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Crimes em Especial

Coordenao: Teresa Pizarro Beleza


Regncia: Teresa Quintela de Brito
Exame. Recurso. 6.01.2016

Durao: 2 h (tolerncia de 30 minutos)

1. Considere o crime de casamento forado (art. 154-B CP) e responda s seguintes


questes:
a) Qual/quais os bens jurdicos tutelados? Concorda com a arrumao sistemtica do
preceito?
b) Como classificaria este crime quanto (i) ao agente, (ii) modalidade de aco
tpica, (iii) relao entre a conduta tpica e o bem jurdico protegido, e (iv)
relao entre a conduta tpica e o objecto da aco?
c) A punio dos actos preparatrios suscita-lhe algum problema em face dos
princpios constitucionais do Direito Penal?
d) Em seu entender, como deve ser punido o pai, nigeriano residente em Portugal,
que, para contrariar a homossexualidade do seu filho de 13 anos de idade, o leva
para a Nigria onde o fora a casar com uma menor da mesma idade, vindo o
jovem a suicidar-se em Portugal, aonde regressou com a sua indesejada esposa?

2. Face nova redaco dada pela Lei n. 83/2015, de 5 de Agosto, ao art. 163/2 CP,
basta o dissentimento da vtima para existir um crime de coaco sexual? Que situaes
podero estar aqui previstas?

3. Suscita-lhe algum problema em face dos princpios constitucionais do Direito Penal a


nova redaco, dada pela Lei n. 83/2015, ao crime de importunao sexual, na parte
em que se refere importunao de outra pessoa atravs da formulao de propostas de
teor sexual?

Cotao: 3 valores cada pergunta; correco da linguagem, clareza das ideias e capacidade de
sntese: 2 valores

Tpicos de correco

1. Considere o crime de casamento forado (art. 154-B CP) e responda s seguintes questes:

a) Qual/quais os bens jurdicos tutelados? Concorda com a arrumao sistemtica do preceito?

A incriminao do casamento forado tutela imediata e principalmente a liberdade de


determinao e de aco relativamente a casar ou no casar, com quem, como, quando e onde.
Liberdade que constitui manifestao dos direitos integridade moral e fsica, identidade
pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, cidadania, igualdade e proteco da famlia
em condies que permitam a realizao pessoal dos seus membros e que promovam a
independncia social e econmica dos agregados familiares (arts. 25, 26, 13 e 67/1 e 2 a)
CRP).

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Mediata e secundariamente esta incriminao protege a integridade fsica, a sade
psquica e, at, a vida, a liberdade e autodeterminao sexual, a liberdade de locomoo, aco
e determinao em geral (vide art. 155 CP).

Tendo em conta o ncleo essencial da tutela jurdico-penal, considera-se correcta a sua


insero sistemtica, entre os crimes contra a liberdade pessoal em geral, a seguir aos crimes de
ameaa, coaco (de que modalidade especialmente grave) e de perseguio, que atentam
contra esse bem jurdico.

b) Como classificaria este crime quanto (i) ao agente, (ii) modalidade de conduta tpica, (iii)
relao entre a conduta tpica e o bem jurdico protegido, e (iv) relao entre a conduta
tpica e o objecto da aco?

Quanto ao agente, trata-se de um crime geral ou comum, pois pode ser cometido por
quem realize a conduta descrita no tipo, sem que este exija no agente a titularidade de qualquer
dever ou posio jurdica especial.

Configura-se como um crime exclusivamente por aco (insusceptvel de realizao em


comisso por omisso, apesar de ser um crime de resultado) por exigir uma aco de
constranger a vtima a contrair casamento ou unio equiparvel. O que se revela incompatvel
com um no fazer.

Estamos perante um crime de dano, pois a conduta tpica pressupe a leso efectiva do
bem jurdico da liberdade de determinao e aco relativamente a casar ou no casar, com
quem, como, quando e onde.

No que concerne relao entre a conduta tpica e o objecto da aco (a pessoa


constrangida), perfila-se como um crime material ou de resultado, cuja consumao depende do
efectivo constrangimento ao casamento ou unio equiparvel enquanto evento espcio-
temporalmente destacado da aco de constranger, tal como, alis, sucede com o crime de
coaco face ao qual se configura de algum modo como norma especial.

c) A punio dos actos preparatrios suscita-lhe algum problema em face dos princpios
constitucionais do Direito Penal?

O art. 37/2 da Conveno de Istambul apenas impunha a criminalizao do acto


preparatrio de intencionalmente enganar uma criana ou adulto a fim de o levar do territrio
de uma Parte ou Estado onde reside para outro, com o objectivo de forar essa criana ou
adulto a contrair matrimnio. Exigncia que asseguraria o mandato de determinao da
conduta penalmente proibida (arts. 18/3, 29/1 CRP, e 1/1 CP).
O que no sucede com o actual artigo 154-C CP que, ao lado do acto de atrair a
vtima para territrio diferente do da sua residncia com o intuito de a constranger a casamento
ou unio equiparvel, contm uma clusula geral e indeterminada de punio dos actos
preparatrios do crime de casamento forado.
Assim, alm de se violar os princpios da legalidade, determinao e tipicidade dos
factos punveis (arts. 165/1 c), 29/1 e 3, 27/2 e 18/3 CRP), desrespeita-se os princpios
constitucionais da culpa (imprevisibilidade dos comportamentos penalmente sancionveis
arts. 1, 25 e 27/1 e 2 CRP); necessidade (falta de dignidade punitiva e de carncia de pena de
todo e qualquer acto preparatrio do casamento forado, por mais longnquo e remoto que seja
arts. 18/2 e 3 CRP); proporcionalidade entre a (incerta, longnqua e remota) conduta
punvel pelo art. 154-C e a pena de priso ou multa convertvel em priso (arts. 18/2, 12/1 e

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13 CRP. Note-se que a exigncia de proporcionalidade entre a gravidade do ilcito e da sano
constitui decorrncia do princpio da igualdade em sentido material.
Em suma, desrespeitar-se-iam todas as exigncias decorrentes do conceito material de
crime.
A punio autnoma e excepcional (art. 21 CP) dos actos preparatrios do crime de
casamento forado s seria legtima (i) mediante descrio (ao menos exemplificativa,
recorrendo porventura tcnica dos exemplos-padro) dos comportamentos em causa; e
somente nos casos (ii) de no realizao, a ttulo de tentativa ou consumao, do crime de
casamento forado, (iii) ou de prtica dos actos preparatrios exemplificados por um no agente
deste crime, nos termos dos arts. 26 ou 27 CP (autoria ou participao). O que se asseguraria
mediante a incluso de uma clusula de subsidiariedade expressa no art. 154-C CP.
Teria sido prefervel que o art. 154-C se tivesse limitado a cumprir o art. 37/2 da
Conveno de Istambul, conseguindo-se a punio dos restantes actos preparatrios (graves) do
casamento forado atravs da referncia a esta finalidade, por exemplo, nos crimes de trfico de
pessoas (art. 160/1 e 2 CP) e de rapto (art. 161). Assim, estes preceitos no podem ser
accionados, quando a finalidade do trfico ou do rapto seja o constrangimento da vtima ao
casamento ou unio equiparvel.
O legislador tambm se esqueceu de incluir o casamento forado de menor na
regulamentao especial do art. 118/5 CP.

d) Em seu entender, como deve ser punido o pai, nigeriano residente em Portugal, que, para
contrariar a homossexualidade do seu filho de 13 anos de idade, o leva para a Nigria onde
o fora a casar com uma menor da mesma idade, vindo o jovem a suicidar-se em Portugal,
aonde regressou com a sua indesejada esposa?

Este pai seria punido nos termos do art. 155/2 CP, com pena de priso de 1 a 8 anos.
Apenas na graduao da pena concreta seriam tidas em conta as outras circunstncias
agravantes de o casamento forado ser cometido contra pessoa particularmente indefesa em
razo da idade (o filho tinha apenas 13 anos) e de ter sido determinado por dio gerado pela
orientao sexual da vtima art. 155/1 b) e e) CP.
Ao agente no poderia ser aplicada a pena acessria prevista no novo art. 69-C
(proibio de confiana de menores e inibio de responsabilidades parentais), porque tambm
aqui o legislador se esqueceu do crime de casamento forado praticado contra menor, por
pessoa responsvel por um menor.
A lei penal portuguesa aplicar-se-ia ao agente por fora do princpio da territorialidade
(art. 4 a) CP), uma vez que o resultado no compreendido no tipo (o suicdio do menor art.
155/2 CP) se verificou em Portugal (art. 7/1 CP).

2. Face nova redaco dada pela Lei n. 83/2015, de 5 de Agosto, ao art. 163/2 CP, basta o
dissentimento da vtima para existir um crime de coaco sexual? Que situaes podero estar
aqui previstas?

Mesmo com a nova redaco do art. 163/2 CP no basta o dissentimento da vtima


prtica do acto sexual para realizao do tipo, pois a lei continua a caracterizar a aco tpica
como constrangimento a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo.
O que implica, pelo menos, a imposio vtima da vontade do agente, ainda que se no
exija daquela uma espcie de nus de resistncia que haveria de ser violentamente vencida
pelo autor, como chegou a defender alguma jurisprudncia portuguesa e JORGE DE
FIGUEIREDO DIAS, com a oposio de CLARA SOTTOMAYOR, para quem a violncia
na coaco sexual e na violao estaria logo no dissentimento da vtima.
Assim, primeira vista, continua-se longe do que parece impor o art. 36/1 e 2 da
Conveno de Istambul, que alude mera falta de consentimento da vtima na prtica do acto

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sexual, mas tambm necessidade de ponderar a livre voluntariedade do consentimento no
contexto das circunstncias envolventes.
Esta ltima uma frmula que poderia ter sido acolhida nos novos art. 163/2 e 164/2 CP,
em ordem a densificar a ideia de constrangimento da vtima.
A nova redaco do art. 163/2 traduz-se num evidente alargamento do tipo para alm das
situaes j abrangidas pela anterior redaco do preceito: constranger ao acto sexual de relevo,
por meio no compreendido no nmero anterior e abusando de autoridade resultante de uma
relao familiar, de tutela, curatela, ou de dependncia hierrquica, econmica ou de trabalho,
ou aproveitando-se de temor que causou.
Opta-se pela no descrio tpica de quaisquer meios de constrangimento da vtima (crime
de forma livre) e pela simples meno de um resultado: a imposio do acto sexual de relevo,
semelhana do crime de coaco, o qual, todavia, permanece como um crime de forma
vinculada.
A averiguao da existncia de um tal resultado depender, afinal e necessariamente, da
avaliao objectiva-subjectiva do contexto das circunstncias envolventes. O que pressupe o
acolhimento, embora implcito, da frmula vertida no art. 34/2 da Conveno de Istambul.

3. Suscita-lhe algum problema em face dos princpios constitucionais do Direito Penal a nova
redaco, dada pela Lei n. 83/2015, ao crime de importunao sexual (art. 170 CP), na parte
em que se refere importunao de outra pessoa atravs da formulao de propostas de teor
sexual?

Ao contrrio do que foi propalado por alguns meios de comunicao social, no se est
perante a simples incriminao do piropo.
Em causa tem de estar a inequvoca (no duvidosa) formulao de propostas de teor sexual,
por qualquer meio (verbal ou no verbal), que se traduza numa importunao (i.e., afectao)
da liberdade (ou do pudor?) sexual de outra pessoa, por aquelas propostas serem pornogrficas,
gravemente ordinrias ou srdidas, i.e., abjectas, repugnantes, torpes, ignbeis ou pesadamente
humilhantes para o seu destinatrio.
De forma mais ampla e algo indeterminada (quanto s condutas abrangidas e aos bens
jurdicos a tutelar), mas querendo expressar ideia prxima, o art. 40 da Conveno de
Istambul, sob a epgrafe assdio sexual, refere-se a qualquer conduta indesejada, verbal, no
verbal ou fsica, de carcter sexual, tendo como objectivo violar a dignidade de uma pessoa, em
particular quando esta conduta cria um ambiente intimidante, hostil, degradante, humilhante
ou ofensivo.
Como a interpretao acima proposta no resulta clara e imediatamente do texto legal,
podero estar em causa as exigncias constitucionais vertidas no conceito material de crime e j
referidas na resposta questo 1. c). Ou seja: os princpios da legalidade, determinao e
tipicidade dos factos punveis; culpa e segurana jurdica; necessidade (dignidade punitiva da
conduta pela sua insuportvel ofensividade para um preciso e concreto bem jurdico e carncia
de pena dada a ausncia de alternativas no penais de preveno e combate deste tipo de
comportamentos); proporcionalidade entre a gravidade da sano (privativa da liberdade) e da
conduta (vaga e indeterminada) penalmente proibida; e adequao da incriminao aos
objectivos de tutela em causa.
Efectivamente ser a punio a forma mais idnea e eficaz de tutelar o(s) bem(ns) jurdico(s)
em causa? Os assediadores sexuais deixaro de praticar este tipo de condutas por causa da sua
incriminao, ou antes em virtude da adopo e efectiva implementao de polticas e
campanhas de educao e sensibilizao para o seu carcter gravemente ofensivo e humilhante
para a vtima?
Por todas estas razes, teme-se que se esteja perante mais uma manifestao de um Direito
Penal simblico, panfletrio, de simples afirmao da censurabilidade social de certo tipo de

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comportamentos, mas destitudo de adequao e eficcia relativamente s afirmadas finalidades
de tutela.

Lisboa, 25 de Janeiro de 2016.


Teresa Quintela de Brito