8.078/90
possui Parte Geral, onde se incluem os conceitos, as normas interpretativas,
contendo presunes e as definies legais, normas estas "de disposies
gerais", que determinaro seu campo de aplicao rationae materiae e rationae
personae.

41. Cdigo so materialmente leis ordinrias especiais, e assim o a Lei


8.078/90. Discutvel, se formalmente, por ter sua origem na Constituio, o
Cdigo de Defesa do Consumidor seria uma lei necessariamente complementar.
Note-se que, tendo em vista esta inegvel origem constitucional do Cdigo de
Defesa do Consumidor muitos autores concluem que o Gebot constitucional
deve ter algum efeito til, hierarquizando a lei 8.078/90, a qual passaria a
considerada como lei complementar material. Neste sentido, manifestou-se a
favor de uma hierarquia superior do CDC, em caso justamente de seguros de
previdncia privada, a Terceira Cmara do Tribunal de Alada de Minas Gerais,
como se l do voto:
"No podia o douto magistrado julgar improcedente o pedido, dando ao
pargrafo 3 do art. 21 da Lei n. 6.435/77 exegese literal e contrria norma que
lhe posterior e mais importante, por se tratar de lei complementar, que o
Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, de 11 de setembro de 1990."

42. Concorde-se ou no com esta tese, incontestvel que a Lei 8.078/90


possui uma Parte Geral e definies legais de consumidor (de produtos e
servios e de fornecedor, objetos e sujeitos da relao jurdica de consumo), a
definir seu campo de aplicao por mandamento EXPRESSO NA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. Assim, totalmente improcedente a linha
de argumentao da Confederao CONSIF, nos nr. 35 a 41 da presente ADIN,
quando de uma - frise-se- inexistente "distino implcita", visualizada na
"Constituio Federal entre CONSUMIDOR e CLIENTE DE INSTITUIO
FINANCEIRA", quer retirar a inconstitucionalidade "implcita" das expresses,

24
no sobre CLIENTES ou consumidores, mas sim sobre SERVIOS,
ATIVIDADES E FORNECEDORES no Art. 3, 2 da Lei 8.078/90 !

43. PERGUNTA-SE. ONDE NO ART. 192 DA CONSTITUIO FEDERAL EST


MENCIONADO O CLIENTE bancrio, da instituio financeira ou das
seguradoras?
A falta de meno do "cliente" correta e sistmica, pois a norma do Art. 192 da
Constituio Federal de organizao, instrumental de construo e regulao
do Sistema Financeiro Nacional e no norma de conduta para as pessoas, civis
e comerciais, estes sim, clientes ! Totalmente errnea e contrria ao sistema a
concluso de que o Art. 192 traa uma "implcita distino" entre quem ele no
menciona (nem clientes, nem consumidores).
Correto o argumento a contrario: o Art. 192 da Constituio no menciona os
clientes "bancrios, das financeiras ou das seguradoras", pois estes so
CONSUMIDORES, EXPRESSAMENTE MENCIONADOS NAS PARTES
PRINCIPAIS DA CONSTITUIO (na lista de direitos fundamentais do art. 5,
XXXII, criando direito subjetivo pblico a todos os (ditos "clientes") brasileiros e
residentes no Brasil, e na Parte Geral do Ttulo da ordem econmica e
financeira, como princpio geral de toda a atividade econmica, inclusive as dos
Bancos, Financeiras e Seguradoras e outras Instituies do Sistema Financeiro
Nacional).

44. Relembre-se, aqui, duas lies do Supremo Tribunal Federal sobre


interpretao da Constituio e do Direito infra-constitucional brasileiro. AS
LIES SO SOBRE HIERARQUIA DAS NORMAS CONSTITUICIONAIS E
SUA INTERPRETAO CONFORME OS PRINCPIOS IMANENTES DA
PRPRIA CONSTITUIO (inconstitucionalidade de normas constitucionais e
interpretao conforme da Constituio).

45. Vejamos a primeira lio. Como ensinou o Supremo Tribunal Federal, no


caso do CPMF (ADIN 939-DF) , os princpios constitucionais, mesmo imanentes,
como o da anualidade dos Tributos, so superiores s normas, a ponto de
considerar uma Emenda Constitucional, inconstitucional. Sendo assim, deve o
Art. 192 da Constituio Federal, SOB PENA DE INCONSTITUCIONALIDADE,

25
ser INTERPRETADO E APLICADO DE ACORDO COM OS PRINCPIOS do Art.
170, que so PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA, logo,
APLICVEIS A TODOS OS CAPTULOS DO Ttulo VII, DA ORDEM
ECONMICA E FINANCEIRA, inclusive o Captulo IV, que versa sobre a
organizao do Sistema Financeiro Nacional e onde est referido o Art. 192.

46. Se o Art. 170 da Constituio Federal estabelece princpios gerais da


atividade econmica e INCLUI EXPRESSAMENTE a "DEFESA" DO SUJEITO
DE DIREITOS "CONSUMIDOR", como concluir que a Constituio distingue
entre algum que ela EXPRESSAMENTE MENCIONA, O CONSUMIDOR, e
EXPRESSAMENTE MANDA (Gebot!) "DEFENDER" e algum que SEQUER
MENCIONADO (o CLIENTE bancrio, securitrio e das financeiras), COM BASE
EM ARTIGO de HIERARQUIA MENOR (art. 192), norma de organizao do
Sistema Financeiro Nacional, EM INTERPRETAO CONTRRIA AOS
PRINCPIOS EXPRESSOS EM NORMA ESPECFICA, que o Supremo Tribunal
Federal sempre considerou de hierarquia superior. Mencione-se tambm que,
ao contrrio do afirma o nr. 40 e 41 da argumentao da Confederao
CONSIF, no h analogia possvel entre o usurio dos servios pblicos, que
expressamente mencionado e privilegiado no Art.37 3 da Constituio e o
"cliente" bancrio, no mencionado no Art. 192. Menos ainda, pois, a analogia
entre a norma privilegiadora do Art. 373 da Constituio seria aplicada in
malam parten, justamente para desproteger o usurio bancrio, criando
privilgio para as Instituies Financeiras, quando o princpio constitucional de
proteo deste sujeito vulnervel !

47. Por esta primeira lio do Supremo Tribunal Federal fica claro que, O
LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL, PARA REALIZAR O MANDAMENTO
EXPRESSO CONSTITUCIONAL DE "DEFESA DO CONSUMIDOR" (ART.
170,V DA CONSTITUIO) NA ATIVIDADE ECONMICA E FINANCEIRA
TINHA DE ELABORAR NORMAS DE CONDUTA PARA AS ATIVIDADES de
"natureza bancria, financeira, de crdito e securitria". Regular estas condutas
no mercado brasileiro atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor, para
defender o consumidor-cliente bancrio, financeiro, de crdito e securitrio,

26
utilizando estas expresses no Art. 3,2 da Lei 8.078/90, no
inconstitucional, , ao contrrio, princpio expresso constitucional !

48. A segunda lio, sobre a importncia, no sistema constitucional, de um


direito estar incluindo no rol dos direitos fundamentais e expresso em norma
(no implcito) na Constituio. Na ADIN 493-0-DF-TP, o eminente Ministro
Moreira Alves bem frisa que as linhas de Direito Comparado sobre retroatividade
das leis (especialmente da Frana e Alemanha) no podem ser usadas no
Brasil, tendo em vista a originalidade da incluso na Constituio e ,
especialmente, na lista de direitos fundamentais do Art. 5, do inciso XXXVI. A
ementa a seguinte:

"... Ao direta de inconstitucionalidade. Se a lei alcanar os efeitos futuros de


contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade
mnima) porque vai interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no
passado.
O disposto no art. 5.o, XXXVI, da CF, se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de
direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Precedente do
STF.
Ocorrncia, no caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR)
no ndice de correo monetria, pois, refletindo as variaes de custo
primrio da captao dos depsitos a prazo fixo, no constitui ndice que reflita a
variao do poder aquisitivo da moeda. Por isso, no h necessidade de se
examinar a questo de saber se as normas que alteram ndice de correo
monetria se aplicam imediatamente, alcanando, pois, as prestaes futuras
de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art. 5.o,
XXXVI, da Carta Magna.
Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos impugnados que alteram
o critrio de reajuste das prestaes nos contratos j celebrados pelo sistema
do Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP).
Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a
inconstitucionalidade dos arts. 18, caput e 1.o e 4.o; 20; 21 e pargrafo nico;
23 e e 24 e , todos da Lei 8.177, de 1.3.91." (ADInconst 493-0 (Medida

27
liminar) - DF - TP - j. 8.5.91 - rel. Min. Moreira Alves - DJU 4.9.92.ADInconst
493-0 - DF - TP - j. 25.6.92 - rel. Min. Moreira Alves - DJU 4.9.92).

49. Esta segunda lio importante, para entender (e valorizar) a originalidade


constitucional brasileira. Foi o constituinte originrio que instituiu um direito
subjetivo pblico geral (Abwehrrechte- Rechte auf negative Handlungen e Recht
auf etwas- Rechte auf positive Handlugen) a todos os brasileiros e estrangeiros
residentes no pas, para que o Estado-legislador, o Estado-Juiz e o Estado-
Executivo (DPDC/Ministrio da Justia, SAE/MF, CADE, Agncias reguladoras,
BACEN etc.), na forma da lei (ordinria !) realizasse a "defesa do consumidor".
Foi o constituinte originrio que determinou a elaborao de uma lei ordinria,
em forma de Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) !

50. Tratando-se de direito fundamental, a hierarquia da norma e de seu


mandamento geral estabelecida pela prpria Constituio (Art. 5,2), e,
obviamente se aplica a todos os agentes econmicos, at mesmo ao Estado, s
Instituies da Administrao que prestem servios aos consumidores e s
Instituies Financeiras, quando atuam no mercado frente a consumidores.
Como se observou na recente crise energtica brasileira, sequer para o Estado
e suas concessionrias h privilgio de no aplicao das normas tutelares dos
consumidores. Tambm no h privilgio para as Instituies Financeiras, de
Crdito ou Securitrias. Neste sentido, reconstrua-se a meno a ADIN 22230-
7, no nr. 30 da argumentao da Confederao CONSIF, pois que o Decreto-Lei
73 de 21 de novembro de 1966 norma de organizao do sistema de seguros
no Brasil e instrumentaliza a ao dos agentes ativos desta atividade comercial,
as Seguradoras e os Corretores de Seguros. A ADIN 22230-7 refere-se a
normas de organizao e competncias administrativas, no se refere a normas
de conduta. Em verdade, as normas de conduta sobre seguros esto
positivadas no Cdigo Civil de 1916, no Cdigo Comercial (seguros martimos),
e, quando de sua entrada em vigor, no novo Cdigo Civil de 2002, todas estas
leis ordinrias, cuja inconstitucionalidade nunca foi discutida pelas Seguradoras,
pelos Bancos ou pela CONSIF, nem na referida ADIN 22230-7.

28
51. Repita-se,pois, que a ADIN 22230-7 tem objeto diferente da atual, no visa a
declarao de inconstitucionalidade das normas de conduta (por exemplo, a
inconstitucionalidade da definio legal de pessoa fsica ou de segurador do
Cdigo Civil ou da definio de seguro de vida e outras) presentes no Cdigo
Civil ou mesmo nas novas leis especiais,e sim, combate normas que considera
de organizao e a competncia de rgo (organizao). Sendo,assim, a citada
ADIN, apesar do esforo da Confederao CONSIF, no pode ser usada
analogamente para declarar a inconstitucionalidade de uma definio legal de
servio presente em uma lei civil e comercial de conduta como o Cdigo de
Defesa do Consumidor. A analogia possvel , sim entre as leis: As normas que
regulam o contrato de seguro no Cdigo Civil esto para o Decreto-Lei 73/66, do
mesmo modo que o CDC, e a norma do Art. 32 da Lei 8.078/90, est para a
Lei 4.595/64, tratam de matrias diferentes, com diferentes normas de conduta e
organizao, se aplicam conjuntamente aos mesmos casos, logo, so
complementares !

52. Tambm combata-se a confusa meno ao RE 101.083, no nr. 32 da


argumentao da Confederao CONSIF. Aqui a norma tributria sobre
imposto, estabelecida em lei ordinria posterior, era idntica a norma tributria
sobre imposto presente em lei complementar (conflito total de normas).
Nenhuma das leis complementares citadas, no nr. 21 da argumentao da
Confederao CONSIF, como recepcionadas pela Constituio Federal na ADIN
4 (Lei 4.595/64, Lei 4.728/65, Lei 6.385/76) traz sequer uma norma de conduta
sobre , por exemplo, a boa-f e equilbrio (princpios do Art. 4 ,III do CDC), nas
atividades bancria, financeiras e de crdito.

53. Tratam-se de normas de organizao do mercado e das Instituies


Financeiras e instrumentalizam suas aes e atividades neste mercado, mas,
por bvio, no regulam os contratos, o marketing, os direitos dos clientes, os
atos ilcitos e abusivos dos bancos, o controle destes atos, as sanes civis etc.
No se diga que uma Resoluo do BACEN afastaria a Lei 8.078/90 e o
mandamento constitucional. Esta Resoluo nada mais do que uma prova que
tambm o BACEN deve realizar o mandamento constitucional de "defesa do
consumidor". Na verso aprovada, por lobby dos Bancos, foram retiradas todas

29
as menes expresso consumidor, substituda pela expresso cliente. A
primeira verso da Resoluo (Edital de Audincia Pblica - 09/2000, de 21 de
novembro de 2000/BACEN), porm, bem esclarecia se tratar de regra
complementar e para ser aplicada junto com o CDC, a terminar a polmica
sobre a aplicao ou no do CDC aos contratos bancrios:
"RESOLUO N
Dispe sobre procedimentos a serem observados pelas instituies financeiras,
demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil e
administradoras de consrcio, em conformidade com a Lei n 8.078, de 1990
(Cdigo de Defesa do Consumidor).
O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9 da Lei n 4.595, de 31 de
dezembro de 1964, torna pblico que o CONSELHO MONETRIO NACIONAL,
em sesso realizada em de 2000, com base no art. 4, inciso VIII , da referida
Lei, e tendo em vista o disposto na Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, na Lei
n 6.099, de 12 de setembro de 1974, e no art. 33 da Lei n 8.177, de 1 de
maro de 1991, e em virtude do contido na Lei n 8.078, de 11 de setembro de
1990,

R E S O L V E U:

Art. 1 As instituies financeiras, demais instituies autorizadas a funcionar


pelo Banco Central do Brasil e as administradoras de consrcio, na contratao
de operaes e na prestao de servios aos clientes e ao pblico em geral,
alm das disposies aplicveis previstas na legislao e regulamentao em
vigor, inclusive aquelas contidas na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990
(Cdigo de Defesa do Consumidor), devem adotar medidas com vistas a
assegurar:
I - eqidade e transparncia nas relaes contratuais e de consumo referentes
s operaes pactuadas, preservando os consumidores de prticas
consideradas abusivas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, certificando-se,
para tanto, de que as clusulas contratuais sejam de prvio e inteiro
entendimento e concordncia do contratante, inclusive com evidenciao dos
dispositivos que imputem responsabilidades e penalidades;.."

30
54. Neste sentido, repudia-se a meno a uma Circular (Nr. 20 da
argumentao da Confederao CONSIF) e referida Resoluo do BACEN, s
normas do Banco Central e do Conselho Monetrio Nacional (em especial, o nr.
44 da argumentao da Confederao CONSIF), para tentar induzir a
determinar a inconstitucionalidade de norma de conduta, a qual positiva
mandamentos da Constituio Brasileira (Art. 5,XXXII e Art. 48 dos ADCT da
Constituio Federal). Em especial, repudia-se a tentativa indireta, mencionada
no nr. 69 da argumentao da ADIN, de evitar que o Superior Tribunal de
Justia aplique e interprete as leis conforme o seu convencimento. Como
constata o Ministro Barros Monteiro do Superior Tribunal de Justia, no Recurso
Especial nr. 287.828-SP, as Instituies bancrias costumam alegar
genericamente o conflito entre as normas de conduta do Cdigo de Defesa do
Consumidor e a Lei 4.595/64, mas nunca indicam uma s norma de conduta
desta lei que possa ter sido "violada". Utilizam-se de normas presentes em
Resolues do BACEN e dos rgos administrativos do sistema ou do Art.
192,3 da Constituio. A concluso simples: tais normas de conduta
inexistem, pois no esta a finalidade (a matria) da Lei 4.595/64, uma lei de
organizao. Assim, conclui o voto do Ministro Barros Monteiro do Superior
Tribunal de Justia, no Recurso Especial nr. 287.828-SP:
"2. A circunstncia de achar-se o banco recorrente autorizado a cobrar a
"comisso de permanncia" at a data do efetivo pagamento, conforme
Resoluo n. 1.129/86 do Banco Central do Brasil e, ainda, o fato de haver o
recorrido concordado com a sua incluso no contrato de financiamento, no
impedem que o Poder Judicirio proclame a abusividade da clusula que a
contempla, quando for o caso. Discorre a instituio financeira recorrente sobre
a natureza da indigitada 'comisso de permanncia". ...Depois, o banco
recorrente, nessa parte da irresignao, no se ocupa em demonstrar a
contrariedade da norma de lei federal, limitando-se, outra vez, a meramente a
reportar-se de modo genrico Lei 4.595/64. Claro que a Resoluo expedida
pelo Banco Central no constitui norma de lei federal, no podendo, destarte,
servir de embasamento ao apelo extremo a assertiva de sua inobservncia."

31
55. A Lei 8.078/90 -formalmente- uma lei ordinria, mas nos importa aqui frisar
a originalidade do mandamento constitucional: um Cdigo sempre inclui normas
(de conduta) com definies legais e delimitaes de seu campo de aplicao,
como o aqui inquinado Art. 3 2 da Lei 8.078/90. Foi o constituinte originrio
que determinou que esta lei regulamentadora da matria "defesa do
consumidor", a cumprir com mandamento (Gebot) constitucional fosse ordinria
e sistemtica.

56. Assim, seguindo a lio da ADIN 493 no devemos nos impressionar em


demasia com as lies do Direito Comparado (nota 12, do nr. 38 da
argumentao da Confederao CONSIF), pois s a Frana possui um Cdigo
do Consumo e os citados pases Espanha e Argentina possuem leis especiais
que tratam de temas pontuais, pois no necessitam -por mandamento
constitucional- possuir um Cdigo de Defesa do Consumidor. Mencione-se aqui
que a Unio Europia determinou aos seus 15 pases que legislem
pontualmente sobre a proteo dos consumidores dos servios financeiros e
bancrios e, como as antinomias de leis especiais estavam multiplicando-se no
sistema, a Alemanha - que sequer conhece a figura do consumidor em sua Lei
Fundamental de Bonn - resolveu modificar seu centenrio Cdigo Civil (BGB de
1896) e colocar a figura do consumidor ( 13 BGB) e do empresrio ( 14 BGB)
nesta lei geral civil.

2. A DETERMINAO CONSTITUCIONAL DE REGULAR A "DEFESA DO


CONSUMIDOR" POR LEI ORDINRIA E ORGANIZAR O SISTEMA
FINANCEIRO NACIONAL POR LEI COMPLEMENTAR: Coerncia e
Constitucionalidade

57. A linha de argumentao da Confederao CONSIF de que as atividades


da ordem econmica no incluem as do Sistema Financeiro Nacional. Em outras
palavras, que o Captulo I (Dos princpios gerais da ordem econmica), onde
encontra-se o princpio da "defesa do consumidor" (Art. 170,V), no se aplicaria

32
ao Captulo IV (Do Sistema Financeiro Nacional), onde encontra-se o Art. 192 e
sua regulamentao por lei complementar. O CONSIF indicia assim pensar, no
nr. 36 de sua argumentao. Ocorre que este tema j foi decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, mas no na sempre citada ADIN 4. Vejamos.

58. Equivocada novamente a linha de argumentao da Confederao CONSIF


(nr. 15 a 34), quando alega que qualquer legislao ordinria (mesmo a com
normas de conduta), que regule qualquer atividade (mesmo atividades privadas,
civis, comerciais e de consumo) por lei ordinria (civil, comercial, de consumo ou
administrativa) VIOLARIA A CONSTITUIO ! O Art. 170 aplica-se sim a todo o
ttulo, ordem econmica e financeira. Todos os princpios da ordem econmica
constitucional aplicam-se s Instituies do Sistema Financeiro Nacional, no
havendo privilgio algum de excluso de aplicao da Constituio.

53. Na ADIN 449-DF, decidida em 1996, em caso envolvendo os funcionrios do


Banco Central, este alegou tambm que o Regime Jurdico nico no se
aplicaria,porque estabelecido por lei ordinria. O Regime Jurdico nico, criado
pela prpria Constituio, violaria a pretensa exclusividade do Art. 192 da
Constituio Federal (veja inciso IV sobre a organizao do BACEN). Neste
caso, o Supremo Tribunal Federal firmou posio que, mesmo ao BACEN e s
outras Instituies Financeiras pblicas, aplicam-se as outras normas e
princpios da Constituio .

59. A referida deciso dogmaticamente de grande interesse, pois nesta


estabeleceu o Supremo Tribunal Federal que a Constituio - justamente a
razo de validade, o suporte da recepo da lei no novo sistema - que
determina se a lei anterior ser recebida como lei complementar ou ordinria.
No caso, por unanimidade, para preservar a coerncia do sistema
constitucional, o Supremo Tribunal Federal considerou que a Lei 4.595/64, no
que se refere pessoal do BACEN tinha sido recebida como lei ordinria. A
Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 449/DF, cujo eminente relator foi o
Ministro Carlos Velloso, ensina na ementa:

33
"I - O Banco Central do Brasil uma autarquia de direito pblico, que exerce
servio pblico, desempenhando parcela do poder de polcia da Unio, no setor
financeiro. Aplicabilidade, ao seu pessoal, por fora do disposto no art. 39 da
Constituio, do regime jurdico da Lei 8.112, de 1990.
II - As normas da Lei 4595, de 1964, que dizem respeito ao pessoal do Banco
Central do Brasil, foram recebidas, pela CF/88, como normas ordinrias e no
como lei complementar. Inteligncia do disposto no artigo 192, IV, da
Constituio.
III - O art. 251 da Lei 8.112, de 1990, incompatvel com o art. 39 da
Constituio Federal, pelo que inconstitucional.
IV - ADIn julgada procedente." (grifo nosso)

60. Pergunta-se. Se foi a prpria Constituio Federal que, no seu Art. 48 dos
Atos das Disposies Transitrias "determina que seja elaborado um Cdigo, ou
seja, uma lei ordinria", como frisa a Confederao CONSIF na sua
argumentao no nr. 36, como poderia haver incongruncia ou coincidncia de
matria e de competncias interna na Constituio Federal ?

61. Comentando esta deciso, tambm utilizada para considerar possvel aplicar
a Lei de Concorrncia (art. 170, IV da Constituio Federal), a Lei ordinria
8.884/96 s condutas das Instituies do Sistema Financeiro Nacional, conclui
Gesner de Oliveira :

"Assim, no se confundem as matrias relativas ao funcionalismo pblico e ao


sistema financeiro nacional, sendo que a primeira encontra-se, por fora de
determinao constitucional, no mbito de competncia da lei ordinria e a
ltima no campo de competncia da lei complementar.
A ordem econmica, por sua vez, notadamente o abuso do poder econmico,
veio a ser previsto pela nova constituio em seu artigo 173 4, in verbis:
Art. 173 4 A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise a dominao
dos mercados, eliminaes da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros.
Depreende-se do texto legal que no tocante ao direito concorrencial,
notadamente o abuso do poder econmico que vise a dominao dos mercados,

34
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros, a nova
constituio atribuiu competncia regulatria lei ordinria com a excluso de
qualquer outra espcie normativa.
Assim sendo, o dispositivo da Lei n. 4.595/64 que trata da regulao pelo
Banco Central do Brasil das condies de concorrncia entre instituies
financeiras passou a deter status de lei ordinria, conforme determinao da lei
maior.
Verifica-se, por conseguinte, que dispositivos constantes de uma mesma lei
passaram a deter natureza normativa diversa em razo da recepo
constitucional de seu contedo, ou seja, a reinterpretao da matria nele
tratada, luz do novo fundamento de validade, conduz a mbitos de
competncia de normativos distintos."

62. Nesta linha de pensamento, no se confundem a matria "defesa dos


consumidores" (Art. 5,XXXII, Art. 170,V e Art. 48 dos ADCT da Constituio
Federal) e a matria "Sistema Financeiro Nacional". A matria "defesa dos
consumidores" foi, pois, por fora de determinao constitucional, includa no
mbito de competncia da lei ordinria e a ltima no campo de competncia da
lei complementar.

63. Parece-me, pois, possvel responder a questo principal deste Parecer:

Ao editar o CDC teria o legislador regulado no art. 3, caput e pargrafos, tema


envolvendo o Sistema Financeiro Nacional ?

No. Ao editar o Cdigo de Defesa do Consumidor, o legislador ordinrio no


regulou, organizou ou instrumentou tema envolvendo o Sistema Financeiro
Nacional e sim, a "defesa do consumidor".

Conclui-se, sinteticamente que:


a) A Constituio Federal de 1988 coerente e assim deve ser interpretada,
pois no h confuso entre a matria "defesa dos consumidores" (Art. 5,XXXII,

35
Art. 170,V e Art. 48 dos ADCT da Constituio Federal) e a matria "Sistema
Financeiro Nacional" (Art. 192 da Constituio Federal).

b) A matria "defesa dos consumidores" demanda normas de conduta, que


esto positivadas na Lei 8.078/90, cumprindo o mandamento constitucional do
Art. 48 das ADCT. A matria "Sistema Financeiro Nacional" demanda normas de
organizao, como as presentes nas Leis 4.595/64, Lei 4.728/65, 6.385/76 e nas
leis especiais de seguros (DL 73/66 etc.).

c) As referidas leis de conduta e de organizao so complementares, realizam


os princpios e valores complementares constitucionais, e aplicam-se (enquanto
conduta e organizao) s Instituies financeiras e seus clientes-
consumidores, logo, s atividades "bancrias, financeiras, de crdito e
securitrias".

e) A presena de tais expresses no Art. 32 perfeitamente legal e


constitucional. O art. 3, caput e pargrafos e as demais normas civis e
comerciais do Cdigo de Defesa do Consumidor, aprovado pela lei ordinria
8.078/90, norma de conduta auxiliar , definio legal, parte da construo
sistemtica de uma codificao, cuja existncia foi determinada por fora da
prpria Constituio Federal.

f) A matria "defesa dos consumidores" foi, por fora de determinaes


constitucionais, includa no mbito de competncia da lei ordinria e a matria
"Sistema Financeiro Nacional, no campo de competncia da lei complementar.
No h, pois, coliso de normas, princpios ou valores constitucionais.

g) Mister uma interpretao conforme da Constituio Federal


(verfassungskonform Auslegung) e que mantenha a sua coerncia. Logo, no
h inconstitucionalidade nas expresses "natureza bancria, financeira, de
crdito e securitria", no Art. 3,2 da Lei 8.078/90 ou de qualquer outra lei
ordinria civil ou comercial que imponha normas de conduta de "defesa do
consumidor".

36
h) Parece-me, pois, em resumo que h possibilidade constitucional de instituir
regras de conduta para os Bancos, aplicveis a servios de "natureza bancria,
financeira, de crdito e securitria", por lei ordinria civil ou comercial, em
especial atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor (e do novo Cdigo Civil
Brasileiro de 10.01.2002)

II - DA CARACTERIZAO DAS ATIVIDADES DE NATUREZA BANCRIA,


FINANCEIRA, DE CRDITO E SECURITRIA COMO RELAO DE
CONSUMO

64. Segundo ensina Eros Grau, analisando o Direito e sua linguagem, os


"conceitos jurdicos so signos de significaes" , "no so signos de coisas,
estados ou situaes, mas signos de significaes atribuveis a coisas estados
ou situaes." J os tipos legais so apenas "descries de coisas, estados ou
situaes que se manifestam na realidade."

65. A argumentao da Confederao CONSIF, na presente ADIN, pretende ,


em verdade, impugnar um conceito bsico do campo de aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor, o de fornecedor de produtos e de servios, isto , uma
significao atribuvel (e atribuda pelo Judicirio nacional) s Instituies
pertencentes ao Sistema Financeiro Nacional, s Seguradoras e s
Administradoras de Cartes de Crdito, atacando ou impugnando apenas uma
parte do tipo legal, que descreve os servios (Art. 3,2 in fine da Lei 8.078/90).
A prpria Confederao CONSIF alega que "impugnar to-somente a expresso
inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria"(Ttulo II,
nr. 7 e seg.) faria -na sua opinio- "com que nenhuma outra disposio
constante desse diploma possa ser aplicada. s atividades de natureza
bancria, financeira, de crdito e securitria." (nr. 7, fls. 4 da argumentao da
Confederao CONSIF).

66. Neste sentido, apesar de no concordar com esta concluso, cabe neste
Parecer analisar a figura das Instituies Bancrias, Financeiras, de crdito e
Securitrias como fornecedoras no mercado de consumo (A) e, as atividades de

37
natureza bancria, financeira, de crdito e securitria como relao de consumo
(B).

A) A FIGURA DAS INSTITUIES BANCRIAS, FINANCEIRAS, DE CRDITO


E SECURITRIAS COMO FORNECEDORAS NO MERCADO DE CONSUMO

67. A pergunta nr. 5 formulada pelo Brasilcon se "as atividades de natureza


bancria, financeira, de crdito e securitria, a que se refere o art. 3, 2, do
CDC, caracterizam" ou no "relao de consumo". A resposta positiva.
Segundo ensina Domingues de Andrade, relao jurdica toda a relao da
vida juridicamente relevante, isto , disciplinada pelo Direito. Se servio,
segundo o Art.3,2 do CDC, toda e "qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remunerao,...[objeto da ADIN], salvo as
decorrentes das relaes de carter trabalhista", assim, so objeto da tutela da
Lei 8.078/90 todas as relaes juridicamente relevantes (ento denominadas
relaes de consumo pelo Art. 4 do CDC), envolvendo servios e produtos
prestados por um fornecedor a um consumidor no mercado brasileiro (Art. 2 e 3
do CDC).

68. Frise-se que esta relao de consumo intrinsecamente "relacional", isto ,


depende da presena simultnea de dois agentes especiais interagindo, um
consumidor e um fornecedor, e "finalstica", pois concretiza-se na sua causa,
causa inicial e final, na sua finalidade, que naturalmente de consumo. Como
ensina Nelson Nery Jnior:
[o objeto] "de regulamentao pelo Cdigo de Defesa do Consumidor a
relao de consumo, assim entendida a relao jurdica existente entre
fornecedor e consumidor tendo como objeto a aquisio de produtos ou
utilizao de servios pelo consumidor.... So elementos da relao de
consumo, segundo o CDC: a) como sujeitos , o fornecedor e o consumidor; b)
como objeto, os produtos e servios; c) como finalidade, caracterizando-se
como elemento teleolgico das relaes de consumo, serem elas celebradas
para que o consumidor adquira produto ou se utilize de servio 'como
destinatrio final' (Art. 2, caput, ltima parte, CDC)."

38
69. Em resumo, na relao de consumo esto presentes, relacionando-se,
atores econmicos especficos, agentes que a lei denomina de "fornecedor", o
profissional que fornece produtos ou servios e "consumidor", o outro, aquele
destinatrio final do produto ou do servio (Art. 2 do CDC) ou aqueles a ele
equiparados (Pargrafo nico do Art. 2, Art. 17 e Art. 29 do CDC). O campo de
aplicao do CDC , portanto, especial, no que se refere aos sujeitos (ratione
personae) e geral, no que se refere aos contratos em espcie (ratione materiae),
incluindo as relaes envolvendo servios em geral, excludas apenas as
relaes de carter trabalhista (Art. 3 2 do CDC).

70. A lei 8.078/90 lei geral principiolgica, porque no trata especificamente de


nenhum contrato firmado entre consumidor e fornecedor em especial, nem de
atos ilcitos especficos, nem de condutas abusivas especficas de algum
fornecedor especfico, isto , condutas contrrias s boa-f dos Bancos,
Seguradoras, Financeiras, Empresas de Leasing ou Administradoras de Cartes
de Crdito etc.. A referida Lei 8.078/90 estabelece, sim, novos parmetros e
paradigmas para todos estes contratos e fatos juridicamente relevantes, que
denomina , ento, de relaes de consumo (Art. 4 do CDC). Esta lei
consumerista regula, assim, todo o fornecimento de servios no mercado
brasileiro e as relaes jurdicas dai resultantes (Art. 3 do CDC).

71. Nesta parte do presente parecer, interessa analisar a figura do fornecedor,


dos servios e dos produtos, de forma a poder responder as perguntas
formuladas sobre os nmeros 2 (conceito de fornecedor), 3 (conceito de
produto) e 4 (conceito de servio no Cdigo de Defesa do Consumidor).

1. O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL COMO ATIVIDADE ECONMICA E


AS SUAS INSTITUIES COMO FORNECEDORES NO MERCADO
BRASILEIRO

72. Como ensina Konder Comparato :


" conhecida a diviso da histria econmica da humanidade em trs grandes
idades: a era da troca imediata, a era da moeda e a era do crdito...A

39
importncia considervel que assumiu o crdito na economia contempornea
medida no somente em valor, mas tambm em durao - pelos prazos sempre
mais longos que vo sendo praticados-, em volume- pelo nmero crescente de
operaes a crdito concludas-, e em extenso - pela sua aplicao a todos os
setores da vida econmica, da produo ao consumo."

73. Ocorre que hoje a atividade bancria interessa em muito aos governos e a
sua poltica econmica, dai a tendncia mundial de regul-la atravs de
legislao especfica e no mais das vezes de competncia federal, sem prejuzo,
porm, das normas especiais de proteo dos consumidores, algumas de
competncia estadual e teoricamente de hierarquia inferior. Neste sentido,
repita-se o exemplo canadense, trazido colao pela comercialista Nicole
l'Hereux:
"O Cdigo Civil do Quebec, em sua definio de contrato de consumo, refere-se
a noo de empresa...definida como 'o exerccio, por uma ou mais pessoas, de
uma atividade comercial, consistente na produo ou realizao de bens, sua
administrao ou sua alienao ou na prestao de servios'(Art. 1525 al. 3
C.c.Q). Uma grande variedade de atividades de natureza econmica
correspondem a este critrio como o mtuo de dinheiro...etc....Os
estabelecimentos financeiros, como os bancos e as companhias de fidcia tm
suas prticas e seus contratos concludos com um consumidor regidos pela Lei
de Proteo aos Consumidores (L.P.C.), mesmo se suas atividades submetem-
se autoridade federal."

74. Como a prpria Confederao, citando Celso Ribeiro Bastos, constatou:


"Embora seja uma atividade privada, a intermediao financeira caracteriza-se
por uma forte regulamentao estatal" (Grifo e citao da CONSIF, nr. 17). A
"defesa do consumidor" e a "livre concorrncia", por determinao constitucional
do Art. 170, V e IV da Constituio Federal, devem ser observados quando o
Estado coordena a "Ordem Econmica e Financeira" (Ttulo VII da Constituio
Federal, Art. 170 a 192). Sendo assim era lgico e constitucional que o Estado-
Legislador impusesse normas de conduta para a defesa do consumidor e da
livre concorrncia, no primeiro caso, a regulamentao estatal veio atravs da
Lei 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no segundo, a

40
regulamentao estatal veio atravs da Lei 8.884/96. Em outras palavras, o
mercado financeiro brasileiro, como vimos na parte I deste parecer, e reconhece
a prpria CONSIF, no totalmente "livre", caracteriza-se por uma forte
regulamentao estatal e o Cdigo de Defesa do Consumidor parte desta
regulamentao estatal do mercado.

75. Antes de tratarmos das atividades bancrias, financeiras e de crdito, mister


frisar que a atividade securitria considerada de forma unnime como de
consumo. Os contratos de seguros, caracterizam-se como contratos cativos de
longa durao , categoria que procuramos examinar em nosso livro sobre
contratos, procurando demonstrar a estreita, cativa e contnua vinculao entre
o fornecedor (organizador) dos servios, e os consumidores, por oferecer
segurana e garantia contra riscos futuros. At esta ADIN no consta que as
Seguradoras tenham negado que so fornecedoras de servio no mercado de
consumo ( Art. 3 2 do CDC). Em princpio, as seguradoras, por desenvolver
atividade securitria como prestao de servios massificados, individuais e
coletivos (Art. 1432 do Cdigo Civil atual) no mercado brasileiro, seguradoras
nacionais e estrangeiras, podem ser o sujeito passivo previsto na definio de
fornecedor do CDC.

76. Assim, por exemplo, segundo os artigos 129 e 135 do mencionado Decreto-
Lei n. 73 de 21 de novembro de 1966 so duas as modalidades contratuais que
podiam ser denominadas de "seguro-sade": os contratos envolvendo
reembolso de futuras despesas mdicas eventualmente realizadas (art. 129) e
os contratos de medicina pr-paga ou de assistncia mdica em grupo (art.
135). Como ensinava Orlando Gomes, estes contratos destinam-se "a cobrir o
risco de doena, com o pagamento de despesas hospitalares e o reembolso de
honorrios mdicos, quando se fizerem necessrios". Incluem-se assim na
definio de seguro do art. 1432 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916, como
contratos envolvendo a transferncia onerosa e contratual de riscos futuros
sade do consumidor e de seus dependentes, mediante a paga de um prmio,
que d origem ao pagamento direto ou o reembolso dos gastos e servios
mdico-hospitalares. Mencione-se, por fim, a doutrina do Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito:

41
"Dvida no pode haver quanto aplicao do Cdigo do Consumidor sobre os
servios prestados pelas empresas de medicina de grupo, de prestao
especializada em seguro-sade. A forma jurdica que pode revestir esta
categoria de servio ao consumidor, portanto, no desqualifica a incidncia do
Cdigo do Consumidor. O reconhecimento da aplicao do Cdigo do
Consumidor implica subordinar os contratos, aos direitos bsicos do
consumidor, previstos no art. 6 do Cdigo..."

77. Da mesma forma, inconteste a aplicao do CDC s administradoras de


consrcios, de cartes de crdito e empresas de leasing. Vejamos, pois, se as
atividades (condutas e operaes) dos Bancos e destas outras instituies de
crdito e financeiras constituem "atividades econmicas" lato sensu. Para tal
exame necessitamos de um exemplo a permitir a anlise de uma atividade em
concreto. Examinando as relaes contratuais que ligam os Bancos a seus
clientes, podemos analisar a mais comum delas, que a relao de depsito.

2. ANLISE DOS CONTRATOS DE DEPSITO BANCRIO COMO EXEMPLO


DE ATIVIDADE ECONMICA NO MERCADO DE CONSUMO

78. Para analisar se as atividades (condutas e operaes) dos Bancos, por


exemplo, constituem "atividades econmicas" lato sensu, necessitamos
concentrar nossa em uma atividade em concreto. Sendo assim, passamos a
examinar as relaes contratuais que ligam os Bancos a seus clientes na sua
comum verso, a relao de depsito bancrio. Segundo a doutrina bancria, o
contrato de depsito em Bancos e instituies financeiras uma s espcie
contratual (depositum) , com trs modalidades: depsito vista, depsito a
prazo e depsito de poupana. Para o autor Nelson Abro, o depsito:
" vista aquele que fica a disposio do depositante para ser sacado a
qualquer momento. Depsito a prazo o suscetvel de retirada depois de
decorrido certo termo prefixado no contrato (prazo fixo) ou estabelecido
posteriormente pelo depositante em uma notificao (aviso prvio). O depsito
de poupana um sistema de captao de recursos populares, incentivado pelo

42
governo, com a finalidade de possibilitar o financiamento de bens mveis de uso
durvel ou imveis. A esse tipo de depsito se creditam , a cada 30 dias, juros e
correo monetria..."

79. O contrato de depsito vem definido no Art. 1265 do Cdigo Civil Brasileiro
(CCBr.) como o contrato pelo qual "recebe o depositrio um objeto mvel, para
guardar, at que o depositante o reclame." O objeto mvel, bem juridicamente
consumvel ex vi lege (Art. 51 Cdigo Civil Brasileiro), aqui, o dinheiro que
recebe o Banco em "custdia" e para "administrao". Segundo o mestre
portugus Menezes Cordeiro , esta forma contratual acolhe uma figura romana
clssica, o depositum, que foi estruturado como bonae fidei iudicium,
caracterizando-se, nessa poca, como um contrato consensual e real (pois
exigia para sua compleio a entrega da coisa), e era ento essencialmente
gratuito. Tambm em Portugal, no belo Cdigo de Seabra, o depsito- Art. 1431
e seg.- era includo entre os contratos de prestao de servio, "contrato
assente numa absoluta confiana do depositante sobre o depositrio."

80. Destacamos que o depsito pecunirio bancrio possui estas trs


modalidades, pois o citado autor brasileiro Nelson Abro, inspirado no antigo
Art. 866 do Projeto da Comisso de 1972 do novo Cdigo Civil, afirmou:
"deve entender-se, por depsito pecunirio ou bancrio o contrato pelo qual uma
pessoa entrega quantias em dinheiro a um banco, que se obriga a restitu-las,
por solicitao do depositante, nas condies previstas".

81. Realmente, hoje , os trs tipos de depsitos so conexos, em virtude da


prpria prtica (comercial) bancria atual, onde o cliente vincula-se (leia-se,
contrata) com um banco mltiplo, que mltiplos e conexos servios lhe oferece,
inclusive o de administrar e remunerar suas contas, o de garantir seu numerrio
contra a inflao ou mesmo investir sua poupana, ainda o de seguros variados,
desde seguro ao cheque, quanto ao carto de crdito etc.

a) Depsitos bancrios como parte integrante da nova realidade contratual


complexa

43
82. O contrato de conta corrente um contrato de depsito submetido a
condies simples bancrias, geralmente contrato por adeso e com inmeros
outros contratos conexos e interligados como o contratos de carto eletrnico,
contrato de banco automtico ou 24 horas, contrato de abertura automtica de
crdito, em cheques especiais etc e at mesmo contratos especficos
autorizando os descontos automticos de dbito em conta especiais e mesmo
ttulos de crdito abstratos assinados (ou no em branco) para garantia de
eventuais dbitos na conta corrente.

83. A natureza dos contratos de depsito bancrio , porm, mais complexa,


pois envolve uma srie de fazeres, mais do que a simples entrega de quantia
determinada, com a obrigao de restituio, visa outros objetivos, que se
concretizam na realizao de uma gama variada de servios por conta e ordem
do cliente bancrio. Assim o na modalidade de depsito a vista, ou depsito
em conta corrente, onde as condies de liquidez podem ser mais simples e
imediatas, mas a gama de servios conexos e essenciais maior, como o
servio de caixa (honrar ordens de pagamento que o cliente transmite por meio
de cheques, fornecer cheques, extratos, pagar contas de luz, gua, telefone
etc., arrecadar fundos do cliente ou de terceiros etc.).

84. Demonstra-se assim ser a conta corrente mais do que simples escriturao
contbil de entradas e sadas, alm de trazer luz ao fato de que aps 1994todos
estes servios (postos) so ou sero cobrados diretamente e no mais
indiretamente do cliente, no tendo pois carter gratuito. Destacam, ainda,
experientes advogado de Bancos, que o contrato de contas correntes das
pessoas fsicas das classes A e B traz incito hoje, no mais das vezes, um
contrato de abertura de crdito, conhecido como "cheque especial",
aproximando este tipo de contrato bancrio com o crdito ao consumidor, mas
com peculiaridades especficas por ser crdito "rotativo", os encargos estarem
limitados ao disponibilizado (juros etc.) e pelo tempo limitado utilizado. As
legislaes europias e norte americanas h muito destacam que, nestes casos,
h relao de consumo e as empresas bancrias devem tomar importantes
medidas de "transparncia" (disclosures) e cumprir com seus deveres anexos de

44
informar conforme a boa-f e de redao clara dos contratos de crdito (mesmo
anexos e de cartes de crdito), assim como proteo contra clusulas abusivas
especficas e juros extorsivos.

85. Note-se que contratos bancrios tpicos so justamente os de intermediao


do crdito e atpicos os envolvendo outros fazeres acessrios, que no implicam
intermediao do crdito. Engana-se quem pensa que os contratos de depsito
(em todas as suas trs modalidades) no envolvem crdito e no faam parte
da operao bancria tpica, um prestar "servios no setor creditcio". Como
ensina Arnaldo Rizzardo: "As operaes bancrias se classificam em
fundamentais e acessrias. As primeiras compreendem a intermediao do
crdito, isto , o recolhimento de dinheiro de uns e a concesso a outros.
Subdividem-se em passivas e ativas. Aquelas tm por objeto a procura e
proviso de fundos, significando um nus e obrigaes para o banco, pois, na
relao jurdica com o cliente, se torna ele devedor. So operaes passivas o
depsito, as contas correntes e o redesconto. As ltimas visam a colocao e o
emprego dos fundos arrecadados por meio de operaes em que o banco se
torna credor do cliente, consistindo nos emprstimos, financiamentos, aberturas
de crdito, descontos, antecipaes etc."

86. No h desnaturalizao do servio de conta corrente por envolver crdito


como servio de consumo, ao contrrio, o crdito em tempos ps-modernos o
maior servio bancrio, capaz at mesmo de concretizar-se, materializando-se
em dinheiro, produto tpico bancrio. Na Sua ensina Bernd Stauder: "O
contrato de crdito ao consumo um contrato de consumo...atravs das noes
de mutuante e de consumidor...A meno das formas de crdito (art. 1 LCC)
demonstra que o crdito no idntico ao emprstimo ou mtuo de consumo
(art. 312 Code des Obligations). A noo de crdito deve ser definida de
maneira autnoma: toda a prestao fornecida em vista de uma execuo
regular de contraprestao em dinheiro em um momento posterior."

87. Resumindo, a conta corrente de hoje parece-nos, pois, um contrato


complexo de depsito e mltiplos servios, uns essenciais e intrnsecos a sua
natureza, outros acessrios ao prestar principal de administrar as quantias,

45
outros conexos e voluntrios. Caracteriza-se, pois, como uma relao mltipla e
complexa de servios, com um depsito bsico, um plexo de servios de
escriturao e caixa especficos e um objetivo claro: de possibilitar a insero da
pessoa-depositante no mundo financeiro e bancrio brasileiro atual.

88. J Arnaldo Rizzardo procura destacar mais o carter de servios, do que de


depsito e afirma que o contrato de conta corrente "transcende" os limites do
mero depsito, pois "o estabelecimento bancrio praticamente administra o
dinheiro do cliente constituindo sua atividade uma prestao de servios
segundo as ordens que recebe." Para este autor, portanto, "a conta corrente
enquadra-se como um contrato autnomo, resultante de um convnio ou acordo
de vontade, com obrigaes recprocas para ambas as partes, em que o cheque
instrumento mais simples de sua movimentao...De certa forma, tipificada
est tambm uma relao de mandato, eis que o banco fica autorizado a
realizar uma srie de atos, como pagamentos, cobranas, transferncias etc.,
sempre no interesse do cliente... um contrato autnomo...no se confundindo
com outra espcie."

89. Correto o autor ao distinguir a conta corrente como contrato autnomo,


oneroso, bilateral e de execuo continuada , mas ao destacar mais os servios
e o mandato do que o depsito bsico na sua anlise da natureza do contrato
de conta corrente, parece-nos perder de vista um dos pontos principais da
discusso. Certo que o contrato de conta corrente no s depsito, pois os
servios intrnsecos e o mandato de administrao so do interesse do cliente,
so a causa final da relao contratual de conta corrente. A causa-contratual-
inicial, porm, no somente conseguir os servios intrnsecos, muito menos os
acessrios e conexos, mas sim, parece-nos, a guarda ou custdia do dinheiro
do cliente e conjuntamente sua insero no mundo bancrio, econmico e
financeiro nacional, atravs de um vnculo mais ou menos duradouro com uma
instituio bancria. Efetivamente, os servios intrnsecos do depsito em conta
corrente ajudam e contribuem na insero da pessoa na economia nacional
(homo economicus) , e so hoje quase indispensveis para grande parte da
populao.

46
90. Os servios no seriam prestados sem a guarda bsica ou depsito ou
teriam tarifas to altas que de nada valeriam. Note-se a dificuldade com que
vivem as pessoas de baixa renda no Brasil que no possuem conta bancria e
que tm de receber suas contas, salrios ou efetuar algum pagamento em
"centrais de pagamentos bancrios" e ao necessitar de crdito, acabam por
recorrer a agiotas. Em ltima anlise, na sociedade atual brasileira, aps tantos
anos de incentivo governamental atividade bancria, bancarizao da
relaes e de inflao alta, este vnculo bsico com as empresas bancrias no
s parte do status do indivduo, no s forma de manuteno do status quo
financeiro, mas instrumento de insero social, de trfico econmico-social, de
segurana, que em um contexto total lhe interessa, mas que individualizado,
pouco ou nada lhe interessaria

b) Depsitos bancrios como parte integrante da nova realidade contratual dos


relacionamentos bancrios mltiplos, cativos, de longa durao e fludos

91. O Supremo Tribunal Federal reafirmou recentemente que os contratos de


caderneta de poupana merecem especial ateno do Direito Civil e proteo
especial aos direitos adquiridos dos poupadores, uma vez tratarem-se de
contrato de adeso:
"O contrato de depsito em caderneta de poupana contrato de adeso que,
como bem acentua o acrdo recorrido, "... tem como prazo para rendimentos
da aplicao, o perodo de 30 (trinta) dias. Feito o depsito, se aperfeioa o
contrato de investimento que ir produzir efeitos jurdicos no trmino de 30
(trinta) dias. E esses efeitos jurdicos no podem ser modificados por regras
editadas no curso do perodo de 30 (trinta) dias, sob pena de violar-se o ato
jurdico perfeito, que inconstitucional.
Portanto, nos casos de cadernetas de poupana cuja contratao ou sua
renovao tenha ocorrido antes da entrada em vigor da Medida Provisria nr. 32
, de 15-1-89, convertida na Lei 7.730, de 31-1-89, a elas no se aplicam, em
virtude do disposto no artigo 5, XXXVI, da constituio Federal, as normas
dessa legislao infraconstitucional, ainda que os rendimentos venham a ser
creditados em data posterior."

47
92. Tambm o Superior Tribunal de Justia, em vrias ocasies, identificou no
contrato de cadernetas de poupana uma relao de adeso, relao contratual
cativa, mltipla, onde o responsvel pode ser o lder do grupo financeiro, onde a
vulnerabilidade do poupador pessoa fsica a regra, visando este a proteo de
suas economias contra a inflao. Esta situao de especial vulnerabilidade dos
"co-contratantes" merece ateno do atual Direito Civil (veja Art. 421,422, 423 e
424 do novo de Cdigo Civil de 2002, impondo aos contratos e, especial aos
contratos de adeso, os princpios de probidade e boa-f, a interpretao
favorvel ao aderente e limitando a liberdade de contratar face a atual "funo
social do contrato")

93. Dentre as caractersticas mais marcantes dos contratos de depsito est o


fato de serem estes, sem exceo, contratos de adeso concludos segundo o
mtodo massificado de condies gerais contratuais elaboradas prvia e
unilateralmente pelos Bancos e empresas fornecedoras, podendo o consumidor
na prtica apenas aderir a vontade ali consubstanciada, discutindo
pouqussimas clusulas, no caso da poupana, quase nenhuma.
Tratam-se igualmente de relaes que se prolongam no tempo, no por sua
natureza intrnseca, mas por sua caracterstica finalstica. Assim quem possui
uma conta corrente est vinculado a um fornecedor bancrio por anos e
geralmente concluir com este mais de um negcio jurdico neste tempo, assim
como quem possui uma poupana deixar l seu dinheiro por mais de 30 dias,
apesar de poder retir-lo ao fim deste perodo.
H ainda a caracterstica da catividade, da interdependncia econmica e social
de prestaes presentes e futuras. O poupador cativo, pois no pode retirar
sua poupana antes dos 30 dias, ou tudo perder , mesmo que advenha nova
lei e que o Banco, seu fornecedor j lhe avise que no depositar o valor
corrigido correto, mas outro, como no caso dos aqui estudados planos
econmicos. O cliente bancrio cativo, pois necessita de crdito, dos prestares
hoje quase essenciais dos Bancos, da manuteno do vnculo mltiplo para
continuar como agente na sociedade, homo economicus.

94. Como tivemos a oportunidade de escrever: " Na anlise da nova realidade


contratual massificada, denominamos um fenmeno que j se observa no

48
mercado brasileiro atual, de contratos cativos de longa durao. Trata-se de
uma srie de novos contratos ou relaes contratuais que utilizam os mtodos
de contratao de massa (atravs de contratos de adeso ou de condies
gerais dos contratos), para fornecer servios especiais no mercado, criando
relaes jurdicas complexas, mltiplas e de longa durao, envolvendo uma
cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma caracterstica
determinante: a posio de "catividade" ou "dependncia" dos clientes,
consumidores.
Esta posio de dependncia ou, como aqui estamos denominando, de
"catividade", s pode ser entendida no exame do contexto das relaes atuais,
onde determinados servios prestados no mercado asseguram (ou prometem)
ao consumidor e sua famlia "status", "segurana", "crdito renovado", "escola
ou formao universitria certa e qualificada", "moradia assegurada" ou mesmo
"sade" no futuro. A catividade h de ser entendida no contexto do mundo atual,
de induo ao consumo de bens materiais e imateriais, de publicidade massiva
e mtodos agressivos de marketing, de graves e renovados riscos na vida em
sociedade, e de grande insegurana quanto ao futuro.
Um dos exemplos principais destes contratos cativos de longa durao so as
novas relaes banco-cliente e sobre estas quero agora concentrar minha
anlise, apresentando alguns aspectos novos, que podem ser encontrados
tambm nas relaes e contratos de uso de carto de crdito, nos seguros em
geral, nos servios de organizao e aproximao de interessados (como os
exercidos pelas empresas de consrcios), nos servios de transmisso de
informaes e de investimento de numerrio alheio, de representao e compra
de aes etc.
Outras denominaes poderiam ter sido usadas, como as de "contratos
mltiplos", "servios contnuos", "relaes contratuais triangulares", "contratos
de servios complexos de longa durao" etc. Alguns doutrinadores esto
denominando estas relaes contratuais cativas de contratos "ps-modernos"....
Estes novos contratos complexos envolvendo fazeres na sociedade
representam o novo desafio da teoria dos contratos. So servios prestados por
um fornecedor ou por uma cadeia de fornecedores solidrios, organizados
internamente, sem que o consumidor, na maioria das vezes, fique consciente
desta organizao. Tratam-se de servios que no contexto da vida moderna, de

49
grande insegurana e de induo atravs da publicidade massiva necessidade
de acumulao de bens materiais e imateriais (o chamado "poder da
necessidade" e a "seduo das novas necessidades"), vinculam o consumidor
de tal forma que, ao longo dos anos de durao da relao contratual complexa,
torna-se este cliente-"cativo "daquele fornecedor ou cadeia de fornecedores,
tornando-se dependente mesmo da manuteno daquela relao contratual ou
ver frustradas todas as suas expectativas. Em outras palavras, para manter o
vnculo com o fornecedor aceitar facilmente qualquer nova imposio por este
desejada.
Esta ftica submisso garante um "poder de imposio" em grau mais elevado
do que o conhecido na pr-elaborao dos instrumentos contratuais
massificados, pois aqui o poder se renova constantemente durante a obrigao
de longa durao, permitindo inclusive modificaes formalmente "bilaterais" do
contedo da obrigao e do preo, pois contam com a terica "aceitao" do co-
contratante mais vulnervel. Tal novo poder reflete-se nas clusulas do contrato
massificado e em suas futuras modificaes e permite mesmo que o fornecedor
libere-se do vnculo contratual, sempre que este no lhe seja mais favorvel ou
interessante (rescindindo, denunciando, resolvendo o vnculo, cancelando o
plano etc.).
Uma vez que tais relaes contratuais cativas podem durar anos e visam, na
maioria das vezes, a transferncia de riscos futuros ou o suprimento de uma
necessidade futura, estabelecendo um verdadeiro processo de convivncia
necessria entre a empresa fornecedora de servios e os consumidores, notou-
se que a tica escolstica tradicional, de uma anlise esttica e unitemporal da
relao obrigacional de execuo diferida ou contnua no mais oferecia
respostas adequadas. O lapso de tempo que se situa entre o nascimento da
obrigao e o momento previsto para a satisfao da obrigao principal no
pode mais ser visto como um "espao vazio", ao longo do qual o devedor no
obrigado a qualquer comportamento particular, no se lhe impe qualquer dever
de conduta. Ao contrrio, a relao obrigacional um todo contnuo, onde desde
o seu nascimento (e mesmo antes) as partes esto vinculadas por uma srie de
deveres anexos de conduta (Nebenpflichten), impostos, pelo princpio geral de
boa-f na execuo das obrigaes. Mesmo antes do vencimento ou da
ocorrncia do evento futuro e incerto, que d ensejo prestao principal, j

50
esto as partes vinculadas a uma srie de atos, de condutas gerais,
instrumentais ou acessrias em relao ao adimplemento principal, condutas
estas no menos importantes para o bom cumprimento das obrigaes, para a
realizao dos interesses legtimos das partes do que a obrigao principal.
Trata-se, portanto, de uma nova viso da obrigao, como um complexo de
atos, condutas, deveres a prolongar-se no tempo, do nascimento extino do
vnculo. Aceitar a existncia de deveres de conduta anexos aos contratos,
deveres anexos contratuais ou obrigaes acessrias oriundas do princpio da
boa-f objetiva (como o dever de informar, de cooperar, dever de cuidado, de
sigilo, de conselho, de lealdade etc.), significa reconhecer a imposio de um
novo patamar de boa-f no mercado, boa-f criadora de deveres de conduta
contratual....
Efetivamente, os contratos de crdito e os contratos bancrios envolvendo
consumidores so em geral contratos de adeso redigidos unilateralmente pelos
profissionais, logo, esta nova funo das normas protetivas dos consumidores
pode ser caracterizada como funo negativa, uma vez que ela reduz, limita a
liberdade do elaborador do contrato de crdito e de suas renovaes. Limita a
liberdade contratual (veja os arts. 39 e 51 do CDC), porque probe a
transferncia de certos riscos para os consumidores (veja a lista de clusula
abusivas do Art. 51 do CDC). Aqui a interveno do Estado nos negcios
privados tem por objetivo alcanar um certo equilbrio entre direitos e obrigaes
no texto contratual final, evitando a imposio de clusulas desequilibradoras,
clusulas de renncia aos novos direitos dos consumidores ou mesmo a
elaborao de novaes contratuais eivadas de abusos consolidados. Trata-se
realmente de uma reduo da liberdade de estabelecer livremente o texto do
contrato de crdito. Esta nova limitao da autonomia da vontade tem tambm
sua origem no princpio da boa-f, ao evitar o abuso (Art. 4 ,III e Art. 51,IV) ou a
vantagem exagerada do parceiro contratual preponderante (veja Art. 4,III e Art.
6,V do CDC)."

95. Conclui-se, pois que, sob o ponto de vista da defesa do consumidor,


atividades econmicas mltiplas prestadas pelas instituies do o sistema
financeiro nacional como fornecedores frente aos consumidores finais, se
incluem no mercado brasileiro de consumo lato sensu. Neste sentido,

51
respondemos afirmativamente a pergunta nr. 5, formulada pelo Brasilcon, pois
parece-nos que "as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria, a que se refere o art. 3, 2, do CDC, caracterizam" efetivamente
"relao de consumo" no mundo atual.

B. O BANCO E AS INSTITUIES FINANCEIRAS COMO FORNECEDORES

96. A pergunta nr. 2, formulada pelo Brasilcon, foi sobre "o real conceito de
fornecedor que o legislador pretendeu no art. 3, caput, da Lei n. 8.078/90 -
Cdigo de Defesa do Consumidor" .Cabe-nos, pois, agora analisar em detalhes
estes sujeitos ativos da relao, os fornecedores. A caracterizao do banco ou
instituio financeira como fornecedor est positivada no Art. 3.o, caput do CDC
e especialmente no impugnado 2.o do referido artigo, o qual menciona
expressamente como servios as atividades de "natureza bancria, financeira,
de crdito". Como ensina Abro, os Bancos so empresas por natureza
(comerciantes) , ser empresa significa, segundo este autor bancrio, ser
"organizao harmnica de capital e trabalho para o exerccio de uma atividade
econmica de produo ou troca de bens ou servios". Indiscutvel, pois, at
pela doutrina bancria que os Bancos so comerciantes ex vi Art. 119 do Cdigo
Comercial (isto desde o Regulamento 737 e a incluir o Art. 2, 1 da Lei
6.404/76, que apesar de ordinria aplicvel inquestionavelmente atividade
bancria e financeira). Como empresas, os Bancos, so orientados para o lucro,
advindo justamente da sua srie de atividades tpicas, dentre delas as contas de
depsito e a captao da poupana popular. Existem at mesmo Bancos
especializados ou destinados precipuamente a recolher e movimentar a
poupana popular, as Caixas Econmicas, que tambm visam e alcanam lucro.

97. Esta incluso no pargrafo referente a "servios" pode chocar, uma vez que
o contrato bancrio por excelncia o mtuo e um dar. Neste sentido o
dinheiro seria um "produto", cujo pagamento seriam os "juros". Considerando,
porm, o sistema do CDC, que no utiliza as definies de bem consumvel do
CCBr., nem a definio econmica deste "insumo", mas inclui a todos os bens

52
materiais e imateriais como produtos lato sensu, h bastante lgica em
considerar o dinheiro como produto , como bem juridicamente consumvel.
Especialmente em um sistema que no especifica os tipos contratuais
regulados, como no CDC, mas sim a atividade em si e geral dos fornecedores, a
lgica est em que o "produto" financeiro sui generis seria o "crdito", este, em
verdade, um servio, um todo de fazeres e mesmo um eventual dar, uma
"operao bancria". Como ensina Arnaldo Rizzardo, a "atividade principal dos
bancos se desenvolve nas chamadas operaes bancrias, consistentes em
conceder emprstimos, receber valores em depsito, descontar e redescontar
ttulos, abrir crditos, enfim, na realizao da srie de atos prprios para a
consecuo de sua finalidade econmica."

98. Como j afirmamos, esta srie de atividades negociais conexas e tpicas j


recebiam no Cdigo Comercial a denominao de "operaes chamadas de
bancos" (Art. 119 do Cdigo Comercial) e desde o Regulamento 737, de 25 de
novembro de 1850 esto enumeradas "entre os atos de comrcio por natureza,
como sendo aquelas economicamente organizadas para a prestao de
servios." Sendo assim, da captao, da administrao, da custdia, da
intermediao e da aplicao de recursos financeiros do mercado para o
consumidor que vem a caracterizao de fornecedor para os Bancos. Parece-
nos ser a operao bancria e financeira geral, interligada e massificada, que
oferecida no mercado aos consumidores em geral "colore" a relao como de
consumo, sem esquecer tambm que o fornecimento de crdito pode
materializar-se em um dar (dinheiro), logo, produto bancrio, bem juridicamente
consumvel, subsume-se pois toda esta "atividade bancria" complexa no
campo de aplicao do CDC. Conclui-se, pois, que o tipo de contrato firmado
pelo consumidor, se de depsito a prazo, a vista ou de poupana no parece ser
o critrio decisivo, mas sim a caracterizao positiva do outro como consumidor
stricto sensu ou equiparado e sua vulnerabilidade.

99. Repita-se que contratos bancrios tpicos so justamente estes de


intermediao do crdito e atpicos so aqueles envolvendo outros fazeres
acessrios, que no implicam intermediao do crdito. Os contratos de
depsito, em todas as suas trs modalidades, envolvem crdito e fazem parte

53
da operao bancria tpica, um grande prestar "servios no setor creditcio".
"As operaes bancrias se classificam em fundamentais e acessrias. As
primeiras compreendem a intermediao do crdito, isto , o recolhimento de
dinheiro de uns e a concesso a outros. Subdividem-se em passivas e ativas.
Aquelas tm por objeto a procura e proviso de fundos, significando um nus e
obrigaes para o banco, pois, na relao jurdica com o cliente, se torna ele
devedor. So operaes passivas o depsito, as contas correntes e o
redesconto. As ltimas visam a colocao e o emprego dos fundos arrecadados
por meio de operaes em que o banco se torna credor do cliente, consistindo
nos emprstimos, financiamentos, aberturas de crdito, descontos,
antecipaes etc."

100. Os fazeres de captao e investimento e colocao disposio das


quantias poupadas esto, portanto, intrinsecamente ligados, alm de jurdica e
economicamente realizarem-se pelo mesmo tipo de relao contratual: o
depsito. O depsito bancrio em suas duas modalidades , pois, em nossa
opinio, um servio, servio de administrao e custdia de depsitos
populares, de disponibilidade pela criao da moeda escritural ou bancria e de
eventual investimento destas quantias, no caso do depsito em conta poupana.
Concluindo, o Banco um comerciante que oferece seus servios tpicos e seus
produtos sui generis, constantemente, no mercado nacional. A relao ser,
pois, de consumo a depender da presena de um consumidor stricto sensu ou
equiparado no outro polo da relao.

101. Luis Gasto Paes de Barros Lees afirma que "servios" no sistema do
CDC seriam apenas aqueles "vinculados ao fornecimento de produtos e
prestados no mercado de consumo", excluindo do mercado de "consumo" as
relaes de intermediao bancria, como os depsitos em geral, que seriam
para este autor todos de "produo". Tal generalizao no pode ser aceita,
pois, a intermediao financeira feita frente a um leigo, destinatrio final, um
servio meio de consumo e no um meio de produo. O profissional, prestador
de servio a Instituia e no o consumidor, que no produz a riqueza, apenas
confia que as atividades compelxas e mltiplas dos Bancos a manter (depsito
a vista), a preservar (poupana) ou a aumentar (depsito a prazo).

54
102. Se observamos as amplas definies de instituies financeiras da Lei
4.594/64 e da Lei 7.492/86 podemos tambm concluir que, a tcnica funcional e
finalstica utilizada pelo legislador do direito comercial para caracterizou, a
atividade financeira e bancria em geral como um servio de consumo e
comrcio colocado disposio no mercado para consumidores e comerciantes.
A caracterizao do banco ou instituio financeira como fornecedor, sob a
incidncia do CDC, parece-nos , pois, confirmada e inegvel. Na complexidade
e interdependncia das relaes de consumo no mercado atual, h que se
responder positivamente a pergunta formulada no nr. 2 pelo Brasilcon.
Efetivamente, para efeitos da "defesa do consumidor", os Bancos e as outras
instituies financeiras so consideradas fornecedores de fazeres
econamicamente relevantes para o destinatrio final (consumidor), estando
includas no real conceito de fornecedor do CDC. Vejamos, porm, os dois
temas presentes no Art. 3 da Lei 8.078/90: a definio de produto e servio.

1. O CRDITO E O DINHEIRO COMO PRODUTOS PARA OS


CONSUMIDORES

103. Incontroverso que as relaes de consumo tm como objeto, os produtos e


servios colocados no mercado disposio dos consumidores. Neste sentido,
destaque-se que parte importante da jurisprudncia brasileira considera que o
"crdito" um produto sui generis colocado no mercado de consumo e,
portanto, o fornecimento de crdito lato sensu submete-se as regras do CDC.
Exemplo desta respeitvel linha jurisprudencial a seguinte deciso:
"Cdigo de Defesa do Consumidor. Proteo contratual: Destinatrio. Clusulas
abusivas: Alterao unilateral da remunerao de capital posto disposio do
creditado; Imposio de representante. Conhecimento de ofcio.
O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC, para proteger quem
"equiparado". o caso do art. 29. Para o efeito das prticas comerciais e da
proteo contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas,
determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas".

55
O CDC rege as operaes bancrias, inclusive as de mtuo ou de abertura de
crdito, pois relaes de consumo.
O produto da empresa de banco o dinheiro ou o crdito, bem juridicamente
consumvel, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor o muturio ou
creditado.
Sendo os juros o "preo" pago pelo consumidor, nula clusula que preveja
alterao unilateral do percentual prvia e expressamente ajustado pelos
figurantes do negcio.
Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espcie pleno iure, vivel o
conhecimento e a decretao de ofcio, a realizar-se tanto que evidenciado o
vcio (art. 146, pargrafo, do Cdigo Civil).
nula a clusula que impe representante "para emitir ou avalizar notas
promissrias" (art. 51, VIII, do CDC)."

104. O eminente Prof. Arnold Wald, em seu parecer encomendado pela


FEBRABAN e publicado nacionalmente , procurou considerar a sociedade de
consumo apenas como "sendo o imprio de produtores, fabricantes e
distribuidores", onde "as necessidades do consumidor no dependiam mais de
suas escolhas racionais, mas eram condicionadas pelos fabricantes", o que
reconhece podia levar a "abusos de direito". Trata-se de uma viso tradicional
da sociedade. Estranhamente, os servios e os prestadores de servios no so
mencionados nesta sociedade de consumo pela metade. Na viso do professor
"o direito do consumidor" surge...apenas "na medida em que impe aos
fabricantes e intermedirios, respectivamente , a responsabilidade pela
qualidade do seu produto...." Mas os fornecedores de servios, no
participariam desta estranha sociedade de consumo? Efetivamente, o professor
Wald evita utilizar a palavra "servio", menciona sempre os
"produtores/vendedores/fabricantes" e somente a fls. 06 in fine menciona uma
s vez na sua introduo a expresso legal "fornecedores" . J quanto ao
campo de incidncia do CDC, insiste na distino econmica entre consumo,
poupana e investimento e entre produo e consumo, afirmando que o CDC
no se aplica " poupana". Esta concluso est em consonncia com sua
limitada definio de consumo, como "a destruio de um bem pelo seu uso..." .
J a pginas 21 do parecer , acaba por contradizer-se e reconhece existir os ,

56
mesmo em seu conceitual econmico, chamados "consumidores materiais" e
"consumidores jurdicos". Como "consumidores jurdicos" define "aqueles que a
lei equipara aos consumidores, mas que no o so efetivamente". Reconhece
assim que h "consumidores materiais e jurdicos" de servios e produtos e que,
alm destes, h "os consumidores jurdicos", os previstos no artigos 2, nico,
17 e 29 do CDC. Efetivamente, dinheiro no se destroi quando passado ao
usurio, ao contrrio, de sua natureza ser bem juridicamente consumivel e
fungvel.

105. Criando assim a dvida sobre se o dinheiro ou moeda (bem) poderia ser
(produto), conclui o eminente parecerista que "entre os produtos referidos no
Art. 2 (sic) da Lei 8.078 no se incluem nem o dinheiro, nem o crdito...", pois a
"entrega de dinheiro sob qualquer forma (mtuo, desconto etc....) ou a promessa
de entrega do mesmo...no constitui aquisio de produto (bem mvel ou
imvel) pelo destinatrio final, pois, pela sua natureza, a moeda circula...."

106. Esta lgica no nos parece merecer acolhimento. O bem no necessita ser
destrudo para haver consumo, ou quase nenhuma relao de consumo de uso
ou envolvendo bens imateriais existiria, o consumo aqui uma noo jurdica
autnoma, assim como a de servio.
O dinheiro no um "produto"-fim, mas sim um instrumento para o atendimento
das necessidades do consumidor, um produto-meio, como muitos outros que
no se destroem no momento de sua utilizao. Desde Bevilqua o dinheiro
considerado bem juridicamente consumvel, apesar de economicamente
"circular" sem destruio. Note-se que o prprio Banco considera o dinheiro
como produto, pois conclui contratos de cmbio e de compra de moeda
estrangeira, tratando aqui o dinheiro como simples produto apesar de no
colecion-lo e sim, us-lo, intermediar e revender... Note-se ainda que o crdito,
sim, pode ser e um produto-fim. Prestar crdito ou assegurar crdito, ou
manter o crdito pode ser um valor em si mesmo, um interesse jurdica e
economicamente valorvel sempre e constantemente, remunerado inclusive
diretamente por taxas de manuteno, renovao, alm do pagamento normal
de juros pelo uso efetivo do crdito. A pergunta que resta aberta
dogmaticamente se o crdito hoje deve ser visto como um produto sui generis

57
(sua eficcia mxima estaria no dar), no prestar dinheiro, ou um servio
complexo, sua caracterstica mxima seria a organizao de fazeres e
(eventualmente) um dar anexo ao objetivo de segurana e incluso no mundo
econmico.

107. Como reconhece o Prof. Wald ,ao citar doutrina e legislao estrangeira , o
crdito considerado importante tema do direito do consumidor no mundo.
Reconhece que o prprio Art. 52 o trata e vincula a relao de consumo
principal com a acessria de crdito, mas citando a obra de Anne-Cathrine
Inhoff-Scheier sobre "contratos internacionais" conclui tratar-se de tema
"espinhoso". Sem dvida o tema de tamanha relevncia que legislaes
europias, seguindo a esteira do Art. 52 do CDC vinculam e regulam hoje
conjuntamente os dois contratos, como, por exemplo, ordenam as diretivas
sobre contratos a distncia e a sobre time-sharing. Quanto aos servios
intrnsecos e conexos a uma determinada atividade de longa durao, note-se
que os fazeres atuais so mltiplos e complexos e o servio de administrao,
captao, disponibilidade e investimento de quantias econmicas no pode ser
menosprezado pelo direito, quanto mais o direito do consumidor.

108. Conclui o professor Wald que o crdito "produto", mas que pode ser
"entregue a quem no destinatrio final" (fls. 31). Respondendo, pois, a
pergunta nr. 3 do Brasilcon, conclui-se que o conceito de produto do Art. 3 da
Lei 8.078/90, no impugando nesta ADIN, inclui a noo de crdito, tambm
atividade tpica das Instituies Financeiras.

109. Efetivamente, o crdito pode ser um "produto" na sociedade ps-moderna,


onde o interesse econmico volta-se para o imaterial, para o futuro, para o
inseguro e abstrato. A possibilidade do consumidor obter imediatamente uma
prestao, um bem, um servio, seja sob a base contratual de um mtuo, uma
venda ou mesmo um leasing, enquanto que o fornecedor do crdito aceita
esperar at um certo termo para s ento exigir o seu pagamento, em outras
palavras, o fornecimento de crdito ao consumo, considera-se hoje um dos
fatores mais importantes da atual sociedade de consumo de massa. A operao
envolvendo crdito intrnseca e acessria ao consumo, utilizada geralmente

58
como uma tcnica complementar e necessria ao consumo, seja pela populao
com menos possibilidades econmicas e sociais, que utilizam seguidamente as
vendas prestao , seja pelo resto da populao para adquirir bens de maior
valor, como automveis ou casas prprias, ou simplesmente para alcanar
maior conforto e segurana nas suas compras, utilizando o sistema de cartes
de crdito. A massificao do crdito e um ps-moderno entusiasmo pelo
consumo com pagamento postergado tem trazido problemas de insolvncia em
pases (ps-) industrializados de primeiro mundo , mas tambm no Brasil. No
h pois como negar a importncia do crdito como objeto de relaes de
consumo, a pergunta est na sua caracterstica preponderante, que uns
entendem o dar, outros o fazer complexo e mesmo materializvel, logo, servio
a vincular o fornecedor. Em uma exegese simples do Art. 3 2 do CDC
parece-nos que o sistema do CDC teria optado pela segunda hiptese.

2. OS MLTIPLOS SERVIOS BANCRIOS E DAS ADMINISTRADORAS :


Administrao de depsitos populares, disponibilidade pela criao da moeda
escritural ou bancria, investimentos e outros fazeres bancrios como servios e
os cartes de crdito como servios

110. Realmente, se o crdito pode ser considerado "produto bancrio", esta


concluso no deixa de ser reducionista e imediatista, pois conduz a uma viso
meramente material de crdito (=moeda). Crdito tambm crer (fides), atuao
materializada em certos atos de dar, de escriturar valores, de entregar quantias,
mas , essencialmente, um fazer. Na ps-modernidade, onde o importante no
ter o dinheiro in concreto, mas o crdito in abstrato, para continuar homo
economicus, na rapidez e na virtualidade das operaes econmicas atuais, ter
crdito estar seguro, estar vinculado e ao mesmo tempo cativo a um
fornecedor de crdito, que dentre os seus fazeres principais, pode efetivar um
dar ou um entregar o atual pelo futuro. O crdito ao consumidor, assim como as
contas correntes com abertura de crdito a pessoa fsica, por oposio ao
crdito profissional, deve interessar ao direito do consumidor como um todo, no

59
importando a sua destinao final, sempre que vulnervel o parceiro contratual,
por fora da profissionalizao de um (Art. 3 2 do CDC) e do status pelo
menos equiparado do outro (Art. 29 do CDC).

111. De outro lado, retornando ao contrato de depsito, com ou sem crdito


(abstrato), mister frisar que as relaes bancrias oriundas do depsito a vista,
em conta corrente, aqui analisado, preenchem os requisitos legais para serem
consideradas relaes de consumo e servios. Tratam-se essencialmente de
servios prestados pelos Bancos a seus clientes, servios vrios, interligados,
alternos e interdependentes, servios de prestao "creditcia" lato sensu, mas
tambm fazeres de conduta, deveres anexos e colaterais oriundos do princpio
da boa-f objetiva e de uma viso total de obrigaes. Neste sentido a deciso
do eminente Min. Waldemar Zveiter (Ag.Reg. no Ag. I. nr. 148.748-RS- 3T.) que
reconhece a existncia de deveres de cuidado ps-contratuais, baseados no
patamar objetivo de boa-f em relao de conta corrente (a vista) bancria
fechada, tendo ocorrido dano extra-patrimonial a posteriori.

113. As relaes de consumo, como vimos, tm como objeto, os produtos e


servios colocados no mercado disposio dos consumidores. Em verdade, o
mestre francs , Professor Jean Calais-Auloy , defende veementemente a
utilizao das expresses "produto" e "servio" no direito do consumo para bem
demonstrar que no se tratam dos conceitos clssicos de coisas, de bens, de
fazeres simples, de um dar imediatista, mas sim de novos conceitos, mais
complexos, mais amplos e adaptados aos tempos (ps-modernos) que
vivenciamos, de uma obrigao de dar e de fazer ampla, no s de prestar, mas
de conduta, com eficcias mltiplas concentradas as vezes nos dares, nos
fazeres ou no seu conjunto de atos principais e acessrios que levam a real
satisfao das expectativas do outro referentes ao fornecimento total do
"produto" ou do "servio" na sociedade de consumo.

114. Ao explanar sobre as caractersticas das relaes de consumo de servios


o referido mestre francs assevera: " La notion de service est plus vague: elle
dsigne toute prestation qui peut tre fournie titre onreux, mais qui n'est pas
un bien corporel. Un service peu tre matriel (rparation, nettoyage, htelerie,

60
transport etc.), financier (assurance, crdit, etc.), ou intellectuel (soins mdicaux,
conseils juridiques, etc.)." Inclui, portanto, os servios financeiros como de
consumo. E vai mais longe, caracteriza como de consumo os servios que se
encontrem em "situao de oferta permanente no mercado." Estes servios
devem interessar ao novo direito do consumidor, como, parece-nos ser o caso
dos servios de depsito bancrio em geral oferecidos no mercado brasileiro,
que estamos examinando.

115. H certa controvrsia sobre o que seria "atividade" e as chamadas


"operaes" bancrias. Certo que a expresso operaes bancrias est
consagrada na legislao brasileira, mas decisivo o seu contedo e no ser
espcie de um gnero maior, os servios, segundo o CDC. Em outras palavras,
distinguir entre gnero e espcie positivo, mas no excludente, ao contrrio,
leva a incluso da espcie no campo de aplicao do CDC. Basta verificar que
"operaes bancrias" so ex vi lege pelo Art. 119 do Cdigo Comercial as
"operaes chamadas de Banco". No direito comunitrio europeu denominasse
"negcios de Bancos" (Bankgeschfte) justamente as duas modalidades de
depsitos que aqui nos interessam, os depsitos em conta corrente (Girokonto)
e em conta poupana (Sparkonto). No Brasil, ensina Abro que se trata de um
fazer, do gnero dos servios comerciais e da espcie bancria em particular:
"Colimando a realizao de seu objeto, os bancos desempenham em relao a
seus clientes uma srie de atividades negociais, que tomam o nome tcnico de
operaes bancrias...atos de comrcio por natureza. Inserem-se, pois, as
operaes bancrias na atividade empresria, como sendo aquela
economicamente organizada para a prestao de servios." (grifo nosso)

116. Esta nomenclatura prpria bancria , em verdade, apenas espcie do


gnero servio, gnero este includo totalmente no campo de aplicao do CDC,
fora os servios trabalhistas. A distino jurdica entre espcie e gnero no tem
efeitos excludentes, seja na doutrina bancria, seja na doutrina consumerista,
seja na Lei 8.078/90, cujo esprito ao contrrio claramente de incluso de
todos os servios, no importando a espcie, e de incluso de todos os servios
bancrios em abstrato, se frentes a um consumidor (Art. 3, 2 do CDC). O
argumento no resiste a um exame mais detalhado e sucumbe em seu prprio

61
formalismo conceitual, pois quem diz mais, diz menos e se o CDC inclui os
"servios" bancrios, inclui todas as atividades, fazeres e operaes tpicas e
atpicas bancrias, em abstrato.

117. Em verdade, toda a operao bancria de depsito em conta corrente e de


poupana um servio creditcio e bancrio. Em acrdo de 1996, o eminente
Relator, saudoso Professor Carlos Bittar, tambm do Primeiro Tribunal de
Alada Civil de So Paulo afirmava: "as atividades bancrias esto abrangidas
no contexto do CDC e a captao de recursos como investimentos constitui
servio no sentido jurdico-legal do termo. Com efeito, de incio, h explcita
insero legal das operaes bancrias no sistema de defesa do consumidor
(CDC, art. 3). Realizam essas instituies operaes nos mercados financeiros
e de capitais, possibilitando, assim, a circulao de riquezas. So ,pois,
empresas comerciais e, no que pertine ao pblico com que se envolvem, de
intermediao (Lei 4594/64, arts. 17 e ss.), realizando assim prtica em que se
apresentam como fornecedores de servios. Esto, assim, abrangidos pelo
regime mencionado (cf. Carlos Alberto Bittar, Direitos do Consumidor, 4 ed., p.
28). Ora, a canalizao de recursos para investimentos produtivos servio,
que interessa a aplicadores e a entidades receptadoras, entendendo-se os
primeiros como consumidores no plano normativo referido, pois so eles os
destinatrios finais. De fato, atua a rede bancria, exatamente, na reunio das
poupanas, para as destinaes prprias, pagando, depois, aos usurios do
servio, a respectiva remunerao (art. 3, pargrafo 2).".

118 . Concorde-se ou no com a mencionada insero dos poupadores como


consumidores stricto sensu, certo que a relao de depsito em conta
poupana , assim como a relao complexa de depsito em conta corrente
(especial ou no) caracterizam-se como relaes de consumo, sempre que
houver vulnerabilidade legal de um parceiro, consumidor stricto sensu ou, no
mais das vezes, consumidor equiparado, uma vez que o Banco preenche
sempre o status de fornecedor de servios e produtos juridicamente
considerados relevantes e includos no CDC.

62
119. Observe-se, igualmente, por fim, que algumas atividades "de crdito" so
consideradas pelo Banco Central como excludas do Sistema Financeiro
Nacional para fins de controle, dentre elas a mais famosa, a das
administradoras de cartes de crdito. Neste sentido, ale a meno que tais
atividades complexas e sistmicas de fornecimento de crdito e de garantias,
parece-nos includas no campo de aplicao da Lei 8.078/90. Assim tm
decidido a jurisprudncia, que unnime em incluir os contratos envolvendo
cartes de crdito no campo de aplicao do CDC. O Superior Tribunal de
Justia ensina, em caso semelhante: "Tratando-se de contrato firmado entre a
instituio financeira e pessoa fsica, de se concluir que o agravado agiu com
vistas ao atendimento de uma necessidade prpria, isto , atuou como
destinatrio final. Aplicvel, pois, o CDC" (Resp. 296.516, Min. Ftima Nancy
Andrighi, j. 07.12.2000, DJ 05.02.2001).

120. Neste sentido, parece-me que aplica-se Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do
Consumidor) aos contratos de carto de crdito massificados e de adeso das
Administradoras, pois a administradora fornecedora de servios mltiplos e
remunerados (Art. 3 da Lei 8.078/90), mesmo se no considerada instituio
financeira pelo BACEN. O seu "servio" o de "administrao geral de crditos",
administrao de cartes de pagamento e financiamentos em nome dos
consumidores, utilizado e "adquirido" por milhes de clientes, os quais, de
regra, podem ser considerado consumidores stricto sensu ou equiparados (ex vi
Art. 2, . do Art. 2, Art. 17 e Art. 29 da Lei 8.078/90). Poderamos expandir
ainda mais a anlise com os servios prestados aos consumidores-finais pela
demais Instituies Financeiras, mas parece-me respondida a pergunta
formulada no nr. 4 pelo Brasilcon, sobre o conceito amplo e atualizado de
servio, que est presente no Art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
podemos passar as concluses gerais.

63
CONCLUSES ARTICULADAS

1. A Constituio Federal de 1988 coerente e assim deve ser interpretada,


pois no h confuso entre a matria "defesa dos consumidores" (Art. 5,XXXII,
Art. 170,V e Art. 48 dos ADCT da Constituio Federal) e a matria "Sistema
Financeiro Nacional" (Art. 192 da Constituio Federal).

2. A matria "defesa dos consumidores" demanda normas de conduta, que


esto positivadas na Lei 8.078/90, cumprindo o mandamento constitucional do
Art. 48 das ADCT. A matria "Sistema Financeiro Nacional" demanda normas de
organizao, como as presentes nas Leis 4.595/64, Lei 4.728/65, 6.385/76 e nas
leis especiais de seguros (DL 73/66 etc.).

3. As referidas leis de conduta e de organizao so complementares, realizam


os princpios e valores complementares constitucionais, e aplicam-se (enquanto
conduta e organizao) s Instituies financeiras e seus clientes-
consumidores, logo, s atividades "bancrias, financeiras, de crdito e
securitrias".

4. A presena de tais expresses no Art. 32 perfeitamente legal e


constitucional. O art. 3, caput e pargrafos e as demais normas civis e
comerciais do Cdigo de Defesa do Consumidor, aprovado pela lei ordinria
8.078/90, norma de conduta auxiliar , definio legal, parte da construo
sistemtica de uma codificao, cuja existncia foi determinada por fora da
prpria Constituio Federal.

5. A matria "defesa dos consumidores" foi, por fora de determinaes


constitucionais, includa no mbito de competncia da lei ordinria e a matria
"Sistema Financeiro Nacional, no campo de competncia da lei complementar.
No h, pois, coliso de normas, princpios ou valores constitucionais.

6. Mister uma interpretao conforme da Constituio Federal


(verfassungskonform Auslegung) e que mantenha a sua coerncia. Logo, no
h inconstitucionalidade nas expresses "natureza bancria, financeira, de
crdito e securitria", no Art. 3,2 da Lei 8.078/90 ou de qualquer outra lei

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ordinria civil ou comercial que imponha normas de conduta de "defesa do
consumidor".

7. Parece-me, pois, em resumo que h possibilidade constitucional de instituir


regras de conduta para os Bancos, aplicveis a servios de "natureza bancria,
financeira, de crdito e securitria", por lei ordinria civil ou comercial, em
especial atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor (e do novo Cdigo Civil
Brasileiro de 10.01.2002)

8. Sob o ponto de vista do mandamento de "defesa do consumidor", atividades


econmicas mltiplas prestadas pelas instituies do o sistema financeiro
nacional como fornecedores frente aos consumidores finais, se incluem no
mercado brasileiro de consumo lato sensu. Neste sentido, respondemos
afirmativamente a pergunta nr. 5, formulada pelo Brasilcon, pois parece-nos que
"as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, a que se
refere o art. 3, 2, do CDC, caracterizam" efetivamente "relao de consumo"
no mundo atual.

10. A caracterizao do banco ou instituio financeira como fornecedor, sob a


incidncia do CDC, parece-nos , pois, confirmada e inegvel. Na complexidade
e interdependncia das relaes de consumo no mercado atual, h que se
responder positivamente a pergunta formulada no nr. 2 pelo Brasilcon.
Efetivamente, para efeitos da "defesa do consumidor", os Bancos e as outras
instituies financeiras so consideradas fornecedores de fazeres
econamicamente relevantes para o destinatrio final (consumidor), estando
includas no real conceito de fornecedor do CDC.

11. O bem no necessita ser destrudo para haver consumo, tambm


consumo de bens imateriais, de imagens, idias, seguranas, fazeres e
servios, o consumo uma noo jurdica autnoma e nova, assim como a de
servio. O dinheiro no um "produto"-fim, mas sim um instrumento para o
atendimento das necessidades do consumidor, um produto-meio, como muitos
outros que no se destroem no momento de sua utilizao e considerado 'bem
juridicamente consumvel". Neste sentido, tanto o dinheiro, como o crdito um

65
"produto" economicamente relevante na sociedade ps-moderna, como
considera parte da jurisprudncia Respondendo, pois, a pergunta nr. 3 do
Brasilcon, conclui-se que o conceito de produto do Art. 3 da Lei 8.078/90, no
impugando nesta ADIN, inclui a noo de crdito e dinheiro, cuja concesso e
intermediao atividade tpica das Instituies Financeiras.

12. O sistema do CDC no distingue entre "operaes" e "servios", distino


existente apenas na legislao especial bancria. No sistema do CDC, por sua
natureza, as "operaes" bancrias so espcie do gnero "servios", atividades
operativas, de administrao, organizao, captao e "de banco" de natureza
comercial e profissional inconteste na doutrina e na legislao. No sistema do
CDC, por sua ratio legis de incluso (Cap. I) de relaes jurdicas
desequilibradas e com a presena de um vulnervel a necessitar proteo
especial, no se distingue entre consumidores e "usurios", nem entre servios
materializados e vinculados a produtos e fazeres totalmente imaterais, nem
entre produtos materiais e imateriais, economicamente destruiveis ou no, mas
sim entre servios e produtos, incluindo a todos os produtos juridicamente
consumiveis, teis e economicamente valorados, mesmo que imateriais,
incluindo a todos os servios, fazeres juridicamente consumiveis, teis e
economicamente valorados, mesmo que o simples uso, a simples organizao,
a simples intermediao, a simples informao, a simples conduta anexa a uma
finalidade valorada no atual mercado.

13. Os complexos servios bancrios encontram-se includos dentre os servios


valorados no mercado de consumo, so servios auxiliares ao consumo e per se
oferecidos aos consumidores-leigos, a eles se aplicando a Lei 8.078/90 (Cdigo
de Defesa do Consumidor), especialmente s relaes massificados, adeso e
essenciais ao homo economicus atual.

14. Do exame prtico realizado dos elementos e do fato jurdico bancrio na


relao de depsito, observou-se que h relao de consumo entre os
depositantes e os Bancos ou instituies financeiras, entre as empresas de
seguros e os segurados em geral e entre as administradoras de cartes de
crdito e os portadores de cartes de crdito, exemplos de atividades de

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"natureza bancria, financeira, de crdito e securitria", aqui analisados, sem
prejuzo de outras atividades includas no Art. 32 do CDC. Todas estas
atividades podem ser consideradas relao de consumo stricto sensu, isto
porque presentes a finalidade de consumo, a garantia relacional, os sujeitos
fornecedor financeiro e eventual consumidor, destinatrio final do servios
tpicos bancrios (operaes, crdito, intermediao, organizao etc.) e de
produtos (dinheiro, juros), de crdito (administradoras), securitrios (seguros),
assim como o objeto de consumo, produtos e servios jurdica e
economicamente relevantes, logo, importantes e ofertados constantemente na
sociedade atual de consumo (e tambm ofertados na sociedade de produo,
para profissionais).

o parecer
Sub censura.

Porto Alegre, 4 de fevereiro de 2002.

______________________________
Claudia Lima Marques
Doutora em Direito pela Universidade de Heidelberg, Alemanha
Mestre em Direito (LL.M.) pela Universidade de Tbingen, Alemanha
Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
OAB/RS 25.593

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