1053-Sistema de Solucao Omc PDF

Poltica
coleo
Externa
Brasileira
O Sistema de Soluo de
Controvrsias da OMC
ministrio das relaes exteriores
Ministro de Estado Embaixador Luiz Alberto Figueiredo Machado
Secretrio-Geral Embaixador Eduardo dos Santos
Fundao alexandre de gusmo
Presidente Embaixador Jos Vicente de S Pimentel
Instituto de Pesquisa de
Relaes Internacionais
Diretor Embaixador Srgio Eduardo Moreira Lima
Centro de Histria e
Documentao Diplomtica
Diretor Embaixador Maurcio E. Cortes Costa
Conselho Editorial da
Fundao Alexandre de Gusmo
Presidente: Embaixador Jos Vicente de S Pimentel
Membros: Embaixador Ronaldo Mota Sardenberg

Embaixador Jorio Dauster Magalhes
Embaixador Gonalo de Barros Carvalho e Mello Mouro
Embaixador Jos Humberto de Brito Cruz
Ministro Lus Felipe Silvrio Fortuna
Professor Clodoaldo Bueno
Professor Francisco Fernando Monteoliva Doratioto
Professor Jos Flvio Sombra Saraiva
A Fundao Alexandre de Gusmo, instituda em 1971, uma fundao pblica vinculada

ao Ministrio das Relaes Exteriores e tem a finalidade de levar sociedade civil
informaes sobre a realidade internacional e sobre aspectos da pauta diplomtica
brasileira. Sua misso promover a sensibilizao da opinio pblica nacional para os
temas de relaes internacionais e para a poltica externa brasileira.
Controvrsias da OMC
Uma perspectiva brasileira
Organizadora: Daniela Arruda Benjamin
Braslia 2013
Direitos de publicao reservados
Fundao Alexandre de Gusmo
Ministrio das Relaes Exteriores
Esplanada dos Ministrios, Bloco H
Anexo II, Trreo
70170-900 Braslia DF
Telefones: (61) 2030-6033/6034
Fax: (61) 2030-9125
Site: www.funag.gov.br
E-mail: funag@itamaraty.gov.br
Equipe Tcnica:
Eliane Miranda Paiva
Fernanda Antunes Siqueira
Gabriela Del Rio de Rezende
Guilherme Lucas Rodrigues Monteiro
Jess Nbrega Cardoso
Vanusa dos Santos Silva
Projeto Grfico:
Daniela Barbosa
Capa:
Fotografia da inaugurao da Sala Brasil na sede da OMC em Genebra,
em 9 de setembro de 2013. WTO/Studio Casagrande
Programao Visual e Diagramao:

Grfica e Editora Ideal
As opinies emitidas no presente trabalho representam pontos de vista pessoais dos autores e no
tm, de forma nenhuma, carter oficial, no estabelecendo, portanto, qualquer relao com a poltica
exterior do governo brasileiro.
Impresso no Brasil 2013
S623 O sistema de soluo de controvrsias da OMC : uma perspectiva brasileira /

organizadora: Daniela Arruda Benjamin. Braslia : FUNAG, 2013.
777 p. - (Coleo poltica externa brasileira)

ISBN 978-85-7631-456-1
1. Comrcio exterior. 2. Organizao Mundial do Comrcio (OMC). 2.

Comrcio exterior soluo de conflito Brasil. 3. Organizao Mundial do
Comrcio (OMC) atuao. 4. Exportao. 5. Poltica comercial. 6. Economia
internacional. I. Benjamin, Daniela Arruda. II. Srie.
CDD 382
Bibliotecria responsvel: Ledir dos Santos Pereira, CRB-1/776
Depsito Legal na Fundao Biblioteca Nacional conforme Lei n 10.994, de 14/12/2004.
Agradecimentos
G
ostaria, antes de mais nada, de expressar meus mais
profundos e sinceros agradecimentos aos autores que
contriburam com a presente coletnea, por responderem,
prontamente e com a melhor disposio de compartilhar seus
conhecimentos e experincia, proposta. Sem suas ideias,
interesse e dedicao, a iniciativa no teria se concretizado.
O livro tampouco teria sido possvel, sem o esforo coletivo
dos integrantes, passados e presentes, da Coordenao-Geral de
Contenciosos e da equipe responsvel pelo acompanhamento de
contenciosos na Delegao do Brasil junto OMC, em Genebra,
que constituem a maioria dos autores dos artigos que se
seguem. Seu profissionalismo, dedicao pessoal e esprito de
equipe demonstrados ao longo dos anos se refletem no apenas
nas pginas deste livro, mas, sobretudo, na exitosa atuao do
Brasil no Sistema de Soluo de Controvrsias da Organizao
Mundial do Comrcio, que muito deve, igualmente, capacidade
de organizao e liderana dos colegas que me antecederam na
Chefia da Coordenao:
- Embaixador Roberto Azevdo (out/2001 dez/2005)
- Ministro Flavio Marega (jan/2006 jun/2008)
- Conselheiro Luciano Mazza (jun/2008 maio/2010)
- Conselheiro Celso de Tarso Pereira (abril/2010
maro/2013)
Assim como eu, eles contaram sempre com a confiana e
a orientao estratgica de seus superiores no Itamaraty, em
particular do Subsecretrio-Geral de Assuntos Econmicos e
Financeiros, e do Diretor do Departamento Econmico, bem
como com o apoio dos demais colegas da rea econmica e dos
postos no exterior envolvidos nos casos de que o Brasil participou.
Esse esforo conjunto expressa com clareza a prioridade que o
Ministrio das Relaes tem atribudo diplomacia comercial e
ao reforo do sistema multilateral de comrcio.
No poderia deixar de mencionar, igualmente, meu
particular reconhecimento valiosa contribuio da atual
formao da CGC para a concretizao do projeto Secretrios
Valria Mendes Costa, Rebecca Nicolich, Guilherme Lopes
Leivas Leite, Chloe Rocha Young, Joaquim Maurcio Fernandes
de Morais e Leandro Rocha de Araujo cujas ideias, comentrios,
crticas e sugestes foram fundamentais para a concepo e
elaborao do livro. Agradeo tambm o apoio dos estagirios
Husani Durans de Jesus e Larissa S Freire Milito que, sob a
orientao do Secretrio Leandro Rocha de Araujo, foi essencial
para a reviso e compilao dos dados mencionados na presente
publicao.
Finalmente, mas no menos importante, agradeo Funag,
na pessoa de seu presidente, por viabilizar a publicao e pelo
permanente estmulo ao projeto.
Daniela Arruda Benjamin

Apresentao
A
o longo das ltimas dcadas, a diplomacia comercial
brasileira soube adaptar-se para enfrentar os desafios
impostos por uma agenda econmica internacional cada
vez mais complexa. Aos diplomatas que atuam nesse campo,
impe-se que sejam capazes de conciliar conhecimento tcnico
aprofundado e viso de conjunto sobre os temas da agenda
internacional. preciso que esses profissionais da diplomacia
cultivem constante capacidade de adaptao e mantenham-se
permanentemente atualizados, a fim de que possam, por um
lado, fazer o melhor uso possvel das disciplinas comerciais de
que hoje dispomos e, por outro, identificar novas iniciativas
que permitam projetar, de forma dinmica e responsvel, os
interesses econmicos e comerciais brasileiros.
Responder a esses desafios uma das prioridades da
atuao diplomtica brasileira. A crise financeira internacional,
cujos efeitos perduram desde 2008, e o impasse nas negociaes
da Rodada Doha levaram a um aumento considervel do
nmero de contenciosos comerciais, em especial no mbito da
Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Agora como antes,
a atuao do Brasil no mecanismo de soluo de controvrsias
da OMC tem permitido com que o Pas no apenas defenda
com proficincia e responsabilidade seus interesses econmico-
-comerciais fundamentais, mas tambm que contribua, de
forma construtiva e frequentemente inovadora, para o debate
jurdico sobre o alcance das disciplinas da Organizao e, por
essa via, para a consolidao das regras do sistema multilateral
do comrcio.
Em um momento crucial para a economia mundial, em que
a Organizao Mundial do Comrcio continua a desempenhar
papel central na promoo do desenvolvimento pela via do
comrcio, espero que este livro cujos autores participaram
diretamente do exerccio da litigncia em nome do Brasil
na OMC possa servir para promover uma compreenso
mais ampla sobre os benefcios e desafios decorrentes de um
maior engajamento brasileiro no sistema multilateral de
comrcio. Reflexo imprescindvel para um Pas como o Brasil,
comprometido com o reforo do multilateralismo e com o
respeito ao sistema internacional fundado em regras.
Luiz Alberto Figueiredo Machado

Ministro de Estado das Relaes Exteriores
Sumrio
Lista de Abreviatura 15
Prefcio 23
Roberto Carvalho de Azevdo
Introduo 31
Parte I O Brasil e o Sistema de Soluo de

Controvrsias da OMC
Muito mais que a Embraer: os contenciosos

Brasil-Canad e o pas que queremos ser 45
Daniel Roberto Pinto
O contencioso do algodo: o desafio da implementao 85

Luciano Mazza de Andrade
Solucionar controvrsias com resultados concretos:

o caso dos subsdios do acar contra as CE 113
Christiane Aquino Bonomo
O contencioso sobre pneus reformados na OMC:
uma importante vitria multilateral do Brasil 155
Flavio Marega
European communities customs classification of

frozen boneless chicken cuts 185
Jos Akcell Zavalla
A lasting resolution to the zeroing controversy?

O caso do suco de laranja 199
Valria Mendes Costa
O contencioso dos medicamentos genricos: liberdade de

trnsito e propriedade intelectual 225
Bruno Guerra Carneiro Leo
Parte II A articulao com a sociedade
O papel central do setor privado na atuao do Brasil no

Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC 251
Paulo Estivallet de Mesquita
O contencioso dos pneus reformados: articulao

interinstitucional e diplomacia interna 265
Haroldo de Macedo Ribeiro e Bruno Guerra Carneiro Leo
O contencioso comercial Embraer-Bombardier 281

Jos Serrador Neto
O contencioso do algodo na OMC e a criao do IBA 313

Haroldo Rodrigues da Cunha e Vladimir Spindola
O contencioso do acar na OMC: Brasil, Austrlia e
Tailndia contra a Unio Europeia 335
Elisabete Torres Serodio
Os contenciosos sobre carne de frango 351

Ana T. Caetano
Parte III O Sistema de Soluo de Controvrsias e o

alcance dos compromissos assumidos no mbito da OMC
O Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC:

para alm dos contenciosos, a poltica externa 369
Carlos Mrcio Cozendey
O Artigo XX do GATT 1994 e a persecuo de objetivos

no comerciais pelos Membros da OMC: um equilbrio
dinmico 397
Fernando Antnio Wanderley Cavalcanti Jr.
A jurisprudncia recente do rgo de Apelao sobre

o Acordo TBT: os casos EUA Atum II e
EUA Cigarros de Cravo 417
Pedro Henrique Fleider Wolanski
Avaliao de risco, princpio cientfico e polticas

pblicas dos governos no Acordo SPS 437
Guilherme Lopes Leivas Leite
O caso Energia Renovvel na OMC: um precedente

sobre os limites para a adoo de polticas pblicas 453
Leandro Rocha de Araujo
Medidas antidumping: jurisprudncia no mbito da
OMC e autonomia decisria de seus Membros em
tempos de crise econmica 483
Rebecca Nicolich
Limitao do policy space para a concesso de

subsdios agrcolas: contribuio brasileira nos
contenciosos do acar e do algodo 501
Guilherme Marquadt Bayer e Joaquim Maurcio
Fernandes de Morais
Tobacco by any other name: embalagens genricas

e uso da marca no mbito do Acordo TRIPS 529
Chloe Rocha Young
Sanes econmicas unilaterais: anlise da

compatibilidade com as disciplinas da OMC 547
Letcia Frazo Alexandre de Moraes Leme
Parte IV A efetividade do Sistema de Soluo de

Controvrsias
A aplicao interna das decises do rgo de Soluo

de Controvrsias da OMC na prtica 573
Retaliao na OMC: procedimento, prtica e objetivos 595

Celso de Tarso Pereira
A construo da retaliao brasileira no caso algodo:

os desafios do pioneirismo 629
Luiz Fellipe Flores Schmidt
A resoluo do contencioso Embraer-Bombardier:
a reviso do entendimento setorial aeronutico da OCDE 649
Marcus Vinicius Ramalho
Enforcement em TRIPS e no Mecanismo de Soluo
de Controvrsias: uma vitria dos pases em
desenvolvimento 669
Erika Watanabe
The lady doth protest too much, methinks:

pedidos preliminares no Sistema de Soluo de
Controvrsias da OMC 689
Chloe Rocha Young e Guilherme Lopes Leivas Leite
Por fim, algumas notas sobre a reviso do Sistema

de Soluo de Controvrsias da OMC 709
Consideraes finais 731

Enio Cordeiro
Referncias Bibliogrficas 735

Anexos
Anexo I Tabela de casos em que o Brasil participou
como demandante 757
Anexo II Tabela de casos em que o Brasil participou
como demandado 760
Anexo III Tabela de casos em que o Brasil participou
como terceira parte 762
Anexo IV Tabela de casos analisados no presente livro 771
Lista de Abreviaturas
ABIP
Associao Brasileira da Indstria de Pneus
Reformados
ABR Associao Brasileira de Reformadores
ABRAPA Associao Brasileira dos Produtores de Algodo
ACE Agncia de Crdito Exportao
ACP
frica, Caribe e Pacfico
ACTA Anti-Counterfeiting Trade Agreement
AD Acordo Antidumping
ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito

Fundamental
AMS
Medida Agregada de Apoio
ANIP Associao Nacional da Indstria de

Pneumticos
ASMC/SCM Acordo sobre Subsdios e Medidas

Compensatrias
AsA
Acordo sobre Agricultura
15
ASU
Entendimento Setorial sobre Crditos
Exportao de Aeronaves Civis/
Entendimento Setorial Aeronutico
BNDES
Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico
e Social
BRICS
Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul
CACEX Carteira de Comrcio Exterior do Banco do

Brasil
CAMEX Cmara de Comrcio Exterior
CCP
Counter-Cyclical Payments
CF
Constituio Federal
CGC Coordenao-Geral de Contenciosos
CIRR
Commercial Interest Reference Rates
CSNU Conselho de Segurana das Naes Unidas
CTA Centro Tcnico Aeroespacial
DAC
Departamento de Aviao Civil
DECEX
Departamento de Comrcio Exterior
DENATRAN Departamento Nacional de Trnsito
DIPI
Diviso de Propriedade Intelectual do MRE
DPAD Diviso de Poltica Ambiental e

Desenvolvimento Sustentvel do MRE
DPI Direitos de Propriedade Intelectual
16
EDC
Export Development Corporation
ESC /DSU Entendimento Relativo s Normas e

Procedimentos sobre Solues de
Controvrsias da OMC
EUA Estados Unidos da Amrica
EXIM-BANK Export and Import Bank of the United States
FAB
Fora Area Brasileira
FAO
Organizao das Naes Unidas para
Alimentao e Agricultura
FBOMS
Frum Brasileiro de ONGs e Movimentos Sociais
FIESP
Federao das Indstrias do Estado de So Paulo
GATT General Agreement on Tariffs and Trade/Acordo

Geral de Tarifas e Comrcio
GATS General Agreement on Trade in Services/Acordo

sobre o Comrcio de Servios
GIPI
Grupo Interministerial de Propriedade
Intelectual
GPA Acordo de Compras Governamentais
GSM
General Sales Management
HS/SH Sistema Harmonizado de Codificao e

Designao de Mercadorias
IBA Instituto Brasileiro do Algodo
ICSID/CIADI Centro Internacional de Soluo de

Controvrsias sobre Investimentos
17
INMETRO Instituto Nacional de Metrologia,

Normalizao e Qualidade Industrial
IPD Instituto de Pesquisas e Desenvolvimento
ITA
Instituto Tecnolgico de Aeronutica
ITAC
Comisso Internacional de Comrcio da frica
do Sul
JOCE Jornal Oficial das Comunidades Europeias
MMA
Ministrio do Meio Ambiente
MDIC
Ministrio do Desenvolvimento Indstria e
Comrcio
MERCOSUL Mercado Comum do Sul
MF Ministrio da Fazenda
MIT Massachusetts Institute of Technology
ML Marketing Loans
MRE
Ministrio das Relaes Exteriores
MS Ministrio da Sade
MSC
Mecanismo de Soluo de Controvrsia
NAFTA
Acordo de Livre-Comrcio da Amrica do Norte
NMF
Clusula da Nao Mais Favorecida
OA rgo de Apelao
OCDE Organizao para a Cooperao e

Desenvolvimento Econmico
18
OCM
Organizao Comum de Mercados
OEA Organizao dos Estados Americanos
OI
Organizaes Internacionais
OIE
Organizao Mundial para a Sade Animal
OMA Organizao Mundial de Aduanas
OMC/WTO Organizao Mundial do Comrcio
ONG Organizaes No Governamentais
ONU
Organizao das Naes Unidas
OSC/DSB rgo de Soluo de Controvrsias da OMC
PAC
Poltica Agrcola Comum
PEDs Pases em Desenvolvimento
PD
Pases Desenvolvidos
PIB Produto Interno Bruto
PPMs
Mtodos e processos de produo (PPMs)
PMDR Pases de Menor Desenvolvimento Relativo
PROEX
Programa de Apoio a Exportaes
RPT Perodo de Tempo Razovel (para dar

cumprimento s decises do OSC)
RU
Rodada Uruguai
SACU
Unio Aduaneira da frica Austral
SCGP Supplier Credit Guarantee Program
19
SBCE
Seguradora Brasileira de Crdito Exportao
SECEX Secretria de Comrcio Exterior
SJDF
Seo Judiciria do Distrito Federal
SITAR
Sistema Integrado de Transporte Areo Regional
SPS
Acordo sobre a Aplicao de Medidas
Sanitrias e Fitossanitrias da OMC
SSC Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC
STF Supremo Tribunal Federal
STJ
Superior Tribunal de Justia
TBT
Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio
TJCE Tribunal de Justia das Comunidades Europeias
TRIMS
Acordo sobre Medidas de Investimento
Relacionadas a Comrcio
TRIPS Acordo sobre Aspectos de Propriedade

Intelectual relacionados ao Comrcio
UBABEF Unio Brasileira de Avicultura
UE/EU Unio Europeia
UNCTAD Conferncia das Naes Unidas para

Comrcio e Desenvolvimento
USDA
Departamento de Agricultura dos Estados
Unidos
USDOC
Departamento de Comrcio Norte- Americano
20
UNICA
Unio da Indstria de Cana-de-Acar
USITC Comisso de Comrcio Internacional dos

Estados Unidos
USTR
Representante dos Estados Unidos para o
Comrcio
21
Prefcio
com grande satisfao que vejo a publicao desta

coletnea de artigos a respeito do Mecanismo de Soluo
de Controvrsias da OMC. O volume, em boa hora, narra
e analisa a experincia brasileira no sistema com seus sucessos
e desafios bem como estuda a jurisprudncia mais recente e
importante do rgo de Apelao.
Apesar de presente no sistema desde a fase inicial (casos
EUA Gasolina, Brasil Coco ralado), os reais desafios
criados para o Brasil se manifestaram de forma mais concreta
em 1998, com o estabelecimento do primeiro painel movido
pelo Canad em razo dos subsdios indstria aeronutica
brasileira, Brazil Export Financing Programme for Aircraft
(DS46), ao qual se seguiu painel aberto pelo Brasil por subsdios
concedidos, por sua vez, pelo Canad sua prpria indstria
aeronutica. Somadas a outros casos que o Brasil iniciou em
defesa de interesses exportadores relevantes, essas disputas
evidenciaram a imensa e concreta importncia da rea de
controvrsias para o Brasil. Tratava-se de defender a viabilidade
de indstrias ou setores nacionais inteiros, cuja sorte estava,
em grande medida, atrelada deciso a ser proferia por uma
entidade multilateral.
23
Nunca demais ressaltar a complexidade do Mecanismo

de Soluo de Controvrsias da OMC. Baseado nas disciplinas
substantivas (contidas nos covered agreements da OMC) e
processuais (consolidadas no Entendimento sobre Soluo
de Controvrsias ESC) acordadas na Rodada Uruguai, o
sistema apresenta peculiaridades desafiadoras ao delegado
brasileiro incumbido de defender o Pas. Para alm do domnio
da linguagem especfica e prpria do mundo do comrcio
internacional, o sistema tem marcadas escarpas a serem
vencidas. As disciplinas multilaterais de comrcio no guardam
qualquer relao com as matrias habitualmente ministradas no
ensino jurdico brasileiro e exigem, portanto, um longo esforo
de familiarizao e estudo.
O processo singular, composto por extensos arrazoados
escritos e apoiado em audincias que se revelam, por vezes,
decisivas. Embora o processo seja tcnico, costuma trazer
em seu bojo uma dimenso poltica varivel conforme o
caso que precisa ser levada em conta nos diversos estgios
de um caso: a deciso de inici-lo, os argumentos a serem
apresentados, os passos que devem ou no ser adotados com
vistas implementao das decises.
No se trata de um litgio entre particulares, em que nada
importa alm da vitria no caso especfico. Um pas responsvel
deve sempre ponderar se a tese que defende em determinado
caso no lhe ser nociva em outro. Precisa, ainda, avaliar se a
vitria ser til, no s do ponto de vista comercial, mas tambm
poltico e diplomtico. H, portanto, um importante trabalho de
avaliao, que ultrapassa consideraes de viabilidade jurdica,
na conduo de uma controvrsia.
As peculiaridades e dificuldades prprias ao Mecanismo de
Soluo de Controvrsias evidenciaram a necessidade de dotar
24
Prefcio
o Itamaraty de estrutura habilitada para representar o Brasil no

Sistema. Em 10 de outubro de 2001, foi criada a Coordenao-
-Geral de Contenciosos, da qual tive a honra de ser o primeiro
Chefe. Comeava assim, h 12 anos, uma trajetria de xitos
jurdicos, diplomticos e institucionais. Digo institucionais
porque, em 2001, a situao era quase dramtica: o Brasil tinha
muitos casos em andamento (em 2003, chegamos a ter 13, o
mesmo nmero dos Estados Unidos), um grupo reduzidssimo
de diplomatas incumbidos da definio de estratgias, redao
ou reviso de peties, da conduo de audincias, da necessria
e indispensvel coordenao com as reas pertinentes do
Governo e com o setor privado. Hoje, com grande felicidade
que constato, ao ler os artigos que seguem, que o Brasil possui
um grupo de funcionrios que conhecem, de modo abrangente
e profundo, o funcionamento do Mecanismo de Soluo de
Controvrsias. A Coordenao-Geral de Contenciosos, e os
funcionrios que nela trabalham ou trabalharam, so um ativo
crtico para a execuo da poltica comercial brasileira.
***
Constata-se a grande importncia estratgica do Mecanismo
de Soluo de Controvrsias para o Brasil quando se avaliam os
interesses concretos, comerciais ou de poltica pblica, objeto
de determinada controvrsia. Como o leitor constatar ao
ler os artigos a respeito dos casos EUA Gasolina, Canad
Aeronaves, Comunidades Europeias Acar, EUA
Algodo e Comunidades Europeias Frangos, entre outros
que no figuram nesta coletnea, o Sistema uma ferramenta
valiosssima para a conduo da poltica comercial e para a
proteo dos interesses exportadores brasileiros. A atuao
brasileira em Brasil Aeronaves demonstra a importncia
25
de se poder contar com rea estruturada para a defesa de um

setor que, em vista de sua contribuio para a pesquisa de
novas tecnologias e para a balana comercial, estratgico para
o desenvolvimento nacional. O caso Brasil Pneus, marco
da capacidade de articulao do Governo, representa inegvel
xito na defesa da autonomia necessria adoo de polticas
voltadas proteo de valores essenciais para a sociedade
brasileira, como a sade pblica e o meio ambiente.
A relevncia do Mecanismo de Soluo de Controvrsias
no se limita aos casos em que o Brasil atua como parte, seja
reclamante ou reclamada. A funo desempenhada pelos
painis e pelo rgo de Apelao na interpretao dos Acordos
representa, possivelmente, a atividade com maior repercusso
sobre os interesses comerciais brasileiros no mdio e longo
prazo. Como determinado pelo Entendimento sobre Soluo
de Controvrsias, uma das funes do Sistema esclarecer o
contedo e oferecer previsibilidade aplicao das disciplinas
multilaterais de comrcio. Muito embora as decises do rgo de
Apelao no sejam marcadas pelo stare decisis, a jurisprudncia
dele emanada desempenha, na prtica, papel determinante nas
decises futuras dos painis e do prprio rgo de Apelao. As
contribuies a respeito dos Artigos III e XX do GATT 1994, do
Acordo de TRIMS, do Acordo SPS e do Acordo TBT enfocam a
construo jurisprudencial do rgo de Apelao e demonstram
sua importncia para a interpretao e aplicao das disciplinas.
O protagonismo da jurisprudncia ainda maior nos dias
de hoje, em que est paralisada a Rodada de Doha e, conse-
quentemente, a evoluo negocial das disciplinas multilaterais
de comrcio. Frequentemente, o rgo de Apelao chamado
a interpretar trechos ambguos, a solucionar aparentes contra-
26
Prefcio
dies, a oferecer solues que garantam a efetiva aplicao

dos Acordos, evitando o velado descumprimento das regras.
A atuao do rgo de Apelao nos casos sobre zeroing
(um dos quais vencido pelo Brasil, relativo a direitos anti-
dumping impostos pelos EUA sobre importaes de suco de
laranja brasileiro) paradigma do papel que a jurisprudncia
vem desempenhando. No se trata de conduta isenta de crti-
cas: h Membros importantes que acusam o rgo de Apelao
de ativismo judicial e de invadir a esfera de liberdade de atua-
o supostamente garantida aos pases pelas ambiguidades
construtivas presentes nos covered agreements. , contudo,
inegvel que a jurisprudncia tem desempenhado papel deci-
sivo, o que torna necessrio acompanhar, vigiar e, na medida
do possvel, influenciar a construo da case law desenvolvida
na OMC.
A centralidade da jurisprudncia justifica a grande cautela,
acima aludida, na adoo de posies e na construo de
argumentos, visto que o resultado favorvel em determinado
caso tem o potencial de consagrar tese que, no futuro, pode
ser contrria a outros interesses brasileiros. relevantssima,
igualmente, a participao do Brasil em casos como terceira
parte, cada vez mais frequente e ativa. Um dos principais
usurios do Sistema em nmero de casos (114, at maio de 2013,
seja como parte ou terceira parte), o Brasil goza de prestgio
e de credibilidade, que se somam capacidade operacional do
Itamaraty, para oferecer contribuio substancial ao debate
de questes jurdicas complexas e de grande repercusso para
a estruturao de polticas governamentais. Ao ler os artigos
dedicados anlise da jurisprudncia, o leitor ter uma medida
da importncia das decises do rgo de Apelao para a
27
definio do proibido e do permitido luz das disciplinas

multilaterais de comrcio. a jurisprudncia que, hoje, reduz ou
amplia o escopo de medidas conformes s regras multilaterais
que os pases em geral, e o Brasil em particular, podem adotar
na implementao de suas polticas pblicas.
***
O Mecanismo de Soluo de Controvrsias da OMC lida
com Estados soberanos. No possui, portanto, instrumento
semelhante ao que chamaramos, no Brasil, de juzo de execuo.
O cumprimento das recomendaes do rgo de Soluo de
Controvrsias (OSC) depende de ato de vontade do Governo
que tenha perdido a demanda. Essa vontade pode, por vezes,
ser estimulada pelo pas vencedor, ao qual se atribui, no caso de
descumprimento, o direito de suspender concesses feitas ao
demandado: trata-se da retaliao.
Como a prtica tem demonstrado, no trivial a deciso
de retaliar um pas estrangeiro por descumprimento de
recomendaes do OSC. Muitas vezes a retaliao virtualmente
impossvel, seja em vista da inexistncia de volume de comrcio
expressivo (caso das disputas aeronuticas entre Brasil e
Canad), seja em razo de marcada assimetria nas relaes
comerciais. H casos, por exemplo, em que o pas vencedor
importa do vencido bens essenciais, como alimentos e insumos
produtivos, o que tornaria a retaliao um esforo penoso, alm
de possivelmente ineficaz. Ainda que o Mecanismo de Soluo
de Controvrsias seja a Corte mais eficaz entre seus pares no
plano internacional, na implementao que o sistema encontra
e testa os seus limites de efetividade.
na fase de implementao das decises que,
provavelmente, se destaca mais fortemente a dimenso poltica
e diplomtica do Mecanismo de Soluo de Controvrsias.
28
Prefcio
A hbil conjugao dos esforos diplomticos alavancados

pela legitimidade conferida por uma deciso multilateral e
polticos (estes marcados pela ameaa ou recurso retaliao)
pode revelar-se decisiva para evitar vitrias de Pirro e obter o
cumprimento das decises de interesse ofensivo do Brasil como
parte demandante. a avaliao poltica e diplomtica precisa
que permite ao Pas reconhecer pragmaticamente os limites de
sua ao e a eles adequar suas expectativas.
O entendimento temporrio alcanado entre Brasil e Estados
Unidos em relao ao caso do algodo , provavelmente, o maior
exemplo, na histria do sistema, do papel que a negociao
diplomtica pode desempenhar para evitar, ainda que de maneira
no definitiva, o recurso retaliao e o alcance da soluo que
melhor atenda aos interesses dos pases e setores econmicos
envolvidos. A aliana dos slidos conhecimentos jurdicos com
as habilidades diplomticas tradicionais permitiu ao Itamaraty
a obteno de compensao anual de US$ 147 milhes (a maior
da histria da OMC) para os cotonicultores brasileiros e, por
meio da cooperao internacional, benefcios para produtores
de pases africanos. A leitura dos artigos a respeito do caso do
algodo explicitar o carter necessariamente multidisciplinar
de uma controvrsia de grande complexidade.
***
Um Estado Democrtico de Direito tem necessrio apreo
ao cumprimento das leis e ao funcionamento das instituies.
No plano internacional, o Brasil zela, portanto, pelo estrito
cumprimento de suas obrigaes internacionais. O respeito
aos compromissos do Pas na rea comercial deve, portanto,
orientar a elaborao de polticas pblicas. Para tanto, faz-se
necessria a correta interpretao das disciplinas, luz da letra
dos tratados e da jurisprudncia.
29
A Coordenao-Geral de Contenciosos est habilitada a

oferecer ao Itamaraty, e ao Governo em geral, toda a assessoria
para que as medidas adotadas pelo Brasil estejam conformes
s normas multilaterais. Frequentemente, determinados
objetivos de poltica comercial podem ser alcanados nos
estritos contornos da legalidade internacional, para o que se
requer apenas mudanas pouco significativas no desenho de
programas e polticas. cada vez mais importante o papel da
CGC como preventor de litgios na esfera multilateral e como
rgo auxiliar do Governo na elaborao de medidas slidas do
ponto de vista do ordenamento do comrcio internacional.
***
Concluo com a certeza de que o leitor encontrar, neste
volume, valioso material para orientar a ao nos diversos
campos que envolvem o comrcio internacional: elaborao
de polticas pblicas, identificao de barreiras ilegais aos
interesses exportadores brasileiros, proteo da indstria
brasileira por meio dos mecanismos legtimos de comrcio
internacional, entre outros.
Ainda relativamente concentrada no Itamaraty, de
interesse do Pas que a expertise em comrcio internacional
e Soluo de Controvrsias se dissemine o mximo possvel
no Governo e no setor privado. Este livro poder contribuir
decisivamente para o logro desse objetivo. mais um esforo
do Itamaraty para a difuso do conhecimento nessa rea
bastante especializada, que ter, tenho certeza, o mesmo xito
de iniciativas anteriores, como o programa de estgio na Misso
do Brasil junto OMC, que tive a honra e o privilgio de chefiar
entre setembro de 2008 e agosto de 2013.

Junho de 2013
30
Introduo
E
m funcionamento desde 1 de janeiro de 1995, a
Organizao Mundial do Comrcio (OMC) foi criada pelo
Acordo de Marraqueche1 para desempenhar trs funes
principais: monitorar o comrcio internacional e as polticas
comerciais dos seus Membros; servir de foro de negociaes
permanente que facilitasse o aperfeioamento das regras que
pautam o sistema multilateral de comrcio e facilitar, por
meio de um mecanismo transparente e objetivo, a soluo de
controvrsias entre os Membros da Organizao2. A presente
coletnea centra-se no ltimo desses pilares da OMC e busca
oferecer, a partir da perspectiva brasileira, um panorama
abrangente do papel desempenhado pelo Sistema de Soluo de
Controvrsia (SSC) para o fortalecimento da Organizao e do
sistema multilateral de comrcio.
Reconhecido como das reas mais dinmicas da Organizao,
o SSC permitiu, ao longo dos anos, precisar o alcance dos Acordos
1 Ata Final que Incorpora aos Resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais
Multilaterais do GATT, assinada em Marraqueche, em 12 de abril de 1994 e incorporada ao
Ordenamento Jurdico Brasileiro pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994.
2 As funes da OMC incluem, ainda, auxlio tcnico e de formao aos pases em desenvolvimento
e cooperao com outras organizaes internacionais. Cf.: <http://www.wto.org/english/
thewto_e/whatis_e/what_we_do_e.htm>.
31
que compem o acervo normativo da OMC, contribuindo dessa

forma para definir, de maneira objetiva, os compromissos assu-
midos pelos Pases no mbito internacional. Parte da credibili-
dade granjeada pela OMC desde sua criao se deve qualidade
e consistncia da sua atuao nessa rea. O funcionamento do
SSC no s resultou na consolidao de uma efetiva instncia
jurisdicional no sentido dado por Carlos Santulli3, como contri-
buiu, por meio dos sucessivos contenciosos4 iniciados ao ampa-
ro do Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre
Solues de Controvrsias da OMC (ESC), para o paulatino aden-
samento da juridicidade do sistema multilateral do comrcio, na
expresso do Professor Celso Lafer5.
Em que pese seu carter inovador6, os procedimentos
estabelecidos no ESC foram, em larga medida, inspirados na
sistemtica desenvolvida no mbito do Acordo Geral sobre
Tarifas e Comrcio (em ingls, General Agreement on Tariffs
and Trade GATT)7. Embora o Acordo em si no contemple
dispositivos sobre soluo de controvrsias propriamente ditos,
o mecanismo de consulta, previsto nos artigo XXII e XXIII,
3 Instncia cuja funo principal mettre fin une differend par une dcision obligatoire rsultant
de lapplication du droit. SANTULLI, Carlos Droit du Contentieux Internacional, 2005, Librarie
Gnral du Droit et Jurisprudence, EJA Paris, 2005, p. 4.
4 At 14 de julho de 2013, foram formalizados 462 pedidos de consultas no mbito do SSC. A
maioria dessas consultas, no entanto, no evoluram para a etapa de painel e apelao, tendo
sido resolvidas ou desestimadas ainda nesse estgio preliminar do procedimento.
5 LAFER, Celso. A OMC e a Regulamentao do Comrcio Internacional: Uma viso brasileira.
Livraria do Advogado, 1998, p. 31.
6 Cf. Cartland, Depayre e Woznowsk. Segundo os autores, the creation of the WTO dispute
settlement system was in itself, an unprecedented, far-reaching innovation in international
judicial relations. In: CARTLAND, Michel, DEPAYRE Grard e WOZNOWSK Jan. Is Something
Wrong in the WTO Dispute Settlement. Journal of World Trade Law, vol. 46, n. 5, Oct 2012, p.
985.
7 Para uma perspectiva histrica da criao do SSC, ver SEIXAS CORREA, Lus Felipe. Os Primeiros
Anos do rgo de Apelao e do Sistema de Soluo de Disputas na OMC. Uma Perspectiva
Histrica. In: CELLI Junior Umberto, Yanovich Alan (org), 10 anos de OMC: Uma anlise do
Sistema de Soluo de Controvrsias e Perspectivas. So Paulo: Ed. Aduaneiras, 2007, pp. 23-30.
32
Introduo
gerou um conjunto significativo de prticas que foram sendo

paulatinamente utilizadas, na busca de solues negociadas ante
eventuais divergncias sobre a compatibilidade das medidas
unilaterais adotadas pelos Partes Contratantes com o Acordo.
Inicialmente restrita a discusses bilaterais ou no mbito
do Conselho Geral, o tratamento das controvrsias do GATT foi
progressivamente institucionalizado, mediante a constituio
de grupos de trabalho para analisar o caso, que incluam
representantes das Partes Contratantes, incluindo as partes
envolvidas no contencioso. Posteriormente, a partir de 1952,
passaram a ser estabelecidos painis ou Grupos Especiais8,
conformados por especialistas na matria em discusso que,
atuando em capacidade prpria e sem vinculao com as
partes na controvrsia, eram encarregados de analisar o caso
de forma neutra e objetiva, luz das regras do Acordo, com
vistas a apresentar recomendaes s Partes Contratantes para
a soluo do litgio.
Apesar desses matizes legalistas que geraram, j nessa
poca, uma incipiente jurisprudncia sobre o alcance das
disciplinas do GATT , o carter essencialmente poltico
e diplomtico do modelo era inquestionvel. Tanto o
estabelecimento do Grupo Especial quanto a adoo de suas
recomendaes estavam condicionados aprovao de todas
as Partes contratantes, inclusive a demandada, que sempre
poderia, nesse caso, evitar a adoo de qualquer medida
contrria a seus interesses. O prprio recurso aos artigos XXII e
XXIII do GATT era limitado9.
8 A verso oficial do GATT em Portugus se refere a Grupos Especiais. A terminologia painis (do
termo panels, em ingls) corrente e ser usada indistintamente ao longo do livro.
9 Em 48 anos de GATT, 195 consultas, em uma mdia de 4,2 ao ano. Como assinalado acima, em
18 de anos de funcionamento do SSC, foram formalizados 462 pedidos de consulta, ou 25,5
casos ao ano.
33
Concebido com o objetivo central de conferir maior

segurana, solidez e previsibilidade s novas disciplinas adotadas
na Rodada Uruguai10, o ESC contemplou inovaes importantes
em relao ao modelo do GATT. Alm de precisar com maior
detalhe as regras e procedimentos que devero ser aplicados
para solucionar as divergncias que surjam entre os Membros
na aplicao dos Acordos da OMC, com etapas11 e prazos
predefinidos12, o ESC inverteu a regra do consenso, necessria
na poca do GATT para a instalao dos Grupos Especiais e para
a adoo das recomendaes. Na nova sistemtica, encerrada
a fase de consultas sem que tenha sido possvel encontrar
uma soluo satisfatria para o caso, a constituio do Grupo
Especial s poder ser bloqueada se houver consenso de todos os
Membros, incluindo o demandante, o que, na prtica, resultou
em um sistema de jurisdio quase compulsria. O mesmo
10 Segundo STEINBERG, Richard H. Judicial Law Making at WTO, a nfase na maior legalizao
do sistema de soluo de controvrsias era de interesse prioritrio dos principais atores da
Rodada Uruguai. Para os Estados Unidos, seria uma maneira de fomentar o cumprimento dos
compromissos adicionais da Rodada impulsionados pelo pas. Para outros pases, uma maneira
de tentar conter o unilateralismo das polticas norte-americanas ao amparo da Seo 301 do
Trade Act of 1974, que facultava aos EUA recurso a medidas unilaterais de sano comercial,
sob o pretexto de que o sistema do GATT era frgil. Outra preocupao dos pases foi tentar
assegurar maior uniformidade aos procedimentos. Na poca do GATT, diferentes acordos
continham diferentes disposies na matria. O ESC se aplica aos Acordos da OMC como todo,
ainda que regras especficas ainda sejam aplicadas em determinadas circunstncias nos termos
do artigo 1.2 do ESC.
11 O procedimento contm quatro etapas principais: I Consultas; II Estabelecimento de Painis
Ad Hoc, compostos por especialistas para anlise neutra e objetiva do caso; III Etapa de
Apelao; e IV Fase de Implementao. O ESC tambm faculta s partes recurso a bons ofcios,
conciliao e mediao (artigo 5) e mesmo arbitragem (artigo 25), como meio alternativo
de soluo de controvrsias, as quais tm sido pouco utilizadas. O sistema administrado pelo
rgo de Soluo de Controvrsias (OSC), composto por representantes dos Governos de todos
os Membros. Compete ao OSC decidir, por consenso negativo, sobre a abertura de painis, incio
dos procedimentos jurisdicionais (painis, OA, arbitragens e painis de implementao), bem
como sobre a adoo das recomendaes dessas instncias. O OSC tambm responsvel por
supervisionar a implementao de suas decises.
12 De acordo com o artigo 20 do ESC, salvo acordo em contrrio das partes, o perodo entre o
estabelecimento do painel e a adoo do Relatrio no deveria, em princpio exceder a 9 meses.
Em caso de apelao, o prazo ampliado para 12 meses.
34
Introduo
procedimento de consenso negativo se aplica para adoo dos

Relatrios dos Grupos Especiais e para o recurso ao rgo de
Apelao (OA), outra inovao do SSC13.
A automaticidade do procedimento e a adoo sistemtica
das recomendaes, somadas frequente utilizao do sistema
pelos Membros, contriburam para conferir ao mecanismo seu
carter jurisdicional atual. Na avaliao de Pascal Lamy:
Although still influenced by its origins, when it was
more of a quasi-judicial conciliation mechanism []
the WTO dispute settlement system introduced a new
jurisdiction which ensures enforcement of rulings and
recommendations. At the same time, the procedures tend
to preserve the fundamental requirements of fair trial. It
is a compulsory jurisdiction that is broadly accessible to
Members, it decides according to law, the procedure for
adopting decisions is quasi automatic, rulings are made
by independent persons, and their implementations are
subject to continuous multilateral monitoring until fully
satisfaction of the complainant where a violation has
been found. Moreover, the Appellate Body functions are
more or less like a court of cassation, which hears only
matters of law14.
A qualidade e consistncia das decises adotadas, alm

disso, permitiram que o SSC se consolidasse muito rapidamente
como uma das mais efetivas jurisdies internacionais existentes.
13 Instncia permanente estabelecida com base no artigo 17 do ESC, o OA integrado por sete
profissionais com experincia na rea da OMC, designados por um mandato de quatro anos,
renovveis uma nica vez. Tem por misso conhecer em apelao as questes de direito
e interpretao jurdicas includas nos Relatrios dos Grupos Especiais. Embora no sejam
obrigatrias, as apelaes so frequentes na OMC.
14 LAMY, Pascal. The Place of the WTO and its Law in the International Legal Order. European
Journal of International Law, vol. 17, n. 5, 2007, pp. 969-984, p. 97.
35
Segundo Shany Yuval, o SSC exemplificaria um novo tipo de

judicirio internacional que atua sob uma tica particular. Alm
de promover os objetivos gerais dos regimes internacionais a
que esto vinculados, essa nova gerao de judicirio:
[] by providing a variety of services continuous
interpretation of the applicable legal norms, monitoring
compliance by other states parties authorizing the
application of sanctions against non compliers and
placing checks on powers of the regimes institutions
[] help to maintain, under changing circumstances,
the political, economic and legal equilibrium that states
reasonably expected to hold among them when joining a
specific cooperation regime15.
A atuao do OA, em particular, foi fundamental para isso.

Alm do carter permanente, que facilita a consistncia das
decises, o rgo atua de forma colegiada. Embora cada caso
seja analisado por uma Diviso integrada por trs dos sete
membros do OA, antes da circulao do relatrio, as concluses
so discutidas entre todos os membros do rgo, o que garante
maior solidez s decises.
O reforo do carter jurisdicional do mecanismo no
significa, no entanto, que o componente poltico-diplomtico
que caracterizou o GATT tenha perdido espao no mbito do
SSC. Ao contrrio, sob muitos aspectos, o ESC privilegia a busca
de uma soluo negociada para as controvrsias que permita
manter o equilbrio geral de direito e obrigaes entre os
Membros16. Combina, dessa forma, elementos de flexibilidade
15 YUVAL, Shany. No longer a Weak Department of Power? Reflection on the Emergence of a New
International Judiciary, EJIL (2009), vol. 20, n. 1, pp. 73-91, p. 82.
16 Outro aspecto interessante do SSC, tambm herdado do GATT, que as disputas no se limitam
a casos de violaes dos acordos. Os Membros tambm esto habilitados a iniciar disputas
nos casos em que no haja um descumprimento das normas, como as reclamaes por no
36
Introduo
prprios de sistemas de soluo de conflito entre Estados

e de previsibilidade e segurana na aplicao das disciplinas
do comrcio internacional, necessrios consolidao de um
efetivo sistema legal.
Vale lembrar que o ESC deixa claro que o recurso ao
sistema de soluo de controvrsias da OMC no pode agregar
ou diminuir direitos ou obrigaes definidos nos acordos da
OMC (Artigo 3.2) ou implicar um exerccio de law-making
reservado ao Membros. No obstante, ao atuar de forma regular,
interpretando, definindo o alcance das regras e esclarecendo
ambiguidades, painis e, particularmente, o OA tm contribudo
para o desenvolvimento de um corpus juris consistente e,
em um certo sentido, evolutivo. Embora, formalmente, as
decises adotadas no mbito do SSC s vinculem as partes
na controvrsia, na prtica tm crescente valor e autoridade
de precedente, reforando o carter jurisdicional do sistema e
seu impacto sobre o comrcio internacional na rea de bens,
servios e propriedade intelectual.
A avaliao geral dos 18 anos de funcionamento do SSC sob
essas premissas claramente positiva. Temas de importncia cen-
tral para os pases foram abordados nos diferentes contenciosos.
As decises adotadas so constantemente utilizadas como prece-
dentes em outros casos e se tornam imprescindveis para determi-
nar o alcance de boa parte dos compromissos assumidos na OMC.
Se, por um lado, os nveis de implementao das decises podem
ser considerados bastante satisfatrios17, por outro, vm conferin-
do crescente legitimidade ao mecanismo.
violao ou as reclamaes por outras situaes sempre e quando uma medida adotada por
outro Membro afete o equilbrio de direitos e obrigaes derivados dos Acordos. Cf PALMETER,
D. e MAVOROIDIS, P. Dispute Settlement in the World Trade Organization, pp. 162-165. Na
prtica, contudo, so casos de difcil comprovao que, por essa razo, so raramente invocados.
Os poucos casos de no violao iniciados no prosperaram.
17 No h dados precisos sobre nveis de implementao, mas em geral, casos de descumprimento
aberto so pontuais.
37
Em que pesem seus mritos, o funcionamento do SSC no

deixa de revelar algumas deficincias pontuais, que requerem
ateno. A complexidade crescente dos casos submetidos ao meca-
nismo tem afetado, com regularidade alarmante, a celeridade dos
procedimentos, com consequente aumento dos custos envolvidos
na preparao e conduo dos contenciosos. Alguns aspectos pro-
cedimentais requerem, igualmente, aperfeioamento e os rem-
dios legais previstos no ESC para casos de descumprimento das
decises nem sempre so de fcil aplicao.
O SSC representa um desafio particular para os pases
em desenvolvimento, que ainda usam relativamente pouco o
sistema. So frequentes as crticas de que o SSC na prtica s
beneficia pases desenvolvidos, melhor capacitados, tanto em
termos de recursos humanos quanto financeiros para utilizar
o mecanismo na defesa de seus interesses. A longo prazo, isso
pode ter impacto sobre a relevncia poltica do sistema.
O Brasil, como se ver ao longo do livro, figura como
exceo entre os pases em desenvolvimento. Um dos pioneiros
a utilizar o sistema, o Pas participou do primeiro contencioso
iniciado ao amparo do ESC que ultrapassou a fase de consultas
e chegou etapa de apelao (caso US Gasoline, DS4). No
referido caso, Brasil e Venezuela questionaram a regulamentao
norte-americana ento vigente para gasolina18, que, segundo
os demandantes, era discriminatria em relao ao produto
importado e violava o princpio do tratamento nacional (Artigo
III do GATT 1994), conferindo tratamento mais benfico para a
gasolina norte-americana.
18 Clear Air Act, de 1990, que determinava que em algumas regies dos Estados Unidos somente
poderia ser comercializado determinado tipo de gasolina, que supostamente reduziria emisso
de poluentes no ar.
38
Introduo
Em sua defesa, os EUA alegaram que, por seus objetivos

ambientais, a medida estaria amparada pelas excees do GATT
199419. Tanto o painel quando o rgo de Apelao, no entanto,
entenderam que a legislao norte-americana no satisfazia a
todos os requisitos previstos no Artigo para justificar a exceo ao
princpio do tratamento nacional. De acordo com o OA, embora
a medida fosse qualificada como relacionada conservao
de recursos exaurveis (revertendo, nesse ponto, a posio do
painel), ao estabelecer, de forma arbitrria, diferentes requisitos
para a gasolina importada, a medida constitua uma discriminao
injustificada e uma restrio disfarada ao comrcio internacional
e, dessa forma, no poderia estar amparada pelo Artigo XX do
GATT 1994 (que estabelece as excees gerais ao princpio da no
discriminao), sob pena de desvirtuar os objetivos do Acordo, que
repousam em um delicado equilbrio entre direitos e obrigaes
recprocas20. Com isso, Brasil e Venezuela venceram o caso e, em
19/8/1997, os EUA anunciaram a mudana em sua legislao e o
efetivo cumprimento das recomendaes do rgo de Soluo de
Controvrsias (OSC).
A importncia do caso, por sua natureza e pioneirismo,
vai mais alm do que seu resultado concreto. Demonstrou, de
forma inequvoca, que o SSC poderia funcionar como previsto,
e, sobretudo, que ele poderia ser utilizado a contento contra um
pas desenvolvido. Para o Brasil, alm de representar a primeira
de muitas vitrias, deixou claro que o SSC poderia ser um
instrumento importante para a defesa dos interesses comerciais
do Pas. A atuao brasileira no sistema tem sido crescente
19 Artigo XX(g) do GATT 1994: medidas relacionadas conservao de recursos naturais

exaurveis, desde que adotadas em conjuno com restries ao consumo e produo nacional.
Como no caso das outras excees gerais previstas no Artigo XX, a exceo s se justifica se ele
for aplicada de maneira a no constituir uma discriminao arbitrria e injustificada ou uma
restrio disfarada ao comrcio.
20 A deciso no caso definiu, em grande medida, as bases para a interpretao do alcance do
dispositivo que prevalecem at hoje.
39
desde ento, contabilizando, at meados de julho de 2013,

participao em 115 contenciosos: 26, como demandante; 14
como demandado e 75 como terceira parte21. O Brasil ainda hoje
o pas em desenvolvimento que mais acionou o mecanismo
como parte demandante ou demandada atuando em casos
envolvendo setores estratgicos.
A experincia dos primeiros casos demonstrou, igualmente,
que para beneficiar-se de forma efetiva do sistema de soluo
de controvrsias, seria necessrio um esforo interno de
organizao e preparao. Em outubro de 2001, no contexto
das disputas entre Brasil e Canad no setor aeronutico, o
Ministrio das Relaes Exteriores tomou a iniciativa de
criar uma Coordenao-Geral de Contenciosos (CGC) com o
objetivo de facilitar a participao do Pas no SSC. Atuando
em estreita articulao com o setor privado brasileiro e outras
reas do Governo, a CGC responsvel, entre outros, pelo
acompanhamento permanente dos casos em andamento, pela
conduo da funo consultiva pr-contenciosa22 e, no menos
importante, pelo monitoramento da implementao dos
contenciosos dos quais o Brasil parte.
As partes desse livro organizado dentro do mesmo esprito
de trabalho em equipe que tm pautado a participao brasileira
no sistema de soluo de controvrsias foram pensados com
a inteno de revisitar parte dessa densa e positiva atuao e
contribuir, desse modo, para a reflexo sobre o papel do SSC
para a definio do alcance dos compromissos assumidos pelo
Brasil no mbito desse sistema.
21 Em funo dos objetivos, o SSC permite que terceiros, com interesse nas questes suscitadas em
controvrsias envolvendo outros pases, acompanhem os procedimentos e emitam opinies.
22 A deciso de iniciar um contencioso recai, em ltima instncia, na Cmara de Comrcio Exterior
(CAMEX), a quem compete avaliar, luz dos interesses polticos e econmicos em jogo, a
viabilidade jurdica do pleito e a convenincia de formalizar pedido de consulta na OMC.
40
Introduo
Com esse objetivo, a Parte I analisa os principais

contenciosos envolvendo o Brasil como parte, desde a criao da
CGC, a partir da perspectiva dos representantes governamentais
que atuaram nesses casos: motivaes, principais desafios,
argumentos apresentadas, ganhos e lies aprendidas. A Parte II,
por sua vez, conta a histria desses contenciosos do ngulo da
articulao com o setor privado, que, desde o incio, teve papel
central na participao do Brasil no Sistema, como explica um
dos artigos da Parte.
Na Parte III, o livro busca examinar para alm dos
contenciosos, na expresso de um dos autores, o papel do SSC
na definio do alcance dos compromissos assumidos no mbito
da OMC, com base na anlise da jurisprudncia recente da OMC
sobre questes sistmicas importantes. Finalmente, a Parte IV
concentra-se em algumas questes pontuais relacionadas
efetividade do SSC, a fim de contribuir para a reflexo futura
sobre seu aprimoramento.
As poucas linhas desse volume no saberiam, por certo,
apreender toda dimenso e importncia da atuao brasileira
no SSC. Alguns aspectos centrais do sistema multilateral de
comrcio relacionado rea de servios e investimentos, por
exemplo, ainda pouco testados no mbito do sistema, foram
tratados marginalmente e merecero, sem dvida, no futuro,
ateno mais detalhada. Espera-se, contudo, que os trabalhos
apresentados no presente volume que do uma pequena
mostra do esforo de articulao e convergncia realizados,
a partir do MRE, como um todo, e da CGC em particular
contribuam para fortalecer a atuao brasileira no SSC e para
estimular o debate interno sobre o tema, cuja importncia para
a insero internacional do Pas crescente.

Coordenadora-Geral de Contenciosos
41
Parte I
O Brasil e o Sistema de Soluo
de Controvrsias da OMC
Muito mais que a
Embraer: os contenciosos
Brasil-Canad e o pas
que queremos ser
Bacharel em Administrao de Empresas pela Universidade

Candido Mendes. No Itamaraty desde 1999, trabalhou na
Coordenao-Geral de Contenciosos at 2006, onde acompanhou
os contenciosos Embraer-Bombardier, dos Subsdios ao Acar
(Unio Europeia), das Salvaguardas ao Ao (EUA) e outros. Depois
de passar por Washington e Porto Prncipe, chefia hoje o setor
poltico da Embaixada do Brasil em Berna.
45
1. Introduo: as circunstncias
O
jornalista Fernando Morais, em entrevista revista
poca, assim descreveu seu biografado Casimiro Mon-
tenegro Filho, idealizador do Instituto de Tecnologia da
Aeronutica (ITA):
...um tipo de brasileiro que no existe mais. Numa poca
em que o Brasil, importava pinico - e isso no uma
figura de retrica, eu sou de uma famlia pobre, com
nove irmos, meu pai era bancrio, no interior de Minas,
e lembro que a gente fazia xixi em privada importada
da Inglaterra - Montenegro sonhava com o pas como
potncia aeronutica. E est a a Embraer para mostrar
o resultado. Sem ITA no existiria Embraer. No temos
mais esse tipo de visionrios no Brasil. Infelizmente esse
tipo de gente no existe mais.1
Os leitores desta coletnea de artigos podero, graas s

contribuies de Jos Serrador Neto e Marcus Vincius da Costa
Ramalho, acompanhar com clareza a evoluo do contencioso
aeronutico entre o Brasil e o Canad, desde as primeiras
consultas bilaterais at a fase de consecuo de acordo setorial,
passando pelas acirradas disputas na OMC. Nosso objetivo com
este artigo refletir sobre as causas que levaram dois pases com
1 A Voz do Bigrafo, Revista poca, Edio 444, 17 de novembro de 2006.
47
relacionamento amigvel e promissor a se engajarem em litgio

que chegou a por em risco a vasta gama de interesses mtuos
que se criaram ao longo de dcadas. No auge do contencioso, no
incio da primeira dcada do sculo XXI, o Brasil era o stimo
principal destino dos investimentos externos do Canad e seu
principal mercado de exportao na Amrica do Sul. A disputa
com o Brasil punha em risco os esforos canadenses de estreitar
laos comerciais com pases em desenvolvimento e aprofundar
relacionamentos bilaterais na Amrica Latina de forma a
contrabalanar a hegemonia dos EUA no continente.
A questo das consequncias tambm suscita, a nosso ver,
reflexes enriquecedoras. Ao final desse longo processo, que
durou pouco mais de uma dcada (de 1996 a 2007), Brasil e
Canad eram cossignatrios de um acordo setorial sobre crditos
exportao de aeronaves, e seus respectivos fabricantes,
Embraer e Bombardier, voltavam a competir com base nos
atrativos tcnicos de seus produtos. Houve outros importantes
impactos, porm, inclusive no mbito do sistema multilateral de
comrcio, dentro e fora da OMC. Internamente, o Brasil soube
extrair numerosas lies do processo, o que contribuiu para
desenvolver estrutura negociadora criativa, abrangente e eficaz.
Ainda mais importante, porm, seriam as consequncias
do processo para a insero internacional do Brasil. Se o Pas
(e o conjunto dos pases em desenvolvimento) nem sempre
conseguiu, ao longo da Rodada Uruguai do GATT, impedir
a consecuo de acordos nocivos a seus interesses, passou a
assumir, ao longo do perodo Embraer-Bombardier, papel de
primeira grandeza nas negociaes comerciais multilaterais. A
eleio, em 2013, do Embaixador Roberto Azevdo no por
acaso negociador-chefe nos contenciosos com o Canad para a
Diretoria-Geral da OMC representa o reconhecimento de novo
cenrio negociador internacional.
48
Muito mais que a Embraer: os contenciosos Brasil-Canad e o pas que queremos ser
2. Os protagonistas e seus interesses
2.1 Brasil
Para se compreender plenamente a importncia da
Embraer para o Brasil, necessrio voltar s ultimas dcadas de
Repblica Velha, quando o modelo agroexportador, aps longo
perodo de relativo declnio, cedeu de vez sob a presso da crise
de 1929 e da ruptura do arranjo entre So Paulo e Minas Gerais,
chamado, significativamente, de poltica do caf com leite. O
caf respondia ento por cerca de 70% das exportaes do Brasil
que, por sua vez, abastecia 60% do mercado mundial. Dizia-
-se ento que o Brasil possua uma economia de sobremesa,
portanto vulnervel s flutuaes da demanda internacional.
O efeito da crise de 1929 foi devastador: as importaes, de
uma mdia de 5,4 milhes de toneladas de 1926 a 1930, caram
para 3,8 milhes entre 1931 e 1935, sem que se conseguisse
frear o dficit nas contas externas. Cada vez mais, percebia-se
que era necessria a ruptura com o processo histrico que fazia
a economia brasileira passar de um ciclo a outro, tornando-a
vulnervel a crises internacionais: pau-brasil, cana de acar,
ouro, borracha, caf. Mais uma vez, o modelo agroexportador
se esgotava, desta vez com consequncias socioeconmicas
ainda mais graves. Era indispensvel uma mudana de rumos.
A economia de sobremesa deveria dar lugar a uma moderna
economia industrial.2
Este processo j havia ensaiado seus primeiros passos
durante a prpria Repblica Velha, especialmente a partir
de 1914, quando a guerra na Europa interrompeu o fluxo de
2 PINTO, Daniel R. Questo Militar e Envolvimento Brasileiro na Segunda Guerra Mundial.

Trabalho de concluso de curso, Instituto Rio Branco, disciplina Histria das Relaes
Internacionais do Brasil, 2000. (Mimeo)
49
importaes. As necessidades desta incipiente economia

industrial chamava a ateno para as carncias brasileiras no
setor da educao. No por acaso, uma das primeiras medidas do
Governo Provisrio, ainda em novembro de 1930, fora a criao
do Ministrio dos Negcios da Educao e Sade Pblica.3
A crise da Repblica Velha favoreceu a ideia do
fortalecimento do Governo central, tanto para acabar com o
poder excessivo de alguns estados e combater a subverso,
como tambm para defender o Pas em cenrio de crescentes
tenses regionais e internacionais.
Paralelamente, o cenrio poltico nacional, de
descentralizao administrativa com o poder nas mos de
oligarquias regionais, levava os descontentes, mais e mais, a
defender a criao de Governo central forte e atuante, capaz de
formular e defender o interesse nacional. Dois acontecimentos
ilustravam, no entender de muitos, a necessidade de reforma:
no plano interno, o episdio da Coluna Prestes, grupo de
insurretos conseguiu escapar por trs anos perseguio das
tropas federais; no plano externo, o fracasso em lograr assento
permanente para o Brasil no Conselho da Liga das Naes. A
situao estava propcia para declaraes como a do Ministro
da Marinha Protgenes Pereira Guimares, que afirmava em
1932 que a voz de uma nao era respeitada de acordo com
os canhes que representa, quer isso agrade ou desagrade aos
tericos do pacifismo.
Na dcada seguinte, a dificuldade em derrotar a Revoluo
Constitucionalista, em 1932, o contencioso entre Peru e
Colmbia em torno de Letcia, em 1933-34, e a asceno do
nazismo s reforaram essa percepo. Alm disso, os obstculos
3 At ento, os assuntos ligados educao ficavam sob a alada do Departamento Nacional do

Ensino, subordinado ao Ministrio da Justia.
50
para a obteno de armas junto aos Estados Unidos em virtude

das reticncias da opinio pblica, do Congresso e de alguns
pases do subcontinente4 convenceram os dirigentes que o
Brasil devia desenvolver indstria militar prpria.
Industrializao, educao, centralizao, rearmamento:
quatro objetivos que se cristalizariam ao longo da dcada de
1930. No seria fcil: apesar da queda nas importaes, o dficit
nas contas externas se agravava, a ponto de o Brasil ter que
suspender os pagamentos da dvida externa em 1938 e 1939.
No entanto, ao fim da era Vargas, haviam-se obtido resultados
concretos e visveis ainda que incompletos em cada uma
dessas quatro metas, respectivamente: a Companhia Siderrgica
Nacional e tantas outras grandes indstrias; um ensino pblico
de reconhecida qualidade (e a criao da USP); o fim dos partidos
regionais no cenrio poltico; e a participao das Foras Armadas
Brasileiras na Segunda Guerra Mundial. Essas quatro metas que o
Brasil se imps durante os anos 1930 estariam, ainda, na origem
da criao da Embraer, dcadas depois.
O impulso de modernizao da Era Vargas teve forte impacto
na aeronutica brasileira. Desde o voo pioneiro de Santos
Dumont, em 1906, registraram-se no Brasil diversas iniciativas
isoladas para a fabricao ou montagem de avies. Decorriam
tambm da preocupao natural com a soberania e com a crise
das divisas: entre 1927 e 1934, o Brasil havia importado mais
de 550 aeronaves. Foi somente na dcada de 1930 que teve
incio alguma produo em pequena escala. Os resultados foram
limitados, devido a fatores como: a dependncia exclusiva
4 SEITENFUS, Ricardo Antnio Silva. O Brasil perante os Estados Unidos e o Eixo: O Processo de
Envolvimento na Segunda Guerra Mundial. Trabalho preparado para o projeto de pesquisa
coletiva Sessenta Anos de Poltica Externa Brasileira (1930-1990), desenvolvido pelo Instituto
de Pesquisa de Relaes Internacionais do MRE e pelo Ncleo de Poltica Internacional e
Comparada da USP. Pgina 47.
51
da demanda governamental, o restrito desenvolvimento

cientfico e tecnolgico, a concorrncia da indstria dos
pases desenvolvidos, a falta de infraestrutura aeroporturia,
a precariedade do parque industrial e a capacidade financeira
limitada do empresariado.5
Apesar dos insucessos, foi durante o governo Vargas que
tiveram incio os primeiros esforos que culminariam na criao
da Embraer, em 1969. Mencione-se, inicialmente, a criao
da Fora Area Brasileira (FAB), em 20 de janeiro de 1941. O
primeiro titular da pasta, Salgado Filho, logo se convenceu da
necessidade de a aeronutica brasileira se manter a par dos
avanos da tecnologia e criou a Diretoria Tcnica da Aeronutica,
confiada ao Tenente-coronel Casimiro Montenegro Filho,
recm-formado em engenharia aeronutica pela Escola Tcnica
do Exrcito. A nova fora dispunha de 428 aeronaves herdadas
do Exrcito e da Marinha, todas j obsoletas em vista dos rpidos
avanos tecnolgicos realizados durante a dcada de 1930.6
Em 1943 e 1944, Montenegro visitou os EUA para
conhecer bases areas e as instalaes de manuteno da Fora
Area do pas (USAF), em Wright Field, Ohio. Visitou tambm
o Massachusetts Institute of Technology (MIT), onde conheceu
o professor Richard Harbert Smith, titular do Departamento
Aeronutico. Essas visitas e encontros inculcaram em
Montenegro a convico de que o Brasil necessitava de escola
superior para a formao de engenheiros aeronuticos. Seria
necessrio, ainda, formar engenheiros para as indstrias de
apoio, que se formariam em torno da aviao brasileira.
5 FORJAZ, Maria Ceclia Spina. As Origens da Embraer. In: Tempo Social, revista de sociologia da
USP, v.17, n.1, junho de 2005, p. 295.
6 SANTOS, Reginaldo dos. ITA: sixty years, Editorial, Revista J. Aerosp. Technol. Manag.,
Setembro-dezembro de 2010. Disponvel em: <www.jatm.com.br>. Acesso em: 09/07/2013.
Reginaldo dos Santos reitor do ITA.
52
Em agosto de 1945, estava concludo o plano para o Centro

Tecnolgico da Aeronutica, inspirado no MIT e elaborado pelo
professor Smith sob a orientao de Montenegro. Smith se
estabeleceu no Brasil pouco depois. Em suas palestras no Brasil,
o professor norteamericano, com muita percepo, procurou
redirecionar nosso senso de orgulho nacional: De nada serve
discutir, no momento, a que pas cabe a primazia na arte de voar.
O mundo inteiro herdou tais descobertas e todas as coletividades
tm igual direito a desenvolv-las. Smith em seguida alertou
para o grave risco de ser sufocado no nascedouro o setor
aeroespacial brasileiro. Naquela fase de rpida desmobilizao
aps o fim da guerra, surgiam oportunidades para a aquisio de
aeronaves militares a preos muito favorveis. A esse respeito,
sentenciou:
... creio que este pas seguir melhor poltica no
adquirindo material aeronutico de guerra, seno para
as suas necessidades imediatas, mesmo que este lhe seja
oferecido de graa... Acredito, em resumo, que tal poltica
importar em nada mais do que trocar o futuro da
aviao do Brasil, como produtor independente de avies
e operador de linhas areas internacionais, por um lote
obsoleto de avies de guerra.7
Smith logo apresentou propostas concretas, que vinham ao

encontro do sentimento de amplos setores das foras armadas
e da sociedade, mas que adquiriam especial ressonncia na boca
de um acadmico respeitado dos EUA:
O Brasil s poder tornar-se independente das outras
naes competidoras no comrcio areo pela criao
7 O ttulo da conferncia de Smith era Brasil, futura potncia area. Longos trechos da palestra
esto disponveis em <www.cta.br/richard.php> (acesso em 09/07/2012).
53
de escolas superiores nos campos da engenharia

aeronutica, aerologia, comrcio areo e fabricao de
avies, e pela instalao, para essas especialidades, de
laboratrios prprios de alto padro cientfico.
A partir da, sob a orientao dessas instituies, o
Brasil dever desenvolver e fabricar tipos de avies
genuinamente brasileiros...8
Aps anos de preparao, era criado o CTA em 1953. Este,

inicialmente, seria constitudo de duas unidades: o Instituto
Tecnolgico da Aeronutica (ITA) e o Instituto de Pesquisas e
Desenvolvimento (IPD), o primeiro voltado formao de alto
nvel de engenheiros aeronuticos e o segundo, com o objetivo
de estudar os problemas tcnicos, econmicos e operacionais
relacionados com a aeronutica, cooperar com a indstria e
buscar solues adequadas s atividades da aviao nacional.9
Outras recomendaes de Smith suscitaram mais
resistncia, inclusive na Aeronutica: o futuro instituto deveria
desfrutar de plena liberdade acadmica e ser dirigido por um
reitor civil, eleito pelos prprios professores. A administrao de
centro de ensino superior de alto padro no podia estar sujeita
a regras oriundas da disciplina militar; o mesmo se aplicava aos
laboratrios e centros de pesquisa. Para Smith, o reitor de uma
escola como o ITA no poder administrar pela autoridade e sim
por consentimento.10
Alm disso, como era inevitvel na implantao de um
centro de tecnologia pioneiro num pas atrasado como o Brasil
8 Ibid. Ver tambm: MORAIS, Fernando. Montenegro: As Aventuras do Marechal que fez uma
Revoluo nos Cus do Brasil. So Paulo, Planeta, 2006, pp. 119-120.
9 Histria da EMBRAER. Op.cit., pgina 11. Informaes adicionais obtidas na pgina <www.cta.
br>. Acesso em 09/07/2012.
10 MORAIS, op.cit., pgina 119.
54
de meados do sculo XX, seria necessrio recorrer a especialistas

estrangeiros, com domnio do conhecimento do setor. O prprio
Smith se tornaria o primeiro reitor do ITA11.
Optou-se pela instalao do CTA na regio de So Jos dos
Campos, a meio caminho entre o Rio de Janeiro, Distrito Federal
na poca, e a dinmica metrpole de So Paulo. O impacto para
a regio e o Pas foi ainda mais positivo que o previsto. Como
observa Maria Ceclia Spina Forjaz:
Nos laboratrios isolados instalados no campus do CTA,
em So Jos dos Campos, iniciaram-se trabalhos pioneiros
de prospeco tecnolgica e aplicao de novas tcnicas,
estimulando o surgimento de pequenas indstrias, num
modelo de crculos concntricos em que o ncleo opera
como matriz supridora de recursos humanos e suporte
laboratorial para os novos empreendedores. O ITA e o
CTA tornaram-se irradiadores de tecnologia, permitindo
sua fixao, e atuaram como suporte para a criao de
inmeras empresas, em geral fundadas por iteanos,
das quais a mais importante viria a ser a Embraer.12
A origem da Embraer est diretamente ligada ao CTA. O

golpe militar de 1964 parecia, inicialmente, por em risco os
avanos realizados. Aps ocupar a direo do CTA por longos
perodos, Casimiro Montenegro foi afastado, em 1965, pelo
ento Ministro da Aeronutica, Brigadeiro Eduardo Gomes. No
entanto, a identificao entre Governo e Foras Armadas no
perodo posterior derrubada de Joo Goulart ofereceu respaldo
poltico aos esforos em curso em So Jos dos Campos. Ainda
11 Segundo Fernando Morais, bigrafo de Casimiro Montenegro, falavam-se 20 idiomas diferentes

quando o ITA foi montado (entrevista revista poca, 18/11/2006). O primeiro reitor brasileiro
do ITA foi Marco Antonio Cecchini (1960-1965).
12 Op. cit., p. 288.
55
no ano de 1964, o Ministrio da Aeronutica encomendava ao

CTA estudo sobre a viabilidade de ser criada no Brasil linha de
produo para aeronaves de passageiros de mdio porte. No
ano seguinte, foi assinado o documento bsico de aprovao
do projeto do IPD-6504, o futuro Bandeirante, nome que j
indicava a ambio de desbravar o territrio nacional, desta vez
pelo ar. Grupo de tcnicos civis e militares, sob a direo do
ento major-aviador Ozires Silva, debruou-se sobre o projeto.
A equipe de trabalho era composta majoritariamente por
engenheiros brasileiros formados no ITA, e sua chefia estava a
cargo do francs Max Holste. Em 22 de outubro de 1968, decolava
pela primeira vez o Bandeirante, em voo de demonstrao. Seu
primeiro voo oficial se daria quatro dias depois.
Apesar dessa vitria, no surtiram efeito os esforos de
Ozires Silva para convencer o empresariado brasileiro a criar
uma empresa para a produo em srie da aeronave. Finalmente,
decidiu-se pela criao de empresa de capital misto, em que o
Estado investiria US$ 10 milhes e controlaria 51% das aes.
Em 19 de agosto de 1969, era criada a Empresa Brasileira de
Aeronutica Embraer.
A dificuldade em convencer os industriais brasileiros
talvez se possa atribuir a um ceticismo que persistia quanto
capacidade do Pas de produzir alta tecnologia de maneira
sustentada. O prprio Holste, responsvel pelo projeto
vitorioso, acabaria deixando o Brasil em 1969, por no
acreditar que os engenheiros nacionais poderiam produzir o
Bandeirante em srie. Se esperasse mais um pouco, o francs
teria testemunhado in loco a verdadeira realizao da viso
de Casimiro Montenegro e Richard Harbert Smith: em 1973
eram entregues FAB os trs primeiros exemplares de srie
do Bandeirante. No mesmo ano, a Transbrasil adquiria seis
unidades da aeronave. Era a primeira transportadora area do
56
Brasil a adquirir aeronave 100% projetada e construda no Pas.

Dois anos depois, o Departamento de Aviao Civil (DAC) criava
o Sistema Integrado de Transporte Areo Regional (SITAR),
com o fim de assegurar servio areo a numerosas localidades
do interior do Brasil. Todas as transportadoras areas regionais
passaram a adquirir o Bandeirante.
A primeira exportao de Bandeirante para a Europa
ocorreu em 1977, para a transportadora francesa Air Littoral.
Foi tambm naquele ano que a Embraer iniciou sua participao
no Salo Aeronutico de Le Bourget, um dos dois principais
eventos de demonstrao da indstria. O mercado dos EUA foi
conquistado no ano seguinte. Ao longo de 18 anos de produo
contnua, foram fabricadas e entregues 500 aeronaves a clientes
civis e militares em dezenas de pases. Foi o Bandeirante, em
suas diversas verses,13 que assegurou o renome internacional
da Embraer.
A Embraer iniciou o desenvolvimento de jatos regionais ao
final da dcada de 1980, quando ficava cada vez mais claro que
o turbolice tinha seus dias contados. O projeto do EMB 145,
iniciado em 1989, sofreu numerosos atrasos e ajustes devido
grave crise econmica brasileira e tambm do setor aeronutico
internacional. Durante o Governo Sarney (1985-1990), quatro
planos econmicos fracassados reduziram drasticamente o
oramento pblico e limitaram a capacidade das Foras Armadas
de adquirir novos equipamentos. A moratria dos pagamentos
da dvida externa, em 1987, inviabilizou a aquisio de
financiamentos no exterior. No ano seguinte, foram extintos
programas federais de apoio a vendas e desenvolvimento
de produtos. A Embraer viu-se ento obrigada a recorrer a
13 Sem falar das verses militares, citem-se a executiva, aerofoto, laboratrio, de sensoriamento
remoto, ou especial para transporte regional, com 18 lugares.
57
emprstimos bancrios para financiar novos programas. O

Governo Collor (1990-1992), por sua vez, defendia a reduo
do papel do Estado na economia e a privatizao de empresas
estatais.
No cenrio internacional, dois golpes afetaram duramente
a indstria aeronutica. O fim da Guerra Fria levou a forte
reduo das despesas militares. Paralelamente, a invaso do
Kuwait pelo Iraque e a Guerra do Golfo de 1991 acarretaram
forte alta no preo dos combustveis. A situao da Embraer se
agravou ento a tal ponto que j se falava, em 1991, em garantir
a prpria sobrevivncia da empresa. Chegou-se finalmente
concluso de que, depois dos esforos de saneamento e
da demisso de numerosos empregados, a crise s poderia
ser superada com a privatizao. Outra corrente de opinio
defendia, ainda, que se aceitasse a falncia da Embraer e que
se passasse a adquirir aeronaves no exterior. Falava-se muito,
ento, de no reinventar a roda.
Para superar as resistncias ideia a maior parte dos oficiais
da FAB e dos prprios empregados se opunha desestatizao
foi necessrio adotar regras especiais. O Governo preservaria
uma Golden Share, ao especial com direito de veto, e nenhuma
empresa estrangeira do setor aeronutico poderia participar
do leilo. A privatizao se consumou em dezembro de 1994,
quando o controle acionrio da empresa passou para um
consrcio liderado pela Bozano.
A reestruturao foi dolorosa. A empresa, que chegou a
contar com mais de 13.000 funcionrios em 1989, reduziu sua
equipe, entre 1995 e 1997 de 6.500 para 3.200.14 A dvida, de
14 As informaes referentes a esta etapa foram extradas da matria A segunda vida da Embraer,
Revista Exame, 11/02/1998.
58
cerca de US$ 400 milhes no momento da privatizao, subiu

ainda mais, para US$ 600 milhes. No entanto, os resultados
no tardaram: a produtividade por empregado passou de US$
40.000 em 1994 para US$ 185.000 trs anos depois.
O xito da companhia nas novas condies de mercado se
deveu, em grande parte, ao jato regional ERJ 145 (novo nome do
EMB 145). Seu desenvolvimento, recorde-se, comeou ainda na
dcada de 1980, quando a empresa era estatal. A privatizao,
porm, proporcionou empresa a agilidade necessria para
concorrer em cenrio em que a aviao comercial passava a
representar fatia muito superior militar. O primeiro voo do
ERJ 145 ocorreu em agosto de 1995, e a primeira entrega se
deu em dezembro do ano seguinte, para a ExpressJet Airlines,
dos EUA. At o final de 1997, o ERJ 145 perdeu apenas uma das
mais de vinte concorrncias de que participou.
Sem falar de seu aporte positivo balana comercial,
os resultados da Embraer tiveram imenso valor simblico
para o Brasil. Cada etapa do processo que culminou numa
empresa aeronutica brasileira capaz de competir no mercado
internacional havia sido objeto de lutas e de frustraes. A
criao do CTA e do ITA, o desenvolvimento de modelo de avio
nacional, a produo de aeronaves em srie, a capacidade de
concorrer no mercado da aviao comercial, mais competitivo
e menos rentvel que o da aviao militar. Cada um desses
desafios havia sido superado.
As conquistas da aeronave da Embraer se deram em
detrimento da companhia canadense Bombardier, cujo jato
regional, CRJ, fora lanado em 1992. Alm de mais barato que
o concorrente do Canad (US$ 15,5 milhes contra US$ 18
59
milhes), o ERJ 145 era at 10% mais econmico nos custos

de voo, apesar de ser um pouco mais lento e de possuir
autonomia um pouco inferior. Os financiamentos obtidos
do BNDES asseguraram Embraer a capacidade de competir
com a Bombardier, que dispunha igualmente de facilidades do
governo federal canadense e da provncia de Qubec. No incio
de 1998, entre vendas efetivas e opes, a Embraer j somava
400 jatos, contra 560 da Bombardier, cujo produto havia sido
lanado quatro anos antes.
Era este o cenrio no momento em que, pela primeira vez,
o Canad pediu consultas ao Brasil no mbito do Mecanismo
de Soluo de Controvrsias da OMC, em 1996, abrindo um
contencioso comercial que se alastraria por anos.
2.2 Canad
Colonizado desde o sculo XVII pelos franceses, o Canad
especialmente a regio em torno do rio So Loureno, na atual
provncia do Qubec passou para os ingleses em 1763, aps
a vitria destes na Guerra dos Sete Anos. Para se assegurar a
lealdade dos colonos de lngua francesa na poca da Revoluo
Americana, a Inglaterra promulgou o Qubec Act em 1774, que
assegurava populao o direito prtica do catolicismo e ao
uso da lngua francesa. Ao longo do sculo XIX, a imigrao
aumentava mais e mais a proporo de falantes de ingls no
territrio, que tambm se expandia at chegar ao Pacfico. A
prpria Montreal, no corao da provncia francfona, passou
mais e mais a ser dominada pelos anglos. Na primeira parte
do sculo XX, a rea da cidade conhecida como Golden Square
Mile (milha quadrada de ouro) concentrava, dizia-se, 70% de
toda a riqueza do Canad.
60
No entanto, o poder econmico, mesmo na provncia

do Qubec, estava concentrado nas mos dos anglfonos. O
nacionalismo qubcois avanou e, na dcada de 1970, leis
como a que fazia do francs a nica lngua oficial da provncia
alienaram a populao anglfona e contriburam para um
xodo que beneficiou principalmente Toronto, na provncia de
Ontario, desde ento maior e mais importante cidade do pas.
Em 1980, plebiscito sobre a possvel independncia do Qubec
registrou 60% de no. No entanto, novo referendo 15 anos
depois deixava claro que as medidas adotadas pelo governo
federal para atender os interesses da provncia no haviam
bastado: desta vez a independncia foi rejeitada por apenas
50,58% da populao.
Segundo pas mais extenso do mundo, depois da Rssia,
e com grande parte de seu territrio coberto de gelo, o Canad
logo percebeu o papel estratgico que a aviao poderia
desempenhar para a explorao de seus recursos. A fabricao
de aeronaves teve incio j em 1923, quando a Canadian Vickers
foi contratada para construir oito hidravies para a recm-
-criada Fora Area. Capaz de pousar em lagos e rios, o hidravio
era a aeronave ideal para a explorao e o monitoramento das
regies remotas do pas. A diviso aeroespacial da Canadian
Vickers seria absorvida em 1944 pela Canadair. Em 1976,
devido a problemas financeiros, a Canadair foi adquirida pelo
governo federal. As tentativas de diversificar a produo no
surtiram efeito para a superao da crise. Em 1986, no quadro
de vasto programa de privatizao, a Canadair foi vendida ao
grupo Bombardier.
Fundada em 1941 e com sede em Montreal, a Bombardier
especializava-se em material ferrovirio e veculos de transporte
sobre a neve. O segmento aeroespacial da empresa fortaleceu-se
61
com a aquisio de empresas como a Learjet, de Havilland e

outras, e hoje representa mais da metade do faturamento do
grupo. Com mais de 70.000 empregados (cerca de metade no
setor aeroespacial) e vendas de US$ 17,4 bilhes em 2012, a
Bombardier a 22 maior empresa do Canad em faturamento.15
No tem, no entanto, o mesmo peso e significado para a economia
canadense que a Embraer tem para a economia brasileira. No
tem, tampouco o mesmo valor simblico. A nosso ver, porm,
dois elementos ajudam a entender o empenho do governo
canadense em brigar pela Bombardier na OMC, a ponto de
colocar em risco numerosos outros interesses na sua relao com
o Brasil. O primeiro fator o fato de a Bombardier ser empresa
do Qubec. A empresa reveste-se de especial importncia para
a provncia francfona, ao representar o smbolo maior de sua
modernidade e arrojo tecnolgico, como que contradizendo
longa fase de relativo declnio econmico em prol de Ontario
e outras provncias anglfonas. Como se viu, no referendo de
1995, apenas um ano antes do pedido de consultas ao Brasil,
apenas 50,58% da populao qubcoise havia rejeitado a
independncia plena. Qualquer impresso da parte do governo
federal de frouxido na defesa dos interesses do Qubec seria
prato cheio para os independentistas.
O segundo fator, ainda que menos importante que o
primeiro, diz respeito ao desejo do prprio Canad de figurar
entre os maiores fabricantes mundiais de aeronaves.16 No h
dvidas, porm, de que o empenho no teria sido o mesmo caso
a empresa estivesse sediada fora do Qubec. O Canad, afinal,
conta com numerosas empresas de grande porte nos setores
15 Dados disponveis em: <http://www.theglobeandmail.com/globe-investor/markets/stocks/

summary/?q=bbd.b-t>. Acesso em: 11/07/2013.
16 Embraer e Bombardier disputam o terceiro lugar mundial, atrs de Boeing e Airbus, fabricantes
de aeronaves de grande porte.
62
de tecnologia de ponta, energia, transportes e outros. O peso

dos produtos industrializados maior na pauta exportadora
canadense que na brasileira. Alm disso, a Embraer tem maior
importncia relativa: enquanto a empresa de So Jos dos
Campos ocupa consistentemente os primeiros lugares entre os
exportadores brasileiros, a Bombardier superada em volume de
exportaes por vrias empresas do setor industrial canadense.
3. O cenrio: o GATT e a OMC

Com uma melhor compreenso dos interesses em jogo de
parte a parte, importa, ainda, conhecer melhor a arena em que
se desenrolou a disputa em torno da aviao civil.
Ao fim da Segunda Guerra Mundial, no quadro dos
esforos de desenvolver a cooperao internacional na esfera
econmica, surgiram planos de se estabelecer uma Organizao
Internacional do Comrcio (OIC) nos moldes de instituies
como o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional.
Tratava-se de esforo para por em prtica as lies dos anos
anteriores, quando o protecionismo contribuiu para agravar o
impacto da crise de 1929.
A primeira rodada de negociaes teve incio em 1946 e
resultou em 45.000 concesses tarifrias com impacto sobre um
quinto do volume de comrcio mundial. As regras e concesses
foram acordadas em 1947 e entraram em vigor em janeiro do
ano seguinte: era o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT,
na sigla em ingls). Com as dificuldades de ratificao em vrias
legislaturas (caso dos EUA), no foi possvel criar a OIC, e o
GATT continuou como marco de referncia multilateral para o
comrcio at 1995, quando finalmente comeou a funcionar a
OMC.
63
Tanto o Brasil como o Canad figuravam entre os 23 pases

signatrios do acordo GATT 1947. Ao longo das dcadas, e com
o avano do processo de descolonizao, novos pases foram
aderindo ao sistema. Paralelamente, esforos para ampliar o
escopo da liberalizao comercial17 e para obter redues mais
ambiciosas de tarifas tiveram lugar no mbito das oito rodadas
de negociao realizadas entre 1947 e 1994.
No h dvidas que o GATT contribuiu para a realizao
das expectativas de seus fundadores. O comrcio internacional
cresceu a taxas consistentemente elevadas durante todo
o perodo, em regra superiores aos ndices de crescimento
econmico dos pases signatrios. No entanto, o maior nmero
de signatrios do acordo, a crescente complexidade da economia
internacional, bem como a simples intensificao do volume de
comrcio, acabaram pondo em evidncia os limites do sistema.
Em particular, o mecanismo de soluo de controvrsias
mostrava-se pouco eficaz, no prevendo penalidade para o pas
que violasse seus compromissos comerciais. Tanto a abertura
de investigao como a adoo do relatrio do painel deviam
ser adotadas por consenso, o que permitia ao pas demandado
paralisar o sistema e, em caso de derrota, ignorar as decises.
claro que, sob essas regras, os pases em desenvolvimento
ou de menor desenvolvimento relativo tendiam a ser mais
prejudicados, conforme o velho provrbio libans: O elefante
esbarra no passarinho: coitado do passarinho. O passarinho
esbarra no elefante: coitado do passarinho.
17 Em temas como antidumping, barreiras no tarifrias, barreiras tcnicas ao comrcio, subsdios

e outros.
64
J no havia mais espao para o ambiente negociador

a portas fechadas do incio do sistema, assim descrito por
um negociador veterano: Nada de advogados aqui. Nada de
economistas aqui. E nada de imprensa aqui.18
Realizada de 1986 a 1994, a chamada Rodada Uruguai

(lanada em Punta del Este), aps numerosos percalos, resultou
na incluso de novos setores nas disciplinas comerciais, como
produtos agrcolas, servios e propriedade intelectual, bem
como numa ampla liberalizao comercial que no entanto
esbarrou em limites bem precisos, como se ver. Acima de
tudo, o Acordo de Marraqueche de abril de 1994 resultou na
criao da Organizao Mundial do Comrcio, desta vez dotada de
mecanismo de soluo de controvrsias mais institucionalizado,
e com a previso de penalidades para os pases que descumprirem
seus compromissos.
O Brasil, como indicado acima, esteve presente no sistema
multilateral de comrcio desde seus primrdios, em 1946-47. A
atuao do Pas ao longo das quase cinco dcadas de existncia
do GATT, porm, foi limitada, devido carncia de recursos
e a outros fatores. Em particular, durante a Rodada Uruguai,
quando a economia internacional havia atingido complexidade
sem precedentes, o Brasil se ressentiu da ausncia de centros
de estudos e anlise (os chamados think tanks), que tanto
contribuam para fundamentam as posies negociadoras dos
pases desenvolvidos. Note-se, ainda, que no havia consenso
nem mesmo no mbito do prprio Governo brasileiro quanto
a algumas medidas em negociao, alguns setores advogando
18 Keep the lawyers out. Keep the economists out. And keep the press out. Palestra do Embaixador
belga Paul Luyten, ex-representante do Mercado Comum Europeu junto ao GATT. Misso do
Brasil junto Unio Europeia, Bruxelas, maio de 2001.
65
postura de firmeza ante os EUA, outros propondo atitude mais

conciliatria, na expectativa de boa vontade no tratamento da
questo da dvida externa.19 Nessas condies desfavorveis,
se o Brasil e as naes em desenvolvimento obtiveram vitrias
importantes durante a ltima rodada de negociaes do GATT,
isso se deveu alta qualidade e capacidade de articulao dos
negociadores brasileiros.20
Apesar dos esforos do Brasil e de outras naes em
desenvolvimento, a correlao de foras assegurou que o
conjunto de acordos assinados em Marraqueche em 1994 ainda
contivesse dispositivos que perpetuavam o desequilbrio. O
mais notrio destes se verificou no mbito do Acordo sobre
Agricultura. No entanto, como observou Jos Serrador em seu
artigo nesta coletnea, o prprio Acordo sobre Subsdios e Medidas
Compensatrias, que seria foco das discusses durante os
contenciosos Embraer-Bombardier, continha (e ainda contm)
uma clusula que, na prtica, divide os membros da OMC em
duas categorias. O Anexo I ao Acordo, que enumera exemplos de
subsdios proibidos, estabelece importante ressalva no segundo
pargrafo de sua alnea k, que se reproduz abaixo na ntegra
para melhor compreenso:
19 O assunto tratado por Feliciano de S GUIMARES: A Rodada Uruguai do GATT (1986-

-1994) e a Poltica Externa Brasileira: acordos assimtricos, coero e coalizes. Dissertao de
Mestrado em Relaes Internacionais, Universidade Estadual de Campinas, 2005, pp. 40-41.
20 A combatividade do Embaixador Paulo Nogueira Batista, Representante Permanente do Brasil
em Genebra de 1983 a 1987, foi tamanha que chegou a provocar ressentimentos. Clayton
Yeutter, Representante de Comrcio dos EUA (USTR) de 1985 a 1989, chegou a qualificar
Batista com um epteto impublicvel. Ver: DRYDEN, Steve. The Trade Warriors: USTR and the
American Crusade for Free Trade. Nova York, Oxford University Press U.S.A., 1995. Anos depois,
negociadores brasileiros que haviam participado da Rodada Uruguai ainda se lembravam, com
orgulho, do episdio.
66
(k) A concesso pelo governo (ou por instituies

especiais controladas pelas autoridades do governo e/
ou agindo sob seu comando) de crditos exportao
a taxas inferiores quelas pelas quais o governo obtm
os recursos utilizados para estabelecer tais crditos
(ou que teriam de pagar se tomassem emprestado nos
mercados financeiros internacionais recursos com a
mesma maturao, nas mesmas condies creditcias
e na mesma moeda do crdito exportao) ou o
pagamento pelo governo da totalidade ou de parte dos
custos em que incorrem exportadores ou instituies
financeiras quando obtm crditos, na medida em que
sejam utilizados para garantir vantagem de monta nas
condies dos crditos exportao.
No obstante, se um Membro parte de compromisso

internacional em matria de crditos oficiais
exportao do qual sejam partes pelo menos 12
Membros originais do presente Acordo em 1
de janeiro de 1979 (ou de compromisso que tenha
substitudo o primeiro e que tenha sido aceito por esses
Membros originais), ou se na prtica um Membro aplica
as disposies relativas ao tipo de juros do compromisso
correspondente, uma prtica adotada em matria de
crdito exportao que esteja em conformidade
com essas disposies no ser considerada como
subsdio exportao proibido pelo presente Acordo.
(grifos nossos.)
Tratava-se de aluso mal disfarada ao Arranjo sobre Crditos

Exportao com Apoio Oficial da Organizao para Cooperao
e Desenvolvimento Econmico, o chamado Consenso da OCDE.
Dessa forma, o segundo pargrafo da alnea k do Acordo sobre
67
Subsdios da OMC conferia ao reduzido de pases desenvolvidos

membros de outra organizao o poder de determinar prtica
vlida para todos os demais integrantes da OMC.
De toda forma, muitas das disposies adotadas durante a
Rodada Uruguai e incorporadas aos Acordos da OMC atendiam
aos interesses do Brasil, como tratamento especial e diferenciado
para pases em desenvolvimento e, claro, o novo mecanismo
de soluo de controvrsias, mais efetivo e com previso de
penalidades pelo descumprimento.
O Brasil no tardou a fazer uso do novo mecanismo. J em
1995, primeiro ano de funcionamento da OMC, o Pas aliou-se
Venezuela para questionar medidas dos EUA que discriminavam
a gasolina importada.21 No ano seguinte, Venezuela e Brasil
obtinham ganho de causa.
Este foi apenas o comeo: da criao do novo Mecanismo,
em 1995, at 2012, o Brasil participou de 106 contenciosos, 25
dos quais como demandante, 14 como demandado e 67 como
terceira parte. O Brasil, stimo pas mais presente no Sistema de
Soluo de Controvrsias (depois de EUA, Unio Europeia, Japo,
Canad, China e ndia), tambm o pas em desenvolvimento
que mais contenciosos iniciou.22 A participao expressiva como
terceira parte merece destaque: por um lado, indica o interesse
do Pas em se manter a par dos temas em discusso e de influir
na formao de jurisprudncia; por outro, reflete alocao de
recursos para o sistema que contrasta com a participao mais
modesta no passado.
21 United States Standards for Reformulated and Conventional Gasoline. (WT/DS2 e WT/DS4)
Ver: <http://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/edis07_e.htm>.
22 PEREIRA, Celso de Tarso, Valria Mendes Rocha e Leandro Rocha de Arajo, 100 Casos na
OMC: a experincia brasileira em soluo de controvrsias, Revista Poltica Externa, Mar/Abr/
Mai 2012, pgina 122.
68
Essa atuao intensa e sem precedentes do Brasil no

sistema multilateral de comrcio decorre, na verdade, no
do contencioso da gasolina contra os EUA, apesar da vitria
brasileira na disputa, mas de outro caso, em que o Pas figurou
como demandado, e que se mostraria emblemtico sob vrios
aspectos.
4. A disputa Brasil-Canad
4.1 Os contenciosos na OMC

J em 1996, o Canad solicitou consultas ao Brasil para
verificar se a recm-privatizada Embraer, que vinha abocanhando
significativa fatia de mercado em detrimento da canadense
Bombardier, se beneficiara de subsdios exportao proibidos
no mbito do Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias
(ASCM), por meio do Programa de Financiamento s Exportaes
(PROEX). As consultas bilaterais, primeira etapa previsto no
Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre Soluo
de Controvrsias (DSU, na sigla em ingls), se estenderam por
mais de dois anos, sem resultado.
Ao longo dessas conversaes, o Brasil, por sua vez, logrou
levantar informaes suficientes para comprovar que o Canad,
ao contrrio do que alegava:
Subsidiava a Bombardier com fundos para pesquisa e
desenvolvimento;
Facilitava as exportaes da empresa por meio de agncia
oficial de crdito, em condies duvidosas; e
Respaldava vendas daquela empresa em pases de maior
risco, por meio de uma conta cujas operaes eram
sigilosas.
69
Essas evidncias permitiram, no momento em que o Canad

solicitou o estabelecimento de painel para julgar o PROEX, que o
Brasil tambm fizesse o mesmo, para avaliar a conformidade de
alguns programas canadenses com as disciplinas multilaterais
de comrcio.
O Brasil envolveu-se em trs contenciosos com o Governo
canadense na OMC:
Brasil Programa de Financiamento a Exportaes de
Aeronaves (DS46);
Canad Medidas Relativas a Exportaes de Aeronaves
Civis (DS70);
Canad Crditos Exportao e Garantias de
Emprstimos para Aeronaves Regionais (DS222).
Segue breve explanao sobre esses trs contenciosos.
Informaes mais detalhadas esto disponveis no artigo de
Jos Serrador Neto, nesta coletnea, bem como na pgina da
OMC dedicada a disputas comerciais: <www.wto.org/english/
tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm> (disponvel tambm em
francs e espanhol).
Brasil Programa de Financiamento a Exportaes de

Aeronaves (DS46)
Aps o fracasso das consultas bilaterais iniciadas em 1996,
o Canad solicitou a abertura de painel em julho de 1998. O
painel concluiu que o PROEX no estava em conformidade com
as normas da OMC. O Brasil recorreu, mas o rgo de Apelao
deu prazo at 18 de novembro de 1999, para o Pas efetuar
mudanas no programa. Passada esta data, o Canad questionou
as alteraes anunciadas pelo Brasil (PROEX II). O rgo de
Apelao considerou que estas no haviam sido suficientes para
70
tornar o PROEX compatvel com as disciplinas multilaterais.

Em 6 de dezembro de 2000, introduziram-se novas mudanas
no programa (PROEX III), mas o Canad recorreu, por entender
que a nova verso continuava infringindo as normas da OMC.
Face determinao do Governo brasileiro de dar
cumprimento integral aos contratos antigos ou seja, de no
retirar os subsdios relativos aos contratos anteriores a 18 de
novembro de 1999 o Governo canadense obteve da OMC
autorizao para aplicar retaliao (suspenso de concesses e
outras obrigaes, nos termos do DSU) at o montante anual
de US$ 233 milhes.
Em fevereiro de 2001, o rgo de Soluo de Controvrsias
aprovou o pedido canadense de estabelecimento de painel
de implementao, com base no Artigo 21.523 do DSU, para
avaliao da conformidade do PROEX III com as normas da
OMC. Em agosto do mesmo ano, o rgo adotou o relatrio
final do painel de implementao, que concluiu no ser o
PROEX III necessariamente incompatvel com os compromissos
brasileiros na OMC.
Em sntese, o rgo de Soluo de Controvrsias da
OMC determinou que o PROEX poderia ser utilizado em duas
situaes distintas:
a) Quando o financiamento apoiado pela taxa de equalizao
obedecesse s condies ento vigentes do Consenso da
OCDE24. Por exemplo, a verso do Consenso em vigor
23 Em caso de discordncia entre as partes quanto conformidade com as normas da OMC de

medidas adotadas por determinao de relatrio de painel, o assunto ser objeto dos mesmos
procedimentos de soluo de controvrsias, devendo ser submetido, sempre que possvel,
apreciao do painel original. o chamado processo de painel de implementao, ou Compliance
Panel.
24 Ver seo III.
71
em 2003 previa, entre outras disposies: 15 anos de

prazo; mximo de 85% do valor da transao; taxa de
juros fixa no inferior CIRR25.
b) Quando o financiamento estendido resultasse em
condies no mais favorveis que as obtidas no mercado
internacional em operao semelhante para o mesmo
comprador (a transportadora area neste caso).
Em financiamentos proporcionados por bancos
brasileiros (BNDES, por exemplo), a taxa de juros
lquida, prazos de financiamento e demais condies
no podem ser mais favorveis que as potencialmente
encontradas no mercado internacional para a mesma
operao.
Quando o financiamento estendido por banco
estrangeiro em pas de baixo custo de captao, existe
a suposio de que os termos oferecidos so o que
existe de mais favorvel no mercado internacional.
Assim, qualquer apoio do PROEX equalizao a bancos
estrangeiros dever ser considerado inconsistente
com as disciplinas da OMC.
Canad Medidas Relativas s Exportaes

de Aeronaves Civis (DS70)
O Brasil solicitou, em maro de 1997, consultas sobre os
financiamentos s exportaes da Bombardier. As consultas
formais estenderam-se at julho de 1998, quando foi
estabelecido painel, em paralelo com o contencioso anterior.
O painel concluiu que os programas Technology Partnerships
Canada e Canada Account no se conformavam aos princpios
25 Commercial Interest Reference Rates, taxa de juros de referncia estabelecida pela OCDE.
72
do Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias. As

operaes associadas Export Development Corporation (EDC),
tambm objeto das queixas brasileiras, no foram enquadradas
como subsdios proibidos: apesar do extenso levantamento
realizado, as evidncias obtidas no foram suficientes para
convencer o painel.
O Canad recorreu, sem sucesso, e o rgo de Apelao deu
prazo at 18 de novembro de 1999 (como no contencioso DS46)
para que o pas efetuasse as devidas alteraes nos programas
julgados incompatveis com o Acordo de Subsdios. As mudanas
anunciadas pelo Canad foram objeto de questionamento por
parte do Governo brasileiro. O rgo de Apelao considerou
adequadas as mudanas introduzidas no Technology Partnerships
Canada, mas insuficientes aquelas feitas no Canada Account.
Canad Crditos Exportao e Garantias de

Emprstimos para Aeronaves Regionais (DS222)
Em janeiro de 2001, o Governo canadense declarou
publicamente que forneceria subsdios Bombardier em vista de
uma concorrncia aberta pela empresa Air Wisconsin, dos EUA,
com o suposto intuito de se equiparar ao preo supostamente
subsidiado da Embraer. Em consequncia, realizaram-se,
no ms seguinte, a pedido do Brasil, consultas a respeito das
operaes associadas Export Development Corporation (por
meio dos programas EDC Canada Account e EDC Corporate
Account) e ao programa Investissement Qubec, no tocante ao
financiamento s exportaes de jatos regionais da Bombardier.
Com o resultado insatisfatrio das consultas, estabeleceu-
-se, em maro de 2001, o painel solicitado pelo Brasil para
exame dos programas. O relatrio final do painel, em vigor a
partir de fevereiro de 2002, concluiu que as seguintes operaes
73
canadenses haviam recebido subsdios exportao de forma

incompatvel com as normas da OMC:
Financiamento com recursos do programa EDC Canada
Account Air Wisconsin (EUA), em maio de 2001,
envolvendo a aquisio de 150 avies (75 compras
confirmadas e 75 opes), em total aproximado de US$
3,36 bilhes26;
Financiamento com recursos do mesmo programa Air
Nostrum (Espanha), em outubro de 1998, envolvendo
a aquisio de 10 avies (cinco compras confirmadas
e cinco opes), num total aproximado de US$ 224
milhes;
Financiamentos com recursos do programa EDC
Corporate Account Comair (EUA), em julho de 1996,
agosto de 1997 e fevereiro de 1999, envolvendo a
aquisio de 44 avies, totalizando aproximadamente
US$ 985,6 milhes.
O Canad foi instado pelo painel a retirar os subsdios
identificados de imediato, em prazo mximo de 90 dias a
contar da data da adoo27 do relatrio. O Canad no recorreu,
e o prazo para a retirada dos subsdios venceu em maio de 2002.
Na primeira reunio do rgo de Soluo de Controvrsias aps
essa data, o Canad deixou claro que no retiraria os subsdios.
O Brasil solicitou ento a suspenso de concesses e outras
obrigaes para com o Canad no total de US$ 3,36 bilhes.28
O assunto foi levado a comisso de rbitros, cujo laudo
final, em fevereiro de 2003, concedeu ao Brasil o direito de
retaliar comercialmente o Canad em at US$ 247,8 milhes,
26 Valor estimado de US$ 22,4 milhes por aeronave.

27 Na linguagem da OMC, momento em que o relatrio entra em vigor.
28 Por motivos sistmicos, o Brasil optou por deixar de lado a retroatividade, ignorando, assim, as
aeronaves vendidas Air Nostrum e Comair.
74
correspondente a US$ 3,933 milhes por aeronave canadense

subsidiada. O Brasil, assim como o Canad, optou por no fazer
uso da autorizao de retaliar.
As disputas entre Brasil e Canad, com as respectivas
ameaas de retaliao em aberto, alm, claro, da importncia
das questes em jogo, levaram a desgaste sem precedentes na
relao bilateral. Episdio emblemtico da animosidade de parte
a parte ocorreu em 2001, quando o Canad tomou a deciso
arbitrria de suspender as importaes de carne brasileira
sob pretexto de no dispor de garantia de que o produto do
Pas estivesse livre da doena da vaca louca.29 Claramente, era
chegado o momento de buscar a superao das divergncias e a
retomada de relaes sadias.
4.2 Negociaes bilaterais

Em paralelo ao andamento do ltimo contencioso (DS222),
intensificaram-se, de parte a parte, gestes para a busca de
soluo mutuamente satisfatria da disputa. Em novembro de
2001, reuniram-se em So Paulo negociadores dos dois pases.
Seguiram-se mais duas reunies, em Nova York, em fevereiro
de 2002, e no Rio de Janeiro, em abril seguinte. Nessa terceira
reunio, com a anuncia canadense em estender o debate para
alm dos termos de financiamento, foi criado Grupo de Trabalho
Tcnico (GTT) bilateral, com a tarefa de analisar todos os
elementos com impacto sobre as condies de concorrncia e
chegar a acordo sobre cenrio mutuamente aceitvel (o chamado
level playing field). Na quinta reunio do Grupo de Trabalho, em
maio de 2003, o Canad apresentou minuta com elementos para
entendimento bilateral. O Brasil apresentou sua contraproposta
em junho seguinte.
29 Ver Uma Guerra Louca, Revista Isto , 14/02/2001.
75
Dentre as principais divergncias entre os dois pases

na negociao, destaque-se a preferncia canadense por
acordo restrito esfera do financiamento direto e pelo no
disciplinamento de aes na esfera subfederal. Este ltimo
aspecto, na prtica, retiraria do escopo do entendimento as
polticas de apoio exportao da provncia do Qubec. O
Brasil, por sua vez, defendia que a abrangncia do acordo
no fosse restrita aos financiamentos, mas tambm cobrisse
garantias e outros instrumentos. Pleiteava, ainda, a proibio
ou o disciplinamento de instrumentos oferecidos pelo governo
de Qubec.
As conversaes bilaterais se estenderam at 2004, quando
o processo negociador prosseguiria no mbito da OCDE. Note-
-se que, diferena do perodo anterior caracterizado pelos
contenciosos, os negociadores de ambas as partes conseguiram
manter ambiente de respeito mtuo e de boa f. Havia
claramente a percepo, de ambos os lados, que os interlocutores
procuravam agir de forma construtiva.
4.3 Negociaes na OCDE

As divergncias de parte a parte s se harmonizariam no
mbito de negociao mais ampla, iniciada em 2004 sob os
auspcios da OCDE, para a reviso do Entendimento Setorial
sobre Crditos Exportao para Aeronaves Civis.30 O convite para
o Brasil participar das negociaes recebeu apoio do Canad,
integrante da organizao, que em repetidas ocasies se
prontificou inclusive a apoiar o ingresso do Pas na Organizao.
O Brasil aceitou o convite para tomar parte nas negociaes,
30 Como se recorda, o Entendimento Setorial est coberto pelo segundo pargrafo da alnea k
do Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias da OMC: os termos e condies nele
definidos so considerados permissveis para a concesso de crditos exportao.
76
com a ressalva de que poderia se desligar do processo a qualquer

tempo e que no se comprometeria de antemo com os termos de
qualquer entendimento que no o inclusse entre os signatrios.
Dessa forma, o Brasil foi reconhecido como negociador pleno.
A equipe brasileira que participou das conversaes foi
coordenada pelo Itamaraty e contou com representantes dos
Ministrios da Fazenda, do Desenvolvimento, Indstria e
Comrcio Exterior, do Banco Nacional de Desenvolvimento
Econmico e Social (BNDES) e da Seguradora Brasileira de
Crdito Exportao (SBCE). Os negociadores brasileiros
consultaram regularmente, ao longo do processo, entidades do
setor privado com atuao no setor de exportao de aeronaves,
como fabricantes e instituies financeiras.
As negociaes transcorreram entre 2004 e 2007. Em 30
de julho deste ano, era assinada a nova verso do Entendimento
Setorial. Em reconhecimento ao papel essencial do Brasil nas
negociaes, bem como a adeso do Pas ao acordo, a cerimnia
de assinatura teve lugar no Palcio Itamaraty, no Rio de Janeiro.
Em seu discurso na ocasio, o Secretrio-Geral da OCDE, Angel
Gurra, comemorava o fato de que o novo entendimento era
muito mais amplo que o anterior e que, diferena daquele,
inclua agora o Brasil.31
O Governo brasileiro, por sua vez, avaliou que o novo
Entendimento representava passo positivo e fundamental na
evoluo das prticas governamentais de crdito exportao de
aeronaves. Dessa forma, foram atingidas metas preconizadas
de longa data pelo Brasil:
31 Aircraft Sector Understanding on Export Credits for Civil Aircraft Remarks made by Angel
Gurra during the Signing Ceremony in Brazil. Disponvel em: <www.oecd.org>. Acesso em:
7/7/2013.
77
As novas disciplinas favorecem os objetivos de reduzir

os custos para os respectivos Tesouros Nacionais,
proporcionar condies equitativas de concorrncia
e evitar que a competio entre os fabricantes seja
distorcida pelos termos e condies de financiamento
oferecidos pelos Governos. As regras negociadas buscam
assegurar, ainda, previsibilidade e transparncia
na concesso de apoio oficial para a exportao de
aeronaves.32
O Entendimento Setorial sofreria nova e ampla reviso,

concluda em 2011, novamente com a participao do Brasil. O
tema das negociaes no mbito da OCDE recebe tratamento
mais pormenorizado no artigo de Marcus Vincius da Costa
Ramalho, participante da delegao brasileira. Cabe agora
refletir sobre essa longa trajetria e sobre as consequncias de
todo o processo iniciado com as consultas canadenses em 1996.
5. Consequncias e reflexes
Aquilo que no me destri me fortalece, escreveu
Nietzsche.33 Ainda que muitas vezes questionada, e com razo,
a mxima do filsofo alemo descreve com preciso o processo
que o Brasil viveu de 1996, quando tiveram incio as primeiras
consultas pedidas pelo Canad, a 2007, quando o Pas se tornou
cossignatrio de acordo plurilateral que consagrava muitas de
suas posies sobre crditos oficiais exportao.
Desde o incio do processo, havia muito em jogo. A
simples existncia de uma empresa brasileira de construo de
32 Entendimento setorial sobre crditos exportao para aeronaves civis. Ministrio das Relaes
Exteriores, Nota imprensa no 343, 30 de julho de 2007.
33 O Crepsculo dos dolos (1888).
78
aeronaves j representava o ponto culminante de dcadas de

lutas e frustraes, muitas das quais no seio da prpria nao
brasileira. No custa lembrar a citao de Fernando Morais
reproduzida no incio deste trabalho: na poca em que alguns
visionrios pensavam em fazer do Brasil um centro de alta
tecnologia, o Pas no fabricava nem mesmo os produtos mais
bsicos do dia-a-dia. A criao do ITA e, anos depois, da Embraer,
foram grandes conquistas que, como se viu, dependeram tanto
do apoio decidido do Estado como do recurso a especialistas
estrangeiros. Mais que qualquer indstria estrangeira
implantada no Brasil, o ITA e a Embraer demonstravam que o
Pas tinha plena capacidade de superar a chamada economia
de sobremesa da Repblica Velha e deixar para trs, de uma
vez por todas, o tradicional ciclo histrico de dependncia da
exportao de recursos primrios.
Na dcada de 1990, na euforia da vitria do capitalismo,
e em reao por demais radical aos excessos do voluntarismo
estatal de anos anteriores, voltou-se a falar em cada pas
se dedicar a sua vocao natural. Era o retorno teoria das
vantagens comparativas de David Ricardo: concentre-se em
produzir bananas, eu produzirei automveis, e ambos sairemos
ganhando. (No se recorda, claro, que bananas so um
produto muito mais fungvel que automveis, e que seu preo
est muito mais sujeito a oscilaes internacionais. Tampouco
se recorda que a produo de automveis, muito mais que a de
bananas ou de camisetas, ou de bolas de beisebol cria ampla
cadeia de valor que multiplica a riqueza pela economia como um
todo.) Em lugar de examinar as complexas causas do fracasso
da lei de informtica de dcada de 1980, insistia-se que o Brasil
no devia reinventar a roda. Deveria, portanto, entende-se,
adquirir no exterior qualquer produto complexo demais para
sua capacidade (intelectual?).
79
Foi neste momento que se deu a privatizao da Embraer.

Diante da oposio de amplos setores, tanto da FAB como
da sociedade como um todo, desestatizao, era essencial
demonstrar que uma empresa brasileira privada teria plenas
condies de competir nas acirradas condies de concorrncia
do mercado internacional. A Embraer, como se viu, soube
superar este imenso desafio e chegou a abocanhar importante
fatia de mercado de concorrente de um pas com altssimo grau
de desenvolvimento.
No era apenas o destino da empresa Embraer que estava
em jogo nesse embate de mais de uma dcada. Como a longa e
exaustiva primeira parte deste trabalho procurou demonstrar,
era todo um iderio de nao que corria o risco de sofrer grave
revs se no logrssemos nossa insero bem-sucedida no sistema
internacional de comrcio para alm dos produtos primrios, da
j mencionada economia de sobremesa. Alm das divisas
resultantes da exportao de produto de alta complexidade
tecnolgica, o Brasil se beneficiava de ganhos intangveis do
prestgio decorrente de sediar uma das quatro maiores
fabricantes de aeronaves do mundo; apesar de impossvel de
mensurar, o ganho de imagem qualidade, preciso, sofisticao
certamente trouxe benefcios para nossos vrios produtos de
exportao. No h dvidas, tampouco, que foi essa posio
que valeu ao Brasil o convite para tomar parte como negociador
pleno no mbito da OCDE.
Tudo isso estava na balana a partir de 1996, quando o
Canad pediu consultas pela primeira vez. Os negociadores
brasileiros, sob a conduo do ento Conselheiro e depois
Ministro Roberto Azevdo, do Itamaraty, agiram sob o peso dessa
responsabilidade e estiveram altura do interesse nacional. Com
efeito, no havia alternativa realista a acordo com o Canad.
Em contraste com a pujana do Tesouro canadense, eram muito
80
limitados os recursos que o Brasil poderia disponibilizar para

o apoio Embraer. Em guerra comercial, a derrota seria certa.
Alm disso, ignorar as decises da OMC significaria deixar de
lado toda a nossa histria e tradio diplomticas, voltadas para
a soluo pacfica de controvrsias e a defesa de uma ordem
internacional com regras vlidas para todos.
Para enfrentar essa batalha, o Brasil precisou reavaliar os
mecanismos de sua participao nas negociaes comerciais
internacionais. O Itamaraty de imediato se coordenou com
outros ministrios, com o BNDES, cujo programa PROEX
era objeto do questionamento canadense, com a Seguradora
Brasileira de Crdito Exportao (SBCE), que proporcionava
as garantias, com a prpria Embraer e com a equipe de
advogados dos EUA contratados por esta (Sidley Austin LLP,
de Washington, D.C.). Com menor disponibilidade de recursos
humanos altamente qualificados, e com menor experincia no
jogo negociador do comrcio internacional, o Brasil precisou
tirar o melhor proveito dos recursos de que dispunha. E soube
faz-lo.
Foi durante este contencioso que se tomaram duas decises
de longo alcance. Em 2001, sob a gesto do Ministro Celso Lafer,
o Itamaraty ampliou consideravelmente a lotao de diplomatas
na rea econmica e comercial, onde criou vrias novas divises,
dentre as quais a Coordenao-Geral de Contenciosos (CGC). No
ano seguinte, dava-se incio a programa de formao para jovens
advogados de escritrios brasileiros, de maneira a desenvolver
no Brasil a experincia e o conhecimento necessrios para
prevalecer em disputas comerciais. Os advogados escolhidos
passavam por programas de estgio na CGC, em Braslia, e
na Misso do Brasil junto OMC, em Genebra. O sucessor de
Lafer, Celso Amorim, continuou a prestigiar a CGC e favoreceu a
ampliao do programa para jovens advogados. Foi ainda neste
81
perodo que, em parceria com a Conferncia das Naes Unidas

para Comrcio e Desenvolvimento (UNCTAD) e sob a direo de
Vera Thorstensen, negociadora experiente, traduziram-se para
o portugus cursos referentes aos diversos acordos da OMC.
A continuidade dessas polticas esclarecidas demonstra que,
diferena do que havia acontecido durante momentos da Rodada
Uruguai, brasileiros de diferentes correntes polticas estavam
unidos na percepo dos interesses comerciais do Brasil e no
compromisso em defender estes interesses.
Graas, em grande parte, a essa estrutura fortalecida,
o Brasil pde exercer atuao de primeira grandeza nas
negociaes comerciais desde o incio do novo milnio. Assim,
coalizo de pases articulada pelo Brasil obtinha importantes
vitrias no sentido de conciliar as exigncias do Acordo de Direitos
de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (TRIPS)
com as necessidades de sade pblica. O Brasil pde, ainda,
organizar resistncia eficaz, por meio do G20, a nova tentativa
de conchavo que, a exemplo do que j havia ocorrido na Rodada
Uruguai, procurava limitar o impacto da liberalizao comercial
sobre produtos agrcolas.
A eleio do agora Embaixador Roberto Azevdo para a
Direo-Geral da OMC, em 2013, reflete o prestgio ampliado
do Brasil nas negociaes comerciais. Destaque-se, ainda, que
o Canad, apesar de comprometido com o candidato de sua
agremiao comercial (NAFTA), no bloqueou o consenso em
torno do nome de Azevdo, o que confirmou, mais uma vez,
o reconhecimento do Brasil como interlocutor muitas vezes
rduo, mas sempre leal.
E quanto Embraer? Com sua capacidade de atuao no
mercado internacional garantida graas ao processo iniciado
com os contenciosos na OMC, a empresa brasileira continuou
82
a progredir no mercado internacional, mantendo-se entre

as quatro maiores fabricantes. Em matria sobre o Salo
Aeronutico de Le Bourget, na Frana, o jornal canadense
Financial Post de 17 de junho de 2013 destacou o lanamento
pela fabricante brasileira da nova gerao de jatos regionais
e teceu numerosos elogios aos avanos tecnolgicos das
aeronaves brasileiras, desde j capazes de competir com a
CSeries da Bombardier, ainda a ser lanada.34 Diante dos vrios
elogios ao desempenho da Embraer, passa quase despercebido o
aspecto de longe mais importante do artigo: a meno exclusiva
a aspectos tcnicos das aeronaves, sem que se mencionassem
uma nica vez sequer as condies de financiamento. Dessa
forma, o jogo passou a ser disputado no campo da tecnologia, e
o Brasil demonstrou que, nesse terreno, est apto a concorrer.
Como observaram Pereira et al,
o Brasil soube tirar sua lio do contencioso, ao perceber
que a defesa de importantes interesses nacionais poderia
passar pela anlise de complexos temas do comrcio
internacional no sistema de soluo de controvrsias da
OMC. Nesse sistema, como se viu, no h espao algum
para a improvisao e, por isso, foi necessria a busca de
uma estratgia de atuao condizente com a sofisticao
existente.35
O trabalho do Itamaraty nem sempre recebeu o grande

reconhecimento que merecia. Ainda em 2002, no auge das
disputas comerciais com o Canad e aps j ter obtido ganho
de causa sobre os subsdios canadenses, o Itamaraty foi acusado
por lder poltico nacional de no ser capaz nem mesmo de
34 Canadas Bombardier, Brazils Embraer face off at Paris Air Show, Financial Post, 17 de junho de
2013.
35 PEREIRA et al., art.cit., p. 124.
83
vender empadinhas no exterior.36 De fato, no certo que

haja estatsticas sobre a exportao de empadinhas desde que
o Brasil reorganizou sua estrutura de atuao no comrcio
internacional. O que certo que o xito atual da Embraer
e de muitas outras empresas deve muito aos diplomatas e
negociadores brasileiros.
Estava certo Fernando Morais para retornar pela ltima
vez citao que abre este artigo ao falar do gnio visionrio
daquele que queria transformar em potncia aeronutica um
pas que importava at pinicos. Est errado, porm, ao dizer
que esse tipo de gente no existe mais. O mundo ficou mais
complexo, o Brasil ficou muito mais complexo, mais difcil
atribuir mritos a talentos individuais. No h dvidas, porm,
que as atuais vitrias do Brasil no difcil cenrio negociador
internacional, e os resultados alcanados pela Embraer e outras
empresas brasileiras no competitivo mercado exportador,
devem muito ao talento, ao engajamento e ao patriotismo desses
brasileiros. Esse tipo de gente ainda existe. E os resultados esto
a para demonstr-lo.
36 Lafer defende competncia negociadora do Itamaraty. O Estado de S. Paulo, 15 de setembro

de 2002.
84
O Contencioso do algodo:
o desafio da implementao
Conselheiro da carreira diplomtica. Foi Coordenador-

-Geral de Contenciosos do Itamaraty, em Braslia, e serviu na
Representao Permanente do Brasil junto ALADI e ao Mer-
cosul, em Montevidu, e na Embaixada brasileira em Londres.
Tem Mestrado em Direito Europeu (LLM) pela London School of
Economics (LSE) e defendeu tese sobre a institucionalidade do Mer-
cosul no Curso de Altos Estudos do Instituto Rio Branco do Itama-
raty. Atualmente Chefe do Setor Econmico da Misso do Brasil
junto Unio Europeia.
85
1. Introduo
E
m 2004, a Associao Brasileira dos Produtores de
Algodo (ABRAPA) lanou um livro denominado A Saga
do Algodo1, no qual relata a histria de conquistas dos
cotonicultores brasileiros, incluindo a vitria no painel original
contra os subsdios norte-americanos. A expresso saga,
com suas conotaes grandiosas, parece apta a descrever no
somente a trajetria dos produtores brasileiros, mas tambm
o prprio contencioso na OMC, o qual, ao longo de oito anos e
trs procedimentos distintos, levou condenao reiterada, por
cinco vezes, dos subsdios concedidos pelos Estados Unidos a
seus produtores de algodo e de outros produtos agrcolas.
Tratar do contencioso do algodo significa, antes de mais
nada, tratar de um processo vitorioso para o Brasil. Significa
tratar de uma vitria alicerada sobre vontade poltica,
engajamento do setor privado, investimentos expressivos e
profissionalismo diplomtico, tcnico e jurdico. Significa
tambm discutir, entre outras questes, o que implica uma
vitria no Mecanismo de Soluo de Controvrsias (MSC) da
OMC. Vencer pode significar ganhar e no levar. Pode ter
um significado do ponto de vista poltico-diplomtico, outro
do ponto de vista jurdico e ainda um terceiro da perspectiva
1 COSTA, Srgio Rodrigues & BUENO, Miguel Garcia. A saga do algodo: das primeiras lavouras
ao na OMC. Rio de Janeiro: Insight Engenharia, 2004.
87
dos interesses econmicos envolvidos. Se, de um lado, o

contencioso do algodo ilustra, como poucos casos, as virtudes
do MSC da OMC e sua singularidade na constelao de sistemas
internacionais de soluo de controvrsias, no deixa de apontar
para suas limitaes estruturais e talvez inevitveis , como os
custos elevados de acesso e a incerteza quanto ao cumprimento
das decises dele emanadas.
Desde o incio do caso, o Brasil sabia que a traduo de
uma vitria jurdica em ganhos concretos para os produtores
brasileiros de algodo, com o efetivo cumprimento das decises
originadas da OMC, no seria simples. Sabia-se que eventual
desmantelamento dos subsdios ao algodo seria fruto de um
processo custoso e gradual, e que a fora poltica dos lobbies
agrcolas dos EUA estaria sempre mobilizada para preservar as
estruturas de apoio previstas h dcadas na legislao norte-
americana. Sabia-se, contudo, que tal empreitada somente
poderia ter sucesso se levada a cabo de maneira decidida e
consistente, valendo-se do melhor uso possvel dos instrumentos
jurdicos disponveis no mbito da OMC. O presente artigo
procura apresentar as etapas cumpridas na saga do algodo,
a partir dos resultados do painel original, e apontar os desafios
enfrentados para se buscar a implementao das decises
adotadas ao longo do contencioso.
2. Do painel original ao painel de implementao

Em maro de 2005, depois de dois anos e meio desde o incio
do caso no MSC da OMC, com o pedido de consultas brasileiro,
o rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) da Organizao
adotou os relatrios do painel e do rgo de Apelao (OA),
que condenaram conjunto de subsdios norte-americanos
88
O Contencioso do algodo: o desafio da implementao
produo e exportao de algodo2. Fechava-se o primeiro

ciclo de um processo que continuaria nos anos seguintes e, na
verdade, se estenderia at a atualidade.
O painel e o OA tiveram de lidar com um caso de
complexidade sem precedentes em matria agrcola, no qual,
pela primeira vez na histria do MSC e dos acordos da OMC,
buscava-se comprovar no apenas a ilegalidade de subsdios
norte-americanos especficos exportao de produtos agrcolas,
mas tambm a ilegalidade de subsdios agrcolas voltados
produo e entendidos como causadores da diminuio dos
preos internacionais do algodo.
Em primeiro lugar, o Brasil obteve a condenao de trs
programas de subsdios dos EUA (Marketing Loan ML,
Counter-Cyclical Payments CCPs e Step 2) que, no seu
conjunto, foram condenados por violar as disciplinas do Acordo
sobre Subsdios e Medidas Compensatrias (ASMC) da OMC
com relao aos chamados subsdios acionveis. Tais subsdios
foram declarados ilegais no por suas caractersticas intrnsecas,
mas por seus efeitos. De acordo com a terminologia do ASMC
para subsdios acionveis, foram considerados responsveis por
causar efeitos adversos. Mais especificamente, por causarem
prejuzo grave aos interesses do Brasil, ao suprimirem de
maneira significativa os preos internacionais do algodo3. No
perodo coberto pelo painel (1999-2002), tais subsdios, pagos
aos produtores em funo da variao dos preos do produto
(price contingent) somaram cerca de US$ 14 bilhes, com uma
taxa mdia de subsidiao de quase 90% do valor da produo.
Em segundo lugar, o painel e o OA condenaram, separada-
mente, o programa Step 2 como subsdio proibido exporta-
2 Minutes of Meeting - Dispute Settlement Body, de 21 de maro de 2005 (WT/DSB/M/186).

3 Panel Report, US Upland Cotton, 7.1416 e 8.1(g)(i).
89
o ou seja, nos termos do ASMC, ilegal independentemente

de seus efeitos , por ser concedido em contrapartida realiza-
o de exportaes ou ao consumo do algodo produzido local-
mente em detrimento do produto importado4.
Em terceiro lugar, o Brasil alcanou a condenao de trs
programas de garantias de crdito exportao de produtos
agrcolas (GSM-102, GSM-103 e SCGP), voltados a facilitar a
obteno de crdito por importadores de outros pases para
compra de algodo e outros produtos agrcolas dos EUA. Os trs
foram declarados subsdios proibidos, por no se sustentarem
com as prprias taxas que cobravam de seus usurios e, assim,
embutirem um custo lquido para o tesouro norte-americano5.
Dados os enormes desafios envolvidos, tanto de natureza
prtica, especialmente no tocante comprovao de muitos dos
aspectos factuais relacionados operao dos subsdios, quanto
jurdica, dada a novidade dos argumentos e pleitos brasileiros,
a vitria do Brasil foi incontestvel. O resultado teve, de
imediato, vrios benefcios. Esclareceu aspectos dos acordos de
agricultura e sobre subsdios at ento inexplorados, abrindo
novas avenidas para o questionamento de subsdios agrcolas
em outros casos; aumentou a visibilidade e contribuiu para
minar ainda mais a legitimidade das polticas de subsidiao
agrcola dos pases desenvolvidos; e ajudou a fortalecer a posio
negociadora do Brasil e outros pases em desenvolvimento nas
discusses da Rodada Doha da OMC.
Embora tais benefcios pudessem por si s serem
considerados suficientes para justificar a abertura do caso e
dos recursos humanos e financeiros nele investidos, o objetivo
primeiro do contencioso, qual seja, o de obter a eliminao
4 Idem, 7.749, 7.760-7.761 e 8.1(e); e 7.1097-7.1098 e 8.1(f).

5 Idem 7.875, 7.881 e 8.1(d)(i).
90
dos subsdios condenados ainda no tinha sido alcanado. Tais

benefcios no traziam ganho direto aos produtores de algodo
brasileiros, que continuariam sujeitos aos efeitos distorcivos dos
subsdios agrcolas norte-americanos. Sem o fim dos subsdios,
ficaria um sabor amargo de ganhou, mas no levou. A vitria
brasileira encerrava um captulo e abria outro, no menos
complexo e no menos incerto. Naquele momento se iniciava
um processo, que prossegue at os dias de hoje, de busca do
cumprimento, por parte dos EUA, das decises emanadas da
OMC.
Com relao aos subsdios julgados proibidos (Step 2 e
as garantias de crdito exportao), os EUA tinham at 1 de
julho de 2005 para elimin-los6. J no tocante aos subsdios
produo, condenados em razo dos efeitos adversos por eles
provocados, os EUA tinham prazo maior at 21 de setembro
de 2005 para retirar os subsdios ou remover seus efeitos
adversos7. Em um primeiro momento, o Governo norte-
-americano deu passos positivos em direo ao cumprimento
das decises. Encaminhou uma proposta legislativa para
revogao do programa Step 2 e anunciou mudanas nos
programas de garantias de crdito exportao que poderiam
implicar aumento nos prmios por eles cobrados.
No entanto, expirados os prazos de implementao
definidos pelo painel e pelo OA, ficou claro para o Brasil que
no havia nenhuma medida adicional de cumprimento em
gestao. Ao mesmo tempo, melhor compreendidos a natureza
e o alcance das aes adotadas pelos EUA, no havia dvidas
de que se mostravam francamente insuficientes para assegurar
6 Panel Report, US Upland Cotton, 8.3 (b) e (c).

7 Seis meses a contar da data da adoo do Relatrio por parte do rgo de Soluo de
Controvrsias, conforme os artigos 7.8 e 7.9 do ASMC.
91
o cumprimento das decises do MSC. De um lado, no tocante

aos subsdios acionveis, a nica medida de implementao
adotada foi a eliminao do programa Step 2, efetivada a
partir de 1 de agosto de 2006. No entanto, o Step 2, tambm
condenado como subsdio proibido, correspondia to somente
a cerca de 20% do total dos subsdios pagos aos produtores de
algodo. Os dois maiores programas de apoio interno, o ML e
o CCPs, permaneciam intocados. De outro lado, com relao
aos programas de garantias de crdito exportao, o Governo
norte-americano suspendeu os dois programas menos relevantes
(GSM-103 e SCGP) e reajustou de modo pouco significativo a
escala de prmios cobrados dos usurios do programa GSM-102,
que respondia por mais de 90% das garantias de crdito
concedidas s exportaes de algodo e de outros produtos
agrcolas. Na viso brasileira, sem prejuzo de avaliao mais
aprofundada que j estava em curso, era quase intuitivo concluir
que as providncias tomadas pelos EUA estavam distantes
do que se esperaria para o pleno cumprimento das decises
adotadas no caso.
O descumprimento das determinaes do MSC por parte
dos EUA obrigou o Brasil a refletir sobre os passos a seguir.
Depois de todo o investimento feito para obter os resultados
alcanados, no restava alternativa seno manter a presso, o
que inclua continuar a recorrer aos instrumentos colocados
disposio pelo MSC a fim de buscar reverter a inrcia norte-
americana. Instrumento previsto para tal fim no Entendimento
Relativo s Normas e Procedimentos sobre Solues de
Controvrsias da OMC (ESC)8 o da adoo de contramedidas
ou retaliao, por meio da suspenso de direitos e obrigaes
8 Anexo II do Acordo que estabeleceu a OMC.
92
com relao ao Membro inadimplente9. No entanto, de acordo

com o regime da OMC, a autorizao para adotar contramedidas
no somente est sujeita a um procedimento prprio de
arbitragem como deve ser precedida pela certeza jurdica de que
o descumprimento existe. Assim, em casos como o do algodo,
em que os EUA tomaram medidas de implementao e alegaram
ter dado cumprimento s decises do painel e do OA, fazia-se
necessrio, por mais que a fragilidade dessa alegao parecesse
bvia ao Brasil, iniciar um painel de implementao, previsto
no artigo 21.5 do ESC, para obteno de nova deciso que
confirmasse a persistncia da situao de ilegalidade norte-
-americana.
Isso significava, do ponto de vista processual, cumprir
todas as etapas do MSC. Mais do que isso, do ponto de vista
substantivo, implicava empreitada de complexidade, durao e
custos semelhantes ao do caso original. Diante da inrcia dos
EUA, o Brasil se via obrigado a dobrar sua aposta e buscar
nova condenao das polticas norte-americanas. Em grande
medida, a complexidade inerente ao exerccio dizia respeito
peculiaridade dos pleitos brasileiros, vitoriosos no painel
original. No caso dos subsdios acionveis, sua condenao se
deu por ter o Brasil demonstrado seus efeitos adversos. Para
tais subsdios, na ausncia desses efeitos, no h, em princpio,
ilegalidade. Do ponto de vista estritamente jurdico, os EUA no
estavam obrigados e eliminar os subsdios; podiam remover os
efeitos adversos10.
O Brasil se via defrontado, assim, com a necessidade
de demonstrar que, a despeito da eliminao do programa
9 Artigo 22.
10 [...] o Membro outorgante ou mantenedor do subsdio dever tomar as medidas adequadas
para remover os efeitos adversos ou eliminar o subsdio artigo 7.8 do Acordo sobre Subsdios
e Medidas Compensatrias da OMC.
93
Step 2, os subsdios norte-americanos remanescentes ML

e CCPs continuavam a causar prejuzo grave por meio da
conteno significativa do aumento dos preos (significant
price supression) internacionais do algodo. Com relao
aos subsdios proibidos, o Brasil tinha de comprovar que os
prmios cobrados para concesso das garantias de crdito
exportao do programa GSM-102 continuavam a ser muito
baixos, embutindo custo lquido para o tesouro dos EUA. Esse
processo durou quase dois anos, desde o estabelecimento do
painel de implementao, em setembro de 2006, at a adoo
dos relatrios do painel e do OA, em junho de 2008.
Em vista da evidente falta de cumprimento dos EUA, havia,
especialmente com relao aos subsdios acionveis, certa
frustrao diante da necessidade de refazer os passos trilhados
durante o painel original. No entanto, sem isso, seria impossvel
convencer o painel de implementao da persistncia dos efeitos
distorcivos dos subsdios e da situao de ilegalidade. A maneira
mais segura de alcanar tal convencimento era demonstrar que
fundamentalmente a mesma realidade factual que embasou
as concluses do painel original continuavam a prevalecer nos
anos seguintes 2003 a 2005 queles cobertos pela deciso
inicial. Para tanto, durante o processo de implementao,
seguindo a linha argumentativa construda no painel original,
o Brasil apoiou-se, entre outros, nos seguintes elementos: os
EUA continuavam a ter influncia substancial na formao
dos preos internacionais do algodo, ao deterem cerca de
20% da produo mundial e 40% das exportaes mundiais de
algodo; os pagamentos sob os programas ML e CCPs feitos
aos produtores norte-americanos continuavam muito elevados
(taxa de subsidiao mdia de cerca de 50% do valor da produo
nos anos-safra 2004 e 2005); havia uma diferena significativa
entre os custos de produo e a renda obtida pelos produtores
94
norte-americanos no mercado, a qual era coberta pelos subsdios;

nesse contexto, o ML e o CCPs serviam para estabilizar a renda
dos produtores, isolando-os dos sinais do mercado. Como
consequncia, os produtores norte-americanos produziam mais
algodo do que o fariam sem os subsdios e exportavam grandes
quantidades de algodo subsidiado, acarretando significativa
conteno do aumento dos preos internacionais do produto11.
No painel original, o instrumento que se revelou de
fundamental importncia para ilustrar os efeitos dos subsdios,
traduzindo em nmeros a lgica descrita acima, foi o modelo
economtrico de autoria do Professor Daniel Sumner, da
Universidade da Califrnia, economista especializado em
agricultura e com grande experincia na poltica agrcola dos
EUA. Os resultados das anlises de Sumner, apresentados pelo
Brasil, ajudaram a sensibilizar os painelistas quanto ao real
impacto dos subsdios. Durante o painel de implementao,
o Brasil apresentou os resultados de anlise atualizada por
Sumner, com base em modelo economtrico revisado. Embora
no ano-safra 2003, em funo dos preos mais elevados do
algodo no mercado internacional, os subsdios pagos tenham
sido menores, ainda assim o modelo de Sumner indicou que,
no perodo 2002-2005, na ausncia dos dois programas
remanescentes ML e CCPs os preos do algodo no mercado
internacional seriam cerca de 9% mais elevados do que aqueles
que efetivamente prevaleceram12.
A validade das anlises de Sumner e sua comparao com
estudos de outros autores tambm voltados a examinar os
efeitos dos subsdios norte-americanos foram objeto de intensos
debates entre as partes ao longo do painel de implementao.
11 Panel Report, US Upland Cotton Article 21.5, 10.5, 10.6, 10.246 e seguintes.
12 Idem, 10.201.
95
Os resultados variavam, a depender do enfoque e das premissas

metodolgicas adotadas. Todos tinham em comum, contudo,
indicar que os subsdios afetavam negativamente os preos
internacionais do algodo. Embora no bastasse ao painel
determinar a existncia de conteno do aumento de preos
sobre a qual no restavam dvidas , mas sim a de conteno
significativa do aumento de preos, a convergncia dos estudos
apresentados ajudou a corroborar a credibilidade da anlise
do Professor Daniel Sumner13. Para chegar determinao de
que continuava a existir supresso significativa de preos, o
painel de implementao tambm se apoiou na concluso do
painel original de que, para um produto homogneo como o
algodo, pequenas variaes de preo podiam ser significativas,
j que podiam ser suficientes para decidir a concluso de uma
transao14. No se fazia necessrio que o painel determinasse
de quanto era a supresso identificada.
No caso dos subsdios proibidos, os EUA alegavam que
a nova escala de prmios do programa GSM-102 o tornava
autofinancivel e, portanto, compatvel com as regras do ASMC.
Para demonstrar a falcia do argumento norte-americano, o
Brasil teve que redobrar seus esforos em matria de anlise
jurdica e econmica. Aps o perodo coberto pelo painel original,
a contabilidade do GSM-102 teve relativa melhora, tornando,
dessa perspectiva estritamente atuarial, mais complexa a tarefa
brasileira. No entanto, no entendimento do Brasil, no bastava
olhar para as contas passadas do programa; as regras do ASMC
exigiam que o programa fosse estruturalmente capaz de se
financiar. A anlise dependia, para o Brasil, da considerao
13 Panel Report, US Upland Cotton Article 21.5, 10.251.

14 Idem, 10.50.
96
de elementos quantitativos e qualitativos15. Para demonstrar a

validade de seus argumentos, o Brasil, entre outros elementos
de prova, procurou comparar os prmios do GSM-102 com
aqueles cobrados por outros programas de garantias de crdito
exportao dos EUA, como aqueles mantidos pelo EXIM-BANK,
assim como com os parmetros de preos para tais programas
estabelecidos pela OCDE, justamente com a finalidade de se
evitar custos para os Governos16. Alm disso, o Brasil contou
com o apoio tcnico do Professor Rangarajan Sundaram, da
Universidade de Nova York, especialista, entre outros, em
riscos de crdito e precificao de instrumentos financeiros. A
participao do Professor Sundaram foi de grande importncia
para fortalecer ainda mais a credibilidade dos argumentos
brasileiros de que no bastava ao GSM-102 eventualmente
cobrir seus custos em anos passados por mero acaso. O valor
dos prmios deveria ser definido tecnicamente, de forma a
assegurar a cobertura dos custos do programa em longo prazo.
Cerca de um ano e meio depois de iniciado o procedimento,
e centenas de pginas depois, em peties e arrazoados
tcnicos e legais, o Brasil saiu novamente vencedor. O painel
e o OA concluram que as medidas adotadas pelos EUA eram
insuficientes. Julgou-se, como pleiteado pelo Brasil, que os
subsdios ML e CCPs continuavam a suprimir significativamente
os preos internacionais do algodo e que o GSM-102
continuava a no ser autofinancivel (sua operao continuava
a envolver custo lquido para o tesouro norte-americano)17. A
concluso era a de que os EUA prosseguiam, portanto, violando
15 Idem 14.64 e seguintes.

16 Panel Report, US Upland Cotton Article 21.5, 10.90 e seguintes; Appellate Body Report,
US Upland Cotton Article 21.5, 274 e seguintes.
17 Panel Report, US Upland Cotton Article 21.5, 15.1; Appellate Body Report, US Upland
Cotton Article 21.5, 448.
97
as regras da OMC, tanto no que se referia aos subsdios

acionveis quanto aos proibidos. Para alcanar esse resultado,
cujo mrito parecia evidente para o Brasil desde o incio,
dado o pouco que havia sido feito pelos EUA em matria de
implementao, foi necessrio engajar-se, com solidez tcnica
e jurdica, em um debate complexo e cheio de nuances. A opo
adotada pelo Brasil foi sempre a de minimizar ao mximo os
riscos e de procurar rebater, da maneira mais ampla possvel,
todo e qualquer argumento apresentado pelos EUA, por mais
impertinente que pudesse parecer, de modo a dar aos julgadores
painel e OA o maior nmero de elementos possvel para que
tivessem condies de chegar a suas decises com segurana.
Conquanto em casos menos difceis, sobre temas em que a
jurisprudncia j estivesse assentada, tal enfoque pudesse ser
menos necessrio, era essencial no caso do algodo, diante da
novidade e da complexidade que envolvia.
O desfecho da etapa de implementao elevava a quatro
o nmero de vezes em que os subsdios dos EUA haviam sido
julgados incompatveis com as normas da OMC: duas vezes por
painis e duas pelo OA. Ao no deixar margem a dvidas sobre
a ilegalidade das medidas questionadas, seria de se esperar
que os EUA, naquele momento, dessem novos passos para o
cumprimento das decises do caso. No entanto, mesmo antes
da concluso do procedimento, j se sabia que essa hiptese
era remota, j que nova lei agrcola (Farm Bill) em discusso
pelo Congresso norte-americano, e que viria a ser aprovada em
maio de 2008, no modificava os subsdios condenados pelo
MSC18. Alm disso, observava-se a continuidade de altos nveis
18 Food, Conservation, and Energy Act, de 22 de maio de 2008.
98
de utilizao do GSM-102 para apoiar as exportaes norte-

-americanas de algodo e outros produtos agrcolas19. Nesse
contexto, a condenao pelo painel e pelo OA no procedimento
de implementao cumpria, antes de mais nada, um papel
procedimental de crucial importncia: abria caminho para que
o Brasil buscasse autorizao para adotar medidas de retaliao
contra os EUA. O Brasil teria de dobrar a aposta, mais uma vez.
3. Autorizao para adoo de contramedidas

Ciente das perspectivas pouco favorveis pronta
implementao por parte dos EUA, a equipe brasileira, mesmo
antes da deciso final do OA sobre o mrito das medidas norte-
americanas at ento adotadas, j estava realizando estudos em
preparao ao provvel incio de procedimento de arbitragem,
ao amparo do artigo 22.6 do ESC, para obter autorizao para
adotar contramedidas com relao aos EUA. A eventual adoo
de medidas de retaliao no seria, naturalmente, um objetivo
em si mesmo. Serviria ao propsito de aumentar a presso para
levar os EUA a sarem de sua inrcia e dar passos concretos para
tornar suas polticas compatveis com as regras da OMC.
Na avaliao brasileira, a eficcia de eventual retaliao
como meio de presso dependia, em grande medida, de ser o
Brasil autorizado a adotar contramedidas no apenas na rea
de bens, com a imposio de tarifas aos produtos importados
dos EUA, mas tambm na rea de propriedade intelectual.
A chamada retaliao cruzada retaliao em rea diversa
daquela em que se deu a condenao era vista como crucial
19 No ano fiscal 2008, as garantias oferecidas pelo GSM-102 somaram US$ 3,1 bilhes (<http://
www.fas.usda.gov/excredits/Monthly/2008/08_09_30.pdf>).
99
aos objetivos brasileiros, tendo em vista os desafios e a provvel

pouca efetividade da adoo de contramedidas somente na
forma de elevao de tarifas. Com a exceo, possivelmente,
de bens suprfluos e de luxo, era grande o risco de que o
aumento de tarifas de importao causasse mais prejuzo ao
Brasil que aos EUA, haja vista a pouca importncia relativa
do mercado brasileiro para os exportadores norte-americanos.
Alm disso, por essa mesma razo, percebia-se tal modalidade
de retaliao como potencialmente ineficaz, uma vez que
no afetaria interesses internos nos EUA suficientemente
relevantes para servir de contraponto ao lobby agrcola. Por
outro lado, dada a importncia dos direitos de propriedade
intelectual para setores-chave da economia norte-americana,
como os de audiovisual e farmacutico, medidas de retaliao
que afetassem esses direitos poderiam criar mobilizao
interna nos EUA com poder suficiente junto ao Executivo e,
principalmente, ao Congresso norte-americano, para enfrentar
os interesses arraigados dos produtores agrcolas.
Entretanto, as dificuldades para que o Brasil conseguisse
convencer os rbitros, dos pontos de vista tcnico e jurdico,
quanto adequao da autorizao de retaliao cruzada no
caso do algodo, no eram pequenas. Os nicos precedentes
existentes diziam respeito a contenciosos entre Equador e UE20
e entre Antgua e Barbuda e EUA 21, demandantes, portanto,
com economias infinitamente menores e menos diversificadas
20 European Communities - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas
Recourse to Arbitration by the European Communities under Article 22.6 of the DSU - Decision
of the Arbitrators (WT/DS27/ARB/ECU).
21 United States Measures Affecting The Cross-Border Supply Of Gambling And Betting Services
Recourse to Arbitration by the United States under Article 22.6 of the DSU Decision by the
Arbitrator (WT/DS285/ARB).
100
que a brasileira. Seria muito mais desafiador para o Brasil,

com base nos parmetros do artigo 22.3 do ESC, demonstrar
aos rbitros que seria impraticvel ou ineficaz adotar
contramedidas somente na rea de bens22.
Sabia-se, em particular, que quanto mais elevado fosse
o montante arbitrado, maiores as chances de que a retaliao
cruzada fosse permitida. Caso o valor autorizado fosse
relativamente menos significativo, seria mais difcil fazer
prevalecer a tese de que o Brasil, dados o tamanho e a diversidade
de sua economia, no estava em condies de retaliar na rea de
bens. Por sua vez, tal percepo gerava o receio de que os rbitros
se sentissem tentados a arbitrar montantes de retaliao menos
elevados, de modo a contornar a necessidade de autorizar a
retaliao sensvel politicamente em matria de propriedade
intelectual.
Para evitar tal desfecho, o Brasil, ademais de argumentar
que o montante da retaliao no deveria, em nenhuma
hiptese, ser determinante para a definio do tipo de retaliao
a ser autorizada, procurou ir alm dos precedentes existentes e
buscou explorar ao mximo a margem de flexibilidade oferecida
pelas regras especiais sobre contramedidas previstas no ASMC,
as quais, no entendimento brasileiro, deveriam prevalecer sobre
as regras do ESC23. Adicionalmente, como no poderia deixar
de ser, o Brasil trabalhou sempre para obter o montante mais
elevado possvel de retaliao.
22 Se a parte considera que impraticvel ou ineficaz suspender concesses ou outras obrigaes

relativas a outros setores abarcados pelo mesmo acordo abrangido, e que as circunstncias so
suficientemente graves, poder procurar suspender concesses ou outras obrigaes abarcadas
por outro acordo abrangido [artigo 22.3(c)].
23 Segundo o artigo 1.2 do ESC, as regras e procedimentos especiais ou adicionais em matria
de soluo de controvrsias contidos em outros acordos da OMC deveriam prevalecer sobre as
regras gerais do prprio Entendimento.
101
Assim, o montante das contramedidas era duplamente

importante. Primeiramente, para refletir a real magnitude
dos subsdios e dos efeitos adversos por eles provocados.
Em segundo lugar, para apoiar o objetivo de ver autorizada a
retaliao cruzada na rea de propriedade intelectual. Tambm
no caso do montante das contramedidas, o Brasil procurou
demonstrar que as regras especficas do ASMC ofereciam
maior latitude para os rbitros que aquelas constantes do ESC.
Alm do contar com o apoio tcnico dos Professores Sumner
e Sundaram, estimou-se necessrio envolver outro profissional
que no tivesse trabalhado diretamente nas etapas anteriores
do caso e pudesse, assim, ser percebido pelos rbitros como
particularmente isento. Com esse objetivo, o Professor Kym
Anderson, da Universidade de Adelaide, que desenvolveu, no
Banco Mundial, amplo programa de pesquisa sobre os impactos
dos subsdios agrcolas, foi integrado equipe que atuou no
procedimento arbitral.
No que se refere ao montante da retaliao, o Brasil, no caso
dos subsdios proibidos, apresentou frmula inovadora que
capturava dois tipos de benefcios conferidos pelas garantias
de crdito exportao do programa GSM-102: o diferencial
entre os prmios cobrados pelas agncias governamentais dos
EUA e aqueles que seriam cobrados pelo mercado (ou seja, o
tamanho do subsdio embutido no instrumento); e o valor
das exportaes de algodo e de outros produtos agrcolas
viabilizadas pelas garantias do GSM-102 e que no teriam
sido realizadas na sua ausncia. Com base nessa frmula,
amparada por detalhada anlise econmica, o Brasil solicitou
aos rbitros autorizao para adotar contramedidas anuais,
tendo como referncia o montante de garantias concedidas
102
em cada perodo. Com base no ano-safra 2006, solicitou valor

anual inicial de US$ 1,16 bilho24e25.
No caso dos subsdios acionveis, o Brasil utilizou o
modelo economtrico do Professor Sumner, j aplicado durante
o procedimento de implementao, para determinar o valor
correspondente aos efeitos adversos causados pelos subsdios
ML e CCPs. Diferentemente do que acontecera durante o painel
original e o painel de implementao, procedimentos nos quais
a quantificao precisa dos efeitos adversos no era essencial
para se chegar concluso de que tais efeitos existiam, a
determinao desse montante constitua objetivo precpuo da
arbitragem.
Com relao aos subsdios acionveis, o Brasil solicitou
autorizao para adotar contramedidas no valor de US$ 1,037
bilho, montante que levava em conta dois tipos de prejuzos
para os produtores de algodo decorrentes dos subsdios norte-
americanos: aqueles relativos perda de renda nas exportaes
de algodo concretizadas com preos internacionais mais baixos
do que seriam se no fossem os subsdios; e aqueles relativos s
exportaes no efetivadas em funo da concorrncia desleal
com o algodo norte-americano subsidiado. Como a natureza
dos efeitos adversos provocados pelos subsdios dizia respeito
ao mercado internacional de algodo de maneira geral, e no ao
Brasil em particular, os valores apresentados pelo Brasil diziam
respeito aos prejuzos globais causados pelos subsdios ML e
24 Decision by the Arbitrator, US - Upland Cotton Arbitration under Article 22.6 of the DSU and
Article 4.11 of the SCM Agreement, 4.123.
25 Ainda no tocante aos subsdios proibidos, o Brasil tambm solicitou autorizao de retaliao
no montante de US$ 350 milhes, a ser aplicada apenas uma nica vez, em decorrncia do
atraso com que os EUA eliminaram o programa Step 2. Tal pleito no foi acatado pelos rbitros
(idem, 3.2).
103
CCPs. Note-se que embora os clculos brasileiros apontassem

para prejuzos da ordem de US$ 3,34 bilhes, o Brasil limitou
seu pedido a US$ 1,037 bilho, por ser esse o valor estimado
no documento apresentado pelo Pas na OMC, ainda em 2005,
quando reservou seus direitos em matria de retaliao, antes
do incio do procedimento de implementao26.
A fim de obter autorizao para retaliao cruzada, o Brasil,
alm de explorar os conceitos especficos do ASMC que, a juzo
da equipe brasileira, permitiriam aos rbitros desprender-se
das amarras do artigo 22.3 do ESC, apresentou, de maneira
criteriosa, argumentos para demonstrar que o caso tambm
se enquadrava nos critrios legais desse ltimo dispositivo.
Na viso brasileira, seria impraticvel ou ineficaz retaliar
somente por meio do aumento de tarifas e as circunstncias
eram suficientemente graves para justificar a adoo de
contramedidas com relao a compromissos contidos em um
acordo diferente daquele em que ocorreu a violao.
O lado brasileiro apresentou argumentos e provas para
demonstrar que, embora as importaes do Brasil de produtos
norte-americanos alcanassem bilhes de dlares, somente uma
frao desse valor referia-se a bens suprfluos, sobre os quais
seria possvel, em tese, adotar contramedidas sem prejuzos
maiores economia nacional. Sobre outros produtos, o aumento
de tarifas provocaria, entre outros impactos negativos, aumento
dos custos de produo, incremento da inflao, custos elevados
de transao para mudana de fornecedores e desestruturao
na cadeia produtiva e de distribuio27. Nesse contexto, o Brasil
26 Decision by the Arbitrator, US Upland Cotton Arbitration under Article 22.6 of the DSU and
Article 7.10 of the SCM Agreement, 4.120.
27 Idem, 5.111 e 5.116 e seguintes. Tambm Decision by the Arbitrator, US Upland Cotton
104
esforou-se para sensibilizar os rbitros de que autorizao

limitada a bens implicaria nova penalizao ao Pas, que se
somaria aos prejuzos sofridos em decorrncia dos subsdios
norte-americanos.
Por ocasio da audincia perante os rbitros, procurou-se,
por meio de interveno de nosso Representante Permanente
junto OMC, Embaixador Roberto Azevdo, alm dos argu-
mentos tcnicos e jurdicos, transmitir mensagem poltica
quanto aos riscos para o MSC e para o sistema multilateral de
comrcio se, em caso to emblemtico para todo o mundo em
desenvolvimento, no fosse oferecido ao Brasil remdio efi-
caz contra a inrcia norte-americana. Tal mensagem revelava-
-se especialmente oportuna diante dos argumentos dos EUA
de que o Brasil teria direito a retaliao somente na rea de
bens e em um montante muito baixo ou correspondente a
zero. Essa posio equivalia a dizer, ao contrrio do que j
haviam decidido dois painis e o OA por duas vezes, que no
existia subsdio proibido algum e que os efeitos causados pelos
subsdios adversos eram negligenciveis. No cabia ao painel
de arbitragem decidir de novo aquilo que j havia sido decidido
em dois procedimentos seguidos. O Embaixador Azevdo, que,
como primeiro Chefe da Coordenao-Geral de Contenciosos
(CGC) do Itamaraty, tinha estado frente da vitria brasileira
no caso original, expressou, em tom irnico, alvio pelo fato
de seu crescimento profissional no ter dependido do cumpri-
mento das decises da OMC no contencioso do algodo28.
Arbitration under Article 22.6 of the DSU and Article 4.11 of the SCM Agreement, mesmos
pargrafos.
28 Durante o perodo de redao do presente artigo, o Embaixador Roberto Azevdo foi eleito
Diretor-Geral da OMC, para cumprir mandato com incio em 1 de setembro de 2013.
105
No tocante aos subsdios acionveis, os rbitros 29, depois

de revisarem toda a literatura especializada com relao a cada
um de seus componentes, adotaram o modelo de simulao e
os parmetros oferecidos pelo Brasil praticamente na ntegra30.
Concluram que os subsdios ML e CCPs, no ano-safra 2005,
resultaram em reduo do preo internacional do algodo de
9,38% e em prejuzos globais de US$ 2,9 bilhes31. No entanto,
decidiram que o Brasil teria direito a um montante de retaliao
correspondente somente sua participao no mercado
internacional de algodo, que era, naquele ano, de cerca de
5%. Com isso, o valor de retaliao a que o Brasil teria direito
anualmente foi arbitrado em US$ 147,3 bilhes32.
Com relao aos subsdios proibidos, os rbitros
consideraram que o montante das contramedidas deveria
corresponder no ao tamanho dos subsdios, como defendido
pelo Brasil, mas sim aos efeitos comerciais por eles provocados
em termos de reduo de preos e deslocamento de vendas.
Apesar dessa correo conceitual, os rbitros acataram, com
ajustes, a metodologia apresentada pelo Brasil, entendendo-a
como adequada tambm para determinar o impacto comercial
dos subsdios33. Ao tomarem essa deciso, serviram-se
da flexibilidade oferecida pela noo de contramedidas
apropriadas e recusaram como incorreto o argumento dos EUA
29 Note-se que, embora conduzidas pelos mesmos rbitros, foram realizadas, do ponto de vista
formal, duas arbitragens, uma relativa aos subsdios proibidos e outra relativa aos subsdios
acionveis. As arbitragens tiveram seus procedimentos unificados, mas resultaram em duas
decises. Para fins prticos, este artigo refere-se s duas arbitragens como se fossem uma.
Article 7.10 of the SCM Agreement, 4.120 e seguintes.
31 Idem, 4.193.
32 Idem, 4.195.
Article 4.11 of the SCM Agreement, 4.136, 4.192, 4.198 e 4.199.
106
de que o montante da retaliao deveria equivaler to somente

ao valor do custo lquido para o Governo norte-americano na
operao do programa GSM-10234.
No entanto, diferentemente do que pleiteou o Brasil, os
rbitros concluram, em sintonia com o que haviam decidido
para os subsdios acionveis, que somente os efeitos comerciais
para o Brasil deveriam ser considerados na determinao do
montante a ser autorizado. Com isso, concluram que, com base
nos dados relativos ao ano-fiscal 2006, a retaliao a que o Brasil
teria direito seria de US$ 147,4 milhes. Entretanto, decidiram,
conforme solicitado pelo lado brasileiro, que tal montante
deveria ser atualizado anualmente, em funo, entre outros
elementos, do nvel de utilizao do programa GSM-102 no
ano anterior35. Clculos preliminares realizados pelo Governo
brasileiro indicavam que, com base na frmula aprovada pelos
rbitros, as contramedidas para o ano de 2009 em relao aos
subsdios proibidos seriam da ordem de US$ 670 milhes,
nmeros que refletiam o significativo incremento na utilizao
do GSM-102. Assim, em termos prticos, atualizado com os
dados mais recentes ento disponveis (2008), o montante total
de retaliao autorizado somava US$ 829 milhes, o segundo
mais alto j obtido na histria da OMC36.
No tocante ao pedido brasileiro para retaliao cruzada,
os rbitros avaliaram que as regras especficas do ASMC no
se aplicavam questo e que, portanto, deveriam ser seguidos
os princpios e procedimentos do artigo 22.3 do ESC37. Ao
34 Idem, 4.154 e seguintes, 4.192 e 4.198.

35 Idem, 4.199 e seguintes, 4.278 e 4.279.
36 Communication from Brazil, US Upland Cotton, de 12 de maro de 2010 (WT/DS267/43).
37 Decision by the Arbitrator, US Upland Cotton Arbitration under Article 22.6 of the DSU
and Article 4.11 of the SCM Agreement e Decision by the Arbitrator, US Upland Cotton
Arbitration under Article 22.6 of the DSU and Article 7.10 of the SCM Agreement, 5.12 e
seguintes e 5.33.
107
examinarem se era impraticvel ou ineficaz para o Brasil

adotar contramedidas somente em bens, debruaram-se sobre
os nmeros e a composio das importaes brasileiras dos EUA.
Concluram que o Brasil teria condies prticas de aumentar
tarifas ao menos sobre parte dos bens de consumo importados
dos EUA, os quais totalizaram, em 2007, US$ 1,27 bilho, de
um total de importaes de US$ 18,7 bilhes38. Concluram,
ainda, especialmente em funo das caractersticas fortemente
distorcivas e da longa durao dos subsdios norte-americanos,
que as circunstncias eram srias o suficiente para justificar a
retaliao cruzada39.
Com base nos dados comerciais de 2007, determinaram
que at o montante de US$ 409,7 milhes o Pas deveria impor
contramedidas somente na rea de bens. Acima dessa espcie de
gatilho, o Brasil poderia retaliar os EUA na rea de propriedade
intelectual40. Como o valor da retaliao brasileira variaria de
ano a ano, em funo da necessidade de atualizao anual do
montante correspondente aos subsdios proibidos, os rbitros
consideraram importante tambm prever uma frmula para
atualizao do gatilho relativo retaliao cruzada. Foi dado
ao Brasil o direito de aplicar a retaliao cruzada sempre que o
total de contramedidas em determinado ano excedesse gatilho
calculado anualmente com base na variao das importaes
brasileiras provenientes dos Estados Unidos41. Como resultado
dessas decises, para a uma eventual retaliao com base nos
dados mais recentes disponveis naquele momento (valor total
38 Decision by the Arbitrator, US Upland Cotton Arbitration under Article 22.6 of the DSU
and Article 4.11 of the SCM Agreement e Decision by the Arbitrator, US Upland Cotton
Arbitration under Article 22.6 of the DSU and Article 7.10 of the SCM Agreement, 5.140 e
seguintes.
39 Idem, 5.212 e seguintes.
40 Idem, 5.183 e 5.201.
41 Idem, 5.230 e seguintes.
108
de US$ 829 milhes), o gatilho atualizado seria de US$ 561

milhes, o que permitiria ao Brasil adotar contramedidas em
propriedade intelectual no montante de US$ 268 milhes42.
Os objetivos que haviam sido estabelecidos pelo lado
brasileiro para a arbitragem haviam sido alcanados: ainda que
sujeita a variaes anuais, os rbitros outorgaram ao Brasil o
segundo maior valor de retaliao da histria da OMC; alm
disso, observado o gatilho anual, parte dessa retaliao
poderia ser feita com relao propriedade intelectual. Assim,
embora, na viso brasileira, a deciso no refletisse totalmente
a magnitude dos subsdios e a gravidade de seus efeitos, o fazia
de maneira suficiente para, dentro das limitaes inerentes
ao sistema, oferecer ao Brasil instrumento potencialmente
efetivo para insistir em avanos no processo de implementao
pelos EUA. O Brasil teria preferido, naturalmente, autorizao
incondicional para a retaliao cruzada. No entanto, sabia-se que
as regras do ESC e os precedentes existentes tornavam remota
tal possibilidade. Conhecidos os laudos, ouviram-se alguns
questionamentos quanto ao significado da vitria brasileira.
Apontava-se, em particular, para a diferena entre os valores
solicitados e aqueles efetivamente autorizados. Tal leitura
revela pouca familiaridade com o funcionamento do MSC e com
as regras do ESC. Os valores solicitados no apenas constituem
o teto mximo passvel de autorizao em uma determinada
arbitragem de retaliao como refletem as interpretaes mais
favorveis das regras e as premissas mais otimistas em relao
a cada uma das inmeras variveis contidas nos modelos de
simulao utilizados. Obviamente, seria irrealista supor que
a viso brasileira pudesse prevalecer com relao a todos os
pontos, tcnicos e jurdicos. Os resultados alcanados mostram
42 US Upland Cotton Communication from Brazil (WT/DS267/43).
109
que as teses brasileiras prevaleceram na grande maioria

deles. Assim como nas etapas anteriores, o procedimento
arbitral explicitou, uma vez mais, a singularidade do caso, no
qual os resultados favorveis estiveram associados s suas
caractersticas especficas e foram viabilizados pela qualidade
e pelo rigor da participao brasileira, que envolveu, nessa
etapa, mais de dez profissionais, entre diplomatas, advogados,
economistas e tcnicos.
4. Concluso
As concluses do procedimento arbitral coroaram as
vitrias alcanadas anteriormente. As decises representaram,
na prtica, uma quinta condenao aos subsdios norte-
-americanos. Desta feita, contudo, o desfecho do processo
no se resumia a declarar o direito; oferecia ferramentas
mais apropriadas ao Brasil para pressionar os EUA a tornarem
seus programas compatveis com as normas multilaterais.
Desse modo, abria perspectivas reais de que o Governo norte-
-americano viesse a sair de sua inrcia.
Do ponto de vista oficial, no parecia haver dvida de que
as vitrias anteriores tinham resultado em ganhos polticos,
diplomticos e mesmo jurdicos que justificavam amplamente
os esforos realizados. O contencioso havia contribudo para
escancarar as prticas de subsidiao agrcola dos pases
desenvolvidos e para minar possveis argumentos quanto a sua
legitimidade. Alm disso, havia sido instrumental na mobilizao
dos pases em desenvolvimento no contexto das negociaes
multilaterais na rea agrcola o algodo, por exemplo, passou a
constituir tpico especfico de discusso no contexto da Rodada
Doha, impulsionado pelas demandas dos pases produtores
africanos do Cotton 4. Igualmente importante, o contencioso
110
havia gerado jurisprudncia que apontava os caminhos a seguir

para futuros casos com caractersticas semelhantes. O setor
privado brasileiro, que havia contribudo para financiar o
contencioso, especialmente em sua primeira etapa, reconhecia
esses benefcios.
Contudo, na ausncia de ganhos mais tangveis para o
setor, que adviriam com a implementao efetiva pelos EUA,
permaneceria a sensao de frustrao e de dvida quanto
eficcia do MSC da OMC. Nesse sentido, a autorizao para
retaliar, incluindo na rea de propriedade intelectual, em parte
dos valores autorizados, era fundamental para o objetivo de
se buscar resultados concretos para os produtores brasileiros
de algodo. Tais resultados foram por fim alcanados, quando,
sob ameaa real e iminente de sofrer retaliao nas reas de
bens e propriedade intelectual, o Governo norte-americano,
entre abril e junho de 2010, chegou a entendimentos com
o Governo brasileiro para, entre outros compromissos,
contribuir com US$ 147 milhes anuais para fundo em favor
da cotonicultura brasileira e de aes de cooperao com pases
em desenvolvimento e promover modificaes nos termos de
funcionamento do programa GSM-10243.
O acordo alcanado com os EUA foi uma conquista muito
significativa, que tem trazido benefcios diretos para o setor
cotonicultor nacional. No entanto, h que se ter presente
que os entendimentos alcanados, particularmente no que se
refere aos subsdios acionveis, constituram compensao
43 Memorando de Entendimento entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo

dos Estados Unidos da Amrica sobre um fundo de Assistncia Tcnica e Fortalecimento da
Capacitao relativo ao Contencioso do Algodo (WT/DS267) na Organizao Mundial do
Comrcio, de 20 de junho de 2010, e Framework for a Mutually Agreed Solution to the Cotton
Dispute in the World Trade Organization, de 25 de junho de 2010 (US Upland Cotton Joint
Communication from Brazil and the United States WT/DS267/43).
111
temporria, como permitido pelo ESC44, e no implicaram

cumprimento das decises da OMC ou soluo definitiva para o
caso. No momento da redao do presente artigo, o Congresso
norte-americano continuava deliberando sobre a nova lei
agrcola, cujas implicaes para o contencioso do algodo tero
de ser examinadas. A rigor, a despeito dos ganhos auferidos
pelos produtores brasileiros, a questo do pleno cumprimento
das decises emanadas do contencioso, depois de mais de 10
anos do incio do caso, em 2002, permanece em aberto. A saga
do algodo, vitoriosa para o Brasil e para os cotonicultores
brasileiros, ainda aguarda novos captulos.
44 Artigo 22.1.
112
Solucionar controvrsias
com resultados concretos:
o caso dos subsdios do
acar contra as CE 1
Diplomata, formada em Direito pela Universidade Catlica de

Salvador, com MBA pela Universidade de Bridgeport, Connecticut,
e mestrado em diplomacia pelo Instituto Rio Branco. Concluiu
cursos de especializao em poltica comercial da Organizao
Mundial do Comrcio, em Genebra; da Harvard Kennedy School of
Government, em Boston; e da Universidade de Georgetown, em
Washington D.C. Atuou na Coordenao-Geral de Contenciosos do
Ministrio das Relaes Exteriores (MRE) e serviu na Embaixada
do Brasil em Washington nas reas de poltica comercial, finanas,
agricultura e energia. Atualmente Subchefe da Diviso de
Cooperao Financeira do MRE.
1 Este texto baseado em AQUINO, Christiane, O Regime de Acar das Comunidades Europeias
e seus Efeitos sobre o Setor Aucareiro Brasileiro, Dissertao apresentada no Mestrado em
Diplomacia do Instituto Rio Branco, 2005; e em AQUINO, Christiane; DANTAS, Adriana e
KRAMER, Cynthia, O Contencioso entre Brasil e Comunidades Europeias sobre Subsdios ao
Acar (DS 266), in O Brasil e o Contencioso na OMC Srie GVLAW, Soluo de Controvrsias
Tomo I, captulo 2, Ed. Saraiva, 2010.
113
O
Contencioso entre Brasil e Comunidades Europeias (CE)
sobre subsdios ao acar (DS 266) provavelmente a
disputa brasileira que logrou obter os resultados mais
tangveis no menor prazo de tempo, tanto do ponto de vista
econmico quanto jurdico. De maior exportadora de acar
refinado do mundo (com um dos maiores custos de produo),
as CE passaram, como resultado do contencioso, a importadora
lquida do produto. Mais de 6 milhes de toneladas de acar
subsidiado foram retiradas do mercado internacional. Por
conseguinte, a cotao da commodity, que estava defasada
h dcadas, elevou-se, reparando a renda de produtores mais
eficientes, tais como brasileiros, australianos e tailandeses,
codemandantes da disputa contra as CE na OMC.
Iniciada em setembro de 2002, com o pedido de consultas
do Brasil (DS 266) e da Austrlia (DS 265), ao qual se somou a
Tailndia (DS 283), a disputa passou pelas fases de painel, apelao
e arbitragem de prazo para implementao, cujo laudo foi emitido
em outubro de 2005 e estabeleceu 22 de maio de 2006 como data
limite para que as CE implementassem as recomendaes do
rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) da OMC. Mesmo diante
da forte presso do lobby do setor, que organizou marchas com
frota de tratores a Bruxelas, a Comisso Europeia implementou
as mudanas necessrias paulatinamente. Com a reforma dos
programas de subsdios, o novo regime aucareiro europeu entrou
em vigor no dia 1 de julho de 2006 e sofreu ajustes importantes
nos anos subsequentes.
115
Ao contrrio do contencioso do algodo, cujas consultas

tambm foram iniciadas em 2002, a disputa contra os subsdios
europeus ao acar constitui-se exemplo salutar de uso clere
do sistema de soluo de controvrsias multilateral com
implementao efetiva das recomendaes do OSC. Hoje, as CE
importam em mdia 3,25 milhes de toneladas de acar ao ano
e os pases demandantes aumentaram significativamente suas
exportaes mundiais tanto em volume quanto em valor. Alm
da construo de slida argumentao jurdica no OSC da OMC,
a equipe de diplomatas, advogados e representantes do setor
privado envolvidos na construo da tese brasileira da disputa
tambm deflagraram forte campanha de esclarecimento junto
mdia, sociedade civil (ONGs) e aos representantes de pases da
frica, Caribe e Pacfico (ACP), titulares de acesso preferencial
ao mercado europeu. Foi uma vitria conquistada dentro e fora
da OMC com forte parceria entre Governo e setor privado.
1. Os subsdios europeus ao acar

Em vigor desde 1968, a Organizao Comum do Mercado
(OCM)2 de Acar3 europeu previa diversos instrumentos de
subsdio que causavam distores tanto ao mercado europeu,
isolando-o artificialmente do mercado internacional, quanto
ao mercado internacional, deslocando exportaes de pases
2 As Organizaes Comuns de Mercado (OCMs) foram institudas no mbito da Poltica Agrcola

Comum (PAC). Constituem conjunto de polticas setoriais especficas, financiadas pelo Fundo
Europeu de Orientao e de Garantia Agrcola, que rege a produo e a comercializao de
produtos agrcolas, abrangendo setores como acar, cereais, ovos, carne de frango, frutas, vinho
e produtos lcteos, entre outros. O objetivo central de cada OCM intervir no mercado de
modo a atingir determinados objetivos, como sistema de quotas de produo para adequar a
oferta demanda ou preos mnimos para assegurar os rendimentos dos agricultores europeus.
3 O Regulamento do Conselho N 1260/2001 era a principal fonte jurdica da OCM de acar. Ele
regulava a aplicao de preos mnimos, quotas, reembolsos e outros mecanismos de apoio e
esteve em vigor at 30 de junho de 2006.
116
o caso dos subsdios do acar contra as CE
produtores mais competitivos. Entre os mecanismos utilizados,

vale destacar garantia de preo mnimo para o acar e a beterraba4,
quotas produo, sistema interventor de compras5, altas
alquotas de importao e reembolso exportao6. Bastaram
cerca de duas dcadas em operao para que as CE passassem de
importadora exportadora de acar. Esse resultado foi obtido
mesmo com custos de produo estimados em cerca de US$ 660
por tonelada de acar refinado, em mercado internacional cuja
cotao raramente passava de US$ 240 a tonelada. A poltica
de subsdios europeus ao acar prejudicava pases produtores
mais competitivos, como o Brasil7, que apresentava custo de
produo inferior a US$ 180 a tonelada8 e poderia ocupar maior
espao no mercado internacional. Nos anos 90, a OCM de acar
chegou a ser alvo de questionamentos dentro do prprio bloco
europeu9.
A base do sistema era o preo de interveno, que
funcionava como um preo mnimo garantido, criado para
estabilizar o mercado interno de acar e assegurar a renda
4 Regulamento (CE) 1785/81, JOCE L 177 de 1 de julho de 1981.

5 Cada Estado-membro possui uma Agncia de Interveno que poder comprar acar do
produtor que no conseguir vender o produto no mercado interno ao preo garantido.
6 Regulamento N 1430.
7 Brazil is the worlds largest sugar exporter and it is generally considered to be the worlds lowest
cost producer. Mitchell, Donald, Sugar policies opportunity for change, The World Bank policy
research working paper n. WPS 3222, 2004, p. 20. apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 82.
8 Esses nmeros apresentavam certa variao. Para a UNICA (Unio Brasileira da Indstria de
Cana-de-Acar), o custo mdio de produo do acar de cana na regio sudeste do Brasil
girava em torno de US$ 130 a tonelada, j o relatrio do Netherlands Economic Institute,
Evaluation of the Common Organisation of the Markets in the Sugar Sector, encomendado
pela Comisso Europeia, concluiu, na pgina 30, que [...]the most efficient producers, such as
Brazil, are able to produce raw sugar at US$150-200 per tonne. O relatrio do Agra-Europe, de
Outubro de 1999 (October 29, 1999: M/11-12) considerou que Brazilian sugar producers [...]
have an estimated production costs of 95-110US$/t. Apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p.
82.
9 Em 1991, auditoria abrangente do Tribunal de Contas das CE identificou diversos problemas
na OCM do acar, com destaque para a situao de superabastecimento estrutural e para os
elevados custos do regime: JOC 290 de 7 de novembro de 1991.
117
do produtor10. Seu valor era fixado anualmente pelo Conselho

Europeu de Ministros da Agricultura. Para o acar refinado, o
valor determinado era de 631,9 ECU/t e, para o acar bruto,
de 523,7ECU/t11. Esses valores correspondiam a cerca do triplo
da cotao do produto no mercado internacional. Em tese, se o
preo do acar no mercado interno ficasse abaixo do preo de
interveno, os produtores tinham a opo de oferecer o acar
para as agncias de interveno que tinham a obrigao legal de
comprar-lhes o estoque pelo preo garantido12, embora muito
raramente fosse necessrio efetivar esse instrumento j que o
mercado operava artificialmente acima do preo garantido.
Outro instrumento fundamental do antigo sistema eram
as quotas nacionais de produo intransferveis (quotas A e
B), cujos objetivos eram: incentivar e regular a quantidade
da produo de acar em cada Estado-membro e no mercado
comunitrio como um todo; limitar o custo (potencial) das
compras de interveno e garantir a cada Estado-membro uma
certa participao no mercado comunitrio. As CE alocavam
as quotas de produo aos Estados-membros que, por sua vez,
alocavam sua quota nacional a produtores individuais. Cada
Estado-membro deveria produzir acar dentro dos limites
das quotas A e B, que compunham a chamada quota mxima.
Essas quantidades correspondiam a uma quota de produo por
10 European Communities-Export Subsidies on Sugar (WT/DS266/R), p. 8.

11 Nas reas onde havia dficit ou uma pequena diferena entre oferta e demanda, o preo de
interveno era acrescido de um prmio. No Reino Unido, Irlanda, Portugal e Finlndia, o preo
de interveno era de 646,5 euros por tonelada, j na Espanha o preo de interveno era de
648,8 euros por tonelada. LMC International, Review of Sugar Policies in Major Sugar Industries,
Transparent and Non-Transparent or Indirect Policies, prepared for American Sugar Alliance,
janeiro de 2003, p.25 e. NEI Evaluation of the Common Organization of the Markets in the Sugar
Sector, 2000, p. 20-21. Apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit, p. 34.
12 Nota-se, contudo, que essa forma de compra ocorreu apenas uma vez em vinte e cinco anos
porque os instrumentos previstos na OCM permitiam que o acar fosse vendido no mercado
interno a preos muito acima do preo de interveno. WT/DS266/R, p. 168.
118
regio para a qual a garantia de preo era quase total (quota A)

e a uma outra quota para a qual a garantia de preo era parcial
(quota B). Dessa maneira, o acar da quota A recebia preo de
garantia mais alto que o acar da quota B.
Denominava-se acar C a produo que excedia as
quantidades destinadas s quotas A e B. Esse excedente no
poderia ser consumido no mercado interno europeu, devendo
ser automaticamente exportado, sem subsdio direto, ou
armazenado para ser computado na quota A do ano seguinte
no limite de 20%13.
Alm das quotas de acar A e B, e do acar C, havia
tambm a figura do acar ACP. O acar ACP correspondia ao
acar bruto importado das ex-colnias europeias sob acordos
preferenciais e ao preo garantido do mercado comunitrio. Em
territrio europeu, esse acar era refinado, acompanhando o
padro do comrcio colonial. Como o acar dos tipos A e B
era mais do que suficiente para abastecer o mercado interno
europeu, o acar ACP era refinado e exportado com subsdios.
O setor exportador beneficiava-se dos reembolsos
exportao, um subsdio que cobria a diferena entre o preo
domstico (mais alto) e o preo internacional14. O montante era
pago, majoritariamente, com fundos do oramento comunitrio,
mas uma parte era arrecadada com as contribuies (levies)
dos produtores e agricultores. Altas tarifas de importao,
compostas por um valor fixo por tonelada e um adicional
13 Artigo 13 do Regulamento N 1260/2001 do conselho Europeu e Artigo 2 do Regulamento

N 65/82 da Comisso Europeia.
14 [...] The Union established a rebate on export sales, where in order to encourage disposal of the
surpluses on world markets, the Union pays exporters the difference between the high Union
price and the world price. Trebilcock, Michael & Howse, Robert, The Regulation of International
Trade, Second Edition, Routledge, 2000, apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 37.
119
varivel conforme a cotao internacional do acar15, ainda

protegem o mercado e os preos internos.
As indstrias qumica, farmacutica e alimentcia, que
eram obrigadas a comprar o caro acar europeu, recebiam
reembolsos produo para reduzir custos com a matria-prima
e manter a competitividade. Havia ainda ajuda s refinarias de
29,20 euros por tonelada de acar refinado com base no acar
bruto dos pases ACP. A inteno desse mecanismo, criado em
1986, era igualar as condies de competio entre as refinarias
de acar de cana bruto e as fbricas que produzem acar
refinado de beterraba.
As CE vendiam, anualmente, cerca de 6 milhes de toneladas
de acar16. Essa quantidade correspondia ao somatrio das
exportaes dos quatro tipos de acar. As quotas A e B que
ultrapassam o consumo interno eram exportadas com subsdios
(reembolso exportao). Era o chamado surplus sugar, com
exportao mdia anual de 1,5 milho de toneladas. O bloco
exportava tambm cerca de 3 milhes de toneladas de acar C.
Conforme explicado anteriormente, este era o acar produzido
que excedia as quantidades predeterminadas das quotas A e
B. Alm disso, as CE exportavam quantidade equivalente a do
acar importado pelos pases ACP, cuja mdia era de 1,6 milho
de toneladas tambm com subsdios exportao.
O Brasil no questionou na OMC o regime aucareiro
europeu como um todo, mas, essencialmente, o fato de que a
exportao subsidiada anual de acar pelas CE ultrapassava
os compromissos de reduo assumidos pelo bloco perante
15 Tarifa fixa de 419 euros por tonelada de acar e tarifa adicional de 115 por tonelada em 2003.
16 Foram quase 7 milhes de toneladas na safra 2001-02, correspondendo a 40% das exportaes
mundiais do produto. Fonte: F.O. Licht International, World Sugar Yearbook, 2003. Apud Cf.
AQUINO, Christiane, op. cit., p. 83.
120
a OMC e acarretava danos ao setor aucareiro brasileiro por

meio da reduo dos preos mundiais e do deslocamento das
suas exportaes em terceiros mercados. No obstante, a fim de
reduzir as exportaes e cumprir com as determinaes do OSC,
as CE decidiram reformar todo o sistema de maneira a reduzir
a produo e, consequentemente, controlar as exportaes
dentro dos limites da OMC.
Estudos dos anos 90 j demonstravam o que se viu na
prtica a partir de 2007: o fim dos subsdios europeus (ou a
liberalizao mundial do comrcio de acar como um todo)
aumentaria a cotao do acar no mercado internacional,
diminuiria ou extinguiria as exportaes europeias e elevaria as
exportaes brasileiras. Conforme ilustrado na tabela abaixo,
os resultados dos estudos diferem quanto ao montante, mas
todos apontavam na mesma direo.
Tabela 1 - Estudos do Impacto do Fim dos Subsdios Europeus ao

Acar
Aumento do Preo do Diminuio das Aumento das
Autores dos
Acar no Mercado Exportaes Exportaes
Estudos /Ano
Internacional Europeias Brasileiras
Lord e Barry 1990 10 a 30% - -
Sheales et alli. 1999 41% 34% 23%
Borrell e Pearce
38% 21% 15%
1999
Dioa e Somwaru
4,9% -
2001
34%. Aumento
Mitchel, D. (World tambm das
40% 23%
Bank) 2004 importaes
europeias.
Fonte: Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 87.
121
2. O contencioso
O Brasil questionou o descumprimento dos limites
de quantidade e de valor de exportao de acar contidos
nos compromissos comunitrios de reduo de subsdios
exportao acordados ao fim da RU. O compromisso de reduo
de subsdios exportao das CE ficou acordado em 499,1
milhes de euros e 1.273.500 toneladas de acar a partir de
200117. Esse limite era ultrapassado todo ano em decorrncia de
as CE no contabilizar as exportaes de acar C e ACP por
consider-las sem subsdio.
O acar ACP entrava no mercado europeu sem incidncia
de tarifas e ao preo garantido de 523,7 euros por tonelada ao
amparo do Protocolo de acar / Conveno de Lom. As CE
mantinham quota anual de importao de 1.304.700 toneladas
de acar ACP, o qual passava por beneficiamento em refinarias
europeias e era, finalmente, reexportado com subsdios. Esse
montante de acar, contudo, no era computado pelas CE para
efeito de reduo dos subsdios exportao, compromisso
incorporado ao Acordo sobre Agricultura (AsA), em decorrncia
da interpretao da seguinte nota de rodap inserida ao fim da
sua tabela de compromisso de reduo de subsdios: does not
include exports of sugar of ACP and Indian origin on which the
Community is not making any reduction commitments. The
average of export in the period 1986 to 1990 amounted to 1.6
million t.
O Brasil argumentou que as CE estavam violando os Artigos
3, 8 e 9 do Acordo sobre Agricultura (AsA) ao ultrapassar seu
compromisso de reduo de subsdios exportao. Citou que o
AsA restringe a concesso de subsdios aos limites notificados
17 Schedule CXL: European Communities, Section II, Part IV Agricultural Products.
122
e aos produtos que sejam objeto de compromissos de reduo.

Tambm questionou a legitimidade da referida nota de rodap
para isentar as CE de contabilizar os subsdios concedidos
exportao do acar ACP. Argumentou que um Membro da
OMC no pode se eximir de suas obrigaes por meio de artifcio
jurdico que contraria a prpria finalidade do documento em
que est inserido. Ilustrou seu argumento com jurisprudncia18
na qual o OSC concluiu que um Membro, ao estabelecer seu
quadro de compromissos e concesses, poderia incorporar only
acts yielding rights, not acts diminishing obligations.
Quanto ao acar C, o Brasil recorreu jurisprudncia
(caso Canada-Dairy19) para ilustrar que a palavra pagamento
disposta no Artigo 9.1 (c) do AsA contempla no s remunerao
monetria, mas tambm outras formas de pagamento (payment-
in-kind), como, por exemplo, receita descartada (revenue
forgone). A tese era a de que a venda da beterraba C20, destinada
produo do acar C, a preos que no cobriam os respectivos
custos de produo, caracterizava a existncia de pagamento
(payment-in-kind). Nas vendas abaixo do custo de produo
de beterraba C (que no possua preo mnimo garantido) aos
produtores/exportadores de acar C, o revenue forgone ocorria
quando os produtores de beterraba C descartavam receita, ou
transferiam renda, ao vend-la para os produtores/exportadores
de acar C abaixo dos custos de produo.
Assim, apesar de no receber subsdios diretos para
exportao, a produo desse acar excedente tinha seus
18 Caso EC Bananas, em que o OA citou o caso US Sugar Headnote, ocorrido no mbito do

GATT. Apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 122.
19 Canada Measures affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products (WT/
DS103/33 e WT/DS113/33).
20 Vale lembrar que o Regulamento No 1260/2001 estabelece trs diferentes categorias de acar A,
B e C, as quais so produzidas, respectivamente, da beterraba A, B e C.
123
custos cobertos pelos subsdios concedidos ao acar produzido

sob as quotas A e B, beneficiando-se pelo chamado efeito
de transbordamento ou spill-over. Por meio do efeito spill-over,
os benefcios concedidos ao acar dos tipos A e B eram
suficientes para cobrir os custos fixos de produo do acar
C, tornando-o rentvel para exportao21. Brasil, Austrlia e
Tailndia alegaram que o apoio governamental destinado ao
acar dos tipos A e B que viabilizava, pelo efeito spill-over,
o fornecimento de beterraba C abaixo dos custos de produo
para os produtores de acar C e para o mercado internacional.
Defenderam que, como o acar C no poderia ser consumido
no mercado europeu e deveria ser exportado (ou no mximo
estocado), qualquer forma de pagamento (subsdios indiretos
ou receita descartada) que beneficiasse os produtores/
exportadores de acar C seria destinada exportao de um
produto agrcola, ou seja, o acar C.
Por fim, os demandantes observaram que no havia
produo exclusiva ou isolada de acar C nem cultivo avulso
de beterraba C. O acar C s era produzido por empresas que
recebiam alocao para produo do acar dos tipos A e B e a
beterraba C s era cultivada pelo agricultor que tinha contrato
de fornecimento das beterrabas A e B para a indstria de acar.
Dessa maneira, alegaram que no seria rentvel produzir acar
C dissociado da produo e do sistema de apoio do acar
dos tipos A e B, assim como parecia no ser lucrativo cultivar
beterraba C sem a produo concomitante de beterrabas A e B.
21 A prpria Corte de Auditores europeia reconheceu em seu relatrio No. 20/2000 que: EU
sugar is clearly not competitive on the world market. Subsidies of the order of 75% of the
EU intervention price are currently needed to enable the quota surplus to be sold. C sugar
(production in excess of quotas), which receives no export refunds, can only be sold profitably
at world market prices because the prices obtained for sales of quota sugar are sufficient to
cover all fixed costs of the processing companies. Court of Auditors, Special Report No. 20/2000,
fevereiro de 2001, apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 33.
124
Essa relao sugeria que uma parte dos custos de produo do

acar C era coberta pelo apoio governamental auferido pelo
acar de quota, tornando lucrativa a exportao de acar C
ao preo do mercado internacional (em mdia trs vezes mais
baixo que o preo do mercado europeu), mesmo sem sistema de
reembolso.
Haveria, portanto, com o sistema de subsdios cruzados,
a conjuno dos trs elementos necessrios para aplicao
do Artigo 9.1 (c) do AsA: a) que um pagamento seja feito
(sustentao de preos, reembolso exportao e todos os outros
mecanismos de apoio auferidos pelo acar dos tipos A e B); b)
para exportao de um produto agrcola (acar C que deve ser
exportado por lei); c) e que esse pagamento seja financiado by
virtue of governmental action (a regulamentao estabelecida
pela prpria Comisso Europeia, tal como o Regulamento do
Conselho Europeu No. 1260/2001).
De acordo com os codemandantes, esse conjunto de
medidas adotadas pelas CE ensejavam violaes aos Artigos 3.3,
8, 9.1, 9.2, 10 e 11 do AsA e dos Artigos 3.1 e 3.2 do Acordo
sobre Subsdios e Medidas Compensatrias (ASMC).
Preliminarmente, as CE tentaram sustentar que os pedidos
no poderiam ser acatados pelo painel porque extrapolavam os
termos de referncia estabelecidos para a demanda.
Em seguida, argumentaram que os demandantes estariam
impedidos, pelo princpio de Estoppel22, de levar essa demanda
adiante porque, durante a RU, tiveram condies suficientes
para impugnar a lista de compromissos negociada com as CE
(inclusive a nota de rodap) e no o fizeram.
22 Princpio de direito internacional pelo qual uma parte estaria impedida de invocar posies e
argumentos contrrios queles adotados anteriormente.
125
As CE no negaram que o acar ACP era exportado

com subsdios e avaliavam que tinham o direito de faz-lo.
Justificaram essa postura pela existncia da nota de rodap ao
fim do seu quadro de compromissos. Segundo os europeus, essa
nota de rodap exclui o acar proveniente dos pases ACP/ndia
do cmputo geral de compromisso de reduo de subsdios.
Na opinio das CE, a nota de rodap confirmava que uma
quantidade de acar exportada, equivalente ao montante
importado pelos pases ACP, no foi includa nas quantidades e
nos valores relatados pelas CE para o perodo-base (1986-1990)
utilizado no clculo do compromisso de reduo de subsdios
exportao na RU. Alm disso, argumentavam que, como essas
exportaes no foram includas no perodo base, tambm
no deveriam ser computadas para efeito de cumprimento dos
compromissos assumidos pelas CE ao fim da RU no AsA.
Dessa maneira, para as CE, a nota de rodap dividiu
seus compromissos em duas partes: (i) estabelecia limite em
quantidade e em valor para o uso de subsdios exportao, no
caso os 499,1 milhes de euros e as 1.273.5 toneladas de acar
e (ii) estabelecia um teto de 1.600.000 toneladas de acar
equivalente quantidade importada de acar dos pases ACP
que no fazia parte dos compromissos de reduo de subsdios.
Com relao ao argumento de que qualquer forma de
pagamento que beneficiasse os produtores/exportadores de
acar C seria destinado exportao (uma vez que o acar
C no podia ser consumido no mercado europeu e deveria ser
exportado, ou no mximo estocado), as CE se defenderam
explicando que nenhum produtor era obrigado a exportar o
acar C, pois poderia estoc-lo para entrar na quota A do ano
posterior. Portanto, alegaram que se havia algum benefcio das
quotas A e B auferido pelos produtores de acar C, ele no
126
dependia das exportaes do acar C (is not contigent upon

the export of C sugar).
Os resultados apresentados pelos estudos economtricos
dos demandantes no foram refutados pelos europeus, que se
restringiram a declarar que os custos de produo no eram
importantes para a defesa das CE.
O painel decidiu determinar, primeiramente, o nvel do
compromisso de reduo assumido pelas CE em sua lista para
depois avaliar se houve violao desses compromissos.
A determinao do nvel do compromisso observou
quatro (4) etapas: primeiro, o painel considerou ser necessrio
estabelecer quais seriam as obrigaes das CE em relao aos
Artigos 3, 8 e 9 do AsA; em seguida, procurou buscar o que cada
Membro da OMC poderia fazer em seu quadro de compromissos
e como seu teor deveria ser interpretado; a terceira tarefa foi
discutir a relao existente entre as obrigaes das CE no
que se refere aos Artigos 3, 8 e 9 do AsA e a nota de rodap,
com particular ateno para a possibilidade de conflito ou de
interpretao harmoniosa entre ambas, e, finalmente, o painel
examinou a natureza do compromisso, se existisse algum, no
tocante referida nota de rodap.
Na primeira etapa, ao interpretar os Artigos 3 e 8 do AsA, o
painel considerou que um Membro da OMC no poderia conceder
subsdios exportao que no estivessem em conformidade
com o AsA e com seu prprio quadro de compromissos de
reduo de subsdios. Alm disso, um Membro que decidisse
exportar um produto elencado no seu quadro de redues deveria
observar os seguintes critrios: (i) os subsdios exportao
devem ser concedidos dentro da quantidade limitada pelo
quadro de compromissos e (ii) a sua correspondente despesa
deve estar dentro dos limites oramentrios impostos pela
127
previso de reduo de subsdios estipulada em seu quadro de

compromissos.
Portanto, todo e qualquer compromisso deveria estar
expresso em termos de quantidade exportada e de dispndio
oramentrio, e um Membro no poderia fornecer subsdios
exportao que excedesse a previso oramentria ou a
quantidade especificada em seu compromisso de reduo de
subsdios. Como a nota de rodap apenas prev uma limitao
quantitativa (1,6 milhes de toneladas), a ausncia do elemento
oramentrio levaria a um conflito com as disposies do AsA.
Dessa maneira, o painel concluiu que, para o AsA, subsdios
exportao so apenas permitidos para produtos listados na
Seo II, Parte IV do quadro de compromissos de cada Membro
da OMC na quantidade e no valor especificados ou abaixo destes.
Na segunda etapa, o painel considerou fundamental
interpretar o sentido da nota de rodap inserida pelas CE em
seu quadro de compromissos com base no Artigo 3.1 do AsA,
que prescreve que o quadro de compromissos de cada Membro
deve ser interpretado como parte integral do GATT 1994, e
no princpio da efetiva interpretao do tratado (principle of
effective treaty interpretation23). Decidiu, ento, analisar o AsA e
o quadro de compromissos em conjunto com a nota de rodap.
Na etapa seguinte do exame da questo, o painel se
debruou sobre a compatibilidade entre as provises do
quadro de compromissos de reduo de subsdios das CE e o
AsA, tendo por base a jurisprudncia de Direito Internacional
absorvida pela OMC no que diz respeito a conflito de normas.
23 O ut res magis valeat quam pereat ou princpio da efetiva interpretao do tratado foi analisado
no painel Japan-Alcoholic Beverage (DS8/DS10/DS11) da seguinte maneira: a principle whereby
all provisions of a treaty must be, to the extent possible, given their full meaning so that parties
to such a treaty can enforce their rights and obligations effectively. (grifo nosso). apud Cf.
128
Citou relatrios do rgo de Apelao (OA24) para ilustrar que

o entendimento da OMC o de que s h conflito quando as
normas so mutually exclusive. Assim, segundo a jurisprudncia,
Membros podem inserir notas para esclarecer ou qualificar
uma concesso, mas no podero reduzir obrigaes assumidas,
o que causaria um conflito de normas.
A ltima etapa do exame da questo voltou-se para a
natureza do compromisso da nota de rodap. Para tanto, o painel
estabeleceu como ponto de partida os argumentos das prprias
CE quanto ao significado da referida nota. Na sua defesa, as CE
alegaram que a referncia nota de rodap foi inserida ao lado
da palavra acar no seu quadro de compromissos, por isso
deveria ser aplicada a todo o contedo relacionado ao produto.
Com base no exame da prpria defesa das CE, o painel
observou que, durante o perodo de implementao do AsA, as
CE no relataram, em suas notificaes obrigatrias ao Comit
de Agricultura da OMC25, nem as quantidades nem os valores
das exportaes de acar ACP. Essa omisso de informaes
sugeriu para o painel que a prtica das CE foi, na verdade, a
de no tratar o acar ACP como um compromisso, o que
contrariou suas prprias alegaes. Se o acar ACP fazia parte
do compromisso assumido, por que suas informaes em termos
de quantidade e valor no eram relatadas nas notificaes? O
painel concluiu que a nota de rodap nunca havia sido tratada
pelas CE, nem pelos outros Membros da OMC, nem pelo prprio
24 Relatrio do OA nos contenciosos EC-Bananas III, pargrafo 154; EC-poultry, pargrafo 98 e

Chile-Price Band System, pargrafo 272. Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 122.
25 Nas notificaes G/AG/R/15 e G/AG/R/17 OMC, as CE declararam que As indicated in
footnote 1 (...) the EC is not undertaking any reduction commitment on exports of ACP or
Indian sugar. Consequently, any financial assistance is not reported to the WTO. Cf. AQUINO,
Christiane, op. cit., p. 124.
129
Comit de Agricultura como um efetivo compromisso. A nota de

rodap seria, na verdade, uma tentativa de reduzir e modificar as
obrigaes das CE materializadas nos Artigos 3, 8, 9.1 e 9.2 (b)
(iv) do AsA. Em decorrncia disso, os painelistas declararam que
a nota de rodap e as disposies sobre subsdios exportao,
previstas no AsA, so incompatveis (mutually inconsistent).
Dessa forma, o painel concluiu que o contedo da nota
de rodap no tinha efeito legal e que seu teor no autorizava
que uma quantidade adicional de 1,6 milhes de toneladas de
acar subsidiado fosse exportada fora dos limites expressos
nos compromissos. A nota tampouco modifica ou amplia os
compromissos especificados na Seo II, Parte IV do quadro de
compromissos das CE na quantidade de 1.273.500 toneladas de
acar e no valor de 499,1 milhes de euros por ano.
Uma vez determinado o nvel do compromisso europeu,
o qual no era afetado pela referida nota de rodap, o painel
avaliou a existncia de violao a esse compromisso.
No que se refere ao acar ACP, o painel observou que as CE
no refutou o argumento dos codemandantes de que tal acar
beneficiou-se de subsdios exportao26. Outrossim, os dados
e evidncias apresentados demonstraram que o acar ACP foi
exportado desde 1995 em quantidades que excediam o nvel de
reduo, o que configurou violao aos Artigos 3 e 8 do AsA.
Em seguida, o painel analisou se as exportaes de
acar C foram subsidiadas nos termos do Artigo 9.1(c) do
AsA. Crucial nesta anlise foi a determinao da existncia de
pagamento, caracterizada pela venda da beterraba C abaixo
dos custos de produo. Esta venda constitua revenue foregone,
ou seja, uma das formas de pagamento condenada pelo AsA27.
26 Pargrafo 7.234 do relatrio do painel WT/DS266/R.

27 Pargrafos 7.269 e 7.270 do relatrio do painel WT/DS266/R.
130
O painel afirmou que o pagamento no precisaria depender da

exportao (be contingent on the export), mas simplesmente, ser
on the export, ou seja, destinar-se exportao. Assim, como
a beterraba C destinava-se produo de acar C que, por
sua vez, destinava-se exportao, o pagamento decorrente
da transferncia de renda dos agricultores de beterraba C aos
produtores/exportadores de acar C era feito para exportao
de um produto agrcola nos termos do Artigo 9.1 (c) do AsA .
A existncia de subsdio cruzado tambm foi apreciada
na medida em que constitui pagamento sob a forma de
transferncia de recursos financeiros. O painel entendeu ser
evidente que as medidas adotadas para administrar o mercado
europeu permitiam a cobrana de preos elevados pela venda
do acar A e B, o que permitia a recuperao dos custos de
produo do acar C. Como havia uma s linha de produo
para todos os tipos de acar (A, B e C), a transferncia de
recursos restava clara e viabilizava a exportao do acar C em
preos inferiores aos custos de produo28.
A anlise conduzida pelo painel amparou-se na
interpretao do OA no caso Canada-Dairy, no qual
houve necessidade de se demonstrar relao clara entre o
financiamento dos pagamentos e a ao governamental para que
ficasse estabelecido que o pagamento era realmente financiado
por uma ao governamental. Ao examinar os elementos
do sistema europeu de sustentao de preos e de quotas, os
painelistas entenderam que havia tanto incentivos legais para
que o agricultor e o produtor excedessem suas quotas, quanto
controle governamental da oferta e dos preos no mercado
interno. Esse esquema seria, portanto, indispensvel para a
transferncia de recursos do consumidor (que paga o triplo da
28 Pargrafos 7.310 e 7.314 do relatrio do painel WT/DS266/R.
131
cotao no mercado internacional) e do contribuinte europeu

para a produo de acar dos tipos A e B, a qual tambm
transfere renda para o acar C. Assim sendo, a concluso do
painel foi de que os produtores de acar C recebem pagamentos
para exportao financiados por vrias aes governamentais,
nos termos do Artigo 9.1 (c) do AsA.
Como as CE, que tinham o nus da prova com relao a
esse questionamento, no demonstraram que as exportaes
de acar C no recebiam subsdios29, e todos os elementos do
Artigo 9.1 (c) estavam presentes, ficou evidente que o acar C
recebia subsdios exportao, apoio que no era computado
nos compromissos de reduo de subsdios no valor de $499,1
milhes e na quantidade de 1.273.5 toneladas anualmente.
Consequentemente, o painel decidiu que as CE tambm
violaram os Artigos 3 e 8 do AsA ao exportar cerca de 3 milhes
de toneladas anuais de acar C.
O painel, de acordo com o Artigo 19.1 do Entendimento sobre
Soluo de Controvrsias (ESC), recomendou que as exportaes
comunitrias de acar passassem a respeitar as obrigaes dos
Artigos 3.3 e 8 do AsA e que as CE considerassem promover
a diminuio da produo de acar, obedecendo demanda
domstica e respeitando os compromissos internacionais
relacionados importao de acar, sobretudo com PEDs em
uma expressa referncia aos acordos preferenciais com os pases
ACP30. Em linhas gerais, quanto ao mrito, o painel decidiu que:
29 Vale lembrar que nesse caso eram as CE que deveriam provar que no concediam subsdios
porque o Artigo 10.3 do AsA reverte o nus da prova. Ao invs de o demandante provar o
que alega, cabe ao demandado (pas exportador) comprovar que a quantidade exportada no
recebia subsdios, ou seja, que cumpria suas obrigaes e que no estava violando o acordo. Cf.
132
a) O Artigo 10.3 do AsA estabelece que, se um Membro

da OMC exporta um produto agropecurio em
quantidades que excedam o nvel de compromisso,
esse Membro ser tratado como se tivesse outorgado
subsdios s exportaes incompatveis com o regime
da OMC, a menos que apresente provas adequadas
que demonstrem o contrrio31. No caso em questo,
as CE no haviam demonstrado que as exportaes de
acar C e acar advindo dos pases ACP estavam nos
nveis de compromisso anuais acordados. Tampouco
demonstraram que no estavam sendo subsidiados;
b) A nota de rodap no tem efeito legal. O painel entendeu
que os demandantes provaram, prima facie, que desde
1995 os europeus vinham exportando acar em
quantidades acima do nvel de compromisso;
c) As CE, atravs do seu regime de acar, haviam atuado
de maneira incompatvel com as suas obrigaes,
constantes do Artigo 3.3 e do Artigo 8 do AsA, ao
outorgar subsdios exportao (pargrafos 1(a) e 1(c)
do Artigo 9 do AsA); e
d) No se fazia necessrio analisar a medida luz do ASMC,
pois as CE j estavam sendo condenadas luz do AsA.
Assim, o painel exerceu economia judicial em relao a
esse aspecto.
O OA tambm concluiu que a nota de rodap contrariava
o AsA. Deixou claro que ela no aumenta ou modifica o
compromisso assumido pelos europeus durante a RU. Portanto,
as CE no poderiam subsidiar o montante que estava sendo
subsidiado.
133
Com relao aos subsdios exportao, a discusso

girou em torno da definio de pagamento. Em circunstncias
particulares da disputa, concluiu-se que havia o pagamento em
forma de transferncia financeira de recursos de receita mais
alta, resultante de vendas do acar A e B, para a exportao do
acar C. E isso contrariava os Artigos 9.1 (c), 3.3 e 8 do AsA.
Por fim, o OA afirmou no estar em posio de completar a
anlise com relao ao Artigo 3 do ASMC (subsdios proibidos)
para o qual o painel havia exercido economia processual, mas
apontou que se tratava de false judicial economy32. Eventual
condenao das CE com base no ASMC permitiria fixao de
prazo para a implementao da deciso, sem necessidade de
se recorrer arbitragem do Artigo 21.3 do ESC. Apesar de o
AsA ser um acordo especfico para tratar de produto agrcola,
o ASMC, em seu Artigo 4.7, traz meno especfica sobre a
necessidade de retirada dos subsdios proibidos (Artigo 3) sem
demora. Nesse caso, se no ocorrer a retirada imediata dos
subsdios proibidos, e se no houver acordo sobre compensao,
os demandantes podem pedir autorizao para retaliar. Assim,
uma condenao luz do ASMC seria mais vantajosa para os
demandantes do ponto de vista da implementao.
O acar era conhecido como uma das commodities mais
protegidas do mundo33, cujo comrcio envolvia grandes
quantidades de subsdios exportao, altas tarifas (tanto
nas CE quanto nos EUA, entre outros mercados), importaes
32 Pargrafos 329-335, do relatrio do rgo de Apelao WT/DS266/AB/R.

33 Vaughan, Alexis, Sugar, trade and Europe: A discussion paper on the impact of European sugar
policies on poor countries, Sustain, The alliance for better food and farming, 2000; Pinazza &
Alimandro, Cana-de-Acar Alimento Bom e Doce, Agroanalysis - A revista de agronegcios da
FGV - vol.23 abril/2003; Borrell and Pearce, Sugar: The Taste Test of Trade Liberalization, Centre for
International Economics, 1999, apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit, p.64.
134
preferenciais e quotas tarifrias, tornando seu preo

extremamente voltil34. H uma srie de fatores que influenciam
a cotao de uma commodity no mercado internacional, mas
pode-se dizer que o principal a quantidade ofertada. Estudos
demonstraram a existncia de forte relao entre a quantidade
produzida (ofertada) de acar C comunitrio e o preo do
acar no mercado internacional. Quando a produo de
acar C aumenta (e consequentemente suas exportaes, j
que o acar C no pode ser consumido no mercado domstico
das CE), o preo no mercado internacional tende a cair com
o excesso de oferta. A prpria Corte de Auditores (Court of
Auditors) europeia35 observou que o aumento da exportao
de acar C influenciava negativamente a cotao do acar
no mercado internacional. Essa relao pode ser observada no
grfico36a seguir, onde fica clara a queda de preos no mercado
internacional em face do aumento da produo de acar C,
sobretudo nos anos de 1997 a 2001, e o aumento da cotao
diante da diminuio na produo de acar C, em especial nos
anos de 1993 a 1996.
34 Um estudo da UNCTAD revelou que o acar a commodity cujos preos no mercado

internacional eram mais volteis. (...) between 1980 and 1989 the price of sugar was the most
volatile of all soft commodities. UNCTAD Commodity Year Book 1995 apud Netherlands
Economic Institute (NEI), Evaluation of the common organisation of the market in the sugar
sector, 2000, p.30, apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 74.
35 []and the world market price has been influenced by subsidized EU exports and high
production of C sugar. Court of Auditors Special Report No 20/2000, concerning the management
of the common organization of the market for sugar, together with the Commissions replies
(pursuant to Article 248(4), second subparagraph, of the EC Treaty) (2001/C 50/01), apud Cf.
AQUINO, Christiane, op. cit., 76.
36 AQUINO, Christiane. O Regime de Acar das Comunidades Europeias e seus efeitos sobre o setor
aucareiro brasileiro, p. 78, com dados dos estudos NEI e Eurostat.
135
Grfico 1: Cotao Internacional do Acar X Produo de Acar

C nas CE
300 4500
4000
250
3500
200 3000
Cotao mdia do acar renado no
2500 mercado internacional (dlar/tonelada)
150
Produo de acar C (milhes de
2000
toneladas)
100 1500
1000
50
500
0 0
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
Fonte: Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 92
Da mesma maneira, o aumento, ao longo dos anos, do

preo de interveno do acar de quota europeu (A e B) que
tambm era exportado (com subsdios)37 quando ultrapassava
os nveis de consumo do pas-membro produtor guardou
relao com os preos do acar no mercado internacional. O
aumento dos subsdios gerou um ciclo vicioso e perverso com
consequncias negativas para o mercado. Com a concesso de
subsdios, a produo aumentou, gerando excesso de oferta. O
excedente era exportado, o que, por sua vez, deprimia os preos.
Esses efeitos sobre o mercado de acar foram reconhecidos
pela Comisso Europeia38. Alm disso, quanto maior o retorno
37 Cerca de 20% do acar de quota (A e B) exportado com subsdios para pases fora das CE.
Netherlands Economic Institute (NEI), Evaluation of the common organisation of the market in
the sugar sector, 2000, p.115.
38 For some products (e.g. cereals 10%, butter 20%, whole milk powder 40%, beef 17%, sugar
17%, tobacco 9%) the EU export share in world trade is significant and increased exports due
to price support puts downward pressure on world price levels. Rainer, W., Economics of the
Common Agricultural Policy, Directorate-General for Economic and Financial Affairs, European
Commission, Economic Papers, August, 2004, apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit p. 79.
136
do agricultor europeu com o cultivo de acar dos tipos A e B,

maior era o seu incentivo para produzir acar C (excedente),
cujos custos fixos eram cobertos pelos subsdios ao acar dos
tipos A e B, tornando-o rentvel para exportao.
O fato de que um produtor de altos custos como as
CE39 tenha sido capaz no s de produzir para seu consumo
domstico, como tambm de exportar grandes quantidades de
acar subsidiado ocasionou efeitos negativos sobre a cotao
de acar no mercado internacional. O relatrio encomendado
pela prpria Comisso Europeia sobre os efeitos da OCM de
acar concluiu que sua estrutura de subsdios provocava
instabilidade de preos e diminua o nmero de parceiros
comerciais no mercado internacional40. Alm disso, o relatrio
concluiu que, na ausncia do regime europeu de sustentao de
preos, a cotao do acar do mercado internacional seria mais
alta porque as CE no exportariam o produto, mas comprariam
a maior parte da sua necessidade de consumo no mercado
mundial41.
Estudos desenvolvidos por organizaes internacionais
demonstram que, sem os subsdios europeus ao acar, os preos
internacionais do produto cresceriam significativamente. Para o
Banco Mundial, a elevao dos preos seria da ordem de 40%42. A
39 [] sugar prices within the EC since 1984 have been two to three times higher than the
world market price. When compared with refined cane sugar the EC is not competitive, with
EC average production costs a factor 1.8 to 2.3 higher than major exporters of cane sugar.
Netherlands Economic Institute, Evaluation of the Common Organization of the Market in the
Sugar Sector, 2000 P. 85 e P. 121. Apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit. p.79.
40 Netherlands Economic Institute, Evaluation of the Common Organization of the Market in the
Sugar Sector, 2000 apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit. p.80.
41 In the absence of the CMO Sugar (all other things equal), the world market price would be
higher, because the EC would not export but buy most of its domestic consumption needs on
the world market. Ibid, p. 81 (grifo nosso).
42 [] the global welfare gains of removal of all trade protection are estimated to total as much
as $4.7 billion a year. World sugar prices would increase by as much as 40 percent, while sugar
prices in countries that heavily protect their markets would decline. Mitchell, Donald, Sugar
137
UNCTAD calculou que a cotao do acar se deprecia entre 5%

e 17% em consequncia das distores introduzidas pelo regime
das CE43. A Organizao No Governamental (ONG) Oxfam
tambm elaborou relatrio que demonstra os efeitos negativos
do regime de acar comunitrio para os PEDs. Segundo o
relatrio, os subsdios europeus no s depreciam o valor que
esses pases poderiam ganhar com suas exportaes correntes,
mas tambm diminui as chances de expanso para terceiros
mercados, que compram o acar subsidiado europeu44.
As exportaes europeias subsidiadas diminuem a renda
dos produtores desses pases no apenas por meio da depreciao
da cotao do produto, mas tambm devido ao deslocamento
das exportaes de pases competitivos em terceiros mercados.
So pases que tm na indstria aucareira um dos principais
setores da economia, fonte significativa de renda e empregos.
Na opinio da Oxfam International, a OCM europeia de
acar prejudicava os pases pobres de quatro modos:
a) Restringia o acesso ao mercado europeu por meio de altas
tarifas de importao ao acar refinado. Mesmo com
acordos preferenciais com os pases ACP para importao
do acar bruto, o acesso real muito limitado porque
apenas 1545 das 77 ex-colnias beneficiam-se com os
policies opportunity for change, The World Bank policy research working paper, n. WPS 3222,
2004, p. 2. Apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit. p. 81
43 UNCTAD, Prospects For The World Sugar Economy In The Light Of The Uruguay Round Agreements,
1996. apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 81.
44 If there were no protectionist sugar regime in Europe, they [Brazil, Thailand and Australia]
would meet a substantial part of the additional sugar demand in international markets. []
The EU regime reduces the export opportunities for these countries and depresses the prices
they could get resulting in diminished earnings of much-needed foreign exchange. OXFAM
INTERNATIONAL, The Great EU Sugar Scam. How Europes Sugar Regime is devastating livelihoods
in the developing world. August 2002, p. 23. Apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 80.
45 Dentre os 77 pases ACP, 19, em tese, poderiam beneficiar-se do sistema de preferncias
comunitrio, a saber: Barbados, Belize, Congo, Costa do Marfim, Fiji, Guiana, Jamaica, Madagascar,
Malaui, Ilhas Maurcio, So Cristvo e Nevis, Qunia, Suazilndia, Suriname, Tanznia, Trinidad
138
altos preos do mercado europeu e desses 15, apenas 3

so PMDRs (Madagascar, Malaui, e Tanznia);
b) Subtraa terceiros mercados dos pases pobres, e mais
competitivos, exportadores de acar, ao promover
artificialmente as exportaes europeias por intermdio
de subsdios. A quantidade de acar exportada pelas
CE para os PMDRs em muito superava a quantidade
importada, pelo bloco, originria dessa mesma categoria
de pases. Em 2001, a diferena foi de cerca de 12 (doze
vezes). Foram importadas 72 mil toneladas de 4 PMDRs
(Madagascar, Malaui, Tanznia e Zmbia46) e exportadas
854 mil toneladas para 39 PMDRs47. Dessa maneira,
pases competitivos na produo de acar, sejam
PEDs como o Brasil, ou PMDRs, como o Moambique48,
poderiam ocupar o espao dos seis milhes de toneladas
anuais de acar, exportadas pelas CE acima dos
seus compromissos na OMC. Pases africanos, como
Mauritnia, Arglia e Nigria, que juntos importaram
e Tobago, Zmbia, Zimbbue. Apesar de terem assinado o Protocolo inicial, Uganda, Qunia,
Zmbia e Suriname no obtiveram ou no renovaram quotas ao longo dos anos, ou ainda
perderam o direito de t-la por no conseguir preench-las em algum momento. Por isso, os
efetivos beneficirios do Protocolo de acar, so, em verdade, apenas 15. Mitchell, Donald,
Sugar policies opportunity for change, The World Bank policy research working paper, n. WPS
3222, 2004, p.22. Apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit, p. 51.
46 A Zmbia fez, inicialmente, parte do Protocolo de Acar, quando da assinatura da Conveno
de Lom em 1975, mas ao longo das sucessivas renovaes no conseguiu preencher sua quota,
perdendo-a, mas conseguiu fazer parte do Special Preference Sugar (SPS) exportando 13.876
toneladas ao ano (valor de 2001/2002). Dados da LMC, Review of Sugar Policies in Major Sugar
Industries, Transparent and Non-Transparent or Indirect Policies, prepared for American Sugar
Alliance, Janeiro de 2003, p. 30. Apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 91.
47 Oxfam International, The Great EU Sugar Scam. How Europes Sugar Regime is devastating
livelihoods in the developing world. August 2002, p. 24, apud, F.O.Lichts International Sugar and
Sweetener Report, 2002. apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 91.
48 Several LDCs, such as Mozambique, Malaui and Zambia, are among the lowest cost producers
of sugar in the world but Europes regime destroys their ability to reap much of the potential
benefits of that advantage. Oxfam International, The Great EU Sugar Scam. How Europes Sugar
Regime is devastating livelihoods in the developing world. August 2002, p. 23. apud Cf. AQUINO,
Christiane, op. cit., p. 91.
139
1,04 milho de toneladas de acar europeu em 200149,

poderiam ter comprado essa quantidade de vizinhos
africanos cuja economia depende, significativamente,
do setor aucareiro. Vale ressaltar que a produo
de acar de beterraba nos pases industrializados
altamente capital-intensiva. Dessa maneira, se a
quantidade de acar que as CE exportam com subsdios
fosse produzida em um PED, seria a custos mais baixos e
com maior uso de mo de obra. Em mdia, a agricultura
representa 34% do PIB e 69% dos empregos em pases
pobres, nas CE, corresponde a apenas 5,3% e 1,7%
respectivamente50;
c) Impedia que os prprios pases ACP agreguem valor ao
seu acar, porque as CE no importam acar refinado,
apenas na forma bruta51. Ao importar exclusivamente
acar bruto das ex-colnias e bloquear as importaes
de acar refinado, as CE frustram as tentativas de
desenvolvimento da indstria de refino em pases
pobres. A experincia em Moambique um bom
exemplo52. Esse prejuzo torna-se injustificvel quando
49 F.O. Licht International, World Sugar Yearbook, 2001. Apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 91.
50 Eurostep Dossier on CAP & Coherence, European Solidarity Towards Equal Participation of
People, 199, p. 16. apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 91.
51 Alguns pases ACP tentaram desenvolver unidades para refino de acar para agregar valor ao
produto final a ser exportado, contudo, essas iniciativas no obtiveram resultado satisfatrio
em decorrncia, entre outros fatores, das altas tarifas de proteo ao mercado comunitrio
e do deslocamento das exportaes das ex-colnias em terceiros mercados inundados pelo
excedente comunitrio. Oxfam International, The Great EU Sugar Scam, 2002, p. 20. apud Cf.
52 MOSSE, M. Interviews with Sugar Cane Workers in Mozambique, Oxfam International, 2002.
apud Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 92. Moambique possua infraestrutura para refino
de acar antes da guerra civil, terminada em 1992. Sua reabilitao, contudo, tem sido difcil
em decorrncia, entre outros fatores, da impossibilidade de exportar acar refinado para o
mercado europeu, que s importa acar bruto. Mesmo se quisesse exportar na forma bruta,
no poderia, porque apesar de ser um pas ACP, no faz parte do Protocolo de Acar nem de
qualquer outro esquema de exportao preferencial para as CE, nica maneira de penetrar no
140
se verifica que o mercado internacional de acar para

os pases europeus considerado residual pela prpria
Comisso Europeia, ou seja, de nenhuma importncia
para a economia dos Estados-membros53;
d) Depreciava os preos internacionais do produto54 e,
como consequncia, diminui a renda e a fonte de divisas
geradas pelas exportaes de acar dos pases pobres
e em desenvolvimento. J em 1986, o Banco Mundial
alertava que as polticas aucareiras europeias causaram
aos PEDs uma perda de receitas da ordem de US$ 7,4
bilhes e aumentaram, em cerca de 25%, a instabilidade
dos preos55.
Constata-se que a liberalizao total do mercado de
acar seria benfica at mesmo para os pases ACP que mais
exportam para as CE, como as Ilhas Maurcio ou Suazilndia.
primeira vista, com a diferena entre os altos preos do
mercado europeu e os baixos preos do mercado internacional,
a liberalizao pareceria abater as economias desses pases.
Contudo, com a sada da mdia de seis milhes de toneladas
exportadas anualmente pelas CE custa de subsdios, sobraria
mais espao no mercado internacional para o acar dos pases
mercado europeu, j que as tarifas consolidadas so muito altas. O setor aucareiro o que mais
emprega mo de obra em Moambique. So 23 mil empregos diretos e de 8 a 10 mil indiretos.
Se a indstria de acar refinado conseguisse se reabilitar, calcula-se que o nmero de empregos
subiria para 40 mil. Cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 92.
53 [...] despite the relatively large percentage of exports, EC appears to treat the world sugar
market as a residual market. Netherlands Economic Institute (NEI), Evaluation of the common
organization of the market in the sugar sector, 2000, pgina 36. Apud Cf. AQUINO, Christiane, op.
cit., p. 92.
54 Com a retirada dos subsdios exportao, o aumento do preo do acar no mercado
internacional seria de 3.3% e com a retirada do apoio domstico, de 1.6%. Dioa, X., Somwaru,
A., and Roe, T., A Global Analysis of Agricultural Trade Reform in WTO Member Countries,
Economic Development Center, Bulletin No. 01-1, University of Minnesota, 2001. apud Cf.
Aquino, Christiane, op. cit., p. 93.
55 Banco Mundial, Relatrio Sobre o Desenvolvimento Mundial 1986 Crescimento e Polticas
Agrcolas, 1986. Apud Cf. Aquino, Christiane, op. cit. p. 93.
141
ACP. Como a liberalizao elevaria os preos do acar em at

40%, compensaria as perdas em cerca de US$ 450 milhes para
pases com acesso preferencial56.
Antes do incio da disputa na OMC, representantes dos
pases ACP encaminharam comunicaes s Embaixadas
brasileiras na Europa, na frica e no Caribe que revelavam seu
receio de que o questionamento do Brasil ao regime europeu
de acar ameaasse, de alguma maneira, suas exportaes
preferenciais para o mercado comunitrio. Esse temor foi
potencializado pelas declaraes do ento Comissrio de
Comrcio europeu, Pascal Lamy, que, na ocasio, declarou: (...)
se o Brasil e a Austrlia desestabilizarem o sistema europeu de
subvenes, eles desestabilizaro o Protocolo de Acar57.
Ciente da possibilidade de explorao poltica do
contencioso, a chancelaria brasileira58 realizou gestes de
esclarecimento junto s autoridades dos pases ACP sobre o teor
da demanda brasileira na OMC e convocou uma reunio com a
presena de Ministros de Comrcio dos pases ACP em Braslia.
Na oportunidade, o Governo brasileiro ressaltou que sua ao na
OMC no buscava acesso ao mercado europeu, mas to somente
demandar o cumprimento das obrigaes comunitrias para
o setor aucareiro acordadas na RU e, consequentemente, no
ameaava os acordos preferenciais entre os pases ACP e as CE.
Salientou tambm que reconhecia a importncia da
produo de acar para os pases ACP, pois assinou na OMC
56 Mitchell, Donald, Sugar policies opportunity for change, The World Bank policy research working
paper n. WPS 3222, 2004, p. 2. Apud Cf. Aquino, Christiane, op. cit., p. 93.
57 Boletim Europeu de 08 de outubro de 2002. Apud Cf. Aquino, Christiane, op. cit. p. 126.
58 O Governo brasileiro tratou de esclarecer o teor da sua demanda na OMC em pelo menos duas
oportunidades antes da abertura do painel. Primeiro em uma reunio realizada a convite do
Secretariado dos pases ACP em outubro de 2002 em Bruxelas e, em seguida, em um encontro
em Braslia dos Ministros dos pases ACP com o Ministro das Relaes Exteriores do Brasil, Celso
Amorim, em fevereiro de 2003. Cf. Aquino, Christiane, op. cit. p. 128.
142
o waiver59 (renncia de direitos) que autorizava o regime de

preferncias europeias em favor das ex-colnias europeias,
abrindo exceo regra de Nao Mais Favorecida (NMF)60. Ainda
que contrariando parte dos interesses do setor sucroalcooleiro
no Brasil, o Governo brasileiro considerou fundamental e
estratgica, em termos polticos, a deciso de abrir mo da regra
de NMF para possibilitar o acesso preferencial dos pases ACP
ao mercado europeu.
Apesar de ter assinado o waiver, o Brasil notou que, se as
CE desejavam realmente promover um programa de ajuda ao
desenvolvimento, deveriam faz-lo com dinheiro do contribuinte
europeu e no com o prejuzo causado pelo deslocamento
de exportaes competitivas de terceiros mercados, como as
brasileiras. As CE poderiam importar o montante de acar que
desejassem dos pases ACP, refin-lo e at mesmo export-lo
com subsdios, mas dentro dos limites acordados na OMC. Dessa
maneira, os compromissos europeus com o desenvolvimento de
suas ex-colnias (assumidos por meio da Conveno de Lom)
estariam limitados s quantidades estabelecidas previamente no
mbito multilateral, deixando uma fatia do mercado aberta s
exportaes de pases com maior competitividade na produo
de acar, como o Brasil.
Aps a adoo dos relatrios do rgo de Apelao e
do painel em 19 de maio de 2005, comeou a contar o prazo
razovel de tempo para as CE implementarem as recomendaes
do OSC. Assim, as partes do contencioso iniciaram negociaes
59 O mecanismo de solicitao de waiver, que poder ser concedido pela Conferncia Ministerial
da OMC em circunstncias excepcionais, est descrito no Artigo IX.3 do Acordo de Marraqueche
que estabelece a OMC.
60 O princpio da Nao Mais Favorecida (ou Most Favorable Nation) foi proposto para assegurar
comrcio no discriminatrio entre os pases e um dos pilares do sistema GATT/OMC.
Com base nele, qualquer vantagem atribuda a determinado Membro da OMC deve ser
automaticamente atribuda aos outros Membros.
143
com vistas a acordar a extenso de tal prazo. Como no houve

acordo, as partes precisaram lanar mo da arbitragem prevista
no Artigo 21.3 do ESC. O rbitro escolhido, A. V. Ganesan61,
reuniu-se com as partes em 10 de outubro de 2005.
As CE pleitearam prazo de 19 meses e 12 dias62 para a
plena implementao. O Brasil e os outros codemandantes
sustentaram que a legislao europeia atual permitia o pleno
cumprimento das recomendaes do OSC em questo de
semanas e pleiteou prazo razovel de seis meses e seis dias, ou
seja, at 25 de novembro de 2005. O laudo arbitral foi emitido
em 28 de outubro de 2005 e concedeu 12 meses e trs dias,
contados a partir da adoo do relatrio de apelao, para que as
CE implementassem as recomendaes do OSC. Dessa maneira,
ficou estipulado que as CE deveriam acomodar sua legislao
com o fito de respeitar os limites quantitativos e oramentrios
de subsdios exportao de acar at 22 de maio de 2006.
Em 22 de junho de 2005, portanto algum tempo antes
de expirar o prazo razovel para implementao, a ento
Comissria de Agricultura das CE, Mariann Fischer-Boel,
apresentou projeto de reforma do regime aucareiro. Na
reunio do OSC de 19 de junho de 2006, as CE afirmaram que,
com a aprovao da reforma do regime europeu de acar e
a consequente entrada em vigor dos novos regulamentos
que reestruturariam o mercado europeu a partir de julho
de 2006, as recomendaes do OSC seriam implementadas
e as CE deixariam de ser exportadora lquida e passariam
a ser importadora lquida de acar nos prximos anos.
Adicionalmente, as CE declararam que entrou em vigor no dia
61 Presidente da diviso do OA que examinou o caso.

62 Todos os prazos contam a partir de 19 de maio de 2005, data da adoo pelo OSC dos relatrios
do contencioso.
144
seguinte ao fim do RPT, em 23 de maio de 2006, o Regulamento

N 769/2006, que suspendeu a apresentao de pedidos de
licena exportao de acar C.
Essa medida, tomada em conjunto com a reforma do
regime aucareiro europeu, daria conta, na viso das CE, das
recomendaes do OSC. Como os codemandantes dispunham
apenas de previses do funcionamento do regime e do
comportamento do mercado europeu diante das novas regras
aprovadas pelas CE, sobretudo no que diz respeito ao controle das
exportaes subsidiadas, preferiram resguardar seus direitos de
retaliao por intermdio de um acordo de sequencing, adotado
pelo OSC tambm em 19 de junho de 200663. Esse acordo
assegurou que as partes envolvidas na disputa s passariam
eventual fase de retaliao aps concluso de painel de reviso
(Artigo 21.5 do ESC).
O novo regime aucareiro europeu, em vigor desde 1
de julho de 2006, fez referncias necessidade de respeito s
recomendaes do OSC no contencioso do acar, ao tratar dos
limites quantitativos/oramentrios de subsdios nos seguintes
termos: taking into account the commitments of the Community
resulting from agreements concluded in accordance with Article
300 of the Treaty64, within the limits set by the ECs commitments
in the WTO65; in order to ensure compliance by the Community
with its international commitments with regard to C sugar66;
taking into account the commitments subscribed by Community
within the WTO framework67.
63 O formato do acordo j vinha sendo discutido entre as chancelarias dos codemandantes e

representantes das CE semanas antes do fim do RPT.
64 Artigos 19.1; 19.3; 32 e 34 do Regulamento 318/2006.
65 Considerando 31 do Regulamento 318/2006.
66 Considerando 43 e Artigo 44 (b) do Regulamento 318/2006.
67 Considerando 13 do Regulamento N 967/2006.
145
A nova estrutura do Regime Aucareiro Europeu foi

moldada, sobretudo, pela edio de uma nova OCM de
Acar Regulamento N 318/2006, em substituio
anterior (Regulamento N 1260/2001). Trata-se do principal
Regulamento aprovado pelas CE sobre a reforma do regime
aucareiro europeu. O novo regime aucareiro europeu
buscou igualar a soma da produo interna e das importaes
(ACP+EBA68) demanda interna sob o preo de referncia.
Os pontos mais importantes identificados para a
implementao das recomendaes do OSC so os seguintes:
(i) Foi eliminada a proibio de vendas no mercado
interno do acar excedente (antigo acar C Artigo
13 do regulamento anterior 1260/2001);
(ii) Foram criadas novas medidas para gerir esse acar
excedente, agora chamado de acar extraquota (out-of-
-quota sugar), conforme estabelecidas pelo Regulamento
N 493/2006; e
A destinao do acar extraquota (Artigo12 do
Regulamento N 318/2006), seria a seguinte:
(i) Uso para processamento de certos produtos industriais
(acar industrial Artigo 13 do Regulamento N
318/2006);
(ii) Carry-foward sem limite de quantidade, no todo ou em
parte, para o ano seguinte (Artigo 14 do Regulamento
N 318/2006); e
(iii) Abastecimento de regies perifricas (outermost
regions), conforme prev o Regulamento N 247/2006).
(iv) Exportao, dentro dos limites da OMC69.
68 Importaes preferenciais no mbito do Protocolo de acar (Acordo de Cotonou) e da

iniciativa Everything But Arms que busca liberalizar o acesso (livre de quotas e tarifas) dos
produtos oriundos de PMDRs ao mercado europeu at 2010.
69 Artigo 12d do Regulamento N 318/2006.
146
No que respeita ao montante excedente (surplus amount)

previsto no Artigo 15 do Regulamento N 318/2006:
(i) ficou estabelecida taxa adicional sobre acar
extraquota que no cabe nas 3 categorias acima
referidas porque no foi utilizado pela indstria, no
foi carried-forward para o ano seguinte, mas foi retirado
do mercado ou estocado pelo prprio produtor;
(ii) essa taxa deve ser suficientemente alta para impedir
acumulao (Artigo 15.2 do Regulamento 318/2006); e
(iii) montante da taxa dependia de regra de implementao
(Artigo 40.c e d), a qual foi adotada pelo Regulamento
N 967/2006, que fixou a taxa em US$ 500 por
tonelada70.
Com relao ao controle das exportaes, o Regulamento
N 318/2006 estabelece:
(i) em seu Artigo 32, reembolsos (refunds) dentro dos
limites acordados; e
(ii) em seu Artigo 34, observncia dos limites de volume
assegurados com base nas licenas de exportao
emitidas para os perodos de referncia (ensured on
the basis of the export licences issued for the reference
periods).
O Regulamento N 951/2006 tambm dispe sobre o
controle das exportaes e, em seu Artigo 9, limita a emisso
de licenas exportao quantidade e ao valor estipulados
nos compromissos de reduo de subsdios assumidos pelas CE
perante a OMC. Porm, o mecanismo escolhido para tanto no
automtico, tampouco uniforme. O referido Artigo outorga
70 Artigo 3.1 do Regulamento da Comisso N 967/2006.
147
Comisso Europeia a discricionariedade para: a) fixar uma

porcentagem de aceitao dos pedidos; b) rejeitar os pedidos para
os quais ainda no foram emitidos certificados de exportao;
ou c) suspender a apresentao de pedidos por cinco dias teis;
ou, ainda, em caso de necessidade, d) suspender por mais tempo,
de acordo com o procedimento previsto na Deciso 199/468/EC,
que envolve o Comit de Gesto do Acar, o Conselho Europeu
e a Comisso Europeia. As trs hipteses s poderiam ser
tomadas em caso de risco de superao dos compromissos
oramentrios ou quantitativos de exportao de acar.
Ademais, o Artigo 19 do Regulamento N 967/2006
trata dos certificados de exportao para acar extraquota.
H referncia aos limites quantitativos exportao sem
restituies e referncia ao procedimento do Artigo 39 do
Regulamento N 318/2006, o qual demanda deciso do Comit
de Gesto do Acar, do Conselho Europeu e da prpria
Comisso para aprovao das exportaes. Na prtica, as
exportaes de acar extraquota esto suspensas. Apenas
em caso de a Comisso encaminhar proposta para o Comit de
gesto nesse sentido que as mesmas poderiam ser permitidas.
H referncia, contudo, na legislao para que as exportaes de
acar extraquota sejam contabilizadas para efeito de respeito
aos limites da OMC.
Cada Estado-membro dever comunicar Comisso at o
dia 15 de cada ms as quantidades de certificados de licena
exportao, o montante de acar a ser exportado em cada
pedido e o montante da restituio exportao (subsdios)
correspondente.
Para o Brasil e os outros codemandantes, o aspecto mais
importante da reforma do regime europeu de acar o
controle das exportaes das CE em nveis compatveis com
148
seus compromissos. Nesse contexto, de notria importncia o

funcionamento dos instrumentos elencados nos Artigos 9 do
Regulamento N 951/2006 e 19 do Regulamento N 967/2006,
que tratam, respectivamente, do controle quantitativo e
oramentrio das exportaes europeias de acar, descritos
acima na seo 4.3.1 Controle das Exportaes.
Em outubro de 2006, representantes dos trs pases
codemandantes e das CE reuniram-se na sede da Comisso
Europeia, em Bruxelas, para discutir os principais elementos
do novo regime aucareiro europeu e monitorar seus efeitos.
As diferenas mais significativas apontadas pela Comisso em
comparao ao regime anterior foram: (a) o fim do acar C e da
obrigatoriedade de que o acar fora de quota seja exportado;
(b) a reduo da produo de acar fora da quota (designado
como out-of-quota ou non quota sugar); (c) a destinao do acar
fora da quota prioritariamente ao mercado interno; e (d) a
possibilidade de exportao desse acar fora da quota somente
dentro dos limites da OMC e apenas aps deciso formal da
Comisso que fixe os volumes passveis de exportao (Deciso
1999/468/EC, referida nos Artigos 12.d e 39 do Regulamento
318/2006).
Esse mecanismo bastante distinto do adotado para as
exportaes de quota sugar, que se mantm inalterado na nova
legislao. Pelo sistema vigente, para o acar dentro da quota,
a Comisso realiza licitaes quinzenais (tendering system),
aps discusso, no mbito do Comit de Administrao do
regime, dos volumes de pedidos de exportao com subsdios
(refunds) que sero aceitos. Um sistema complementar permite
a emisso de licenas fora do mecanismo de licitaes, mas com
vantagens inferiores para os exportadores, sendo, por isso,
menos utilizado (seriam cerca de 10% das licenas). Assim,
a Comisso assegurou os codemandantes que, atingidos os
149
limites da OMC poderia facilmente controlar as exportaes

subsidiadas por meio da no abertura de novas licitaes e,
se necessrio, suspenso da emisso de licenas para evitar
redirecionamento dos pedidos para o mecanismo complementar.
Os representantes europeus declararam que o acar excedente
ser destinado prioritariamente ao mercado interno (uso
industrial, outermost regions cerca de 70 mil toneladas anuais
ou carry-forward voluntrio para a quota do ano seguinte) e a
possibilidade de export-lo s poder ser utilizada em caso de
deciso da Comisso autorizando a exportao dentro de limites
quantitativos dos compromissos comunitrios assumidos na
OMC. Ou seja, a Comisso declarou explicitamente que essa
exportao, conforme determinado pelo OSC, ser contada no
limite de subsdios consolidado na OMC.
No haveria previso de autorizar exportaes de acar
fora da quota. O acar fora de quota que no fosse objeto de
uma das opes mencionadas (uso industrial, outermost regions,
carry forward ou exportao, se autorizada), ser considerado
acar excedente (surplus sugar) e estar sujeito a pagamento de
taxa proibitiva de 500 por tonelada, seo 4.3.10.
Como ao fim de cada ms, cada Estado-membro dever
comunicar a quantidade de acar efetivamente exportada em
conformidade com os Artigos 18 do Regulamento N 951/2006
e 8 do Regulamento N 1291/2000, a Comisso no pde mais
alegar no saber quanto acar foi exportado e quantas licenas
exportao j foram emitidas71. De fato, de 23 de maio (data
da entrada em vigor do Regulamento que suspende a exportao
71 Ver adicionalmente Artigo 17 do Regulamento N 951/2006, que deve ser lido em conjunto com
o Artigo 33 do Regulamento N 318/2006.
150
de acar C72) a setembro de 200673, as CE exportaram 440 mil

toneladas de acar. Com a manuteno dessa mdia mensal, as
CE passaram a, definitivamente, respeitar o limite de 1.273.500
toneladas/ano.
A disputa na OMC mostrou resultados satisfatrios aos
Governos e setores privados dos pases envolvidos. As reunies
peridicas entre codemandantes e representantes da Comisso
Europeia (DG-Agri e DG-comrcio) aps a reforma do regime
europeu de acar foram muito importantes para desenvolver
relao de confiana mtua entre os codemandantes e as CE e
para coleta de informaes mais detalhadas sobre os estoques
europeus de acar e o funcionamento do novo regime. Ao
passo que as exportaes europeias comearam a recuar,
as exportaes brasileiras iniciaram processo de expanso,
sobretudo para os pases do Oriente Mdio. Como se pode
notar da anlise da tabela e do grfico abaixo, as exportaes
brasileiras de acar e o preo mdio do produto no mercado
internacional tm subido consideravelmente desde o bem-
sucedido desfecho do contencioso na OMC:
72 Regulamento da Comisso Europeia N 769/2006.

73 Dados apresentados pela Comisso Europeia por ocasio da reunio de outubro de 2006 com
os codemandantes em Bruxelas. Fonte: Coordenao-Geral de Contenciosos, Ministrio das
Relaes Exteriores.
151
Grfico 2: Exportaes Brasileiras de Acar (toneladas e preo)
30.000.000
25.000.000
20.000.000
15.000.000
10.000.000
5.000.000
0
2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
Tabela 2: Exportaes Brasileiras de Acar (toneladas e preo)
Acar Variao (%) Preo Mdio

Ano
Mil US$ Toneladas Valor Quant. US$/t Var. (%)
2006 6.166.960 18.870.133 57,4% 4,0% 327 51,3%
2007 5.100.437 19.358.900 -17,3% 2,6% 263 -19,4%
2008 5.482.965 19.472.458 7,5% 0,6% 282 6,9%
2009 8.377.818 24.294.090 52,8% 24,8% 345 22,5%
2010 12.761.683 27.999.821 52,3% 15,3% 456 32,2%
2011 14.940.115 25.356.973 17,1% -9,4% 589 29,3%
2012 12.844.868 24.342.295 -14,0% -4,0% 528 -10,4%
Fonte: Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento. http://www.agricultura.
gov.br/internacional/indicadores-e-estatisticas/informes-de-produtos
Diante das novas circunstncias com a retirada do excesso

de acar subsidiado europeu do mercado internacional, o setor
aucareiro brasileiro vem se beneficiando de preos mais altos
no mercado internacional74 e de acesso a novos mercados. Entre
74 Agregue-se que parte do aumento dos preos do acar no mercado internacional decorre da
sua vinculao aos mercados de etanol (consequentemente petrleo) e outras commodities
energticas utilizadas para a elaborao do produto, como o milho.
152
2006 e 2012, as exportaes brasileiras de acar expandiram

em mdia 6 milhes de toneladas, alcanando quase 28 milhes
de toneladas em 2010 e cotao recorde mdia de US$ 589 por
tonelada em 2011.
153
O contencioso sobre pneus
reformados na OMC:
uma importante vitria
multilateral do Brasil
Flavio Marega
Graduado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica

de So Paulo e no Curso de Preparao Carreira Diplomtica do
Instituto Rio Branco em Braslia. Iniciou a carreira diplomtica na
Diviso de Programas de Promoo Comercial do Itamaraty. Serviu
como Secretrio na Embaixada em Riad, na Delegao Permanente
em Genebra e na Delegao Permanente junto ALADI em
Montevidu. Subchefe da Diviso do Mercosul e da Diviso de
Poltica Financeira do Itamaraty. Negociador de servios e compras
governamentais na OMC, Mercosul e ALCA. Foi Conselheiro na
Embaixada em Washington e Chefe do Setor de Poltica Comercial,
e Coordenador-Geral de Contenciosos do Itamaraty. Atualmente
Ministro-Conselheiro na Embaixada em Londres, respondendo
pelos Setores Comercial, Econmico e Financeiro.
155
1. Introduo
E
m 20 de junho de 2005, a Unio Europeia (UE) solicitou
ao Brasil a realizao de consultas para questionar as
medidas brasileiras de proibio importao de pneus
reformados1. O assunto foi levado considerao da Cmara de
Comrcio Exterior (CAMEX), que, em 13 de dezembro de 2005,
luz dos fatos analisados, decidiu que eventual contencioso
movido pela UE contra o Brasil na Organizao Mundial do
Comrcio (OMC) sobre aquela proibio deveria ser defendida
com base exclusivamente nos argumentos ambientais e de
sade pblica.
Recorde-se que, desde o incio dos anos 1990, o Brasil
proibia a importao, tanto de pneus usados (inclusive carcaas
utilizadas para reforma no Pas), como de pneus reformados.
A exceo da abertura importao de pneus remoldados
provenientes do Mercosul, em 2004, decorreu da necessidade de
o Brasil cumprir deciso do sistema de soluo de controvrsias
do bloco regional, em que o Uruguai questionara a proibio
brasileira. No entanto, jamais houve qualquer modificao na
convico das autoridades de comrcio exterior, ambientais e
de sade pblica do Brasil de que tal restrio importao de
interesse fundamental para a populao brasileira. Nada mais
1 Os pneus reformados se subdividem em remoldados, recauchutados e recapados, segundo a

quantidade de material novo agregado carcaa do pneu no processo de reforma.
157
Flavio Marega
natural, portanto, que a CAMEX tenha decidido promover na

OMC a defesa do direito de o Brasil manter tal proibio, por
razes ambientais e de sade pblica, em face do questionamento
da UE.
Em 17 de novembro de 2005, a Unio Europeia solicitou
o estabelecimento de painel arbitral, no mbito do rgo de
Soluo de Controvrsias da OMC, para questionar as medidas
brasileiras de proibio importao de pneus reformados2.
Ressalte-se que a proibio importao de pneus usados,
tambm em vigncia no Brasil, no foi questionada pela UE e,
portanto, no fez parte dessa disputa comercial na OMC3. Desde
o estabelecimento do painel, em 20 de janeiro de 2006, foram
percorridas todas as etapas do contencioso at a implementao
pelo Brasil da deciso da OMC, conforme se demonstrar ao
longo deste artigo.
Durante o contencioso, a UE apresentou o argumento
central de que a proibio do Brasil importao de pneus
reformados constitua uma barreira ao comrcio e se revestia de
carter protecionista da indstria nacional, no encontrando,
portanto, respaldo legal nas normas multilaterais. Em sua
defesa, o Brasil reconheceu que a proibio importao de
pneus reformados de fato era uma barreira ao comrcio, mas
invocou a exceo prevista no Artigo XX (b) do GATT 1994,
dispositivo que faculta aos Membros da OMC a possibilidade
de restringir o comrcio com a adoo de medidas necessrias
para proteger a sade e vida humana, animal ou vegetal.
2 Brasil Medidas Relativas Importao de Pneus Reformados (DS332).

3 As medidas questionadas pela UE foram: Decreto 4.592/2003, Decreto 3.919/2001, Decreto
3.179/1999, Portaria SECEX 14/2004, Portaria SECEX 17/2003, Portaria SECEX 2/2002, Portaria
SECEX 8/2000, Portaria Interministerial MICT 3/1995, Portaria MICT 370/1994, Portaria DECEX
18/1992, Portaria IBAMA 138-N/1992, Portaria DECEX 8/1991, Resoluo CONAMA 235/1998,
Resoluo CONAMA 23/1996, Leis 12.114/2004 e 12.381/2005 do Estado do Rio Grande do Sul
e Deciso 22/2000 do Mercosul.
158
uma importante vitria multilateral do Brasil
A argumentao central da defesa apresentada pelo

Brasil para justificar essa exceo perante a OMC (proibio
importao de pneus reformados) foi relativamente simples.
Quando comparados com pneus novos, os pneus reformados so
necessariamente produtos de ciclo de vida mais curto, gerados a
partir das carcaas de pneus usados. Ademais: i) pneus de carros
de passeio s podem ser reformados uma vez; ii) a importao
de pneus reformados introduz no territrio nacional produtos
em seu ltimo ciclo de vida; iii) ao chegarem ao fim de sua vida
til, os pneus reformados importados aceleram o acmulo de
resduos de borracha (pneu inservvel) no Brasil; iv) o acmulo,
o transporte e a destinao de resduos de pneus representam
riscos graves sade pblica e ao meio ambiente do Pas. O Brasil
alegou, ainda, que a produo de pneus reformados no Pas era
louvvel, o que de fato vinha ocorrendo desde a dcada de 1950,
desde que utilizadas como matria-prima carcaas encontradas
no territrio nacional. A importao de pneus reformados, ao
contrrio, introduzia no Brasil quantidades considerveis e
altamente indesejveis de resduos de borracha vulcanizada,
material de manuseio extremamente complexo e difcil4.
Os resduos de borracha vulcanizada apresentam caracte-
rsticas singulares, a comear pela inviabilidade tcnica e eco-
nmica de serem reciclados grandes volumes, o que os distin-
gue de outras importantes correntes de resduos como vidro,
metal e papel5. A gerao adicional de resduos de pneus decor-
rente da importao de pneus reformados, portanto, mostrava-
-se incompatvel com a capacidade de o Brasil assegurar-lhes
4 Somente em 2005, o Brasil tinha importado 10.5 milhes de pneus usados ao amparo de medidas
liminares concedidas pela Justia Federal, sendo a maior parte dessas importaes proveniente
da Unio Europeia.
5 poca do contencioso, estimava-se que eram gerados 40 milhes de pneus usados por ano no
Brasil.
159
Flavio Marega
destinao apropriada do ponto de vista ambiental e sanitrio.

A acumulao de grandes quantidades de resduos de pneus
configura grave ameaa ao meio ambiente e sade pblica,
sendo que a importao de pneus reformados acelerava artifi-
cialmente a gerao de tais resduos no territrio brasileiro, j
que s podem ser reformados uma vez, conforme mencionado.
No entendimento do Brasil, portanto, esse comrcio deveria so-
frer restries.
necessrio destacar, ainda, que para obter essa
importante vitria ambiental e de sade pblica no contencioso
dos pneus reformados, o Brasil teve que passar por rigorosos
testes estabelecidos pela jurisprudncia do rgo de Apelao
da OMC, quando se invoca a exceo do Artigo XX (Excees
Gerais). Isso em decorrncia do fato de que a relao entre
comrcio e proteo do meio ambiente e da sade pblica
questo central na controvrsia dos pneus reformados sempre
despertou grande interesse dos Membros da OMC e de suas
sociedades, mesmo antes da fundao daquela Organizao,
na poca do GATT 1947. Assim, o rgo de Soluo de
Controvrsias (OSC) enfrenta o desafio constante de buscar
equilibrar de forma adequada os diversos interesses existentes
em matria ambiental e de sade pblica no mbito do sistema
multilateral de comrcio.
Desde o incio do caso, o Itamaraty coordenou os esforos
da defesa brasileira no contencioso, em estreita e contnua
colaborao com os rgos governamentais com competncia
interna sobre as matrias objeto da disputa comercial (Casa
Civil da Presidncia da Repblica, Ministrio do Meio Ambiente,
Ministrio da Indstria, Comrcio Exterior e Desenvolvimento,
Advocacia-Geral da Unio). Assim, o Governo brasileiro,
amparado em slida argumentao factual e jurdica, procurou
demonstrar que a proibio importao de pneus reformados
160
era uma medida necessria proteo do meio ambiente e da

sade pblica, aplicada de forma consistente com as normas da
OMC.
Como a argumentao brasileira perante o painel enfatizou
essa necessidade de impedir a gerao adicional e desnecessria
de resduos de pneus em territrio nacional, um dos pontos
sensveis para o Brasil nesse contencioso da OMC, embora no
fizesse parte da demanda europeia, referia-se justamente
existncia de importaes de pneus usados, realizadas por meio
de medidas liminares concedidas pela Justia Federal. O Brasil
procurou demonstrar ao longo da disputa que as liminares eram
excepcionais, no representando a posio do Governo brasileiro
ou mesmo do Poder Judicirio nacional e no afetando a
eficcia da legislao brasileira de proibio da importao de
pneus reformados e usados.
Outro tema que mereceu grande ateno na defesa
brasileira, conforme acima mencionado, relacionava-se ao
questionamento da UE quanto abertura do mercado brasileiro
aos pneus remoldados provenientes do Mercosul. O Brasil
apontou, a respeito, que o tratamento especfico conferido s
exportaes originadas dos pases do Mercosul era fruto de
deciso adotada pelo mecanismo de soluo de controvrsias
do bloco, encontrando-se plenamente justificado pelos
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil no processo
de integrao regional e pelas regras multilaterais relativas
conformao de Unies Aduaneiras.
2. A disputa painel
Aps a solicitao da abertura da disputa pela UE, em 17
de novembro de 2005, o painel foi definitivamente estabelecido
pelo Conselho Geral da OMC, em 20 de janeiro de 2006, sendo
161
Flavio Marega
composto dos seguintes rbitros: Mitsuo Matsushita (Japo),

Presidente, e Donald M. McRae (Canad) e Chang-Fa Lo (Coreia
do Sul).
A UE apresentou sua primeira petio, em 27 de abril de
2006, e o Brasil entregou sua primeira pea de defesa em 8 de
junho. A primeira audincia com o painel ocorreu em Genebra,
nos dias 5, 6 e 7 de julho. A delegao brasileira nessa primeira
audincia contou, inclusive, com a ilustre presena da Ministra
do Meio Ambiente, Marina Silva, em procedimento pouco
comum nos tribunais da OMC, o que denotou a importncia
atribuda pelo Brasil causa. Em 11 de agosto, Brasil e UE
entregaram simultaneamente as suas segundas peties e, em
4 de setembro, realizou-se a segunda audincia com o painel.
2.1 A tese da UE
A Unio Europeia alegou que as medidas brasileiras que
restringiam a importao de pneus reformados tinham carter
protecionista e feriam os Artigos I:1 (Tratamento NMF) ao
discriminar os parceiros comerciais em favor do Mercosul,
III:4 (Tratamento Nacional), visto que as liminares obtidas na
justia brasileira para importao de pneus usados favoreciam
a indstria de reforma no Brasil, e XI:1 (Proibio a Restries
Quantitativas) e XIII:1 (Administrao No Discriminatria de
Restries Quantitativas) do GATT 1994.
2.1.1 Parte factual

As partes factuais das peties europeias foram dedicadas
a trs objetivos principais: a) diferenciar os pneus reformados
dos pneus usados; b) equiparar os pneus reformados aos pneus
novos; e c) apresentar a reforma de pneus como prtica benfica
ao meio ambiente.
162
Em relao ao primeiro objetivo, a UE apresentou, entre

outros, o argumento de que no Sistema Harmonizado (HS)
pneus reformados e pneus usados esto classificados em linhas
tarifrias distintas. Ainda no que tange distino entre
reformados e usados, os europeus mencionavam o fato de que
os pneus reformados so produtos novos, mas no pneus novos,
ao passo que os pneus usados so resduos.
Para alcanar o segundo objetivo, a UE dedicou boa parte
de sua primeira petio a discutir a durabilidade e a segurana
dos pneus reformados, provavelmente persuadida de que este
seria um dos principais pontos a serem explorados pelo Brasil.
Para ilustrar a confiabilidade do produto, os europeus referiam-
-se, inclusive, ao uso de pneus reformados em avies.
O Brasil, estrategicamente, no contestou a durabilidade e a
segurana dos pneus reformados, de forma que a UE adotou nova
linha de argumentao a partir da segunda petio, passando a
concentrar seus esforos em demonstrar que os pneus usados
no Brasil no podiam ser reformados e que haveria diversas
alternativas ambientalmente adequadas para gesto adequada
dos resduos de pneus.
Ao defender a reforma como atividade ambientalmente
correta, seu terceiro objetivo, a UE apresentou os dados que
j eram previsveis, tais como milhes de litros de petrleo e
toneladas de borracha que so economizados anualmente devido
s atividades de reforma. A UE, entretanto, no mencionou o fato
de que todos esses benefcios eram apropriados exclusivamente
pelo exportador de pneus reformados, j que para o importador
restava apenas o pesado nus de ter que lidar com quantidades
adicionais de resduos de pneus em seu territrio (no caso o
Brasil), uma vez que os pneus reformados importados no
poderiam ser reformados pela segunda vez.
163
Flavio Marega
2.1.2 Parte jurdica

Os argumentos jurdicos das peties europeias tentaram
demonstrar que as medidas brasileiras violavam as regras
da OMC, alm de procurarem rebater as defesas que o Brasil
apresentou. Neste ponto, o cerne da tese europeia foi a alegao
de que a importao de pneus usados, mesmo que para fins de
reforma, neutralizava qualquer contribuio que o banimento
das importaes de reformados pudesse trazer para a proteo
do meio ambiente e da sade pblica nacionais. A UE reforou
esse ponto alegando que os pneus usados disponveis no
territrio brasileiro no eram passveis de reforma em funo
dos maus hbitos dos brasileiros, ao conduzir veculos, e das
precrias condies das estradas e ruas nacionais, o que estaria
por trs do enorme volume de carcaas importadas por meio de
liminares por reformadores brasileiros.
A questo da reformabilidade dos pneus usados nacionais,
portanto, passou a ser juridicamente fundamental visto que, do
ponto de vista ambiental e de sade pblica, um pneu reformado
importado e um pneu reformado domesticamente, a partir de
carcaa importada, eram equivalentes. Isso descaracterizaria
a eficcia da norma questionada, fazendo com que o Brasil
falhasse no teste da necessidade, um dos parmetros que
guiaram os rbitros da OMC, ao analisarem uma defesa ao
amparo do Artigo XX (b) do GATT 1994.
Outro ponto crtico, j anteriormente mencionado, referiu-
se abertura do mercado brasileiro aos pneus remoldados
provenientes do Mercosul. A UE alegou que tal abertura era
discriminao injustificvel e arbitrria, capaz de descaracterizar
a legitimidade da medida brasileira como providncia de carter
ambiental.
164
As perguntas formuladas pelos rbitros, tanto na primeira,

como na segunda audincia, sugeriam que eles, por um lado,
compreendiam a dimenso ambiental e de sade pblica
relacionada aos resduos de pneus gerados em territrio nacional,
mas, por outro lado, identificavam algumas fragilidades da
nossa defesa no quesito da contribuio das medidas para
atingir seu objetivo.
2.2. A tese brasileira

Nas peties e pronunciamentos, o Brasil sustentou que:
a) a importao de pneus reformados acelerava a gerao de
resduos no pas importador, uma vez que pneus j submetidos
a um processo de reforma no poderiam ser reformados uma
segunda vez; b) a acumulao de grandes quantidades de
resduos de pneus representava grave ameaa ao meio ambiente
e sade pblica; c) a proibio importao de pneus usados
e reformados era a nica medida capaz de impedir a gerao de
quantidades de resduos de pneus, alm do mnimo necessrio
para atender as necessidades do Pas.
2.2.1 Parte factual

As peties do Brasil durante a etapa do painel ampararam-
se na apresentao de dezenas de anexos, que demonstravam os
malefcios do acmulo de pneus em matria de danos ao meio
ambiente e sade pblica. Munido de evidncias cientficas,
produzidas em sua grande maioria pelas entidades ambientais
e de sade pblica dos EUA e da UE, o Brasil logrou demonstrar
em sua defesa que as medidas de restrio s importaes se
destinavam a evitar que se reproduzisse em territrio nacional
a grave crise na gesto de pneus usados que existia e ainda
existe nos EUA e Europa. poca do contencioso, estimava-
-se que os Estados Unidos tinham entre 2 e 3 bilhes de pneus
165
Flavio Marega
inservveis entulhados em aterros, empilhados ou espalhados

ao ar livre no pas. A UE apresentava nmeros semelhantes em
seu territrio. Alm disso, quase 1 bilho de pneus alcanavam
o fim de sua vida til anualmente, em todo o mundo, sendo
dessa forma descartados. No caso do Brasil, estimava-se
existirem 100 milhes de pneus inservveis espalhados pelo
Pas, alm de outros 40 milhes que eram gerados anualmente
em territrio nacional, conforme anteriormente dito. Esses
nmeros assustadores demonstram, portanto, que os resduos
de pneus so um problema no s do Brasil, mas de todos os
pases, em escala mundial.
O Brasil demonstrou que os pneus so produtos especiais,
concebidos para serem durveis e resistentes, ao mesmo tempo
em que sua composio feita de substncias extremamente
combustveis e poluentes. Devido ao volume e s caractersticas
especiais dos resduos de pneus, sua gesto extremamente
difcil. O tratamento desse tipo de resduo caro, envolve riscos
ambientais e no garante sua total eliminao. Assim, argumentou
o Brasil, os pases desenvolvidos estimulavam exportaes de
pneus usados e reformados, como forma de reduzir o volume
de resduos de pneus gerados em seus territrios. De fato,
exportaes de pneus usados e reformados no somente era uma
alternativa vlida para a destinao final de resduos de pneus,
como essa opo tambm aparecia em estatsticas oficiais, ao
lado de outras formas alternativas para a destinao final, como
reciclagem, recuperao de energia ou aterragem.
O Brasil demonstrou que: i) no havia mtodos seguros,
adequados e econmicos para a destinao de grandes volumes
de resduos de pneus; ii) aterros ou armazenamento de pneus
em pilhas no eram mtodo nem seguro, nem ambientalmente
sustentvel; iii) a recuperao energtica atravs da incinerao
e cogesto em fornos de cimenteiras e instalaes semelhantes
166
sempre produzia emisses de toxinas e substncias cancergenas,

prejudiciais ao meio ambiente e sade pblica. Com relao
reciclagem, o Brasil elucidou que todas as opes de reciclagem
e reutilizao eram limitadas, de alto custo, e frequentemente
ineficazes. E mesmo que todas essas opes fossem adotadas
conjuntamente, o que de fato j ocorria no Brasil, elas no eram
capazes de eliminar os problemas ocasionados pelo acmulo
inevitvel de pneus.
O Brasil demonstrou, ainda, que a problemtica de pneus
usados acumulados ao ar livre tambm constitua preocupao
central para as autoridades de sade pblica no Brasil. Em
primeiro lugar, comprovou que o comrcio de pneus e em
especial de pneus usados era uma das principais causas da
disseminao de doenas em territrio nacional. Isso porque
os pneus descartados no ambiente so o habitat ideal para
mosquitos transmissores de doenas graves, como dengue e febre
amarela. Outros riscos sade humana derivam, por exemplo,
da contaminao do solo e do ar resultante dos frequentes
incndios que ocorrem nos locais de armazenamento de pneus.
2.2.2. Parte jurdica

Na parte jurdica, o Brasil alegou que: a) as restries
importao de pneus reformados eram justificadas pelo Artigo
XX (b) do GATT, por serem as medidas necessrias proteo do
meio ambiente e da sade pblica; b) a abertura ao Mercosul no
representava discriminao injustificvel ou arbitrria, visto
que a proibio fora originalmente estabelecida erga omnes, e
s depois da deciso do mecanismo de soluo de controvrsias
regional ocorreu a abertura para o Mercosul; c) a liberao das
importaes de pneus remoldados provenientes do Mercosul
no feria o princpio da Nao Mais Favorecida porque o bloco
regional constitua uma Unio Aduaneira.
167
Flavio Marega
Para justificar a proibio de importao de pneus

reformados com base no Artigo XX(b) do GATT, a medida
brasileira deveria passar pelos seguintes testes que foram sendo
estabelecidos pelo rgo de Apelao em disputas anteriores
nas quais o referido artigo foi invocado:
i) comprovao da existncia de riscos a serem evitados
(1 teste);
ii) adequao da medida ao objetivo da poltica pblica (2
teste);
iii) demonstrao da necessidade da medida (3 teste), o
que implica comprovao da:

importncia do objetivo almejado;

contribuio da medida para alcanar esse objetivo;

inexistncia de alternativas menos restritivas ao
comrcio;
iv) comprovao de que a medida no constitui discrimi-
nao arbitrria/injustificvel ou restrio disfarada
ao comrcio internacional (4 teste).
A respeito, recorde-se que at o contencioso dos pneus
apenas um caso fora plenamente justificado pelo Art. XX, na
disputa dos EUA contra a UE sobre a proibio da importao de
produtos contendo amianto6.
Com o objetivo de superar a principal fragilidade da defesa
brasileira, qual seja, as importaes de usados por meio de
liminares, o Brasil adotou duas estratgias: a) tentar persuadir o
painel de que essas liminares eram cada vez menos numerosas e
que, em pouco tempo, essa brecha seria fechada, seja por uma
deciso do Supremo Tribunal Federal, seja pela consolidao
6 European Communities Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos (DS 135).
168
da jurisprudncia favorvel ao Governo brasileiro no nvel do

Tribunais Regionais Federais; e b) demonstrar por meio de
estudo econmico que, mesmo enfraquecida pelas importao
de usados, a proibio das importaes de reformados contribua
com a poltica de proteo ao meio ambiente e sade pblica,
ao evidenciar que quantidades adicionais de pneus e resduos de
borracha deixaram de ingressar no Brasil.
2.3. Relatrio do painel

Conforme anteriormente mencionado, ao passar por
rigorosos testes estabelecidos pela prpria jurisprudncia da
OMC, que foram criados ao longo dos anos justamente para
dificultar que a exceo prevista no Artigo XX do GATT 1994
fosse utilizada para impor restries arbitrrias e injustificadas
ao comrcio internacional, o Brasil logrou superar todas as
etapas, sendo que o painel assim decidiu:
1 Teste:
A. Comprovao da existncia de riscos sade e ao meio
ambiente (acmulo).

O painel concluiu que o acmulo de resduos de pneus
favorece a propagao de doenas transmitidas por
mosquitos e acarreta riscos de incndios nocivos
sade e ao meio ambiente;

O painel considerou, ainda, que nem mesmo a adoo
das melhores tcnicas de gesto de resduos de pneus
suficiente para eliminar essas ameaas.
B. Comprovao da existncia de riscos sade e ao meio
ambiente (transporte).

O painel concluiu que doenas transmitidas por
mosquitos so disseminadas por intermdio do
transporte de resduos de pneus;
169
Flavio Marega

O painel reconheceu que o transporte de resduos de
pneus para instalaes onde se processa a destinao
final dos mesmos representa, por si s, um risco
sade.
C. Comprovao da existncia de riscos sade e ao meio
ambiente (destinao).

O painel concluiu que os mtodos aptos a destinar
grandes volumes de resduos de pneus, como o
depsito em aterro e a queima em cimenteiras, causam
riscos sade e ao meio ambiente;

O painel constatou, ainda, que alternativas de
destinao consideradas menos perigosas (e. g. uso
de resduos de pneus na engenharia civil e confeco
de objetos de borracha), alm de serem incapazes de
destinar volumes significativos de resduos, podem
trazer igualmente ameaas sade e ao meio ambiente;

O painel reconheceu, portanto, que a UE no identificou
qualquer alternativa de destinao de pneus que no
implicasse riscos ao meio ambiente e sade humana.
2 Teste:
A. Adequao da medida ao objetivo da poltica.

O painel reconheceu que o Brasil visou proteger a
sade pblica e o meio ambiente ao adotar a proibio
de importao de pneus reformados;

O painel concluiu que a proibio de importao de
pneus reformados parte da poltica brasileira de
proteo sade pblica e ao meio ambiente.
3 Teste:
A. Demonstrao da necessidade da proibio (importncia
e contribuio).
170

O painel concluiu que a proibio de importao de
pneus reformados necessria porque:
- O objetivo de proteger a sade e a vida humana
de doenas letais, como dengue, febre amarela e
malria, vital e de mxima importncia;
- A medida reduz a exposio da populao brasileira
aos riscos oriundos do acmulo, transporte e
destinao de resduos de borracha.
B. Demonstrao da necessidade da proibio (vida til e
reformabilidade).

O painel constatou que todos os tipos de pneus
reformados (isto , para veculos de passeio, nibus,
caminhes, aeronaves) tm, por definio, vida til
menor que a de pneus novos;

O painel reconheceu, tambm, que os pneus usados
no Brasil servem para a reforma e, mais que isso, tm
sido reformados em grande quantidade, contribuindo,
assim, para a reduo do nmero de carcaas geradas
no Pas.
C. Demonstrao da necessidade da proibio (inexistncia
de alternativas proibio).

O painel concluiu que esquemas de coleta e destinao
de pneus, como os institudos pela Resoluo CONAMA
258/1999 e pelo Programa Paran Rodando Limpo,
no constituem alternativas proibio de importaes
porque no eliminam os riscos associados ao transporte
e destinao final de resduos de pneus.
4 Teste:
A. Aplicao da medida (excluso do Mercosul)
171
Flavio Marega

O painel decidiu que a excluso do Mercosul da
proibio de importao de pneus remoldados no
constitui discriminao arbitrria/injustificvel ou
restrio disfarada ao comrcio porque:

O Brasil abriu seu mercado aos scios de integrao
apenas para cumprir deciso de tribunal internacional;

Pequenos volumes de pneus remoldados entram no
territrio nacional em funo dessa abertura.
B. Aplicao da medida (importaes de pneus usados por
meio de liminares)

O painel reconheceu os esforos do Governo brasileiro
para impedir as importaes de pneus usados
autorizadas por medidas judiciais;

O painel considerou, no entanto, que as importaes
de carcaas constituem discriminao injustificada
uma vez que prejudicam significativamente o objetivo
do Brasil de proteger o meio ambiente e a sade
pblica contra os malefcios do acmulo, transporte e
destinao de resduos de pneus;

O painel concluiu, ainda, que as importaes de
carcaas como matria-prima para o setor brasileiro de
reforma constituem restrio disfarada ao comrcio
internacional, na medida em que beneficiam esse
em detrimento dos exportadores europeus de pneus
reformados.
Concluso geral do painel

Em sntese, o painel decidiu que a proibio de importao de
pneus reformados era necessria proteo do meio ambiente e
da sade pblica no Brasil, mas que, para ser mantida, deveria: i)
ser aplicada em conjunto com a proibio plena das importaes
172
de carcaas; ii) ser acompanhada de limitao das importaes

de pneus remoldados do Mercosul nos nveis correntes (164 mil
pneus, em 2006).
As Partes do contencioso tiveram at o dia 13 de agosto de
2006 para apelarem da deciso do painel. Diante do contedo
amplamente favorvel s posies apresentadas pelo Pas,
o Brasil anunciou sua inteno de no recorrer ao rgo de
Apelao. J a UE, ao contrrio, anunciou que recorreria
apelao, levando a disputa para a etapa seguinte do caso.
3. A disputa Apelao
luz das decises do painel acima descritas, a UE decidiu
levar o contencioso etapa de apelao, em 3 de setembro de
2007, questionando diversas concluses estabelecidas pelos
rbitros. Aps a submisso das respectivas peties, a audincia
da apelao realizou-se em 15 e 16 de outubro de 2007, quando
os participantes e terceiras partes pronunciaram-se oralmente.
Os rbitros presentes audincia de apelao foram Abi-Saab
(Egito), Presidente, Luiz Olavo Batista (Brasil) e Yasuhei
Taniguchi (Japo). O relatrio do rgo de Apelao (OA) da
OMC foi divulgado em 3 de dezembro de 2007 e manteve as
principais determinaes do painel, que acolheram amplamente
os argumentos ambientais e de sade pblica apresentados
pelo Brasil. O OA reforou o entendimento do painel de que
a proibio de importao de pneus reformados adotada pelo
Brasil era medida necessria proteo da sade humana e
do meio ambiente, uma vez que produzia contribuio real e
efetiva para esse objetivo.
O OA tambm concordou com o painel no sentido de que
a proibio de importao de pneus reformados s poderia
ser mantida caso o Brasil eliminasse as importaes de pneus
173
Flavio Marega
usados, viabilizadas pelas autorizaes judiciais (liminares)

obtidas por reformadores nacionais. Na viso do rgo de
Apelao, a situao poca, em que reformadores nacionais
tinham acesso a carcaas importadas, configurava discriminao
injustificvel e arbitrria, alm de restrio disfarada ao
comrcio internacional.
No que se refere permisso dada pelo Brasil para as
importaes de pneus remoldados provenientes do Mercosul,
o OA reverteu o entendimento do painel de que essa abertura
no constituiria nem discriminao arbitrria ou injustificvel,
nem restrio disfarada ao comrcio internacional, em funo
dos pequenos volumes de pneus remoldados importados
dos parceiros de integrao. Segundo o OA, as quantidades
importadas no eram critrio relevante para a definio da
natureza injustificvel ou arbitrria de uma discriminao no
contexto do caput do Artigo XX do GATT 1994.
Assim, para dar cumprimento s determinaes do
rgo de Soluo de Controvrsias da OMC, o Brasil deveria:
(a) eliminar as importaes de pneus usados; e (b) tornar o
tratamento das importaes de pneus remoldados provenientes
do Mercosul justificvel luz do caput do Artigo XX. Caso no
adotasse medidas capazes de atender a essas duas condies,
o Brasil deveria abrir seu mercado s importaes de pneus
reformados provenientes de todo o mundo ou sofrer retaliaes
comerciais da UE.
Com o objetivo de atender primeira condio
supramencionada, em 22 de setembro de 2006, o Presidente
da Repblica encaminhou ao Supremo Tribunal Federal,
por intermdio da Advocacia-Geral da Unio, Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 101),
que pleiteava a cassao de todas as autorizaes judiciais
(decises interlocutrias, sentenas e acrdos) concedidas a
174
reformadores nacionais para a importao de pneus usados.

A relatora do processo foi a Ministra Carmen Lcia Antunes
Rocha. Ainda sobre o tema das importaes de pneus usados,
a Casa Civil da Presidncia da Repblica e os demais rgos
envolvidos na matria analisou a necessidade de apresentar
Medida Provisria que elevasse ao status de lei ordinria a
proibio das importaes de pneus usados e reformados.
Quanto s importaes de pneus remoldados do Mercosul,
a soluo encontrada por ocasio da circulao do relatrio
do painel a imposio de quotas no mais atendia aos
parmetros estabelecidos pelo OMC. Em funo dos termos do
relatrio do OA, portanto, seria necessrio tambm fechar o
mercado brasileiro para as importaes de pneus remoldados
do Mercosul ou adotar poltica regional comum sobre resduos
de pneus que envolvesse a proibio de importaes de pneus
usados e reformados extrazona por todos os Estados-partes
do bloco. Mesmo esta segunda rota de implementao, no
entanto, poderia ser considerada insuficiente, em eventual
Painel de Reviso (Artigo 21.5 do Entendimento sobre Soluo
de Controvrsias), para atender aos critrios estabelecidos pelo
rgo de Apelao.
3.1. Questionamentos da UE e principais concluses

do rgo de Apelao
3.1.1. Teste da Necessidade

A. Contribuio (Interpretao Jurdica)
Argumento comunitrio: O painel empregou interpretao
jurdica incorreta ao analisar a contribuio da medida brasileira
para o objetivo perseguido, uma vez que analisou apenas
a contribuio potencial da medida, ao invs de verificar
quantitativamente seu impacto real.
175
Flavio Marega
Concluso do rgo de Apelao: O painel adotou a

correta interpretao das normas e precedentes relevantes.
Quantificao no pr-requisito para a anlise da contribuio
da medida. A proibio de importao elemento-chave da
estratgia abrangente adotada pelo Brasil para lidar com
resduos de pneus.
B. Alternativas (Interpretao Jurdica)
Argumento comunitrio: O painel empregou interpretao
jurdica incorreta ao definir o conceito de alternativa
proibio de importao, restringindo-se a analisar as medidas
de no gerao (inspees veiculares peridicas, proibio
de importao de pneus usados, compras governamentais de
pneus reformados) e ignorando medidas relacionadas gesto
de resduos.
Concluso do rgo de Apelao: A interpretao jurdica
do painel sobre o conceito de alternativa foi correta, uma
vez que parte da definio adequada do objetivo perseguido
(reduzir ao mximo possvel os riscos associados ao acmulo
de pneus). Alm disso, o painel analisou tanto as medidas de
no gerao quanto as de gesto indicadas pelas CE.
C. Anlise dos Fatores Relevantes (Interpretao Jurdica):
Argumento comunitrio: O painel cometeu erro jurdico
ao no sopesar (weighing and balancing) os diversos fatores
relevantes do teste da necessidade (importncia do objetivo;
contribuio; restrio ao comrcio; existncia de alternativas).
Concluso do rgo de Apelao: O painel levou em conta
todos os fatores relevantes e empreendeu anlise qualitativa
de seu peso relativo, atingindo a concluso acertada de que a
medida brasileira necessria.
D. Contribuio (Anlise Objetiva dos Fatos Artigo 11 do
Entendimento sobre Soluo de Controvrsias)
176
Argumento comunitrio: O painel distorceu ou ignorou

provas relacionadas contribuio da medida ao objetivo de
proteger a sade e o meio ambiente, em particular aquelas
referentes reformabilidade dos pneus usados no Brasil.
Concluso do rgo de Apelao: O painel baseou-se nas
provas constantes dos autos e realizou anlise criteriosa dessas
provas. A medida brasileira produzia contribuio real e significa-
tiva para a proteo do meio ambiente e da sade pblica.
E. Alternativas (Anlise Objetiva dos Fatos Artigo 11 do
Entendimento sobre Soluo de Controvrsias)
Argumento comunitrio: O painel distorceu ou ignorou
provas relativas aos mtodos de destinao final de pneus, em
especial o coprocessamento em cimenteiras.
Concluso do rgo de Apelao: O painel analisou de
forma cuidadosa e adequada os diversos mtodos de destinao
final de pneus (aterro, estocagem em pilhas, incinerao em
cimenteiras e recuperao de material) sugeridos pelas CE como
alternativas proibio de importao. A anlise objetiva das
provas levou o painel a concluir corretamente que os mtodos
sugeridos no constituam alternativas razoveis porque eles
prprios apresentavam riscos sade e ao meio ambiente. Alm
disso, os mtodos de destinao menos nocivos sade e ao
meio ambiente apresentavam custos proibitivos.
3.1.2. Caput do Artigo XX

A. Importaes de Pneus Remoldados do Mercosul
ao determinar que as importaes de pneus remoldados
provenientes do Mercosul no constituam nem discriminao
arbitrria e injustificvel, nem restrio disfarada ao comrcio
internacional.
177
Flavio Marega
Concluso do rgo de Apelao: O painel errou ao

considerar a pequena quantidade de pneus remoldados
importados pelo Brasil do Mercosul como fato relevante para
a anlise do caput do Artigo XX. As importaes provenientes
dos scios de integrao constituam discriminao arbitrria
ou injustificvel, alm de restrio disfarada ao comrcio
internacional.
B. Pneus Usados Importados com Base em Autorizaes
Judiciais
ao determinar que as importaes de pneus usados, por
meio de liminares, para utilizao como matria-prima pelos
reformadores brasileiros no constituam discriminao
arbitrria e que constituam discriminao injustificvel e
restrio disfarada ao comrcio internacional somente na
medida em que os elevados volumes importados comprometessem
significativamente os objetivos da medida brasileira questionada.
Concluso do rgo de Apelao: O painel errou ao
considerar em sua anlise a quantidade de pneus usados
importados como fato relevante para a anlise do caput do Artigo
XX. As importaes de pneus usados viabilizadas por medidas
judiciais constituam discriminao arbitrria ou injustificvel,
alm de restrio disfarada ao comrcio internacional,
independentemente de seu volume.
3.1.3. A exceo do Mercosul e as alegadas violaes

dos Artigos I e XIII do GATT 1994
O OA no analisou as alegadas violaes aos artigos acima
uma vez que o pedido comunitrio de reviso da economia
processual exercida pelo painel foi condicionado manuteno
das suas determinaes quanto compatibilidade da exceo
para o Mercosul com o caput do Artigo XX.
178
Os relatrios do painel e do OA foram adotados na reunio

do rgo de Soluo de Controvrsias de 17 de dezembro de
2007.
4. A disputa Implementao
Em 15 de janeiro de 2008, o Brasil informou OMC
que pretendia dar cumprimento s recomendaes do
rgo de Soluo de Controvrsias, mas que, em virtude da
complexidade da matria, precisaria do perodo razovel de
tempo previsto pelo Artigo 21.3(c) do Entendimento sobre
Soluo de Controvrsias para corrigir a aplicao da proibio
de importao de pneus reformados.
Esgotadas as possibilidades de se chegar a um perodo
razovel de tempo de comum acordo entre as partes, em 18 de
junho de 2008, a UE iniciou o procedimento arbitral, acionando
o Diretor-Geral da OMC, que escolheu o rbitro Yasuhei
Tanigushi. O Brasil apresentou sua petio em 9 de julho de
2008, na qual solicitara 21 meses para a implementao do
resultado do contencioso. A UE apresentou sua petio dia
18 de julho, na qual alegara que seria impossvel o Brasil
cumprir a deciso da OMC por ao judicial, defendendo que
o Pas simplesmente deveria revogar as medidas que proibiam
a importao de pneus remoldados. Aps a audincia entre
as partes, ocorrida em Genebra, em 5 de agosto de 2008, o
rbitro Yasuhei Tanigushi determinou que o Brasil teria 12
meses para implementar a deciso da OMC, recordando-se
que esse perodo passara a ser contado a partir da adoo dos
relatrios do painel e do OA, em 17 de dezembro de 2007. Ou
seja, o Brasil deveria cumprir as determinaes da OMC at
17 de dezembro de 2008.
179
Flavio Marega
Recorde-se que para dar cumprimento s determinaes

do OA, conforme anteriormente mencionado, o Brasil deveria:
(a) eliminar as importaes de pneus usados, autorizadas por
decises judiciais; e (b) tornar o tratamento das importaes de
pneus remoldados provenientes do Mercosul compatvel com o
caput do Artigo XX do GATT 1994, eliminando o tratamento
discriminatrio.
Com relao s importaes de pneus usados, em 22 de
setembro de 2006, conforme anteriormente mencionado, o
Presidente da Repblica encaminhara ao Supremo Tribunal
Federal (STF), por intermdio da Advocacia-Geral da Unio, a
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental N 101
(ADPF No. 101), que pleiteava a cassao de todas as autorizaes
judiciais (decises interlocutrias, sentenas e acrdos)
concedidas a reformadores nacionais para a importao de
pneus usados. O argumento central da ADPF No. 101 foi de que
os direitos previstos no Artigo 2257 da Constituio Federal se
sobrepunham aos direitos estabelecidos no Artigo 1708 da Carta
Magna, que garantia o direito livre-iniciativa, argumento
principal da indstria de reforma no Brasil para a obteno
das medidas liminares junto Justia Federal. A ADPF No. 101
tramitou no STF at a deciso final adotada em Sesso Plenria,
de 24 de junho de 2009.
7 Dispe o Art. 225 da Constituio Federal de 1988, Todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para
as presentes e futuras geraes, cabendo especificamente ao Poder Pblico, a teor do disposto
no seu 1, V, controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e
substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;.
8 O Art. 170 da Constituio Federal garante A ordem econmica, fundada na valorizao
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim a assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) VI defesa do
meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao.
180
Naquela data, o STF decidiu dar parcial provimento

ADPF N 101, que teve como relatora a Ministra Crmen Lcia
Antunes Rocha. O provimento parcial decorreu do fato de que
a Relatora no acatou o pedido da ADPF No. 101 que inclua as
decises j com trnsito em julgado. Assim, opinou:
A procedncia parcial foi no sentido de declarar vlidas
as normas proibitivas; declarar inconstitucionais,
com efeitos ex tunc, as interpretaes, includas as
judicialmente acolhidas, que afastavam a aplicao
daquelas normas, excluindo desta incidncia e, por
isso, a procedncia parcial os efeitos pretritos e
exauridos das decises com trnsito em julgado, no que
j cumpridos em seu objeto9.
Aps a deciso na Sesso Plenria do Supremo Tribunal

Federal e a publicao do respectivo Acrdo, no Dirio Oficial
da Unio, o Departamento de Comrcio Exterior (DECEX) foi
automaticamente notificado da deciso, parando de expedir
as Licenas de Importao (LIs); e as importaes de pneus
reformados e usados cessaram de vez. Como o rgo de Apelao
da OMC havia identificado nesta brecha legal a inconsistncia
na aplicao da proibio de importaes de pneus usados (e
reformados) pelo Brasil, o fim da emisso de LIs representou
o cumprimento final pelo Pas da deciso multilateral. Com
efeito, em pronunciamento efetuado na reunio do rgo de
Soluo de Controvrsias, ocorrida em 25 de setembro de 2009,
o Brasil comunicou aos demais Membros da OMC que havia
cumprido com as decises do rgo de Apelao ao proibir em
carter definitivo as importaes de pneus usados.
9 Supremo Tribunal Federal. Plenrio. ADPF No. 101. Inteiro Teor, p. 217.
181
Flavio Marega
5. Concluso
O contencioso sobre pneus reformados na OMC
representou importante vitria multilateral para o Brasil, nesse
delicado equilbrio da relao entre comrcio e proteo do
meio ambiente e da sade pblica. No incio da disputa dava-
se como certo que o Brasil no lograria demonstrar OMC
as razes que levaram o Pas a proibir a importao de pneus
usados (e reformados). Assim, a argumentao algo simplista da
Unio Europeia de que a proibio das importaes no passava
de medida protecionista da indstria local parecia imbatvel
e irrefutvel. Mas o Brasil logrou comprovar, ao longo do
contencioso, que pneus so produtos especiais e complexos, de
difcil destinao, e que, portanto, a proibio das importaes
de pneus usados (e reformados) se enquadrava em polticas
pblicas coerentes, concebidas pelo Governo brasileiro ao longo
de dcadas; e felizmente adotadas em tempo de evitar que se
repetisse em territrio nacional alarmante acmulo de pneus
e seus resduos que existe no mundo desenvolvido atualmente.
Assim, do ponto de vista ambiental, o Brasil logrou
demonstrar na OMC que os pneus so produtos concebidos para
terem longa durao e alta resistncia. Ademais, sua composio
feita de substncias extremamente combustveis e poluentes,
o que acaba por gerar grande volume de resduos que se tornam
indesejveis ao fim da vida til. Por sua vez, esse grande volume
gerado, somando-se s caractersticas especiais inerentes aos
resduos de pneus, resultam em uma gesto extremamente
difcil, que envolve altos custos, riscos ambientais e que ainda
assim no garantem a total eliminao. A Unio Europeia tentou
identificar alternativas de destinao dos pneus usados, que
segundo seu argumento eliminariam a necessidade da proibio
de importaes. Mas o Brasil logrou desmontar, uma a uma, as
182
alternativas apresentadas pela Unio Europeia, e comprovar que

a proibio das importaes tinha por objetivo central evitar o
aumento do passivo ambiental no Pas.
Do ponto de vista da sade pblica, o Brasil demonstrou
tambm que os pneus representam h muito tempo uma
preocupao central para as autoridades de sade no Brasil,
Pas de clima tropical e grande dimenso territorial. Assim,
logrou-se comprovar na disputa que o comrcio de pneus e em
especial de pneus usados e reformados uma das principais
causas da disseminao de doenas no mundo. No caso do
Brasil, demonstrou-se que pneus descartados no ambiente
so o habitat ideal para mosquitos transmissores de doenas
graves como a dengue, febre amarela e malria. Outros riscos
sade humana derivam, ainda, da contaminao do solo e do
ar, resultante dos frequentes incndios que ocorrem nos locais
de armazenamento de pneus. Assim, tambm no que concerne
a sade pblica, a proibio das importaes de pneus usados
(e reformados) tinha por objetivo central evitar que o acmulo
em territrio nacional de pneus, em seu ltimo ciclo de vida,
aumentasse a disseminao de doenas.
O contencioso dos pneus reformados contribuir, ainda,
para definir o escopo de aplicao das regras da OMC sobre o
comrcio de bens usados (e remanufaturados), rea que at o
presente constitui zona cinzenta no sistema multilateral de
comrcio. Recorde-se que o Brasil sempre proibiu a importao
de bens usados, o que inclui as importaes de pneus. Assim,
enquanto para a Unio Europeia o pneu remoldado era um
produto novo, mas no um pneu novo, o Brasil defendeu de
forma coerente durante o contencioso que sua legislao de
comrcio exterior sempre tratou os pneus reformados como bens
usados. E da surgiu a linha mestra da argumentao brasileira
no contencioso de que, ao introduzir em territrio nacional um
183
Flavio Marega
produto usado, ainda que reformado, mas no passvel de nova

reforma, o Brasil estaria aumentando o seu passivo ambiental e
de sade pblica, dadas as caractersticas complexas dos pneus
e de sua complicada destinao, conforme demonstrado neste
artigo.
Dessa forma, a vitria do Brasil na OMC contribuir
tambm para se estabelecer uma linha divisria entre comrcio
de produtos novos e produtos usados (remanufaturados) no
mbito das regras multilaterais. Isso porque, caso tivesse o Brasil
sido derrotado, o contencioso dos pneus reformados poderia ter
representado o respaldo para uma futura avalanche de produtos
usados que, ao atingirem sua vida til nos pases desenvolvidos,
seriam direcionados aos pases em desenvolvimento. Assim,
depois de passar por um processo de remanufatura, uma
ampla gama de bens de consumo (automveis, computadores,
celulares, televisores etc.) poderia vir a ser destinada aos pases
em desenvolvimento, transferindo para estes o pesado nus da
destinao final em seus territrios.
O contencioso dos pneus reformados certamente entrar
para a histria da OMC no s como um caso bem-sucedido
de invocao da exceo do Artigo XX (b) do GATT 1994 na
proteo do meio ambiente e da sade pblica, em que as vrias
etapas estabelecidas pela jurisprudncia do rgo de Apelao
foram todas vencidas. O contencioso dos pneus reformados
ser lembrando principalmente como um caso emblemtico em
que as polticas pblicas podem e devem levar em conta os
interesses nacionais dos Membros da OMC, ao mesmo tempo
em que respeitam as regras multilaterais de comrcio.
184
European communities
customs classification
of frozen boneless
chicken cuts
Jos Akcell Zavala
Bacharel em Direito, formado em Diplomacia pelo Instituto

Rio Branco, trabalhou na Coordenao-Geral de Contenciosos do
Ministrio das Relaes Exteriores e serviu na Delegao do Brasil
em Genebra e na Embaixada do Brasil na Haia. Atualmente chefia
a Diviso de Acesso a Mercados do Itamaraty.
185
O
contencioso European Communities Customs
Classification of Frozen Boneless Chicken Cuts, levado
ao rgo de Soluo de Controvrsias pelo Brasil e pela
Tailndia em 2003, permitiu esclarecer e dar soluo a uma
divergncia sobre a classificao aduaneira, pela UE, de cortes
de frango desossados, salgados e congelados, com impacto
direto sobre o tratamento tarifrio concedido a esse produto
no cronograma de desgravao comunitrio. Adicionalmente,
o recurso Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados
de 1969 pelo painel constituiu oportunidade para avaliar seu
alcance e atualidade como instrumento para a interpretao de
textos internacionais. O contencioso tambm suscitou questes
relativas s atribuies e competncia da OMC e da Organizao
Mundial de Aduanas (OMA).
Em julho de 2002, por fora do Regulamento EC n
1223/2002, as administraes aduaneiras dos pases-membros
da UE receberam a determinao de classificar as importaes de
cortes de frango desossados, salgados e congelados sob a linha
tarifria 0207.41.10, correspondente a frango congelado, e no
mais sob o item 0210.90.20 (carne salgada). O Regulamento
EC n 1223/2002 alterou prtica uniforme de classificao que
remontava ao final da Rodada Uruguai, e teve o efeito prtico de
aumentar a tarifa de importao de 15,4% ad valorem, vigente
para o item 0210.90.20, para 102,4 euros por tonelada, mais
187
Jos Akcell Zavala
uma salvaguarda especial ao amparo do Artigo 5 do Acordo

de Agricultura. poca, a tarifa especfica de 102,4 euros por
tonelada, consolidada para o item 0207.41.10, correspondia,
em mdia, a equivalente ad valorem de aproximadamente 75%,
levando em conta o preo praticado no mercado internacional.
O produto objeto da reclassificao consistia em cortes de
peito de frango sem osso destinados no ao consumidor final,
mas indstria alimentcia europeia de alimentos processados.
Segundo o setor exportador brasileiro, a adio de sal teria sido
uma demanda dos importadores comunitrios, em particular
de pases do Norte europeu, no produtores de frango, e teria
motivaes tcnicas. De acordo com os importadores, a carne
salgada permitiria melhor conservao das caractersticas
fsicas do produto aps os processos de congelamento e
descongelamento, em particular o seu peso, do que a carne
in natura. De acordo com os exportadores, o sal amenizaria o
efeito chamado drip loss, ou de perda de lquidos, observado
aps o descongelamento da carne.
O Brasil e a Tailndia, principais exportadores do produto
para o mercado comunitrio, entenderam que o Regulamento
EC n 1223/2002 e medidas subsequentes tinham o efeito de
conferir tratamento menos favorvel ao produto em questo,
e que as medidas comunitrias resultavam na imposio de
imposto de importao superior quele inscrito no cronograma
de desgravao tarifria da UE perante a OMC. Assim, em seus
pedidos de estabelecimento de painel em setembro e outubro
de 2003, respectivamente, Brasil e Tailndia indicaram que a
UE havia violado os compromissos inscritos nos Artigos II:1(a)
e II:1(b) do GATT 1994:
188
European communities customs classification of frozen boneless chicken cuts
ARTIGO II
LISTAS DE CONCESSES
1. (a) Cada Parte Contratante conceder s outras Partes

Contratantes, em matria comercial, tratamento no
menos favorvel do que o previsto na parte apropriada
da lista correspondente, anexa ao presente Acordo.
(b) Os produtos das Partes Contratantes, ao entrarem

no territrio de outra Parte Contratante, ficaro isentos
dos direitos aduaneiros ordinrios que ultrapassarem
os direitos fixados na Parte I da lista das concesses
feitas por esta Parte Contratante, observados os termos,
condies ou requisitos constantes da mesma lista.
Esses produtos tambm ficaro isentos dos direitos ou
encargos de qualquer natureza, exigidos por ocasio da
importao ou que com a mesma se relacionem, e que
ultrapassem os direitos ou encargos em vigor na data do
presente Acordo ou os que, como consequncia direta e
obrigatria da legislao vigente no pas importador, na
referida data, tenham de ser aplicados ulteriormente.
Em sua defesa, a Unio Europeia alegou que a medida de

reclassificao aduaneira apenas esclarecia o entendimento de
que a qualificao do produto como salgado, e sua consequente
classificao na posio tarifria 0210, correspondente a
carne salgada, seca, defumada ou em salmoura, exigiria que o
salgamento houvesse sido feito com o objetivo de preservao
a longo prazo, isto , por tempo que excedesse o perodo
necessrio para o transporte at seu destino, sem o auxlio de
outros meios de conservao como o congelamento. Para a UE,
se a salga no atendesse ao critrio da preservao, o produto
deveria ser classificado na posio 0207, relativa carne de aves
in natura, resfriada ou congelada.
189
Jos Akcell Zavala
Aps deliberao preliminar sobre o produto em questo,

conceito alheio ao Entendimento relativo s Normas e
Procedimentos sobre Soluo de Controvrsias, mas que segue,
via de regra, a definio dada pelas medidas em questo, o
painel debruou-se sobre a natureza dos cortes de frango
desossados e congelados que tenham sido impregnados
profunda e homogeneamente com teor de sal entre 1,2% e 3%,
a fim de determinar: (i) o tratamento conferido ao produto no
cronograma de desgravao da UE; (ii) o tratamento conferido
ao produto pelas medidas em questo; e (iii) se as medidas em
questo conferiam tratamento menos favorvel ao produto
em questo, e se as medidas comunitrias resultavam na
imposio de imposto de importao superior quele inscrito
no cronograma de desgravao tarifria da UE perante a OMC.
Para tanto, o painel recorreu aos Artigos 31 e 32 da Conveno
de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969:
Interpretao de Tratados
Artigo 31
Regra Geral de Interpretao
1. Um tratado deve ser interpretado de boa-f segundo o

sentido comum atribuvel aos termos do tratado em seu
contexto e luz de seu objetivo e finalidade.
2. Para os fins de interpretao de um tratado, o contexto

compreender, alm do texto, seu prembulo e anexos:
a) qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas

as partes em conexo com a concluso do tratado;
b) qualquer instrumento estabelecido por uma ou

vrias partes em conexo com a concluso do tratado e
190
aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao

tratado.
3. Sero levados em considerao, juntamente com o

contexto:
a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo

interpretao do tratado ou aplicao de suas
disposies;
b) qualquer prtica seguida posteriormente na aplicao

do tratado, pela qual se estabelea o acordo das partes
relativo sua interpretao;
c) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional

aplicveis s relaes entre as partes.
4. Um termo ser entendido em sentido especial se

estiver estabelecido que essa era a inteno das partes.
Artigo 32
Meios Suplementares de Interpretao
Pode-se recorrer a meios suplementares de interpretao,

inclusive aos trabalhos preparatrios do tratado e s
circunstncias de sua concluso, a fim de confirmar
o sentido resultante da aplicao do artigo 31 ou
de determinar o sentido quando a interpretao, de
conformidade com o artigo 31:
a) deixa o sentido ambguo ou obscuro; ou
b) conduz a um resultado que manifestamente absurdo

ou desarrazoado.
191
Jos Akcell Zavala
Seguindo os parmetros da Conveno de Viena, o painel

interpretou os termos da posio 0210 do cronograma de
desgravao da UE, em especial a palavra salgado, luz de
seu significado ordinrio, de seu contexto, luz do objeto e
propsito do tratado e pelo uso de meios suplementares de
interpretao. Antes de proceder anlise, o painel decidiu
que a interpretao deveria ser feita sobre o texto da lista de
concesses comunitria no momento de sua concluso, isto ,
ao final da Rodada Uruguai, em 1994.
No que tange ao significado ordinrio do termo salgado,
o painel concluiu que, a partir de definies de dicionrios e
do uso corriqueiro do termo, salgar significaria condimentar,
preparar, adicionar sabor, curar ou preservar, mas que no
havia nada que indicasse que o salgamento deveria ter o fim
exclusivo de preservao da carne. Concluiu preliminarmente,
em concordncia com os demandantes, que nada no significado
ordinrio da palavra salgado indicaria que o produto em
questo no pudesse ser includo na concesso da posio 0210.
A seguir, o painel considerou o contexto, isto , os demais
termos constantes da posio 0210, como seco, defumado
e em salmoura, assim como a estrutura do Captulo 2 do
cronograma comunitrio e outros termos. Concluiu que o
texto do Captulo, considerado como contexto, no oferecia
esclarecimentos adicionais ao significado ordinrio de salgado.
O mesmo aconteceu quando da anlise, ainda quanto ao
contexto, do Sistema Harmonizado de Codificao e Designao
de Mercadorias, bem como de listas de concesses de outros
membros da OMC.
O painel chegou mesma concluso aps analisar o que
denominou contexto factual, conceito que no consta da
Conveno de Viena, e que foi objeto de apelao pela UE. Ao
192
deliberar sobre o assunto, o rgo de Apelao reconheceu no

existir qualquer referncia a contexto factual como requisito
analtico independente no Artigo 31 da Conveno, mas concluiu
que o painel no errou ao considerar elementos como o sabor,
a textura e outras qualidades fsicas do produto, incluindo sua
preservao, na anlise do contexto.
No que tange anlise sobre objeto e propsito, o painel
observou que a falta de clareza associada aplicao do
critrio de preservao de longo prazo com relao concesso
da posio 0210 iria de encontro noo de resguardar a
segurana e previsibilidade dos arranjos tarifrios concludos
ao amparo do Acordo da OMC e do GATT 1994. Esta concluso
do painel foi mantida pelo rgo de Apelao.
Ao longo da anlise do Sistema Harmonizado, das suas
notas explicativas e da evoluo histrica de suas diferentes
verses desde 1988, bem como da Nomenclatura Aduaneira
de Bruxelas de 1950 e a de Genebra (1931), observou-se que
o requisito do salgamento profundo e homogneo da carne em
todas as suas partes fora introduzido de modo a diferenciar
o salgamento propriamente dito de prtica de transporte
comum em pases europeus consistente em espargir com sal
a superfcie de carregamentos de carne in natura por perodos
curtos, por exemplo, no comrcio entre pases fronteirios. No
foi encontrada referncia, naqueles instrumentos, a qualquer
vnculo entre o salgamento profundo e homogneo de carnes
e sua preservao.
Mesmo assim, diante da tese europeia de que o salgamento
responderia exclusivamente finalidade de preservao, uma
linha de argumentao contemplada pelos demandantes
consistiu em determinar, na prtica, qual seria o teor de
sal necessrio para preservar o produto sem o auxlio de
193
Jos Akcell Zavala
meios adicionais de conservao, como o resfriamento ou

o congelamento. A busca de uma resposta encontrou duas
dificuldades: o que constituiria preservao de longo prazo,
e quais seriam os efeitos do sal reversveis ou no sobre a
carne de aves.
A referncia preservao de longo prazo fora apresen-
tada pela UE numa conexo vaga ao tempo de transporte sem
especificar a sua durao ou meio areo, martimo ou terres-
tre e sem indicao de distncias a serem percorridas. Seria
necessrio assumir, assim, que o tempo de transporte poderia
compreender dias, semanas ou mesmo meses.
Quanto aos efeitos do salgamento, a indstria apresentou
estudos que indicavam que, diferentemente das carnes bovina,
suna e de peixe, o teor de sal necessrio para a preservao da
carne de aves a temperatura ambiente mudaria as caractersticas
fsicas do produto ao ponto de torn-lo no apto para consumo
humano, mesmo aps dessalga, e que, nesse caso, o produto no
poderia ser classificado na posio 0210 em virtude da Nota a
do Captulo 2 do Sistema Harmonizado: This Chapter does not
cover: (a) Products of the kinds described in headings 0201 to
0208 or 0210, unfit or unsuitable for human consumption.
Na anlise dos meios suplementares de interpretao de
acordo com o Artigo 32 da Conveno de Viena, em especial as
circunstncias da concluso tais como a legislao comunitria,
decises judiciais e prtica prvia finalizao da Rodada
Uruguai, o painel confirmou suas concluses preliminares no
sentido de que nada indicaria que o produto em questo no
pudesse ser includo na concesso da posio 0210.
Ao concluir que o produto em questo estava coberto pela
concesso da posio 0210 do cronograma de desgravao da UE
e que o produto faria jus ao tratamento tarifrio correspondente
194
para tal posio, o painel determinou que a UE violava o disposto

no Artigo II:1(a) e (b) do GATT 1994, uma vez que os produtos
objeto do contencioso no estavam recebendo tal tratamento. O
rgo de Apelao manteve, com algumas modificaes quanto
ao arrazoado, todas as concluses do painel.
Uma vez que o contencioso versava sobre questes relativas
classificao aduaneira de mercadorias, a OMA foi consultada,
mas limitou-se inicialmente a descrever os procedimentos
constantes do Artigo 10 da Conveno do Sistema Harmonizado,
relativos a soluo de controvrsias. Posteriormente, a OMA
opinou que a posio 0207 ofereceria uma descrio mais
especfica por se referir carne de aves. Por outro lado, tambm
admitiu a possibilidade de que a posio 0210 fosse considerada
mais especfica se considerado o processo ao qual a carne
submetida (salga).
Independentemente do contedo da resposta da OMA, o
painel esclareceu que a consulta feita ao amparo do Artigo 13.1
do Entendimento sobre Soluo de Controvrsias, que autoriza
painis a procurar informaes que considerarem relevantes
para a resoluo da questo, no o eximia da responsabilidade
de chegar a uma determinao sobre a matria apresentada
pelas partes, por fora do Artigo 11:
Funo dos Grupos Especiais
A funo de um grupo especial auxiliar o OSC a

desempenhar as obrigaes que lhe so atribudas
por este Entendimento e pelos acordos abrangidos.
Consequentemente, um grupo especial dever fazer uma
avaliao objetiva do assunto que lhe seja submetido,
incluindo uma avaliao objetiva dos fatos, da
aplicabilidade e concordncia com os acordos abrangidos
pertinentes, e formular concluses que auxiliem o OSC
195
Jos Akcell Zavala
a fazer recomendaes ou emitir decises previstas

nos acordos abrangidos. Os grupos especiais devero
regularmente realizar consultas com as partes envolvidas
na controvrsia e propiciar-lhes oportunidade para
encontrar soluo mutuamente satisfatria.
Alm da obrigao formal, inscrita no artigo citado,

de formular concluses que auxiliem o rgo de Soluo
de Controvrsias a fazer recomendaes ou emitir decises
previstas nos acordos abrangidos, a natureza da questo levada
ao painel no permitiria a sua resoluo apenas com recurso
OMA. Se bem verdade que o contencioso girou em torno da
classificao aduaneira do produto sob exame, a reclamao dos
demandantes referiu-se ao tratamento tarifrio conferido pela
UE vis--vis os compromissos inscritos em seu cronograma de
desgravao, questo de responsabilidade da OMC.
No que tange a medidas para a implementao dos
resultados do contencioso, aps a adoo, pelo rgo de
Soluo de Controvrsias, dos relatrios do painel e do rgo
de Apelao, a UE solicitou um perodo razovel de tempo para
trazer suas medidas de volta conformidade com os Acordos
da OMC. Durante esse perodo, a UE buscou, junto OMA,
uma interpretao da posio 0210 do Sistema Harmonizado
que desse margem a seu entendimento de que, para ser
classificada naquela posio, a salga da carne deveria acontecer
exclusivamente para fins de preservao, empreitada na qual
no obteve sucesso.
Como medida de implementao ao final do perodo
razovel de tempo que lhe foi outorgado para cumprir com
as determinaes do rgo de Soluo de Controvrsias, a
UE determinou a classificao do produto cortes de frango
desossados e congelados que tenham sido impregnados profunda
196
e homogeneamente com teor de sal entre 1,2% e 3% de volta

posio 0210, conforme havia sido sua prtica entre 1996 e
2002, e iniciou procedimentos ao amparo do Artigo XXVIII do
GATT 1994 de forma a modificar a concesso tarifria.
Em termos prticos, se bem a UE cumpriu formalmente
com a implementao das recomendaes do painel e do
rgo de Apelao, reconhecendo que a deciso de mudar a
classificao aduaneira teve o efeito de conferir tratamento
menos favorvel ao produto em questo do que aquele
estabelecido em seus compromissos tarifrios ao final da Rodada
Uruguai, a renegociao da tarifa para a posio 0210, mesmo
em troca de compensaes, evidenciou o interesse de manter
a elevao da proteo tarifria introduzida pelas medidas
objeto do contencioso, frustrando, assim, as expectativas dos
exportadores de frango do Brasil e da Tailndia, bem como
dos prprios consumidores europeus, quanto resoluo da
disputa.
Sem prejuzo de consideraes de ordem prtica sobre o
desfecho do contencioso, cumpre ressaltar que o caso European
Communities Customs Classification of Frozen Boneless
Chicken Cuts continua a ser, do ponto de vista do histrico de
contenciosos na OMC, e quase dez anos aps o seu incio, um
exemplo relevante do uso da Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados de 1969 como instrumento de interpretao por
um painel. O contencioso teve, ainda, o mrito de lanar luz
sobre a questo da possvel superposio de competncias e
atribuies entre organizaes internacionais.
197
A lasting resolution
to the zeroing
controversy? O caso
do suco de laranja
Valria Mendes Costa
Diplomata, na Coordenao-Geral de Contenciosos do

Ministrio das Relaes Exteriores desde 2008. Formada em
Cincias Polticas pelo Institut dtudes Politiques de Paris e, em
Direito, pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Trabalhou como advogada no escritrio Pinheiro Neto Advogados
(1999-2004).
199
1. Introduo
O
contencioso do suco de laranja teve incio em 27
de novembro de 2008, quando o Brasil solicitou
consultas aos Estados Unidos (EUA) no mbito do
mecanismo de soluo de controvrsias da OMC, questionando
o uso da metodologia de clculo conhecida como zeroing
em procedimentos antidumping nos EUA sobre o suco de
laranja brasileiro. Por meio dessa metodologia de clculo, o
Departamento de Comrcio americano (USDOC) desconsidera
do clculo da margem de dumping as operaes de venda em que
o valor de exportao de determinado produto superior ao seu
valor normal no mercado domstico do pas exportador. Como
essas transaes so ignoradas, elas no compensam aquelas
em que o preo de exportao est eventualmente abaixo do
valor normal, o que resulta em margem de dumping inflada, i.
e. maior do que ela seria se todas as vendas do produto tivessem
sido levadas em conta no clculo. Para o Brasil, o zeroing era
incompatvel com as regras do GATT e do Acordo Antidumping
da OMC, na medida em que no considerava no clculo da
margem de dumping todas as vendas do produto, violava a
regra da comparao justa e acabava resultando na cobrana de
direitos antidumping maiores.
Quando o Brasil solicitou as consultas, o questionamento
da legalidade do zeroing com as regras multilaterais de
comrcio j no era assunto novo na OMC. O primeiro caso
201
Valria Mendes Costa
entre a ndia e a Comunidade Europeia (DS141) data de 2001.

Na poca do contencioso com o Brasil, 7 disputas j tinham sido
abertas contra os EUA por 6 diferentes Membros1, e em cada
caso julgado at ento o zeroing tinha sido condenado. Desde
ento, outros contenciosos foram abertos, totalizando nada
menos do que 12 casos movidos por 9 diferentes Membros2. Por
que, ento, depois de anos de questionamentos e de condenao
do zeroing, os EUA ainda continuavam a aplic-lo? A resposta
a essa pergunta est na interpretao dada pelos americanos
ao conceito de dumping, que eles consideram uma prtica que
pode ser aferida transao a transao.
Para entender exatamente o que isso significa, bem
como o que foi discutido no contencioso do suco de laranja,
ser abordado inicialmente neste artigo como funcionam os
procedimentos antidumping nos EUA, como as margens de
dumping so calculadas e o que o zeroing. Em seguida,
sero apresentadas as principais queixas do Brasil, a defesa
americana e as principais concluses do painel no contencioso
do suco de laranja (DS382). Em um terceiro momento, tratar-
-se- da implementao das recomendaes do painel pelos EUA
e do trmino do contencioso, para, enfim, concluir com alguns
comentrios gerais sobre a relevncia do caso.
2. Os procedimentos antidumping nos EUA, o clculo da

margem de dumping e o zeroing
Os procedimentos antidumping nos EUA so divididos
em fases separadas: uma fase investigatria inicial (original
1 DS264 (Canad), DS294 e DS350 (Comunidade Europeia), DS322 (Japo), DS335 (Equador),
DS343 (Tailndia), DS344 (Mxico), DS382 (Brasil).
2 Alm dos casos acima, tambm foram abertos o DS383 (Tailndia), o DS402 e o DS420 (Coreia),
o DS404 e o DS429 (Vietn) e o DS422 (China).
202
A lasting resolution to the zeroing
controversy? o caso do suco de laranja
investigation), em que o USDOC determina a existncia de

dumping; e, se requerida, uma fase de revises administrativas
anuais (annual administrative reviews) em que se determina
o montante atualizado de direitos antidumping que deve ser
pago pela importao de determinada mercadoria. Alm disso,
cinco anos aps a publicao da ordem antidumping, e a cada
cinco anos depois disso, se a ordem no for revogada, o USDOC
e a U. S. International Trade Commission (USITC) conduzem
as chamadas sunset reviews (revises de final de perodo)
para avaliar se a revogao da ordem antidumping no levar
volta do dumping e do dano material. Como as sunset reviews
no foram objeto do contencioso, elas no sero tratadas neste
artigo.
Nas investigaes originais, avalia-se pela primeira vez se
determinado produto est sendo vendido no pas importador
a preo menor do que o praticado no mercado domstico do
pas exportador. Os produtos so classificados por modelos ou
tipos. Se o USDOC determinar que o preo das exportaes est
abaixo do valor normal (dumping) e se constatar que h dano
material indstria nacional em razo disso o USDOC publica
ordem antidumping estabelecendo os direitos que devem
ser pagos na forma de depsito no momento da importao.
Esse depsito deve ser feito para todas as importaes futuras
provenientes do exportador investigado.
Mais especificamente, a margem de dumping determinada
por meio de uma comparao entre a mdia ponderada anual do
preo de todas as exportaes com a mdia ponderada anual do
valor normal de todas as vendas domsticas para cada modelo
ou tipo. H trs possveis resultados para essa comparao:
o valor normal pode exceder o preo de exportao, caso em
203
Valria Mendes Costa
que haver diferena positiva de preo; o preo de exportao

pode exceder o valor normal, caso em que a diferena de preo
negativa; ou, finalmente, ambos os preos podem coincidir,
caso em que a diferena de preo ser zero.
Na segunda etapa do clculo, o USDOC agrega os resultados
dessas comparaes para calcular uma margem de dumping
geral para o produto e para o exportador. Ao agregar os valores,
no entanto, o USDOC apenas considera os resultados positivos
aqueles em que o preo de exportao estava abaixo do valor
normal. Os resultados negativos aqueles em que o preo de
exportao era superior ao valor normal so desconsiderados,
zerados (da o nome de zeroing para essa prtica), no sendo
computados no clculo geral da margem de dumping.
As revises administrativas, por sua vez, ocorrem a cada
doze meses, se requeridas por qualquer exportador, importador
ou produtor domstico, e cobrem as importaes feitas nos
doze meses precedentes. Elas servem a dois propsitos:
primeiro, estabelecem as margens de dumping para cada
exportador, margem essa que ser o valor de referncia do
novo depsito a ser feito para as importaes futuras at a
prxima reviso; e segundo, estabelecem a tarifa especfica a
ser efetivamente cobrada sobre as importaes que ocorreram
no perodo da reviso. Se a tarifa final for maior que o depsito
feito no momento da importao, o importador tem de pagar a
diferena. Se for menor, recebe reembolso. Portanto, as revises
administrativas estabelecem os depsitos futuros, bem como
atualizam os direitos em relao s exportaes passadas,
ocorridas no perodo coberto pela reviso.
Ambos os clculos acima so feitos com o uso do zeroing.
A diferena em relao s investigaes originais que, nas
204
revises administrativas, cada transao de exportao

comparada com a mdia ponderada do valor normal. No
entanto, e da mesma forma, o USDOC apenas considera os
resultados positivos dessas comparaes, atribuindo valor zero
aos resultados negativos.
Como resultado do uso do zeroing, a margem de dumping
fica sobre-estimada, na medida em que as transaes acima do
valor normal (resultados negativos) no podem compensar as
transaes eventualmente abaixo do valor normal (resultados
positivos), que so os nicos considerados no clculo.
3. O Contencioso do Suco de Laranja (DS382)
3.1. As medidas questionadas

O Brasil questionou trs medidas americanas: o uso
do zeroing (i) na primeira e (ii) na segunda revises
administrativas, e (iii) o uso contnuo do zeroing em
procedimentos antidumping sucessivos relativos ao suco de
laranja brasileiro. A investigao original tambm foi objeto
de consultas do Brasil, mas no foi questionada como medida
separada. Sua incluso deu-se somente para que ficasse
caracterizado o uso contnuo do zeroing.
Aps objees preliminares levantadas pelos Estados
Unidos, sem sucesso, no tocante anlise de mrito, o Brasil
alegou que o uso do zeroing nas duas revises administrativas
violava (i) os artigos 9.3 do Acordo Antidumping e VI:2 do
GATT 1994, bem como o artigo 2.4 do Acordo Antidumping.
Alegou tambm que o uso contnuo do zeroing era per se uma
violao (ii) dos artigos 9.3 do Acordo Antidumping e VI:2 do
GATT 1994 e do artigo 2.4.2 do do Acordo Antidumping. Cada
pleito acima ser brevemente analisado a seguir.
205
Valria Mendes Costa
3.2. Os argumentos das partes e as decises do

painel em relao s revises administrativas
3.2.1 Uso do zeroing nas revises administrativas

Violao dos Artigos 9.3 do Acordo Antidum-
ping e VI:2 do GATT 1994 e 2.4 do Acordo Anti-
dumping
3.2.1.1 Argumentos das partes no tocante aos Artigos 9.3

do Acordo Antidumping e VI:2 do GATT 1994
O Brasil defendeu que o zeroing viola os artigos VI:2 do
GATT 1994 e 9.3 do Acordo Antidumping, porque implica em
cobrana de direitos acima da margem de dumping, o que
vedado por esses artigos. Para entender por que isso ocorre, o
Brasil voltou-se para a definio de dumping.
No entendimento brasileiro, o dumping deve ser calculado
para o produto como um todo e no apenas em transaes
individuais, uma vez que o artigo VI:1 do GATT estabelece que o
dumping ocorre quando produtos de um pas so introduzidos
no comrcio de outro pas abaixo do valor normal dos produtos.
Consistente com essa definio de dumping, o prprio artigo
VI:2 prev a cobrana de direitos antidumping em relao
ao produto com dumping (dumped product) de forma a
compensar ou prevenir os efeitos danosos do dumping. Essa
definio do GATT transferida para o Acordo Antidumping
pelo artigo 2.1 que determina que um produto considerado
como dumpeado (...) se o preo de exportao do produto
exportado de um pas ao outro menor do que o preo do produto
similar quando destinado para consumo no pas exportador.
Os artigos mencionados tratam, portanto, de produto e no
de exportaes individuais.
206
A premissa de que o dumping deve ser calculado para o

produto como um todo tambm encontra respaldo no fato de
o dumping dizer respeito ao comportamento do exportador e
do produtor estrangeiro, j que so eles que definem o preo
de exportao e o valor normal, e no ao comportamento do
importador. Os artigos 2.1 do Acordo Antidumping e VI:1
do GATT 1994 so claros nesse sentido ao determinarem
que o dumping ocorre quando um produto introduzido no
comrcio de outro pas a um preo de exportao menor que o
valor normal praticado no pas exportador. Outros artigos do
Acordo Antidumping (2.2, 2.3, 5.8, 6.10, 8.1, 9.4 e 9.5) tambm
confirmam esse argumento, no entendimento brasileiro.
O Brasil, ademais, alegou que o rgo de Apelao (OA)
j havia dito que o Acordo Antidumping e o GATT 1994 no
estavam preocupados com o dumping per se, mas com o
dumping que causa prejuzo ou ameaa de prejuzo indstria
domstica. Nesse sentido, a determinao de dano, por exemplo,
deve ser feita pela autoridade investigadora com base em exame
objetivo tanto do volume das exportaes como do efeito dessas
exportaes nos preos da indstria domstica e no consequente
impacto dessas importaes nos produtores domsticos do
produto em questo (artigo 3.1 do Acordo Antidumping). Disso
decorre que o volume das transaes deve ser considerado e
que o dano no pode ser encontrado em relao a exportaes
individuais, mas apenas para todas as exportaes do produto
(o produto como um todo).
Tendo em vista as caractersticas do dumping descritas
acima, a margem de dumping, que apenas uma medida do
dumping, tambm deve ser calculada para o produto como um
todo, i. e., considerando-se todas as exportaes do produto
e no somente aquelas com preo de exportao efetivamente
abaixo do valor normal. A margem de dumping funciona como
207
Valria Mendes Costa
teto que no pode ser ultrapassado quando os direitos so

cobrados.
Ora, os EUA, ao ignorarem as comparaes negativas em
que o preo de exportao est acima do valor normal, no
calculam a margem de dumping e os direitos finais levando
em conta todas as exportaes (o produto como um todo).
O resultado uma margem de dumping sobre-estimada pela
excluso do valor de vrias transaes do clculo, o que acarreta
cobrana de direitos antidumping em montante superior a
aqueles que deveriam ser pagos caso todas as vendas feitas em
determinado perodo de tempo fossem consideradas.
Em suma, embora a autoridade investigadora possa fazer
mltiplas comparaes entre o preo de exportao e o valor
normal usando modelos ou tipos do produto, os resultados
dessas comparaes no subnvel do modelo ou tipo no so
margens de dumping. Esses resultados refletem apenas clculos
intermedirios que devem ser todos agregados para se chegar
margem de dumping do produto, e os direitos antidumping
cobrados no devem exceder a margem assim calculada.
Os EUA defenderam-se afirmando, em primeiro lugar,
que no havia uma proibio geral de zeroing no Acordo
Antidumping. Para os americanos, o OA havia proibido o
zeroing somente em investigaes originais, quando o mtodo
de comparao entre mdia ponderada do preo de exportao
e mdia ponderada do valor normal era utilizado. Isso porque o
artigo 2.4.2 do Acordo Antidumping explicitamente requer que
todas as exportaes comparveis (all comparable export
transactions) sejam levadas em conta ao determinar a margem
de dumping utilizando esse mtodo especfico de comparao.
Em segundo lugar, os EUA afirmaram que os pleitos do Brasil
no encontravam respaldo nos textos legais. Nem o artigo VI:2
208
do GATT 1994, nem os artigos 2.1 ou 9.3 do Acordo Antidumping

determinam que dumping e margem de dumping devem
ser calculados agregando-se todas as exportaes do produto.
Ao contrrio, as palavras product as a whole no aparecem
em lugar algum no Acordo Antidumping e a palavra produto
no artigo 2.1 admite significado transaction-specific, afinal
os produtos so sempre introduzidos no pas importador por
meio de transaes individuais. Para os americanos, o fato de
o dumping ser uma prtica do exportador tambm no impede
que ele seja encontrado em apenas algumas transaes. Uma
margem de dumping determinada com base nas aes do
exportador com relao a uma transao individual no
menos exporter-specific do que aquela calculada com base em
mltiplas transaes daquele mesmo exportador.
Os EUA tambm argumentaram que o Acordo Antidumping
permitiria acomodar no somente a interpretao dada pelo
Brasil ao conceito de dumping (for the product as a whole),
mas tambm a interpretao americana desse conceito
(transaction-specific). Isso porque o artigo 17.6(ii) do Acordo
Antidumping abre a possibilidade de os painis admitirem mais
de uma interpretao permitida (permissible interpretation)
de determinado conceito, sendo que as aes da autoridade
investigadora, quando baseadas nessa interpretao permitida,
devem ser consideradas compatveis com o aquele acordo.
Nesse ponto especfico, o Brasil defendeu que a possibilidade
aberta pelo artigo 17.6(ii) do Acordo Antidumping no vai ao
ponto de permitir duas interpretaes rivais e mutuamente
excludentes e que, de toda forma, o OA j havia se pronunciado
em casos anteriores no sentido de que a nica interpretao
permitida dos conceitos de dumping e margem de dumping
aquela que considera o produto como um todo.
209
Valria Mendes Costa
Alm dos pontos acima mencionados, e de outros

argumentos para justificar a definio transaction-specific
de dumping, os EUA alegaram, ainda, que o zeroing s seria
incompatvel com o artigo 9.3 do Acordo Antidumping se
efetivamente resultasse na cobrana de direitos antidumping
acima da margem de dumping.
No tocante a esse argumento especfico, os EUA tentaram
defender que o uso do zeroing no configurava violao do artigo
9.3 do Acordo Antidumping se no houvesse impacto nos direitos
cobrados. A violao existiria se direitos antidumping fossem
cobrados acima da margem de dumping. Se no h cobrana de
direitos porque a margem de minimis, por exemplo, no se poderia
falar em cobrana de direitos acima da margem de dumping.
O Brasil contra-argumentou, com base no contencioso
US Zeroing (Japan) 3, que o mero uso do zeroing j era
suficiente para configurar violao do artigo 9.3 independen-
temente de seu impacto nos direitos cobrados. Tambm demons-
trou que o zeroing teve, de fato, impacto na margem calculada
para uma das empresas na primeira reviso administrativa,
pois, ainda que tenha sido de minimis, teria sido zero caso o
zeroing no tivesse sido utilizado. O mesmo ocorreu em rela-
o aos direitos cobrados da outra empresa na segunda reviso
administrativa. Ademais, o zeroing teve impacto real para
as empresas que no puderam requerer a revogao da ordem
antidumping. No sistema americano, se um exportador tem
margem de dumping zero por trs anos consecutivos ele pode
requerer o trmino da ordem antidumping. Ora, como o ze-
roing foi utilizado nas duas revises administrativas das duas
empresas afetadas, essas empresas perderam a possibilidade
de requerer a revogao da ordem antidumping.
3 Relatrio do painel de 21.5 US Zeroing (Japan), para. 7.162.
210
3.2.1.2 Argumentos das partes no tocante ao Artigo 2.4 do

Acordo Antidumping
O Brasil tambm alegou no decorrer do contencioso que
o uso do zeroing nas revises administrativas incompatvel
com o artigo 2.4 do Acordo Antidumping, independentemente
do impacto que o zeroing pode ter causado nos direitos
cobrados.
A primeira frase desse artigo determina que [a] fair
comparison shall be made between the export price and the
normal value. O restante do artigo estabelece os ajustes que
devem ser feitos no preo de exportao e no valor normal de
forma a que eles possam ser comparados (os preos tm de ser
analisados no mesmo nvel de comrcio, em relao a vendas
efetuadas na mesma poca, com ajustes de impostos etc.).
Para o Brasil, o foco dessa primeira frase estava na
comparao entre o preo de exportao e o valor normal, que
deve ser fair. Dito de outra forma, o requisito de fairness
contido nesse artigo diz respeito no somente obrigao
da autoridade investigadora de selecionar e ajustar preos de
forma a que sejam comparveis, mas tambm, e sobretudo,
comparao em si. E uma comparao justa aquela que no
parcial ou enviesada. Como o zeroing necessariamente exclui
resultados negativos, ele no uma metodologia imparcial. O
Brasil apoiou-se no OA que j havia se pronunciado no sentido
de que there is an inherent bias in a zeroing methodogy4 e que
a metodologia de zeroing cannot be described as impartial,
even-handed, or unbiased5.
4 Relatrio do rgo de Apelao, U.S. Corrosion-Resistant Steel Sunset Review, para. 135.
5 Relatrio do rgo de Apelao, U.S. Zeroing (Japan), para. 146.
211
Valria Mendes Costa
Para os EUA, no entanto, a obrigao de fairness contida

no artigo 2.4 dizia respeito somente obrigao da autoridade
investigadora de selecionar as transaes e de efetuar os ajustes
necessrios nos preos para que pudessem ser comparados.
3.2.1.3 Deciso do painel quanto ao conceito de dumping

Como o painel bem reconheceu:
the fundamental question that lies at the heart of Brazils
claims is the following: how does the AD Agreement
define the notion of dumping? Is Brazil correct in
submitting that dumping is a concept that relates to
an exporters overall pricing behaviour that Members
are only entitled to measure with respect to the product
as a whole? Or does the AD Agreement, as the United
States argues, permit both this and a transaction-
specific conception of dumping?6.
Para responder s perguntas acima, o painel analisou o

conceito de dumping nos artigos mencionados pelo Brasil e pelos
EUA e concluiu que the text alone desses artigos no resolvia
a questo sobre se o dumping deve ser medido para o produto
como um todo ou transao a transao. Segundo o painel:
[...] the language of Article 2.1 of the AD Agreement and
Article VI:1 of the GATT 1994 is drafted in such general
terms that render both provisions potentially capable
of capturing either of the two conceptions of dumping
advanced by the parties.
6 Relatrio do painel, para. 7.88
212
O painel tambm analisou o contexto em que aqueles artigos

estavam inseridos, bem como o objeto e propsito do Acordo
Antidumping e decidiu que no havia nada nos textos legais que
respaldasse a tese de que o dumping deveria ser calculado para
o produto como um todo. Embora os artigos mencionados
pudessem fazer referncia ao produto, margem de dumping
individual etc., nenhum deles explicava como a margem de
dumping deveria ser calculada se por meio da agregao de
todas as comparaes ou somente das comparaes em que o
valor normal excedesse o preo de exportao.
Quanto ao argumento brasileiro de que o dumping era
um conceito relativo ao exportador, o painel concordou com o
Brasil, mas afirmou que:
[] this tells us little about how to make a determination
of dumping, and in particular, whether the focus of
such a determination should be an individual exporters
overall pricing behaviour in respect of the product as a
whole or an exporters princing behaviour considered on
a transaction-specific basis7.
Em suma, os painelistas no encontraram nenhum

argumento que justificasse uma definio nica de dumping
para o produto como um todo. No entanto, relembrando que o
OA j havia decidido que essa deveria ser a nica interpretao
permitida do conceito de dumping8, os painelistas seguiram
a jurisprudncia e acabaram por decidir que o dumping can
only be determined for the product as whole, and not individual
transactions9.
7 Relatrio do painel, para. 7.102.

8 Relatrio do painel (DS382), para. 7.130 a 7.134.
9 Relatrio do painel (DS382), para. 7.135.
213
Valria Mendes Costa
Tendo decidido dessa forma no tocante ao conceito de

dumping, e entendendo que o zeroing ocorre no processo de
comparao dos preos dos produtos, os painelistas optaram
por analisar, primeiro, a alegao de violao do artigo 2.4 do
Acordo Antidumping.
3.2.1.4 Deciso do painel sobre o Artigo 2.4 do Acordo

Antidumping
Nesse particular, o painel decidiu que a obrigao da
autoridade investigadora de efetuar uma comparao justa
entre o preo de exportao e o valor normal vai alm da seleo
dos preos e dos ajustes que devem ser feitos para assegurar
que os preos sejam comparveis. O que deve ser justo a
comparao em si.
Como a agregao dos resultados intermedirios pelo
USDOC faz parte do processo de comparao do preo de
exportao e do valor normal, ela tambm deve ser justa.
Para o painel, um mtodo de comparao (zeroing) que
ignora determinadas transaes, que, se levadas em conta,
resultariam em uma margem de dumping menor, deveria ser
considerado injusto e, portanto, incompatvel com o artigo
2.4, independentemente do montante final de direitos cobrados.
Como bem ressaltou o painel, the obligation under Article 2.4
is focused on the comparison between export price and normal
value, not its impact. In other words, it is the nature of the
comparison itself, and not the results of that comparison, that
is disciplined under Article 2.410.
Tendo em vista essa deciso, os painelistas consideraram,
para efeitos de resoluo da disputa, que no seria necessrio
julgar as alegaes de violao dos artigos VI:2 do GATT 1994
10 Relatrio do painel (DS382), para. 7.156.
214
e 9.3 do Acordo Antidumping. Exerceram, ento, economia

processual em relao a esses artigos.
3.2.2 O uso contnuo do zeroing viola os Artigos 9.3

do Acordo Antidumping e VI:2 do GATT 1994 e o
Artigo 2.4.2 do Acordo Antidumping.
3.2.2.1 Argumentos das partes

A outra medida americana questionada pelo Brasil foi o
uso contnuo do zeroing nos procedimentos antidumping
sucessivos relativos ordem antidumping sobre o suco de
laranja brasileiro. O Brasil comprovou que o zeroing no
somente havia sido utilizado na investigao original, nas duas
revises administrativas completadas at ento e no resultado
preliminar da terceira reviso ainda em andamento, mas tambm
que ele continuaria a ser usado nos clculos finais da terceira
reviso, pois, a menos que houvesse uma mudana na legislao
americana, o USDOC continuaria a interpretar o dumping
como um conceito transaction-specific, o que significa que
continuaria a desprezar os resultados intermedirios das
comparaes em que o preo de exportao estivesse acima
do valor normal. Nesse particular, o Brasil demonstrou, por
meio de declaraes da autoridade investigadora americana
constantes de memorandos oficiais, que a poltica a respeito do
zeroing permanecia inalterada apesar das inmeras decises
na OMC contrrias quela prtica.
Para o Brasil, essa string of connected and sequential
determinations tomadas com o uso do zeroing configurava
conduta em andamento passvel de ser questionada na OMC.
Ela era incompatvel com o artigo 2.4.2, porque esse artigo
exige que all comparable export transactions sejam levadas
em conta no clculo da margem de dumping em investigaes
215
Valria Mendes Costa
originais e era incompatvel com os artigos 9.3 e 2.4 do Acordo

Antidumping e VI:2 do GATT 1994 pelas mesmas razes
levantadas pelo Brasil no tocante s revises administrativas.
Os EUA alegaram que o Brasil no havia conseguido
comprovar o uso do zeroing em nmero suficiente de
procedimentos de forma que se configurasse uso contnuo.
Na investigao original, alegaram que o zeroing no tinha
tido impacto algum, pois no havia resultados intermedirios
negativos que pudessem ser agregados, j que todas as
transaes estavam abaixo do valor normal. No tocante s
revises, voltaram a alegar a falta de impacto nos direitos
cobrados at ento e que no se poderia afirmar que o zeroing
continuaria a ser usado no futuro. O Brasil, portanto, no havia
conseguido comprovar a existncia da medida.
Com base na jurisprudncia do contencioso US Continued
Zeroing (DS350), em que medida muito semelhante tinha
sido julgada, o Brasil defendeu-se, afirmando que o zeroing
tinha sido utilizado sem interrupo, em diferentes tipos de
procedimentos ao longo de um perodo de tempo estendido11.
No havia tido fragmentao no seu uso, pois o USDOC havia
recorrido prtica em todas as oportunidades disponveis12.
O fato de o zeroing no ter de fato operado na investigao
original no prejudicava o argumento brasileiro, pois o Pas no
estava questionando o impacto do zeroing nos resultados,
mas seu uso em procedimentos sucessivos.
3.2.2.2 Deciso do painel

O painel decidiu, em primeiro lugar, que o Brasil havia
comprovado a existncia da medida (o uso do zeroing em
11 Segunda petio do Brasil, para. 29.

12 Segunda petio do Brasil, para. 31.
216
procedimentos antidumping sucessivos). Com relao

investigao original, o painel concluiu que:
(...) the fact that the particular circumstances of the
original investigation were such that the zeroing
instruction did not function to remove any negative
export price to normal value comparisons does not
invalidate Brazils claim, because it is the very existence
of the zeroing instruction in the computer programmes
used to calculate the relevant margins of dumping,
independent of its application, that is the subject of
Brazils complaint13.
Com relao ao uso do zeroing na terceira reviso

administrativa, o painel notou que o Brasil no havia questionado
o resultado dessa reviso. O Brasil a havia includo nos seus
argumentos ao longo do contencioso somente como prova de
que o zeroing continuava a ser utilizado pelos EUA. Portanto,
o painel negou o pedido americano de que a terceira reviso
fosse excluda dos termos de referncia do painel e decidiu
que o Brasil havia conseguido comprovar o uso contnuo do
zeroing em diferentes procedimentos antidumping sucessivos
(investigao original, primeira, segunda e terceira revises
administrativas). O painel compreendeu que o Brasil estava
trazendo para julgamento justamente uma prtica contnua,
consistente, de uso do zeroing independentemente da
aplicao e do impacto dessa metodologia de clculo em fases
individuais.
Quanto s violaes apontadas pelo Brasil, o painel j
havia decidido que o zeroing nas revises administrativas
era incompatvel com o artigo 2.4 do Acordo Antidumping.
13 Relatrio do Painel, para. 7.185.
217
Valria Mendes Costa
De acordo com o painel, decorria necessariamente que o uso

contnuo do zeroing tambm era incompatvel com esse
mesmo dispositivo. O painel exerceu economia processual em
relao aos demais pleitos do Brasil.
Em suma, o painel decidiu que os EUA haviam violado a
obrigao de efetuar uma comparao justa, prevista no artigo 2.4
do Acordo Antidumping, tanto no que diz respeito s duas revises
administrativas, como no tocante medida do uso contnuo.
Como as partes no apelaram da deciso do painel, o
relatrio foi adotado, e Brasil e EUA acordaram que este ltimo
teria nove meses para cumprir com as recomendaes do rgo
de Solues de Controvrsias, prazo que expiraria em 17 de
maro de 2012.
4. A implementao das recomendaes do painel e o fim

do contencioso
Durante o perodo de implementao, dois eventos

determinaram o rumo do contencioso do suco de laranja: (i)
os EUA assinaram acordos com Unio Europeia (UE) e Japo,
pondo fim s disputas que esses pases moviam contra os EUA
na OMC14, e (ii) o USDOC publicou nova legislao, revendo
os procedimentos para o clculo das margens de dumping em
revises administrativas.
Pelos acordos assinados com UE e Japo, em 6/2/2012,
os EUA comprometeram-se a no mais utilizar o zeroing nos
clculos da margem de dumping e dos direitos antidumping
em revises administrativas futuras. Em troca, europeus e
japoneses abandonaram seus respectivos contenciosos contra
os EUA na OMC.
14 DS294 e DS350 (UE) e DS322 (Japo).
218
O ponto a ressaltar desses acordos que o zeroing deixou

de ser aplicado apenas nos clculos futuros. Nos procedimentos
antidumping passados que ainda no tinham sido concludos,
porque os direitos finais ainda no tinham sido cobrados por
motivo de suspenso judicial da cobrana, o zeroing no foi
abandonado. Em outras palavras, o zeroing aplicado nessas
revises passadas continuou a produzir efeitos, j que os
direitos antidumping respectivos foram calculados e cobrados
com o uso dessa prtica.
Esse desfecho alcanado com UE e Japo vai na contramo
da jurisprudncia da OMC sobre o assunto, que tem sido no
sentido de que, findo o perodo de implementao, qualquer
cobrana de direito antidumping, mesmo relativa a revises
administrativas passadas, deve ser feita sem o uso do zeroing.
No se sabe por que a UE e o Japo aceitaram esse resultado, se
por mero pragmatismo, aps anos de contencioso na OMC, ou
por alguma outra razo.
Na esteira desses acordos, em 13/2, o USDOC publicou
nova legislao, sobre o uso do zeroing em revises
administrativas. Pela nova regra, que refletia os acordos com
UE e Japo, o zeroing no seria mais utilizado nos clculos
da margem de dumping e dos direitos antidumping em revises
administrativas cujos resultados preliminares forem publicados
a partir de 16 de abril de 2012.
Observa-se, ento, que a medida de implementao adotada
pelos EUA teve efeito nica e exclusivamente prospectivo, j
que os EUA deixaram de aplicar o zeroing apenas nas revises
futuras. Os EUA no aceitaram recalcular, sem o zeroing, os
direitos antidumping ainda no cobrados relativos a revises
passadas que ainda estavam pendentes de concluso por causa
de processos judiciais nos EUA.
219
Valria Mendes Costa
Embora o Brasil tenha defendido, com base na

jurisprudncia do OA, que as aes de cobrana so medidas
de implementao e, portanto, para serem compatveis
com as regras da OMC no podem dizer respeito a direitos
antidumping calculados com o zeroing, e pudesse optar por
questionar a medida de implementao adotada pelos EUA em
um painel de implementao (previsto no artigo 21.5 do ESC),
o Brasil decidiu no abrir o referido painel de imediato. Optou
por assinar um acordo de sequencing, pelo qual se reservou
o direito de abrir um painel de implementao em momento
futuro. Neste acordo, Brasil e EUA tambm se comprometeram
a conversar antes do final de 2012 com vistas a encontrar uma
soluo para o contencioso.
Nesse sentido, em 14 de fevereiro de 2013, Brasil e EUA
informaram ao rgo de Soluo de Controvrsias que haviam
encontrado uma Soluo Mutuamente Satisfatria para o
contencioso do suco de laranja, decidindo encerr-lo15.
5. Comentrios finais
Como foi dito no comeo deste artigo, o contencioso do suco
de laranja no foi o nico a questionar a prtica do zeroing.
Sete disputas j tinham sido abertas contra os EUA quando o
Brasil iniciou seu caso, e outras seguiram aps o contencioso do
suco de laranja. Esse nmero expressivo de disputas ao longo
de quase uma dcada envolvendo o mesmo assunto pode ser
explicado pela obstinao com que os EUA defenderam sua
interpretao do conceito de dumping. Essa obstinao, por sua
vez, foi, de certa forma, alimentada pelas decises dos painis
nos contenciosos relativos ao zeroing.
15 Documento WT/DS382/12.
220
interessante notar que em todos os casos julgados at o

contencioso do suco de laranja, com exceo de um16, os painelistas
entenderam que o zeroing nas revises administrativas era
uma prtica permitida pelo Acordo Antidumping. Foi apenas na
fase de apelao daqueles contenciosos que o OA reverteu as
decises dos painis, condenando o zeroing.
No caso do suco de laranja, o zeroing foi condenando j
na fase de painel. Essa condenao, no entanto, no se deu por
convico dos painelistas de que o zeroing violava as regras
multilaterais de comrcio. Pelo contrrio. Como se procurou
demonstrar neste artigo, os painelistas no conseguiram
encontrar uma definio nica de dumping que exclusse a
tese americana de que o dumping podia ser aferido transao a
transao. Tambm no encontraram uma proibio geral dessa
prtica nos textos legais. No entanto, os painelistas condenaram
o uso do zeroing em deferncia jurisprudncia do OA. Como
reconheceram os painelistas:
[i]nevitably, irrespective of the position taken by those
(and any future) panels on the definition of dumping,
the Appellate Body will decide the matter by following
its previous rulings.
Em razo disso, os painelistas:

believe[d] that, on balance, [their] function under Article
11 of the DSU, and the integrity and effectiveness of the
WTO dispute settlement system, are best served in the
present instance by following the Appellate Body.
Portanto, o primeiro ponto a ressaltar que o zeroing

continua sendo uma prtica controvertida na OMC. Os
16 US Continued Zeroing (EC) (DS350).
221
Valria Mendes Costa
painelistas tendem a concordar com as teses americanas,

enquanto o OA, no.
Apesar disso, e esse um segundo ponto a ressaltar, o uso do
zeroing foi definitivamente condenado pelos Membros da OMC.
Como todos os relatrios do OA nos contenciosos envolvendo o
zeroing foram adotados, pode-se afirmar que os Membros da
OMC revalidaram as decises daquele rgo. Nesse sentido, o
contencioso do suco de laranja contribuiu para reforar o papel do
OA como instncia decisora final e para reafirmar o princpio de
que, embora as decises dos painis e do OA s valham para as
partes da disputa, essas decises devem ser seguidas sempre que
possvel em nome da segurana e previsibilidade do sistema de
soluo de controvrsias da OMC.
O contencioso do suco de laranja tambm fez avanar a
jurisprudncia a respeito do zeroing. Por um lado, firmou-
se o entendimento de que o uso sucessivo e contnuo dessa
prtica configurava uma medida incompatvel com os acordos
da OMC17. Como consequncia dessa condenao, os Membros
da OMC no precisam mais questionar os procedimentos
antidumping individualmente, e os EUA no podem mais
furtar-se de incluir nas suas obrigaes de implementao o
procedimento antidumping condenado sob a alegao de que
a medida no est mais em vigor. Por outro lado, tambm se
avanou no entendimento de que o zeroing incompatvel
com o artigo 2.4 do Acordo Antidumping independentemente
de seu impacto na margem de dumping e no montante final dos
direitos cobrados. O mero uso do zeroing viola a obrigao de
efetuar uma comparao justa entre o preo de exportao e o
valor normal do produto no mercado domstico.
17 Essa medida foi questionada e condenada pela primeira vez no contencioso US Continued
Zeroing (EC)(DS350).
222
De um ponto de vista mais prtico, o contencioso do

suco de laranja incentivou os EUA a mudarem sua legislao
a respeito do zeroing. Embora a mudana tenha sido apenas
prospectiva, j que no corrigiu os efeitos do uso do zeroing
em revises administrativas passadas, ela representou uma
importante mudana de atitude dos EUA que, aps dcadas
de uso do zeroing, decidiram finalmente abandon-lo em
revises administrativas futuras.
Por fim, o contencioso do suco de laranja tambm
contribuiu positivamente para o encerramento da ordem
antidumping sobre o suco de laranja nos EUA. Referida ordem,
em vigor desde 2006, foi revogada pela ITC em maro de 2012,
e, em consequncia, todos os direitos antidumping pagos a
partir de maro de 2011 foram reembolsados aos exportadores
brasileiros.
Em suma, a prtica do zeroing em investigaes originais
e em revises antidumping parece estar abolida. Contudo, quem
pensa que a saga do zeroing est definitivamente terminada
pode ficar frustrado. O sistema de soluo de controvrsias
da OMC ainda no se pronunciou sobre a legalidade do uso
do zeroing em situaes de targeted dumping, ou seja, em
situaes em que o dumping direcionado a algumas regies,
compradores ou pocas do ano especficas. A prpria legislao
americana deixou aberta essa janela.
Esperemos que no seja necessria mais uma dcada de
contenciosos a esse respeito para que os Membros da OMC
consigam disciplinar o eventual uso do zeroing nessas
situaes.
223
O contencioso dos
medicamentos genricos:
liberdade de trnsito e
propriedade intelectual
Nascido no Recife, em 28 de fevereiro de 1980, doutor em

Relaes Internacionais pela Universidade de Braslia (2009),
mestre em Diplomacia pelo Instituto Rio Branco (2005) e
graduado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco
(2003). Desde julho de 2003, diplomata do Ministrio das
Relaes Exteriores. Atuou na rea de soluo de controvrsia
na Coordenao-Geral de Contenciosos em Braslia, de 2005
a 2008, e na Delegao do Brasil junto Organizao Mundial
do Comrcio (OMC) em Genebra, de 2008 a 2011. Atualmente,
serve na Embaixada do Brasil em Assuno.
225
1. Introduo
E
m dezembro de 2008, autoridades aduaneiras dos
Pases Baixos retiveram, no aeroporto de Amsterdam,
carga contendo 500 quilos de Losartan Potassium,
princpio ativo utilizado na fabricao de medicamentos contra
hipertenso arterial. Tratava-se de bem em trnsito da ndia
para o Brasil, em transao comercial entre empresa indiana
exportadora e empresa brasileira importadora.
A deciso das autoridades aduaneiras foi motivada por
requerimento das empresas detentoras dos direitos de patente
do Losartan Potassium nos Pases Baixos. O pedido baseou-
-se em alegao de violao dos direitos patentrios dessas
empresas nos Pases Baixos e encaminhado em conformidade
com o Regulamento 1383/2003 do Conselho Europeu (Council
Regulation), de 22 de julho de 2003. O referido Regulamento
dispe sobre customs actions against goods suspected of
infringing intellectual property rights and the measures to be
taken against goods found to have infringed such rights.
O Losartan Potassium no protegido por patente no Brasil
ou na ndia. A carga apreendida nos Pases Baixos foi liberada
com a condio de retornar origem (ndia), em janeiro de 2009,
aps 36 dias de reteno pelas autoridades holandesas. O caso
foi o primeiro envolvendo medicamentos destinados ao Brasil,
mas vrios outros episdios de apreenso de medicamentos
genricos em trnsito foram registrados no perodo.
227
Brasil e ndia manifestaram preocupao Unio Europeia

(UE) e, como o tema no foi resolvido, pediram consultas ao
amparo do Entendimento sobre Soluo de Controvrsias
(DSU) em maio de 2010. As consultas foram realizadas em
duas rodadas, nos meses de julho e setembro do mesmo ano. A
troca de informaes viabilizada pelas consultas permitiu que
Brasil e ndia, de um lado, e UE, de outro, compreendessem
as respectivas preocupaes, ainda que no tenha havido, pela
parte europeia, reconhecimento de violao das disciplinas
multilaterais pela apreenso de medicamentos genricos em
trnsito.
Diante da inexistncia de novas apreenses, os
codemandantes no solicitaram a abertura de painel para
examinar a compatibilidade das medidas europeias com
os acordos multilaterais. O episdio suscita, no entanto,
interessantes reflexes sobre a relao entre o princpio da
liberdade de trnsito e a proteo aos direitos de propriedade
intelectual no mbito das disciplinas da OMC. Este artigo
explora essa relao da perspectiva jurdica, sem fazer referncia
direta ao contencioso entre Brasil, ndia e Unio Europeia sobre
o tema.
2. A liberdade de trnsito no GATT 1994

O Artigo V do GATT 1994 (intitulado Liberdade de
Trnsito) redigido nos seguintes termos em sua verso
original em ingls:
1. Goods (including baggage), and also vessels and
other means of transport, shall be deemed to be in transit
across the territory of a contracting party when the passage
across such territory, with or without trans-shipment,
warehousing, breaking bulk, or change in the mode of
228
O contencioso dos medicamentos genricos: liberdade de trnsito e propriedade intelectual
transport, is only a portion of a complete journey beginning

and terminating beyond the frontier of the contracting
party across whose territory the traffic passes. Traffic of
this nature is termed in this article traffic in transit.
2. There shall be freedom of transit through the

territory of each contracting party, via the routes
most convenient for international transit, for traffic
in transit to or from the territory of other contracting
parties. No distinction shall be made which is based on
the flag of vessels, the place of origin, departure, entry,
exit or destination, or on any circumstances relating to
the ownership of goods, of vessels or of other means of
transport.
3. Any contracting party may require that traffic in

transit through its territory be entered at the proper
custom house, but, except in cases of failure to comply
with applicable customs laws and regulations, such traffic
coming from or going to the territory of other contracting
parties shall not be subject to any unnecessary delays or
restrictions and shall be exempt from customs duties
and from all transit duties or other charges imposed
in respect of transit, except charges for transportation
or those commensurate with administrative expenses
entailed by transit or with the cost of services rendered.
4. All charges and regulations imposed by contracting

parties on traffic in transit to or from the territories of
other contracting parties shall be reasonable, having
regard to the conditions of the traffic.
[]
229
7. The provisions of this Article shall not apply to

the operation of aircraft in transit, but shall apply to air
transit of goods (including baggage).
As obrigaes mais relevantes para o presente exerccio

so as que se encontram nos pargrafos 2 e 3 do Artigo V do
GATT 1994 e poderiam ser resumidas da seguinte forma: os
Membros no devem obstar o livre trfego de bens em trnsito
mediante a imposio de atrasos ou restries desnecessrias.
O princpio geral do Artigo V, portanto, o da liberdade de
trnsito. Esta, no entanto, no irrestrita. H duas situaes,
previstas no pargrafo 3, em que os Membros podem impor
limites a essa liberdade: no caso de descumprimento de leis e
regulamentos aduaneiros aplicveis e no caso da imposio de
atrasos ou restries necessrios.
Em caso de obstruo liberdade e ao trnsito, e no
havendo descumprimento das mencionadas normas aduaneiras,
necessrio examinar se a obstruo liberdade de trnsito
corresponde imposio de unnecessary delay or restriction
no sentido do pargrafo 3 do Artigo V.
Existe ampla jurisprudncia do mecanismo de soluo de
controvrsias da OMC relacionada ao termo necessidade,
no contexto do teste de necessidade aplicado a vrios
contenciosos em que o Artigo XX do GATT 1994 ou o Artigo XIV
do GATS foram invocados. A anlise desse teste pode, portanto,
ser relevante para o exame da necessidade da imposio de
atrasos ou restries no sentido do Artigo V.
Vale notar, contudo, que, no contexto do Artigo XX, trata-
se de determinar se uma medida necessria para alcanar
determinado objetivo, como por exemplo a proteo da sade
ou o cumprimento de leis e regulamentos internos compatveis
230
com o GATT 1994. Ademais, as clusulas do Artigo XX so

normalmente invocadas pela parte reclamada, que procura se
valer de uma exceo de defesa, para justificar medida que, de
outra forma, seria incompatvel com o GATT 1994. O nus da
prova da necessidade, nesse caso, da parte reclamada.
No Artigo V, por outro lado, a questo das unnecessary
delays or restrictions no aparece no contexto de uma exceo
de defesa, como o caso do Artigo XX. Nessas condies,
caberia parte demandante o nus de mostrar que as medidas
questionadas efetivamente constituem unnecessary delays or
restrictions. Alm disso, o Artigo V no especifica qualquer
objetivo luz do qual poderia ser julgada a necessidade da
imposio de atrasos ou restries. Caberia ao intrprete
responder pergunta: atrasos ou restries desnecessrias
para qu?. Uma resposta possvel seria: desnecessrias para
o desempenho normal das funes aduaneiras ao lidar com o
trfego de bens em trnsito. Outra opo seria vincular a ideia
de (des)necessidade a quaisquer outros objetivos legtimos, tais
como aqueles listados nos Artigos XX e XXI do GATT.
Nesse ponto, o principal argumento de uma parte
demandada poderia ser o de que, ao aplicar regulamentos
e formalidades ao trnsito de bens que no so destinados
ao seu territrio, no cabe s autoridades aduaneiras impor
atrasos ou restries adicionais aos que seriam esperados do
exerccio normal de suas funes com o objetivo de assegurar a
observncia de direitos de propriedade intelectual estabelecidos
naquele territrio. Como ser examinado mais adiante, direitos
de propriedade intelectual so de natureza territorial. Nessa
linha, seria improvvel que os direitos de um titular no pas de
trnsito pudessem ser violados pela existncia de comrcio cuja
origem e destino situam-se fora das fronteiras daquele pas.
231
O artigo 28 de TRIPS confere ao detentor de uma patente os

direitos exclusivos de making, using, offering for sale, selling
or importing for these purposes, alm dos direitos de assign,
or transfer by succession, the patent and to conclude licensing
contracts. Esses direitos compem o conjunto clssico de
direitos que as legislaes nacionais preveem, de maneira geral,
para os titulares de patente. Uma carga de medicamentos que
no se destine ao mercado do pas de trnsito no implicaria
risco de algum, sem a autorizao dos detentores da patente,
produzir, usar, colocar venda ou importar o princpio ativo
na jurisdio desse pas.
Nessas condies, qualquer procedimento aduaneiro que
represente atraso ou restrio sobre o trnsito de bens com
o propsito de averiguar violaes de direitos de propriedade
intelectual no pas de trnsito seria, por definio, desnecessrio
no sentido do Artigo V. No entanto, isso precisamente o
que fizeram as autoridades holandesas no caso da reteno
do Losartan importado pelo Brasil, e no parecia ser outro o
propsito do Regulamento 1383/2003, na medida em que se
aplica a bens em trnsito.
3. A liberdade de trnsito e o Acordo TRIPS

Os Artigos 51 e 52 do TRIPS esto inseridos na Parte III
relativa observncia de direitos de propriedade intelectual
(DPI), Seo IV concernente a requisitos especiais para
medidas de fronteira , do Acordo. A posio do Artigo 51 na
geografia do TRIPS importante aspecto contextual a ser
levado em conta na anlise da admissibilidade de restries
liberdade de trnsito com fundamento na proteo de DPI.
232
O Acordo TRIPS estabelece, em geral, padres mnimos

(ou pisos) para o nvel de proteo legal a ser conferido aos
titulares de DPI. Em funo dessa caracterstica, comum
enxergar violaes do Acordo associadas proteo deficiente
dos DPI, mas no o contrrio. Ocorre que os dispositivos da
Seo IV da Parte III estipulam, alm de padres mnimos, certos
limites para a definio de medidas de observncia aplicadas na
fronteira. Esses limites, ou requisitos, correspondem a tetos
para o nvel de proteo que os Membros podem conferir aos
detentores de DPI.
Existem dispositivos em outras sees do TRIPS cujo
objetivo matizar a proteo PI. Esses dispositivos visam a
permitir que os Membros possam perseguir objetivos de poltica
pblica legtimos, mesmo quando esses afetam DPI amparados
pelo TRIPS, e tm a natureza de excees ou de flexibilidades
so exemplos os Artigos 8, 13, 17 e 30 e o pargrafo 5 do
Artigo 41. Essas excees e flexibilidades podem servir como
meio de defesa para um Membro acusado de violar determinada
obrigao de proteo legal ou de observncia (enforcement).
Elas tambm tm valor para a interpretao de compromissos
substantivos, que no podem negar a sua aplicabilidade sob
pena de infringir o princpio da eficcia. No parece ser
juridicamente vivel, no entanto, caracterizar excees ou
flexibilidades como dispositivos violados por medida de outro
Membro. Disso decorre a dificuldade de se construir um caso
com base em alegada violao prima facie de provises do
TRIPS que conferem aos Membros a flexibilidade, o direito ou a
autoridade para se afastarem de certas obrigaes de proteo
com vistas a promover objetivos legtimos.
Em contraste, no caso da Seo 4 da Parte III, os Membros
parecem ter ido mais longe de que no restante do TRIPS
233
para impedir que a proteo exacerbada de DPI afete outros

interesses legtimos (neste caso, a liberdade de comrcio1). Essa
Seo estabelece obrigaes (shall) para os Membros na forma
de requisitos destinados a evitar que medidas de observncia
aplicadas na fronteira prejudiquem, de forma injustificada, o
proprietrio da carga ou o importador. Tais requisitos esto
presentes: na primeira frase do Artigo 52; nas primeiras frases
dos pargrafos 1 e 2 do Artigo 53; na primeira e segunda frases
do Artigo 55; no Artigo 56; na segunda frase do Artigo 57; e na
alnea (b) do Artigo 58.
Esse comentrio introdutrio tem como propsito destacar
que a liberdade de comrcio da qual a liberdade de trnsito com-
ponente indissocivel recebeu dos negociadores do TRIPS especial
deferncia. Nesse sentido, lcito defender que os dispositivos do
TRIPS e, em especial, da Seo 4 de sua Parte III, devem ser lidos
de maneira a preservar o objetivo dos negociadores de evitar que
medidas de fronteira levem perturbao injustificada do comrcio
internacional.
O Artigo 51 do TRIPS determina que os Membros adotem
procedimentos para habilitar os titulares de direitos de autor e de
marcas a requerem a suspenso, pelas autoridades aduaneiras,
da liberao para livre circulao de mercadorias importadas
suspeitas de infringirem tais direitos. A segunda frase do Artigo
51 estipula que, para outros tipos de DPI, os Membros podem
(may) aplicar os procedimentos em questo. A nota de rodap
13 dispe, a seu turno, que: It is understood that there shall be
no obligation to apply such procedures [...] to goods in transit.
Ao ler esses dispositivos, a primeira inferncia que se pode
fazer que, ao esclarecer que os Membros no esto obrigados
1 Outro dispositivo da Parte III do TRIPS que contm obrigao de finalidade semelhante a
ltima frase do Artigo 41.1.
234
a estender os procedimentos do Artigo 51 a bens em trnsito, a

nota de rodap tampouco probe essa extenso. Mais que isso,
a interpretao sistemtica da nota 13 levaria concluso de
que a linguagem utilizada autoriza, indiretamente, a aplicao
dos referidos procedimentos a bens em trnsito2. Em passagens
da prpria Seo 4 em que desejaram proibir algo (como na
segunda frase do pargrafo 59), os negociadores valeram-se de
linguagem taxativa: the authorities shall not (...).
Em primeiro lugar, isso significa que o Membro demandante
dificilmente poderia estabelecer uma violao prima facie do
Artigo 51, conforme esclarecido pela nota de rodap 13. Em
segundo lugar, certo que em contencioso envolvendo outras
disciplinas, como o Artigo 52 do TRIPS ou o Artigo V:3 do GATT
1994, a parte demandada buscaria amparo na interpretao da
nota de rodap 13 para demonstrar que a reteno de bens em
trnsito, por suspeita de violao de direitos de propriedade
intelectual, justificvel (a ponto de ser implicitamente
admitida pelo TRIPS), e que, portanto, no pode ser considerada
desnecessria no contexto do Artigo V:3 do GATT e deve ser
presumida necessria nos termos do Artigo XX(d) do mesmo
acordo3.
Nesse quadro, caberia ao demandante propor a leitura da
nota de rodap 13 que, por um lado, no ampare a legislao e
a prtica de reteno de mercadorias em trnsito com base em
alegada infrao a DPI no pas de trnsito e que, por outro, atente
ao princpio da eficcia e no desconsidere os termos da nota.
2 O relatrio do Painel no contencioso China PI (DS362), em sua nota de rodap 214, comenta
que footnote 13 to TRIPS Agreement sets out an option but contains no contingent obligation.
However, footnote 13 limits the scope of the obligation in the first sentence of Article 51 rather
than providing for an optional extension. Trata-se do primeiro reconhecimento, no Mecanismo
de Soluo de Controvrsias, que a nota de rodap 13 estabelece uma opo o que se
depreende do prprio texto da nota no uma proibio.
3 Este argumento ser analisado em maiores detalhes na seo subsequente.
235
Para esse exerccio, fundamental lembrar que a Seo 4

destina-se, precipuamente, s situaes de importao, para
livre circulao, de mercadorias suspeitas de infringir direitos
de PI. Isso deriva do prprio rol de direitos conferidos pelo
TRIPS aos titulares de PI. No caso das patentes, por exemplo,
esses direitos se traduzem na exclusividade para: (i) produzir;
(ii) vender; ou (iii) importar os produtos patenteados.
Pode-se descartar, de plano, que o trnsito de mercadorias
possa afetar os dois primeiros direitos. Quanto ao direito de
proibir a importao de produto patenteado por terceiro no
autorizado, preciso conduzir um exerccio interpretativo mais
sofisticado. A primeira questo a responder se o conceito
de importao envolve, necessariamente, a noo de ulterior
comercializao do produto importado no mercado do pas em
questo ou se, ao contrrio, possvel falar em importao nos
casos de trnsito de bens.
O sentido lexical das palavras importao e importar
no so particularmente reveladores. O Shorter Oxford English
Dictionnary traz as seguintes entradas para esses verbetes:
Importation 1. The action of importing goods from
abroad.
Import 2. To bring in (goods or merchandise) from a

foreign country, in international commerce.
Apesar de ser um dos conceitos fundamentais para o

comrcio internacional, o substantivo importao, ou o verbo
importar, tampouco foram definidos por painis ou pelo rgo
de Apelao. Diante da falta de respaldo nas fontes autorizadas
para se descortinar o significado ordinrio dessas palavras,
preciso recorrer ao contexto e ao propsito dos dispositivos
relevantes para se chegar a uma resposta satisfatria.
236
Uma definio aparentemente plausvel seria a de que a

importao o ato por meio do qual um bem entra fisicamente
no territrio de um Membro, nele includos o espao areo e o
mar territorial. Embora razovel do ponto de vista de outros
ramos do direito internacional pblico (como o Direito do Mar),
essa interpretao acarretaria dificuldades para o Direito do
Comrcio Internacional. Para ilustrar, basta pensar no Artigo
II do GATT 1994, um dos pilares fundamentais do sistema
multilateral desde a sua criao.
Diversas obrigaes constitudas pelo Artigo II do GATT
1994 referem-se ao momento da importao. Se o conceito
geogrfico de importao devesse prevalecer, as provises
relativas imposio e cobrana de direitos aduaneiros
juntamente com vrias outras referentes a medidas de
fronteira nos acordos da OMC seriam convertidas em
letra morta, dada a impossibilidade de se exercer os direitos,
ou cumprir as obrigaes, ali contidos no momento exato da
entrada de mercadorias nos territrios dos Membros. Deve-se
concluir, assim, que esse conceito no aplicvel ao Direito do
Comrcio Internacional.
A alternativa caracterizar a importao (para efeitos do
Direito da OMC) como ato que se completa quando a autoridade
aduaneira libera um bem para sua introduo no mercado do pas
importador. manifesta a inteno dos negociadores do GATT
1947, por exemplo, de utilizarem-se desse conceito de importao
quando formularam o Artigo II do Acordo. Por extenso, o mesmo
conceito se deveria aplicar a outros dispositivos dos Acordos da
OMC referentes a medidas de fronteira, a exemplo daqueles
contidos na Seo 4 da Parte III do TRIPS4.
4 Esse conceito de importao utilizado tambm pela Corte de Justia das Comunidades Europeias:
Importing within the meaning of Article 5(3)(c) of the Directive [89/104] and Article 9(2)(c) of
the Regulation [1383/2003], which the trade mark proprietor may oppose in sofar as it entails
237
Com isso, pode-se voltar questo inicial. O direito de

proibir a importao, por terceiro no autorizado, de produtos
protegidos por patentes no deve conferir ao detentor de DPI
a faculdade de impedir o trnsito da mercadoria, uma vez que
essa no ser importada no sentido relevante para o Direito do
Comrcio Internacional.
Dessa concluso relativa ao direito patrimonial substantivo
do titular do DPI deve derivar concluso correspondente sobre
os procedimentos de observncia previstos pela Seo 4 da
Parte III do TRIPS. Se o detentor de uma patente, por exemplo,
no tem qualquer de seus direitos patrimoniais substantivos
afetados pelo trnsito de um bem que, se efetivamente
importado, desrespeitaria a patente, tambm no teria qualquer
legitimidade o titular para requerer que a autoridade aduaneira
apreendesse a mercadoria em trnsito. Tampouco seria razovel
concluir que a autoridade aduaneira seja autorizada a agir de
ofcio e reter uma carga em trnsito com base na suspeita, ou
mesmo da certeza, de que os produtos nela contidos violariam
um DPI se importados.
Essa tese tem como vulnerabilidade tornar pouco coerente,
primeira impresso, a linguagem da nota de rodap 13. Seria
preciso, portanto, vislumbrar situaes em que os parmetros
descritos acima fossem conciliados com o uso, em alguma
modalidade, dos procedimentos do Artigo 51 para bens em
trnsito.
using [the mark] in the course of trade within the meaning of Article 5(1) of the Directive and
Article 9(1) of the Regulation, therefore requires introduction of those goods into the Community
for the purposes of putting them on the market therein. The putting on the market in the
Community of goods coming from a third country is subject to their release for free circulation
within the meaning of Article 24 EC. Entry of non-Community goods for customs procedures
such as external transit or customs warehousing is distinguishable from placing them under the
customs procedure of release for free circulation, which, pursuant to the first paragraph of Article
79 of the Customs Code, confers on non-Community goods the customs status of Community
goods. (Caso Class International, pargrafos 34, 35 e 36, grifos nossos).
238
possvel imaginar ao menos duas situaes aptas a dar

sentido nota de rodap 13, que poderiam configurar hipteses
razoveis de interferncia das autoridades competentes no
trnsito de bens, inclusive com base em consideraes relativas
proteo de DPI. Em primeiro lugar, pareceria justificvel
uma norma que previsse a deteno de bens em trnsito a
pedido de titular de DPI no pas de destino final da carga. Esse
procedimento poderia ensejar dificuldades de ordem prtica, a
comear pela possibilidade de que agentes aduaneiros se vejam
compelidos a analisar a legislao de outro pas para determinar
se o pleito do detentor do DPI afetado apresentou elementos
suficientes para caracterizar a suspeita de desrespeito a seu
direito5. Essas dificuldades prticas no podem, no entanto,
ser colocadas em patamar superior s significativas implicaes
de ordem sistmica que um conceito de pas de importao
diferente daquele defendido nesta seo acarretaria.
A outra hiptese de aplicao aparentemente razovel
dos procedimentos do Artigo 51 a bens em trnsito seria
a suspenso de liberao de carga que apresente risco de
introduo fraudulenta no mercado do pas de trnsito (o que
caracterizaria um falso trnsito). A prpria Corte de Justia
das Comunidades Europeias adotou entendimento de que
5 Essa hiptese de aplicao dos procedimentos previstos pelo Artigo 51 do TRIPS a bens em
trnsito no to extica quanto se pode imaginar primeira vista. Ao passo que autoridades
administrativas, como agentes aduaneiros, no esto, em regra, habilitados a aplicar o direito
de outro pas, as autoridades judiciais tm competncia para tanto. Essa competncia emerge,
principalmente, quando se verifica o chamado fato anormal, ou seja, aquele em relao ao
qual os direitos positivos de dois Estados (com jurisdio sobre tema) conferem tratamento
distinto. O Direito Internacional Privado busca resolver esse conflito por meio de uma norma
jurdica especial, a regra de conexo. Este comentrio serve apenas para ilustrar que no
inusitada a aplicao do direito estrangeiro por uma corte nacional. Na hiptese mencionada
neste pargrafo, sequer seria necessrio recorrer ao Direito Internacional Privado (uma vez que
inexistiria fato anormal propriamente dito), mas bastaria que o direito interno determinasse
que o direito a ser aplicado pela autoridade judicial ao examinar pedido de suspenso de
liberao de bem em trnsito aquele do pas de destino final das mercadorias.
239
a Resoluo do Conselho 1383/2003 deve ser interpretada

restritivamente, de forma a ser aplicada a bens em trnsito
somente se demonstrado (pelo titular do DPI) o risco de
internalizao dos referidos bens no mercado em questo.
Talvez mais que a hiptese analisada no pargrafo anterior,
essa modalidade de aplicao dos procedimentos de suspenso
de liberao a bens em trnsito demonstra que possvel
interpretar a nota de rodap 13 de forma a, simultaneamente,
respeitar a sua linguagem e respaldar o conceito de importao
compatvel com o Direito do Comrcio Internacional.
Neste ponto, preciso lembrar que esses comentrios
no tm relevncia ofensiva no contexto do Artigo 51
do TRIPS. Uma vez que esse Artigo no traz limites para a
atuao da aduana, no se poderia caracterizar violao prima
facie de qualquer de seus dispositivos por uma norma, ou
por um ato administrativo, que estendesse indevidamente os
procedimentos nele previstos a bens em trnsito. A importncia
das concluses alinhadas acima , em primeiro lugar, de carter
defensivo, ou seja, servem para refutar eventual tese de
que violar a liberdade de trnsito no contexto de suspeita de
infrao a DPI necessrio, seja nos termos do Artigo V:3,
seja nos termos do Artigo XX(d) do GATT 1994. Em segundo
lugar, as reflexes sobre o conceito de importao na disciplina
multilateral de comrcio so relevantes para questionamento
das medidas comunitrias luz do Artigo 52 do TRIPS.
O tema da necessidade de restries liberdade de trnsito
com fundamento na proteo de DPI pode ser analisado luz
(i) tanto do caso prima facie que se precisaria estabelecer com
base no Artigo V:3 do GATT, (ii) quanto da defesa afirmativa
ao amparo do Artigo XX(d) do mesmo Acordo. til voltar ao
tema para esclarecer as possveis implicaes para os testes de
necessidade sob o GATT Artigos V:3 e XX(d) da concluso
240
de que h duas hipteses em que seria razovel interferir na

liberdade de trnsito por consideraes relativas a DPI.
Ao responder ao argumento de que a apreenso de bens
em trnsito para proteger DPI viola o Artigo V:3 do GATT
ao levar a atrasos ou restries desnecessrias ao trnsito
de bens, uma parte demandada poderiam alegar: (i) que os
atrasos e/ou restries provocados por essas medidas no so
desnecessrios nos termos do Artigo V:3; e (ii) que, mesmo
que julgadas incompatveis com o Artigo V:3, as medidas so
justificadas pelo Artigo XX(d) do GATT por serem necessrias
para assegurar o cumprimento de normas, compatveis com o
GATT, relacionadas proteo de DPI. Para respaldar as duas
alegaes, o demandado poderia recorrer ao exposto pelo Artigo
51 do TRIPS, conforme esclarecido por sua nota de rodap 13.
Poderia ser apresentada, em primeiro lugar, a tese de que
medidas que refletem o disposto no TRIPS (em particular na
Parte III, relativa a enforcement) no podem ser consideradas
desnecessrias, quer nos termos do Artigo V:3, quer nos termos
do alnea (d) do Artigo XX. Mais especificamente, com relao ao
teste da necessidade da alnea (d), poderia sustentar-se que de
se presumir a contribuio de uma medida que implementa os
procedimentos previstos pelo Artigo 51 para a observncia de
DPI, dada a prpria localizao do referido Artigo na Parte do
TRIPS dedicada observncia. Mesmo que no fosse reconhecida
essa alegada presuno, poderiam ser facilitada a tarefa de
demonstrar a necessidade dessas medidas caso se estabelecesse
que as mesmas de fato refletem os procedimentos previstos
(implicitamente para bens em trnsito) pelo Artigo 51.
Subsidiria ou alternativamente, poderia alegar-se que
o objetivo da medida combater o falso trnsito, em linha
com a interpretao de sua Corte de Justia das Comunidades
241
Europeias. Nesse cenrio, caberia argumentar que a medida

questionada contribui para prevenir a internalizao fraudulenta
de bens em violao de DPI vigentes na jurisdio do Membro
demandado.
Em reao a essas teses, poder-se-ia apresentar as seguintes
ponderaes:
(A)
A compatibilidade com o TRIPS no cria presuno
de compatibilidade de uma medida com os demais
acordos da OMC. Quando os negociadores desejaram
estabelecer esse tipo de vinculao entre distintos
acordos, assim dispuseram claramente6. Para rebater a
alegao de violao do Artigo V:3 do GATT, no basta
parte demandada invocar a compatibilidade de suas
medidas com o TRIPS. Normas TRIPS-consistent
ou TRIPS-plus so compatveis com a disciplina
multilateral se no violam obrigaes contidas em
outros acordos (e jamais apesar de violarem essas
obrigaes);
(B) A nota de rodap 13 serve para ilustrar que os
procedimentos do Artigo 51 podem ser estendidos a
bens em trnsito, mas no justifica, em si, quaisquer
modalidades de aplicao desses procedimentos a tais
bens. O simples fato de a aplicao dos procedimentos
do Artigo 51 no ser obrigatria a bens em trnsito
sugere o entendimento de que tais procedimentos
no se fazem efetivamente necessrios para assegurar
o cumprimento de normas destinadas a proteger
6 Dois exemplos disso so a Nota Interpretativa Geral ao Anexo 1A, que determina em caso de
conflito entre o GATT e algum dos outros acordos sobre comrcio de bens, prevalecessem os
acordos especficos, e o Artigo 2.4 do Acordo SPS, que dispe serem presumidas justificadas pelo
Artigo XX(b) as medidas compatveis com o Acordo SPS.
242
DPI. Conforme explicado anteriormente, poderia ser

considerada justificvel (e at necessria) medida que
previsse a suspenso da liberao de bens em trnsito
mediante demonstrao de risco de internalizao dos
mesmos, em fraude no s s normas de proteo PI,
mas tambm a normas referentes ordem tributria e
a padres sanitrios, por exemplo. A medida restritiva
da liberdade de trnsito deve revelar esses objetivos
legtimos, tanto na linguagem empregada, quanto na
sua operao prtica;
(C) Ainda que a parte demandada sustente que suas
medidas somente so aplicveis a bens em trnsito
quando demonstrado risco de internalizao dos
mesmos em seu mercado, poderiam ser identificadas
medidas alternativas menos incompatveis com as
disciplinas multilaterais e capazes de contribuir
de forma equivalente para o objetivo perseguido
(prevenir a internalizao de mercadorias em trnsito
e a consequente violao a DPI). possvel que
medidas horizontais para assegurar a observncia de
normas tributrias ou sanitrias, por exemplo, sejam
capazes de substituir medidas relativas proteo de
DPI com maior eficcia e menor prejuzo liberdade
de trnsito.
O fato de haver hipteses vlidas de aplicao dos
procedimentos do Artigo 51 do TRIPS a bens em trnsito no
torna invivel a demonstrao de que medidas restritivas violam
o Artigo V do GATT e que no so justificadas pelo Artigo XX(d)
do mesmo Acordo.
Por sua vez, o Artigo 41.1, ltima frase, do Acordo TRIPS
dispe: [t]hese procedures shall be applied in such a manner as to
243
avoid the creation of barriers to legitimate trade and to provide for

safeguards against their abuse. Conforme exposto anteriormente,
o trnsito de bens no corresponde a importao e, portanto,
no afronta qualquer DPI de que desfrute um particular no
pas de trnsito. Regra geral, portanto, uma medida que limite
a liberdade de trnsito para proteger DPI no pas de trnsito
tender a ser uma medida aplicada de forma a criar de barreira
ao comrcio legtimo, violatria do Artigo 41.1, ltima frase, do
TRIPS.
A primeira frase do Artigo 52 diz:
Any right holder initiating the procedures under Article
51 shall be required to provide adequate evidence to
satisfy the competent authorities that, under the laws
of the country of importation, there is prima facie an
infringement of the right holders intellectual property
right and to supply a sufficiently detailed description
of the goods to make them readily recognizable by the
customs authorities.
Esse Artigo contm uma das raras obrigaes (shall) para

os Membros no sentido de que se limite, ou condicione, a ao
do titular de DPI. Mais uma vez, preciso lembrar que essas
obrigaes foram claramente concebidas para serem aplicadas
a situaes de importao de bens, e no para trnsito. Como
visto na seo anterior, no entanto, a nota de rodap 13 sugere
a possibilidade de que os procedimentos previstos no Artigo 51
sejam estendidos a bens em trnsito. A questo que se coloca,
tendo-se como parmetro o Artigo 52, que interpretao da
obrigao nele contida torna a aplicao do dispositivo a bens
em trnsito compatvel com seu objeto e propsito.
244
A finalidade do Artigo 52 proteger a liberdade de

comrcio, em geral, e os interesses do proprietrio da carga
e do importador, em especial, contra pedidos infundados
de suspenso de liberao para livre circulao (o que, na
concepo defendida anteriormente, configura a importao).
Para promover esse objetivo, o artigo determina que o
requerente consubstancie com provas adequadas a alegao de
que os bens em questo infringem DPI do requerente de acordo
com o pas de importao. Na situao ordinria (de efetiva
importao), o pas de importao aquele da autoridade
aduaneira para quem dirigido o pedido de suspenso de
liberao dos bens. No caso de bens em trnsito, no entanto, a
questo menos bvia.
Com base nas ponderaes da seo anterior, seria possvel
concluir que o pas de importao a que se refere o Artigo 52
no aquele da autoridade aduaneira, j que o seu pas apenas
o de trnsito. A mesma leitura levaria constatao de que o
pas de importao aquele para onde se destinam os bens.
o pas onde se processar o desembarao aduaneiro, a liberao
da carga para livre circulao e, portanto, a introduo dos
bens no mercado. nesse pas onde se manifestaro os efeitos
econmicos da importao e onde poderiam emergir violaes a
direitos patrimoniais associados aos bens importados.
A possibilidade de que a autoridade competente
(administrativa ou judicial) tenha que examinar a razoabilidade
da alegao de violao do suposto detentor do DPI luz das
normas pertinentes de outro pas no estranha ao direito
internacional e, menos ainda, ao regime internacional de
propriedade intelectual. O Artigo 5(2) da Conveno de Berna
dispe, no trecho relevante: the extent of protection, as well as
the means of redress afforded to the author to protect his rights,
245
shall be governed exclusively by the laws of the country where

protection is claimed. O pas onde reclamada a proteo
tipicamente o pas do tribunal a que dirigido o pleito.
Entretanto, quando a violao ocorre em pas distinto daquele
do tribunal, de acordo com os princpios consagrados do
direito internacional privado 7, o direito substantivo aplicvel
(referente extent of protection) o do pas da violao,
ainda que lei processual (referente aos means of reddress)
seja a lex fori.
Essa interpretao se coaduna com a finalidade do Artigo 52
de prevenir abusos por parte de supostos detentores de DPI. Na
hiptese de bens em trnsito, no h prejuzo que possa sofrer
o titular de direito vigente apenas no pas de trnsito. Por essa
razo, a expresso pas de importao deve ser interpretada
como significando, nos casos de trnsito, o pas para onde se
destinam, em ltima instncia, os bens.
Mais uma vez, essa interpretao no torna impossvel
estender os procedimentos do Artigo 51 a bens em trnsito.
Seria compatvel com o Artigo 52 do TRIPS uma norma que
conferisse ao titular de uma patente a faculdade de requerer a
uma autoridade judicial a apreenso de mercadoria em trnsito
no pas X, suspeita de violar sua patente, com fundamento
em seus direitos de exclusividade no pas de destino Y. Essa
operao corresponderia antecipao de medida que o titular
do direito poderia recorrer por ocasio da importao dos bens
(no pas de destino).
Em suma, seria razovel defender que o direito do pas
de importao a que se refere o Artigo 52 do TRIPS , nos
casos de trnsito, o do pas para onde se destinam os bens em
7 Ver GERVAIS, Daniel. The TRIPS Agreement Drafting History and Analysis, p. 74.
246
trnsito. Violaria, portanto, o referido dispositivo legislao

que determinasse a aplicao de outro direito como parmetro
para a demonstrao prima facie de infrao a DPI a que est
obrigado a conduzir o requerente da suspenso de liberao
para livre circulao.
4. Concluso
A anlise das disciplinas multilaterais de comrcio leva a
concluir pela viabilidade de questionamento no Mecanismo
de Soluo de Controvrsias da OMC de norma que restrinja a
liberdade de trnsito com base na suposta proteo de direito
de propriedade intelectual vlido apenas no pas de trnsito.
Os fundamentos para esse questionamento poderiam ser os
Artigos V:2 e V:3 do GATT 1994 e os Artigos 41.1 e 52 do TRIPS.
Para prevalecer em eventual contencioso, contudo, a parte
demandante deveria ser capaz de persuadir os painelistas e,
possivelmente, o rgo de Apelao a adotarem interpretaes
pouco bvias, mas defensveis, de conceitos fundamentais da
disciplina multilateral, a comear pelo de importao.
247
Parte II
A articulao com a sociedade
O papel central do setor
privado na atuao do Brasil
no Sistema de Soluo de
Controvrsias da OMC
Embaixador, ingressou na carreira diplomtica em 1984 e

atualmente o Diretor do Departamento Econmico do Ministrio
das Relaes Exteriores. Serviu em Roma/FAO, Santiago e na
Delegao Permanente junto OMC em Genebra. Ps-Graduado
em Administrao pela cole Nationale dAdministration (Paris).
Engenheiro Agrnomo pela Universidade Federal do Rio Grande
do Sul.
251
U
ma das caractersticas centrais do mecanismo de
soluo de controvrsias da OMC seu carter estatal:
apenas os Membros podem participar dos casos como
demandantes ou demandados. As regras da OMC tm impacto,
no entanto, sobre polticas pblicas que vo muito alm das
medidas tradicionalmente associadas regulao do comrcio
nas fronteiras e afetam, por conseguinte interesses privados
legtimos.
Trata-se de um sistema que favorece o pragmatismo,
em que a atuao determinada em funo da expectativa
de resultados prticos. verdade que so frequentemente
invocados interesses sistmicos, que se situariam no plano
abstrato da defesa do sistema multilateral de comrcio, de
suas regras e da aderncia por todos os Membros s mesmas.
Se se tratasse apenas de defender o sistema, no entanto, seria
necessrio participar em todos os painis, ou a participao
refletiria um padro aleatrio. Na verdade, contudo, as
chamadas preocupaes sistmicas so invocadas quando no
h impacto imediato sobre o comrcio ou sobre determinadas
polticas domsticas, mas em geral fcil discernir um interesse
potencial.
Os Governos podem atuar, no dia a dia, com base em
fatos estilizados que refletem sua percepo das vantagens,
reveladas ou no, do pas, a legislao existente, etc. Na
prtica, no entanto, assim como na formulao de posies
negociadoras, a busca de modificaes nas prticas e polticas
253
de outros pases requer estreita coordenao com o setor

privado empresarial e, crescentemente, com as organizaes
representativas da sociedade civil. essa coordenao que
permite definir prioridades, objetivos e limites. Isto coloca para
o Governo, de maneira mais aguda, a necessidade de conhecer,
interpretar, articular e defender os interesses do setor privado
e da sociedade civil.
1. O setor privado brasileiro e o sistema multilateral de

comrcio
Para que a coordenao entre Governo e sociedade funcione,

indispensvel que haja dilogo entre as partes. Por sua vez,
para que o dilogo seja profcuo, necessrio alm de abertura
mtua para entender o ponto de vista do outro lado um grau
razovel de conhecimento tcnico sobre o contexto no caso,
sobre a OMC e seu mecanismo de soluo de controvrsias.
Esse conhecimento ainda notoriamente escasso no setor
empresarial de muitos pases em desenvolvimento. Seria razovel
esperar que o mesmo se desse no Brasil em vista do padro de
integrao do pas no comrcio internacional. Embora fosse
um dos 23 signatrios originais do GATT, uma vez superado o
momento de abundncia de divisas gerado pela Segunda Guerra
Mundial, a economia brasileira voltou-se prioritariamente para
o mercado interno. Em contraste com o que aconteceu na maior
parte do mundo entre 1950 e 2000, a relao entre o comrcio
internacional de manufaturas e a produo industrial global
triplicou , o grau de abertura comercial do Brasil medido pela
relao entre a soma das exportaes e importaes e o PIB
permaneceu praticamente constante, em torno de 16%.
Essa trajetria no resultou apenas de opes de poltica
domstica. A preponderncia dos EUA e sua disposio para
254
O papel central do setor privado na atuao do Brasil
no Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC
acomodar os interesses dos aliados europeus acabaram

resultando em seletividade contrria aos interesses dos
pases em desenvolvimento. A impossibilidade de obterem a
liberalizao nos mercados de seu interesse como a agricultura
e os txteis e o pessimismo em relao contribuio do
comrcio exterior para o desenvolvimento levaram os pases
em desenvolvimento a concentrarem esforos na obteno de
tratamento especial e diferenciado, que consistia, na maioria
das vezes, em isenes totais ou parciais em relao s regras.
Com esse policy space, os PEDs puderam explorar at o limite
as polticas de substituies de importaes. No fundo, era um
sistema de duas velocidades, em que os pases desenvolvidos
tinham mais obrigaes, mas tambm mais benefcios, do que
os pases em desenvolvimento.
Em consequncia, o GATT era relativamente pouco
conhecido no Brasil. Na academia, no Governo e nas empresas,
o comrcio internacional era um tema para poucos menos em
funo da complexidade e mais da escassa relevncia prtica.
Essa situao comeou a mudar, no entanto, com a
abertura comercial a partir do final dos anos 80. O Brasil fez,
no perodo 1988-1993, uma mudana radical na sua poltica
comercial. A tarifa mdia passou de 32,2% em 1990 para 14,2%
em 1993, pouco acima da mdia atual de 11,7%. Se levarmos
em considerao a substancial reduo nas barreiras no
tarifrias, a liberalizao ainda mais significativa. O comrcio
exterior deixou de ser uma atividade excepcional e tornou-se
um elemento do clculo das empresas.
A mudana de orientao foi consolidada, na primeira
metade dos anos 90, com a criao do Mercosul e o ingresso
na OMC, que impuseram, pela primeira vez, disciplinas efetivas
conduo da poltica comercial pelo Governo. Limitaes
255
discricionrias s importaes, como o recurso gaveta da

CACEX, deixaram de existir. Os produtores domsticos viram-
-se confrontados, pela primeira vez em dcadas, com efetiva
concorrncia das mercadorias importadas.
A criao da OMC, alm disso, acabou com os regimes
segmentados do GATT e deu, finalmente, uma base jurdica mais
slida para o comrcio internacional multilateral. A extino
das derrogaes histricas, a obrigatoriedade de subscrio
de todos os acordos por todos os Membros, a instituio
de um mecanismo compulsrio de soluo de controvrsias
constituem um conjunto de mudanas de grande alcance, que
transformaram a face do sistema de comrcio multilateral.
O setor privado brasileiro adaptou-se com notvel rapidez
aos novos tempos. Se no passado o caminho para buscar
proteo era quase exclusivamente poltico, nos anos 90 tornou-
-se necessrio conhecer as novas regras, suas possibilidades
e limites. A indstria txtil, por exemplo, passara anos
questionando as restries impostas pelo Acordo Multifibras.
Com a adoo do Acordo sobre Txteis e Vesturio da OMC, no
entanto, o Brasil tornou-se o primeiro usurio das salvaguardas
transitrias previstas no Acordo. Foi o instrumento encontrado
para enfrentar um processo que viu a eliminao de cerca de dois
teros dos postos de trabalho, reduo de 20% nas importaes e
aumento de mais de 300% nas importaes de produtos txteis.
O processo de aprendizado no se limitou s grandes empresas
ou s entidades empresariais mais poderosas: a Associao
Gacha dos Produtores de Pssegos, por exemplo, em curto
espao de tempo habilitou-se a utilizar de forma competente os
instrumentos de defesa comercial, como antidumping, direitos
compensatrios e salvaguardas.
256
O setor privado habilitou-se, assim, a acompanhar as

modificaes que ocorreram na estrutura governamental e a
interagir com o Governo para a defesa de seus interesses na
OMC. Os ministrios mais diretamente envolvidos no comrcio
internacional adequaram suas estruturas, capacitaram recursos
humanos e aprimoraram a coordenao interministerial e com
o setor privado, em particular aps a criao da Cmara de
Comrcio Exterior (CAMEX) em 1995.
2. A articulao com o setor privado e as controvrsias

na OMC: aspectos gerais
Como mencionado acima, o mecanismo de soluo de
controvrsias estatal: apenas os Membros da OMC tm locus
standi para iniciar e participar de um painel. Poderia ser diferente:
diversos mecanismos judiciais internacionais atribuem o direito
de petio a pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. o
caso, notadamente, de algumas convenes internacionais
de direitos humanos. Um precedente no campo econmico
o do Centro Internacional de Soluo de Controvrsias sobre
Investimentos (ICSID, na sigla em ingls), de 1965, que prev
a arbitragem vinculante e irrevogvel entre investidores
privados e Estados.
A experincia do ICSID talvez seja suficiente para justificar
a opo por um sistema exclusivamente estatal. Os custos
relacionados a uma arbitragem no ICSID so proibitivos para
os pequenos Estados, o que abre a possibilidade de uma forma
de assdio legal. No difcil imaginar o mesmo acontecendo
na OMC.
Note-se que a predominncia dos interesses comerciais na
deciso de iniciar um contencioso constitui um elemento de
progressividade no sistema de soluo de controvrsias. Havia
257
o temor, no incio da operao do sistema, de que o mesmo

pudesse servir preponderantemente para impor a observncia
das regras aos pases menos poderosos. Na prtica, o que se
verifica que todos os pases so vulnerveis a questionamentos
no sistema, mas o interesse econmico faz com que o grau de
tolerncia com violaes seja inversamente proporcional
dimenso do mercado. Esse elemento compensa parcialmente
o fato de que, em sentido contrrio, o efeito dissuasrio da
retaliao como sano diretamente proporcional ao poder
econmico.
A possibilidade de assdio por exrcitos de advogados de
multinacionais no , nesse sentido, uma ameaa apenas para
os pases em desenvolvimento. O recurso ao sistema movido
por interesses comerciais concretos, que so proporcionais ao
tamanho dos mercados. natural, assim, que os EUA, a Unio
Europeia e a China sejam os maiores usurios na medida em que
tm o maior nmero de empresas exportadoras , mas tambm
os principais alvos das disputas. Mesmo burocracias poderosas
podem ser assoberbadas por um nmero relativamente modesto
de disputas simultneas. Tambm no interessaria aos grandes,
por conseguinte, franquear aos atores privados o acesso direto
ao mecanismo.
Se todos os custos do contencioso fossem absorvidos pelo
Estado, no entanto, interessaria ao setor privado questionar
todas as prticas restritivas nos mercados de exportao, mesmo
que a probabilidade de sucesso seja pequena. Isso poderia
resultar em um aumento excessivo do nmero de contenciosos,
com implicaes polticas e econmicas considerveis. O Estado,
que ter que ponderar se a expectncia de ganhos com a abertura
de mercados compensa os custos financeiros e de reputao em
caso de derrota, tender a ser mais conservador na deciso de
iniciar contenciosos.
258
Alm desse aspecto de acesso ao mecanismo, tambm

em termos substantivos de esperar que o Estado exera
influncia moderadora sobre os interesses privados. Estes
tm, com frequncia, perspectivas conflitantes, ou mesmo
contraditrias. Os setores mais competitivos querem regras
efetivas e interpretaes estritas das normas; outros desejam
amplo espao para subsdios, defesa comercial e a adoo de
parmetros novos para enfrentar fatores de aumento de custos
ou a flutuao do cmbio. O Estado precisa considerar se o
interesse imediato na eliminao de uma barreira no colocar
em risco as prprias polticas. Em tese, o fato de que nenhuma
medida ilegal sem uma deciso nesse sentido do rgo de
Soluo de Controvrsias permite que um Membro questione
medidas semelhantes ou equivalentes s suas. Seria, no entanto,
imprudente gerar jurisprudncia que possa ser utilizada contra
ele prprio. A ponderao das implicaes mais delicada em
um pas como o Brasil, com economia diversificada, do que em
pases menores e mais especializados. Nestes, a necessidade de
coerncia menor. H pases que so extremamente ofensivos
em relao a produtos industriais e completamente refratrios
abertura dos mercados agrcolas. O Brasil, por sua vez, tem
que conciliar interesses ofensivos e defensivos tanto na rea
agrcola como na industrial.
Outro elemento moderador decorre da possibilidade
de que a abertura de um painel estimule a parte reclamada a
tambm dar incio a um contencioso contra o reclamante. O
Entendimento sobre Soluo de Controvrsias estipula que o
mecanismo de soluo de controvrsias no deve ser utilizado
ou considerado como um ato conflituoso, e que reclamaes e
contrarreclamaes em relao a questes distintas no devem
ser vinculadas. Na prtica, no entanto, verifica-se um razovel
259
grau de coincidncia cronolgica entre essas reclamaes e

contrarreclamaes supostamente desvinculadas. Em parte,
isso se compreende em funo da percepo de ns contra eles
com que o pblico frequentemente v as disputas.
A perspectiva do prprio setor privado, no entanto, tambm
deve ser matizada. Os interesses das empresas multinacionais
no podem, por definio, serem equiparados aos interesses
nacionais. No mercado brasileiro, alguns setores com forte
participao do capital estrangeiro recebem proteo tarifria
e no tarifria acima da mdia. Nesse caso, lcito supor que
os pases de origem tm um interesse maior na liberalizao do
mercado brasileiro do que as matrizes das empresas. Nesse caso,
o setor privado que exerce efeito moderador sobre o Estado.
O mesmo deve ocorrer no Brasil na medida em que avance a
transnacionalizao das empresas brasileiras.
Mesmo no tendo locus standi, no entanto, o setor privado
tem um papel central na atuao brasileira no sistema de
soluo de controvrsias da OMC, no apenas na identificao
de demandas pontuais como na prpria preparao e conduo
dos casos. Um dos elementos de articulao entre setor
privado e Governo consiste na contratao, por parte do setor
privado, de assessoria jurdica especializada. A participao
nos contenciosos requer uma equipe dedicada de profissionais
altamente qualificados. O Governo brasileiro j demonstrou
dispor de quadros altura do desafio e mantm, no Itamaraty,
em bases permanentes, uma equipe especializada em matria
de contenciosos. O ritmo de atividade flutua, no entanto, em
funo das demandas do setor privado e das iniciativas de
outros pases. No faz sentido, do ponto de vista da gesto de
recursos, atribuir a uma equipe de dimenses fixas a conduo
260
integral de todas as tarefas associadas ao contencioso. O

raciocnio semelhante ao de uma grande empresa que mantm
um departamento jurdico prprio, mas que recorre assessoria
em casos especficos ou em determinados perodos.
O pedido para que o setor privado fornea assessoria
legal ajuda, alm disso, a reduzir o estmulo abertura de
questionamentos frvolos ou com pequena probabilidade de
sucesso, na medida em que permite internalizar os custos
do contencioso para os principais beneficirios. Alm disso,
apresenta a vantagem, do ponto de vista poltico, de permitir o
compartilhamento parcial da responsabilidade com a conduo
do caso. Embora a autoridade na conduo do contencioso e,
por conseguinte, a responsabilidade final, caiba ao Estado, a
assessoria de um escritrio qualificado pode ser extremamente
til para a coleta e apresentao de dados e para a elaborao da
argumentao jurdica.
Por outro lado, essa condio no deve ser absoluta; caso
contrrio, apenas os setores com mais recursos teriam acesso
ao sistema. Em princpio, os setores que so exportadores
significativos dispem de recursos e so bem organizados, mas
essa no uma regra invarivel.
As consideraes acima so vlidas tanto para contenciosos
ofensivos como defensivos. De maneira geral, no entanto, os
primeiros tendem a visar interesses comerciais de empresas ou
setores especficos, ao passo que os segundo podem ter como
alvo medidas mais gerais. O caso iniciado pelo Canad contra
os subsdios indstria aeronutica brasileira parece constituir
um exemplo extremo, em que a defesa das polticas nacionais
podia ser vinculada a uma empresa especfica. possvel, no
entanto, que no futuro haja casos com implicaes concentradas
em determinadas setores.
261
3. A articulao com a sociedade civil

Os acordos comerciais tradicionais funcionavam, na
expresso de Habermas, como cortinas nas fronteiras,
reguladas para permitir apenas os fluxos desejados. Normas
que antes eram consideradas como domnio reservado do
Estado nacional, como regulamentos tcnicos ou sanitrios,
interferem, no entanto, nas atividades econmicas em outras
jurisdies. Os acordos da OMC estabelecem parmetros
para a produo dessas normas, com o objetivo precpuo de
evitar que sejam utilizadas como restries disfaradas ao
comrcio. necessrio, no entanto, contrabalanar a facilitao
das transaes internacionais com as prioridades polticas
domsticas. A liberdade para impor restries ao comrcio
como condio para a eficcia de regulamentos domsticos no
comerciais muitas vezes colocada em termos de oposio
entre processos decisrios democrticos e rgos internacionais
no eleitos.
De maneira geral, o interesse das ONGs reflete a perspectiva
de que as regras da OMC limitam a autonomia dos Estados
para proteger o meio ambiente, a sade pblica ou polticas de
desenvolvimento. Havia uma preocupao, quando o sistema foi
estabelecido, com a possibilidade de que as ONGs ambientalistas,
por exemplo, fossem instrumentalizadas para ajudar a restringir
as exportaes dos pases em desenvolvimento. Muitas ONGs
mantm vnculos estreitos com os sindicatos trabalhistas em
setores refratrios concorrncia estrangeira.
Seria excessivo, no entanto, presumir que todas as ONGs
sejam contrrias liberalizao do comrcio. Assim como
possvel encontrar empresas e associaes produtivas a favor e
262
contra o comrcio, tambm h ONGs interessadas na expanso

das exportaes dos pases em desenvolvimento como parte
da promoo do desenvolvimento. Uma das distores mais
flagrantes da economia mundial so os volumes de subsdios
concedidos aos produtores agrcolas nos pases desenvolvidos.
No caso do comrcio agrcola, a liberalizao entendida como
reduo dos subsdios distorcivos deveria levar, em muitos
casos, reduo do comrcio internacional e ao aumento da
produo local na frica, por exemplo. Na rea de propriedade
intelectual, o Acordo TRIPS incorporou, pela primeira vez,
padres substantivos de propriedade intelectual em um acordo
comercial multilateral. Como disse Bhagwati, tratava-se de
tornar a OMC uma agncia de coleta de royalties, assumindo
uma funo que nada tinha a ver com a liberalizao do
comrcio. Nessas reas, existe convergncia entre as posies
do Brasil e as de algumas ONGs. Em alguns casos, a capacidade
de articulao e de propaganda no plano internacional dessas
ONGs revelou-se extremamente til.
4. A experincia brasileira
O histrico do Brasil em contenciosos na OMC ilustra todos
os elementos e consideraes mencionados acima. O Brasil um
dos pases mais ativos no sistema, com participao muito acima
de sua parcela do comrcio internacional. O pas iniciou um dos
primeiros casos na OMC, que questionava normas ambientais
aplicveis gasolina e a refinarias de petrleo nos EUA. A
tomada de deciso foi facilitada pelo fato de que o principal
interessado era a Petrobras, empresa estatal que tem o Ministro
da Fazenda como Presidente do Conselho de Administrao.
263
Ao longo dos anos, o pas acumulou experincia em grande

nmero de casos, em circunstncias variadas. Alguns casos mais
emblemticos so relatados neste livro por diplomatas com
experincia direta nos mesmos. Esse registro importante como
contribuio para o contnuo aperfeioamento das modalidades
de articulao entre o Estado e os atores da sociedade, de
maneira a assegurar a melhor defesa dos interesses brasileiros
na OMC.
264
O contencioso dos pneus
reformados: articulao
interinstitucional e
diplomacia interna
Haroldo de Macedo Ribeiro
Haroldo de Macedo Ribeiro, nascido em Belo Horizonte, em

14 de julho de 1962, graduado em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais (1984) e em Diplomacia pelo Instituto Rio
Branco (1992). Serviu nas Misses do Brasil junto Unio Europeia
(1997-2000), ALADI e ao Mercosul (2000-2003) e Organizao
Mundial do Comrcio (2008-2011). Atuou nas reas de integrao
regional, soluo de controvrsias e negociaes econmicas
multilaterais. Atualmente, assessor para temas econmicos e
jurdicos do Ministro de Estado das Relaes Exteriores.
Bruno Guerra Carneiro Leo, nascido no Recife, em 28 de

fevereiro de 1980, doutor em Relaes Internacionais pela
Universidade de Braslia (2009), mestre em Diplomacia pelo
Instituto Rio Branco (2005) e graduado em Direito pela Universidade
Federal de Pernambuco (2003). Desde julho de 2003, diplomata
do Ministrio das Relaes Exteriores. Atuou na rea de soluo de
265
controvrsia na Coordenao-Geral de Contenciosos em Braslia, de

2005 a 2008, e na Delegao do Brasil junto Organizao Mundial
do Comrcio (OMC) em Genebra, de 2008 a 2011. Atualmente, serve
na Embaixada do Brasil em Assuno.
266
1. Introduo
E
ste artigo tem por objetivo registrar o processo de articu-
lao interinstitucional, conduzido pela Coordenao-
-Geral de Contenciosos (CGC) do Itamaraty, que foi um
dos pilares do resultado amplamente favorvel ao Brasil em
sua defesa do questionamento movido pela Unio Europeia
(UE), no mbito do Mecanismo de Soluo de Controvrsias
(MSC) da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), contra
a proibio de importaes de pneus reformados1. O foco do
texto no so os aspectos jurdicos do contencioso, mas sim a
interao entre numerosos atores governamentais e no governa-
mentais que, coordenados pela CGC, contriburam para uma
importante vitria da diplomacia brasileira2.
Embora todos os contenciosos envolvam, em maior ou
menor grau, importante esforo de diplomacia interna, o
contencioso dos pneus reformados foi emblemtico nesse
sentido, o que se explica pela multiplicidade de atores com
1 H trs tipos de reforma de pneus: a remoldagem, a recauchutagem e a recapagem. No primeiro

tipo, toda a camada externa de borracha do pneu raspada e substituda por nova camada de
borracha vulcanizada. No segundo tipo, so substitudos a banda de rodagem e os ombros do
pneu. No terceiro, apenas a banda de rodagem substituda. O contencioso tratou dos trs tipos
de reforma, para todos os tipos de veculos.
2 Para um detalhamento dos aspectos jurdicos do contencioso, vide supra o artigo
O Contencioso sobre Pneus Reformados na OMC: Uma Importante Vitria Multilateral do
Brasil, de Flavio Marega.
267
interesse sobre o objeto da controvrsia. Assim, o estudo do

caso a partir dessa perspectiva permite que se conhea uma
importante dimenso do trabalho da diplomacia brasileira no
MSC.
Nas sees seguintes, aps breve apresentao do caso e
de seus antecedentes, ser descrita e comentada, por afinidade
temtica, a participao das vrias instituies que foram
envolvidas na sua conduo. Ao final, algumas concluses gerais
sero formuladas.
2. O contencioso dos pneus reformados e seus antecedentes

Em 20 de junho de 2005, a UE (ento Comunidades
Europeias) solicitou consultas ao Brasil ao amparo do
Entendimento de Soluo de Controvrsias (DSU) sobre a adoo
de medidas que afetavam suas exportaes de pneus reformados
para o mercado brasileiro. Em 17 de novembro do mesmo ano,
a UE formulou seu pedido de estabelecimento de painel, que
foi autorizado pelo rgo de Soluo de Controvrsias em 20
de janeiro de 2006. A pedido da UE, o Diretor-Geral da OMC
comps o painel em 16 de maro, que foi presidido pelo ex-
-membro do rgo de Apelao, Mitsuo Matsushita, e integrado
por Donald McRae e Chang-Fa Lo.
O contencioso tratou fundamentalmente da proibio de
importaes de pneus reformados adotadas pelo Brasil alm
de, secundariamente, medidas acessrias como as multas
aplicveis pelo desrespeito proibio, a exceo para pneus
reformados provenientes dos scios do Mercosul e as decises
judiciais que autorizavam alguns reformadores brasileiros a
importar pneus usados como matria-prima.
268
O contencioso dos pneus reformados:
articulao interinstitucional e diplomacia interna
A defesa do Brasil baseou-se no fato de que pneus

reformados geram resduos de borracha mais rapidamente que
pneus novos. Apesar de no serem, em si, resduos perigosos,
as carcaas de pneus contm diversos elementos txicos em sua
composio que o so. Dispersas no meio ambiente, as carcaas
apresentam o risco de se tornarem abrigo para mosquitos
como o da dengue, de liberarem seus componentes txicos
ou de serem queimadas de forma descontrolada, o que alm
de emitir metais pesados provoca reaes qumicas geradoras
de dioxinas. A coleta das carcaas difcil e custosa, dada sua
alta razo volume/peso. Quando armazenadas, as carcaas
apresentam riscos de incndios espontneos, cujo controle
muito difcil. Para concluir o quadro, no h destinao
disponvel que seja simultaneamente neutra para o meio
ambiente e economicamente vivel para a eliminao de milhes
de carcaas por ano.
Normas tcnicas adotadas tanto no Brasil quanto na UE
permitem apenas um processo de reforma para pneus de carro
de passeio e limitam a trs ou quatro as reformas de pneus
para caminhes e nibus. Com um ciclo de utilizao potencial
a menos, pneus reformados geram resduos de borracha mais
cedo que pneus novos. Como pneus so um bem insubstituvel,
das quatro fontes de pneus existentes (pneus novos nacionais,
pneus novos importados, pneus reformados nacionais e pneus
reformados importados), a nica que pode ser restringida
de forma coerente com os objetivos ambientais so os pneus
reformados importados. Pneus novos importados e pneus
novos nacionais tm o mesmo nmero de potenciais ciclos de
utilizao, da a importao de pneus novos ser permitida no
Brasil. A reforma de carcaas presentes no territrio nacional,
269
conquanto no elimine definitivamente os resduos de borracha

das carcaas, posterga a necessidade de destin-los, de forma que
a proibio da reforma dessas carcaas seria contraproducente
como medida de gesto dos resduos de borracha. A margem
que tem o Estado para reduzir a gerao de tais resduos
exatamente a proibio das importaes de pneus reformados.
Ao serem importados, pneus reformados substituem parte das
outras trs fontes do produto e cumprem apenas seu ltimo
ciclo de utilizao antes de virarem resduo, acelerando, assim,
a formao do passivo ambiental do pas.
A proibio das importaes de pneus reformados foi
consolidada por meio da Portaria SECEX 08/2000 que
depois seria renovada por outros atos normativos infralegais
da SECEX. No ano seguinte, o Uruguai questionou a medida
brasileira para uma das espcies de pneus reformados, os
remoldados. Tribunal ad hoc do Mercosul considerou que a
proibio feria as regras comerciais do bloco. Em obedincia a
essa deciso, o Governo brasileiro suspendeu a proibio para
os pases do Mercosul. Em paralelo, juzes singulares e alguns
tribunais concederam autorizaes para que reformadores
brasileiros importassem pneus usados para uso como matria-
-prima. Essas medidas a exceo para o Mercosul e as
decises judiciais no faziam parte da concepo original da
poltica pblica em que se inseria a proibio de importaes
de pneus usados, inclusive reformados, mas, uma vez tendo
sido adotadas, foram tambm examinadas no contencioso.
O painel concluiu que a proibio de importaes era
necessria para a proteo da sade e do meio ambiente no Brasil,
mas que vinha sendo aplicada de maneira discriminatria, em
funo das medidas judiciais que permitiam a reformadores
270
nacionais produzir pneus reformados com carcaas importadas.

Provocado pela UE, o rgo de Apelao (OA) confirmou o
entendimento do painel de que a medida era necessria e
limitou-se a reformular os fundamentos pelos quais a aplicao
da medida seria discriminatria, para incluir, alm das medidas
judiciais, a exceo para o Mercosul.
Em 25 de setembro de 2009, o Brasil reportou ao rgo de
Soluo de Controvrsias que havia cumprido as recomendaes
do painel e do OA por ele adotadas em 17 de dezembro de
2007, o que envolveu a eliminao da exceo para o Mercosul
e a suspenso das decises judiciais por medida do Supremo
Tribunal Federal. O objetivo das medidas questionadas no foi,
assim, abandonado, mas, ao contrrio, fortalecido pelas aes
de implementao promovidas pelo Brasil.
3. Um desafio ambiental e de sade pblica

O cerne do contencioso dos pneus reformados foi o debate,
entre Brasil e UE, sobre os impactos ambientais e sanitrios
do acmulo de resduos de pneus. Nesse contexto, um dos
principais eixos da articulao interinstitucional conduzida
pela CGC foi o dilogo com diferentes atores governamentais
e no governamentais com interesse e conhecimento tcnico
sobre a questo.
Dentro do prprio MRE, esse fator implicou perma-
nente coordenao com a Diviso de Poltica Ambiental e
Desenvolvimento Sustentvel (DPAD), atualmente subdividida
em Coordenao-Geral de Desenvolvimento Sustentvel e
Diviso de Clima, Oznio e Segurana Qumica, alm de grande
mobilizao da rede de Postos no exterior, que contribuiu,
271
em sucessivas oportunidades, com informaes sobre pr-

ticas regulatrias locais e sobre gesto do passivo ambiental
relacionado aos pneus. Na Esplanada, os parceiros priorit-
rios da CGC nesse tema foram o Ministrio do Meio Ambiente
(MMA), o IBAMA, o Ministrio da Sade (MS), o Ministrio
do Desenvolvimento Indstria e Comrcio Exterior (MDIC), o
INMETRO e o DENATRAN.
O envolvimento desses atores no contencioso se deu em
vrios nveis e de diferentes formas. O caso do Ministrio
do Meio Ambiente o mais ilustrativo. A prpria ideia de
que a proibio de importaes de pneus reformados tinha
importante fundamentao ambiental foi transmitida equipe
da CGC por funcionrios do MMA em reunio de coordenao
interministerial anterior ao prprio pedido de consultas
da UE. Em suma, a tese (vitoriosa) do Brasil nasceu no de
uma estratgia para vencer uma disputa judicial, mas sim do
conhecimento de campo dos funcionrios governamentais
envolvidos diretamente com os problemas do acmulo e gesto
de resduos de pneus. Procedeu do MMA, e foi confirmada
pelo INMETRO, a informao de que pneus no podem ser
reformados indefinidamente e que os pneus de automveis
s podem ser reformados uma vez acelerando, assim, a
formao do passivo ambiental. Da mesma forma, coube ao
MMA e ao IBAMA esclarecer que as chamadas destinaes
ambientalmente adequadas de pneus correspondiam no
a opes de impacto ambiental nulo, mas sim ao mais fraco
entre dois venenos, na metfora de que se valeu o Brasil para
demonstrar a delicadeza do tema ao painel. Quando o assunto
so resduos de pneus, melhor inciner-los em cimenteiras
ou deposit-los em estoques controlados ou aterros, com os
272
problemas reais gerados por essas medidas, do que deix-lo

expostos a cu aberto, onde dengue, incndios (acidentais ou
criminosos) e outros riscos os transformam em ameaas ainda
maiores.
Assim como na etapa preparatria do contencioso, o
MMA esteve engajado ativamente no curso dos procedimentos
em Genebra, especialmente na etapa de painel, em que so
apresentados os aspectos factuais, e as provas correspondentes,
do caso. Em gesto sem precedentes na histria do mecanismo
de soluo de controvrsias da OMC, a prpria Ministra do
Meio Ambiente poca, Marina Silva, deslocou-se sede da
OMC para fazer depoimento sobre a importncia da medida
questionada pela UE para a poltica ambiental do Brasil. Assim
como a Ministra Marina Silva, manifestaram-se na ocasio altos
funcionrios do MMA, do IBAMA e do MS.
O papel do MS foi tambm de central importncia para
a construo de um caso no apenas factualmente correto e
tecnicamente slido, mas tambm politicamente impactante.
Os nmeros da epidemia de dengue no Brasil e a estreita relao
entre a proliferao do mosquito Aedes aegypti e a existncia
pneus descartados no ambiente foram uns dos fatores que
levaram os painelistas a reconhecer que o problema representado
pelos resduos de pneus real e grave, com riscos sade e
vida da populao brasileira.
Outras instituies governamentais que prestaram
relevantes informaes para o caso, e que participaram de todo o
processo de coordenao interministerial, foram o DENATRAN e o
INMETRO. Um dos argumentos apresentados pela UE perante o
painel foi o de que as estradas brasileiras eram to ruins que os
pneus no Brasil eram danificados, no seu primeiro ciclo de uso,
ao ponto de no serem reformveis o que eliminaria a lgica
273
de que a importao de pneus reformados, no seu segundo

ciclo, reduziria, no caso de automveis de passeio, a vida til
total de um pneu em 50%, duplicando, assim, a velocidade da
formao do passivo ambiental correspondente. Declaraes de
reformadores interessados em obter fonte barata e abundante
de matria-prima para sua atividade, em notcias de jornal e no
Judicirio, davam sustentao a essa tese.
Esse argumento foi, em parte, respondido por dados do
DENATRAN de que ampla maioria dos veculos de passeio
no Brasil transita quase que exclusivamente nas grandes
metrpoles, que no correspondiam aos locais onde estavam
as estradas esburacadas invocadas pela UE. O INMETRO, por
sua vez, forneceu importantes informaes tcnicas sobre os
processos de reforma de pneus e dados no apenas sobre a
reformabilidade dos pneus usados em territrio nacional, mas
tambm sobre a durabilidade relativa dos pneus reformados em
contraste com os pneus novos.
Foi um parceiro do setor privado, no entanto, aquele
que deu os meios para que o Brasil demonstrasse de maneira
inapelvel a falcia da irreformabilidade dos pneus novos
usados no Brasil. Dados fornecidos pela Associao Brasileira
de Reformadores (a ABR) apresentados ao painel mostravam
que o nmero de pneus reformados no Brasil, inclusive de
automveis de passeio, superava em milhes o nmero de
carcaas importadas para reforma. A diferena s poderia,
evidentemente, ser explicada pela reforma de pneus novos que
tiveram seu primeiro ciclo de uso no Brasil. Com isso, caiu por
terra um dos pilares do caso europeu.
O setor empresarial foi consultado ao longo de todo o
processo, o que incluiu no apenas a j mencionada ABR, mas
274
tambm a outra associao de reformadores, a ABIP (Associao

Brasileira da Indstria de Pneus Reformados), e a entidade de
representao dos fabricantes e importadores de pneus novos, a
ANIP (Associao Nacional da Indstria de Pneumticos). Essa
interao foi determinante para que o Governo tivesse plena
clareza da complexidade dos interesses comerciais afetados pelas
medidas questionadas e pela atuao do Brasil no contencioso.
Ainda no que concerne interface entre o Itamaraty e o
setor privado, merece grande destaque a colaborao entre a
Delegao Permanente do Brasil em Genebra, a CGC e alguns
dos principais escritrios de advocacia do Brasil. No contexto
do programa de estgio de jovens advogados que se iniciava em
Genebra e, em vrios casos, se estendia para um perodo em
Braslia, um grupo de brilhantes profissionais desses escritrios
colaborou, em carter voluntrio, com a preparao da defesa do
Brasil e apoiou a conduo do processo, inclusive nas audincias
que se realizaram na sede da OMC.
No caso da coordenao intra-MRE, mostrou-se particu-
larmente efetiva a atuao conjunta nas negociaes em torno
de propostas promovidas pela UE na Conveno da Basileia
sobre Resduos Slidos, que, ao invs de combater, buscavam
legitimar o comrcio internacional de pneus usados e refor-
mados.
Por fim, a sociedade civil organizada esteve, tambm ao
longo de todo o processo, ao lado do Brasil em defesa da causa
ambiental. Entidades como o Frum Brasileiro de ONGs e
Movimentos Sociais (FBOMS), a Conectas e a Humane Society
mantiveram permanente e produtivo dilogo com o Governo
e forneceram informaes importantes sobre a experincia
internacional na gesto dos riscos ambientais associados aos
275
resduos de pneus, que foram inclusive apensadas a peties do

Brasil para o painel. Alm dessas organizaes, acadmicos das
reas de engenharia explicaram detalhes das reaes qumicas
que ocorrem em cimenteiras e na pavimentao de estradas
com asfalto-borracha e resultam na formao de dioxinas.
Somadas, essas contribuies permitiram CGC transmitir
ao painel e ao rgo de Apelao da OMC um quadro realista,
preciso e impactante, permitindo ao mecanismo de soluo de
controvrsias produzir uma deciso justa, que desmistifica a
ideia de que a OMC uma organizao insensvel s preocupaes
no comerciais de seus Membros.
4. Interesses internos divergentes, implementao

complexa e diplomacia interna
Toda a articulao interministerial e os valiosos insumos

recebidos dos agentes no governamentais seriam em vo se,
adotados os relatrios do painel e do rgo de Apelao, o Brasil
no estivesse em condies de ajustar as medidas questionadas
pela UE no que se refere importao de pneus usados,
por fora de medidas judiciais, e exceo para o Mercosul.
Corrigir esses dois defeitos da medida brasileira, considerada
necessria pelo painel e pelo rgo de Apelao, foi um desafio
significativo, sobretudo em funo de divergncia de interesses
sobre a matria no Brasil.
Ao passo que todo o Governo e representantes da sociedade
civil organizada estavam empenhados em preservar a poltica
pblica de que a proibio de importaes de pneus reformados
parte, alguns grupos empresariais atuaram historicamente
em sentido contrrio, orientados pela preferncia de importar
carcaas para reformar no Brasil ao invs de recolh-las no
276
territrio nacional, com maior custo, por um lado, e com impacto

ambiental positivo, por outro. Essa atuao manifestou-se em
trs vertentes paralelas: mobilizao de parlamentares em favor
de projeto de lei para liberalizar a importao de pneus usados;
aes judiciais para obteno de autorizaes individuais
com base no princpio constitucional da livre iniciativa; e
deslocamento de unidades reformadoras para pases vizinhos
do Mercosul, que permitiam a importao de carcaas para, com
base na exceo aberta ao bloco, exportar pneus reformados
desses pases para o Brasil.
Para conter e, sobretudo com o resultado do contencioso,
reverter os esforos desses grupos empresariais, foi necessrio
estreito esforo de coordenao entre a CGC e diferentes rgos
governamentais, especialmente a Casa Civil da Presidncia da
Repblica e a Advocacia-Geral da Unio (AGU). Internamente,
no Itamaraty, as participaes da Assessoria para Assuntos
Federativos e Parlamentares (AFEPA), no que se refere ao dilogo
com o Congresso Nacional, e da Diviso de Mercosul (DMC),
para o tema da exceo para o Mercosul, foram fundamentais.
A Subchefia de Acompanhamento de Polticas Governa-
mentais da Casa Civil foi a entidade crucial para que se pudes-
se fazer chegar aos parlamentares a clara noo de que a libera-
lizao das importaes de pneus usados implicaria derrota do
Brasil no contencioso contra a UE (j que toda a lgica da proi-
bio de importaes de pneus reformados seria solapada) e,
mais gravemente, um retrocesso em matria de polticas pbli-
cas na rea de sade pblica e meio ambiente.
A articulao com a AGU e com a Subchefia de Assuntos
Jurdicos da Casa Civil foi, por sua vez, instrumental para que
a questo das autorizaes judiciais fosse superada, por meio
277
da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental

n 101, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a
inconstitucionalidade das medidas judiciais que autorizavam as
importaes de pneus usados e reformados. No marco da ADPF
101, inclusive, o STF realizou aquela que foi, poca, apenas
a segunda audincia pblica de sua histria, o que denota
a sensibilidade do tema e a ateno que a ele dedicaram os
principais atores envolvidos, muito especialmente o STF.
No caso da exceo para o Mercosul, negociaes em torno
de uma poltica comum de resduos de pneus, que permitisse
o fluxo interno de pneus usados, mas proibisse todas as
importaes extrabloco, foram conduzidas pela DMC. A
proposta encontrou resistncias, sobretudo do Paraguai, mas o
esforo negociador demonstrou aos scios do Brasil que o pas
esgotou todas as alternativas antes de eliminar a exceo para
o Mercosul, com fundamento nos argumentos ambientais que
prevaleceram na OMC.
5. Concluso
O Brasil um dos mais frequentes e vitoriosos usurios do
sistema de soluo de controvrsias da OMC. Os resultados obtidos
em casos de imenso significado econmico-comercial como
Embraer-Bombardier, Algodo, Acar, Frango Salgado
despertaram no pblico mais amplo, nele includos tanto atores
governamentais alm do MRE, quanto acadmicos, advogados e
ONGs, o interesse por conhecer e participar de forma cada vez mais
ativa nesses procedimentos; por um lado, to ridos tecnicamente
e, por outro, de tamanho impacto para o comrcio internacional e
para a liberdade regulatria dos Membros.
278
O caso dos pneus reformados foi o primeiro em que o

Brasil teve questionado o seu direito de restringir o comrcio
de bens em funo de preocupaes no comerciais. O fato de
que todos os setores do Governo e os atores privados relevantes
estivessem atentos e habilitados a contribuir para a elaborao
e conduo da defesa do Brasil foi um fator decisivo para que,
ao final de mais de quatro anos de controvrsia, a Delegao do
Brasil junto OMC possa ter informado ao rgo de Soluo
de Controvrsias que o pas completara as modificaes
nas medidas questionadas e, com isso, implementara as
recomendaes adotadas pelo rgo no apenas preservando
a sua poltica conservacionista, mas fortalecendo-a.
O caso assinala a importncia do dilogo permanente entre
as diferentes reas do Governo e entre estas e os atores no
governamentais, de forma que o enorme desafio que vencer
disputas jurdicas internacionais, muito frequentemente em
enfrentamentos assimtricos contra potncias como os EUA e
a UE, no seja um desafio solitrio da CGC ou mesmo do MRE.
Os contenciosos na OMC envolvem interesses empresariais de
centenas de milhes de dlares ou interesses no comerciais
de valor inestimvel, como no caso dos pneus reformados. A
vitria ou a derrota nessas controvrsias nunca so apenas
da diplomacia brasileira; nada mais natural, portanto, que a
conduo desses processos seja sempre um exerccio coletivo, em
que o MRE possa beneficiar-se da colaborao das outras reas
do Governo, do setor privado e da sociedade civil organizada.
279
O contencioso comercial
Embraer-Bombardier
Jos Serrador Netoo1
Engenheiro de Produo, formado pela Pontifcia Univer-

sidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ), ps-graduado em
Direito Internacional e das Relaes Econmicas do Comrcio
pela Fundao Getlio Vargas em So Paulo. Ingressou na
Embraer em 2000, como assessor da Vice-Presidncia de
Relaes Externas e, desde ento, vem desenvolvendo funes
ligadas a esta rea. Sua trajetria profissional inclui passagens
pela rea de Relaes Externas e Comrcio Internacional
da Xerox do Brasil, Arthur Andersen Business Consulting e
1 Registro meu agradecimento s inmeras contribuies da equipe Embraer e dos diplomatas

do Ministrio das Relaes Exteriores, que sempre defenderam com reconhecida competncia
tcnica os temas de interesse nacional e em particular os do setor aeronutico brasileiro.
281
Jos Serrador Neto
publicaes na rea de Polticas de Comrcio Exterior. No

ano de 2008, foi indicado como um dos representantes brasi-
leiros para o Global Leadership Seminar, programa de poltica
internacional da Universidade de Georgetown, em Washington
DC. Atualmente, Diretor de Relaes Externas da Embraer.
282
1. Introduo
D
ado seu impacto inquestionvel em gerao de renda
e divisas, desenvolvimento tecnolgico e defesa
nacional, o setor aeroespacial considerado como
estratgico e os poucos pases que detm o domnio completo
de seu ciclo de produo tm declaradamente investido recursos
pblicos expressivos no setor como forma de dinamizar o seu
desenvolvimento.
neste contexto que o contencioso comercial entre Brasil
e Canad no mbito da Organizao Mundial de Comrcio
(OMC) deve ser analisado, talvez como o mais emblemtico
litgio internacional do qual o Brasil participou em organismos
multilaterais2.
O contencioso ops a empresa brasileira Embraer, privada,
estabelecida em 1969 como um projeto bem-sucedido do
Estado Brasileiro, canadense Bombardier, principal fabricante
mundial de jatos regionais at ento, hoje com negcios
em aviao executiva, transportes terrestres e veculos de
recreao alm da aviao comercial. poca, a empresa
canadense era monopolista no mercado internacional de
2 Por contencioso comercial refiro-me s 3 (trs) disputas comerciais envolvendo Brasil e Canad
na OMC, a saber: Brazil Export Financing Programme for Aircraft (DS46), Canada Measures
Affecting the Export of Civilian Aircraft (DS70), e Canada Export Credits and Loan Guarantees
for Regional Aircraft (DS222). Ao citar alguma disputa em particular, ser feita meno expressa
ao longo deste artigo.
283
Jos Serrador Neto
jatos regionais, enquanto a brasileira era a firma entrante,

buscando se estabelecer neste segmento altamente competitivo
e caracterizado por substanciais barreiras entrada de novos
concorrentes.
A histria do contencioso se confunde com a prpria histria
de recuperao da empresa brasileira, privatizada na dcada
de 1990, em um momento em que se encontrava em situao
financeira de extrema dificuldade. poca da privatizao em
dezembro de 1993 a empresa detinha como principais ativos
sua capacidade tecnolgica e industrial, alm de um projeto
inacabado de jato de porte regional de 50 lugares. Este projeto
o ERJ-145 foi o produto que permitiu a retomada das vendas
da empresa e sua recuperao financeira. Em 1996, o ERJ-145
entrou em operao, em uma importante venda efetuada para
a empresa norte-americana Continental Express, subsidiria
regional da empresa Continental Airlines. Alm de verdadeiro
marco na recuperao da Embraer, esta operao de venda foi,
em grande medida, o elemento que deflagrou o litgio com o
Canad.
2. A fase de consultas
O contencioso comercial Brasil-Canad se iniciou
formalmente em 18 de junho de 1996 com o pedido de consultas
do Canad ao Brasil, em funo de um programa especfico de
apoio s exportaes da indstria brasileira o Programa de
Financiamento s Exportaes (PROEX)3. Segundo o Canad,
esse programa violaria em sua modalidade de equalizao de
3 Brazil Export Financing Programme for Aircraft, documento WT/DS46/1, de 21 de junho de

1996.
284
O contencioso comercial Embraer-Bombardier
taxas de juros os compromissos assumidos pelo Brasil na OMC

e em especial as disposies do seu Acordo sobre Subsdios e
Medidas Compensatrias (ASCM).
O PROEX era ento no Brasil o nico instrumento de apoio
financeiro s exportaes brasileiras e a acusao feita pelo
Canad atribua ao programa a competitividade das exportaes
de aeronaves comerciais da Embraer, quando utilizado. Na
viso do Canad, na ausncia do instrumento de apoio ao
financiamento representado pelo PROEX, pedidos firmes
obtidos pela empresa brasileira no teriam sido confirmados.
Como primeiro passo num litgio internacional tendo como
foro a OMC, consultas foram realizadas entre Brasil e Canad
em junho de 1996 a respeito do PROEX, mas nenhuma soluo
mutuamente satisfatria foi alcanada. Em 16 de setembro de
1996, o Canad formalmente solicitou o estabelecimento do
painel no mbito do rgo de Solues de Controvrsias (OSC)
da OMC4, o segundo passo requerido pela OMC a um pas que
questiona as prticas comerciais de outro.
Em funo de erro procedimental nesse pedido, o incio do
litgio atrasou e nesse nterim, ambos os governos concordaram
em negociar ao longo dos meses subsequentes do ano de 1996.
Enquanto o Canad questionava o PROEX, a Embraer
acumulava fortes indcios de que a Bombardier estava sendo
subsidiada pelo governo canadense. Com isso, reuniu e analisou
informaes pblicas disponveis e encaminhou esses dados aos
diplomatas do Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil e
Misso do Brasil junto OMC.
4 Brazil Export Financing Programme for Aircraft, documento WT/DS46/2, de 17 de setembro

de 1996.
285
Jos Serrador Neto
Tais informaes foram suficientes para que, em 10

de maro de 1997, o governo brasileiro tambm decidisse
requerer consultas formais a respeito dos programas de apoio
identificados pela Embraer no Canad5. Naquele momento,
e baseado nas informaes pblicas disponveis, o governo
brasileiro questionou diferentes programas de apoio canadenses:
1. Contribuio financeira por meio da Export Development
Corporation, incluindo financiamento direto, garantias
de crdito e financiamento da parcela equity;
2. Contribuio financeira por meio do programa Canada
Account, incluindo linhas de financiamento com taxas de
juros zero ou abaixo das praticadas pelo mercado para
compradores de aeronaves regionais do Canad;
3. Aportes de capital para o investimento na rea industrial
pelo governo federal e a provncia de Quebec;
4. Contribuio financeira atravs da entidade Socit de
Dveloppement Industriel du Qubec (SDI); e
5. Contribuio financeira para o desenvolvimento de novos
programas, por intermdio do Technology Partnership
Canada (TPC), bem como do Defense Industry Productivity
Program (DIPP), seu predecessor dentre outros.
Vale ainda destacar que naquele momento em 1997 a
OMC, assim como seus tratados multilaterais negociados no
mbito da Rodada Uruguai (1986-1994), tinha menos de 3 anos
de existncia. Pouco se conhecia sobre o funcionamento do
ASCM e seu nebuloso Anexo I6, importado das discusses da
Rodada Tquio de Negociaes do antigo GATT (1973-1979),
5 Canada Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, documento WT/DS70/1, de 14 de

maro de 1997.
6 Lista Ilustrativa de Subsdios Exportao.
286
o qual ilustrava 12 formas de subsdios exportao, forma de

apoio considerada como ilegal pelo Acordo. Somente o litgio
entre Brasil e Canad, onde o tema foi extensivamente discutido,
viria a permitir uma melhor compreenso do funcionamento
deste Tratado por governos, pela comunidade jurdica e pelo
setor empresarial.
O pedido de consultas solicitado pelo Brasil em 1997
equiparou Brasil e Canad do ponto de vista jurdico na OMC.
Apesar de a situao ter ficado inalterada por quase todo o
restante do ano, ao final de 1997 a Bombardier repentinamente
substituiu a Embraer pela empresa americana Raytheon, como
subcontratada em um programa da Organizao do Tratado
do Atlntico Norte (OTAN) em que a empresa canadense era a
contratada principal. Este movimento, s margens de um litgio
na OMC, ocorreu pouco antes da cpula de chefes de estado
entre o Presidente Fernando Henrique Cardoso e o primeiro-
-ministro canadense Jean Chrtien e naturalmente influenciou
o encontro das autoridades.
Buscando resolver a disputa no plano diplomtico,
o presidente brasileiro e o primeiro-ministro canadense
nomearam enviados especiais, que visitaram as empresas e os
rgos governamentais competentes em ambos os pases. A
recomendao foi que Brasil e Canad negociassem um tratado
bilateral contendo rotinas de monitoramento, relatrios e
verificao. Ao final, no se chegou a um acordo.
Naquele momento, o maior obstculo negociao do
tratado bilateral era a insistncia canadense em afirmar que
todos os seus programas se encontravam em conformidade com
os requisitos da OMC. O Brasil estava disposto a considerar
modificaes no PROEX, mas somente no contexto de um
acordo que tambm implementasse mudanas nos programas
do Canad, que se recusava terminantemente a faz-lo.
287
Jos Serrador Neto
Com o fracasso da fase de consultas, em 10 de julho

de 1998, o Canad solicitou a OMC o estabelecimento de
um painel para avaliar a conformidade do PROEX com a
normativa internacional7. O Brasil fez movimento semelhante,
questionando o TPC, o Canada Account e a EDC, alm de alguns
programas em mbito provincial citados anteriormente8. A
fase de estabelecimento de painel a fase no litgio na OMC
imediatamente posterior ao pedido de consultas e j representa
o incio formal do processo litigioso.
Nos meses restantes de 1998, os painelistas foram
selecionados, e em novembro e dezembro de 1998 foram
realizadas audincias com as partes. Em 14 de abril de 1999, os
membros dos Painis apresentaram seus relatrios, concluindo
que ambos os pases mantinham subsdios em violao ao
ASCM. Chegou-se concluso de que o PROEX era um subsdio
exportao, bem como o TPC e o Canada Account9.
3. O primeiro ciclo de contenciosos
3.1. O caso original contra o PROEX

importante observar que o Brasil sempre notificou OMC
o programa PROEX como um subsdio exportao. Por outro
lado, o Canad nunca havia feito qualquer notificao quela
organizao a respeito dos programas questionados.
7 Brazil Export Financing Programme for Aircraft, documento WT/DS46/5, de 13 de julho de

1998.
8 Canada Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, documento WT/DS70/2, de 13 de
julho de 1998.
9 Os relatrios do painel original so: Brazil Export Financing Programme for Aircraft, WT/
DS46/R (14 April 1999) e Canada Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, WT/
DS70/R (14 April 1999).
288
Em suas notificaes sobre o PROEX, o Brasil sempre

argumentara que o PROEX estava em conformidade com o
Acordo, pois o Artigo 27 do ASCM permite aos pases em
desenvolvimento a concesso de subsdios por um perodo de
oito anos a partir de sua entrada em vigor, em 1 de janeiro de
1995.
O problema dessa argumentao estava no requisito
adicional do Artigo 27 de que os incentivos concedidos fossem
declinantes no tempo, ou seja, que os valores efetivamente
desembolsados reduzissem ano aps ano, o que no ocorreu.
Os valores alocados nos oramentos anuais do PROEX eram
declinantes, porm os valores efetivamente desembolsados
pelo Programa no o eram.
Alm disso, ao longo do litgio Brasil-Canad no setor
aeronutico, uma disposio especfica do ASCM item (k)
do Anexo I do Acordo adquiriu relevncia central, ficando
conhecida como O Item (k) e o Porto Seguro da OCDE.
Como j mencionado, o ASCM inclui, em seu Anexo I,
uma lista ilustrativa de subsdios exportao, forma de apoio
considerada como proibida pelo ASCM. Se a forma de apoio
estiver listada no Anexo I, considerada um subsdio proibido.
Se analisarmos o item (k) do Anexo I, ele est descrito da
seguinte forma:
(k) A concesso pelo governo (ou por instituies
especiais controladas pelas autoridades do governo e/
ou agindo sob seu comando) de crditos exportao
a taxas inferiores quelas pelas quais o governo obtm
os recursos utilizados para estabelecer tais crditos
(ou que teriam de pagar se tomassem emprestado nos
mercados financeiros internacionais recursos com a
289
Jos Serrador Neto
mesma maturao, nas mesmas condies creditcias

e na mesma moeda do crdito exportao) ou o
pagamento pelo governo da totalidade ou de parte dos
custos em que incorrem exportadores ou instituies
financeiras quando obtm crditos, na medida em que
sejam utilizados para garantir vantagem de monta nas
condies dos crditos exportao.
No obstante, se um Membro parte de compromisso

internacional em matria de crditos oficiais
exportao do qual sejam partes pelo menos 12 Membros
originais do presente Acordo em 1 de janeiro de 1979
(ou de compromisso que tenha substitudo o primeiro e
que tenha sido aceito por esses Membros originais), ou
se na prtica um Membro aplica as disposies relativas
ao tipo de juros do compromisso correspondente, uma
prtica adotada em matria de crdito exportao que
esteja em conformidade com essas disposies no ser
considerada como subsdio exportao proibido pelo
presente Acordo.
O primeiro pargrafo relaciona, como exemplo de

subsdio proibido exportao, o pagamento por [governos]
da totalidade ou de parte dos custos em que incorrem os
exportadores ou instituies financeiras quando obtm crditos
(). Neste aspecto, o PROEX poderia ser considerado proibido
pelo Item (k), pois um pagamento, pelo governo brasileiro,
de parte ou totalidade dos custos do exportador ou instituies
financeiras na obteno de crdito. Alm disso, o item (k) inclui
um condicionante para o subsdio ser considerado proibido,
desde que eles sejam usados para obter uma vantagem de
monta no campo das condies de crdito exportao.
290
A linha de argumentao brasileira, conhecida como a

contrario era desenvolvida segundo a lgica de que se esses
pagamentos no fossem utilizados para obter uma vantagem
de monta em crdito exportao, eles no poderiam ser
considerados subsdios proibidos.
Ainda na fase de painel, o Canad contestou dois aspectos
da linha de argumentao brasileira: a tese do a contrario e a
ideia de que o PROEX no era utilizado para obter vantagem de
monta. Aps anlise, o painel concordou com o Canad sobre
a questo da vantagem de monta, no tendo se pronunciado a
respeito da argumentao a contrario.
O raciocnio do painel sobre a questo da vantagem de
monta foi, na avaliao brasileira, falho e o Brasil decidiu apelar
junto ao rgo de Apelao. Aps a fase de painel, caso um pas
no concorde com os resultados, pode apelar junto ao rgo de
Apelao, instncia mxima de um litgio na OMC.
Embora o rgo de Apelao tenha confirmado o resultado
do painel, ele o fez de forma diferente e mais favorvel ao
Brasil10. De acordo com o painel, a vantagem de monta do
PROEX existia porque a taxa lquida de juros para o tomador em
qualquer transao em particular era sempre mais baixa, com o
PROEX, do que seria sem ele. O rgo de Apelao aprofundou
a linha de argumentao do painel e concluiu que o mercado
era a referncia adequada para se determinar se o PROEX
proporcionava ou no uma vantagem de monta.
Em outras palavras, no se tratava de testar se um tomador
est mais bem servido com o PROEX do que o mesmo tomador
10 Brazil Export Financing Programme for Aircraft, documento WT/DS46/AB/R, de 02 de agosto

de 1999.
291
Jos Serrador Neto
estaria, na mesma transao, sem o PROEX. Trata-se de testar

se a taxa lquida de juros, com apoio do PROEX, inferior que
o tomador do emprstimo poderia obter no mercado privado
bancrio.
Alm disso, em seu relatrio, o rgo de Apelao fez
meno taxa Commercial Interest Reference Rate (CIRR),
estabelecida pela Organizao para Cooperao e Desenvol-
vimento Econmico (OCDE), como uma taxa referencial de
mercado. Naquele momento, o importante do processo de
apelao foi a definio de que o PROEX no era estrutural-
mente ilegal, mas deveria ser modificado para adequar-se a um
padro de referncia de mercado.
3.2. O caso original contra o Canad11

No primeiro caso contra o Canad, o Brasil questionou trs
dos principais programas daquele pas: TPC, Canada Account e
EDC, alm de outros programas provinciais. Sobre a gide do
TPC, o Canad concedia emprstimos, a juros baixos, sua
indstria aeronutica e foi possvel comprovar que mais de US$
250 milhes haviam sido desembolsados para o desenvolvimento
do jato de 70 assentos da Bombardier, nos anos anteriores ao
litgio.
Da mesma forma que os emprstimos da Airbus na Unio
Europeia, os emprstimos canadenses s eram pagos a partir do
momento em que o jato se comprovava comercialmente vivel,
forma de apoio conhecida no jargo da indstria como Launch
Aid ou Royalty Based Financing. Assim, o governo canadense
assumia o risco de desenvolvimento do programa, j que o
11 Canada Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft (DS70).
292
pagamento do emprstimo estava condicionado ao sucesso

de suas vendas. Essa natureza de operao, posteriormente
condenada na OMC no contencioso Boeing-Airbus, demonstrou
se tratar claramente de um subsdio, pois proporcionava
ao fabricante condies de financiamento melhores que as
disponveis no mercado privado. Alm disso, tratava-se de um
subsdio especfico exportao, pois 100% dos jatos regionais
produzidos no Canad haviam sido exportados no ano de 1998.
O painel concordou com a argumentao brasileira de que o
TPC constitua, de fato, um subsdio exportao12. Concordou
ainda com a argumentao Brasileira de que o Canada Account
era um subsdio proibido por ser vinculado ao desempenho
exportador.
importante destacar que o Canada Account, era uma
espcie de fundo usado pelo primeiro-ministro do Canad
para subsidiar determinadas operaes de exportao, de
maneira discricionria e em casos especiais. Esses subsdios
no eram transparentes no oramento federal e jamais eram
divulgados. O Canad admitiu que exportaes de aeronaves
haviam sido incentivadas por meio desse programa e o processo
litigioso demonstrou que o Canad o utilizava para elevar
a competitividade do financiamento oficial quando muitas
aeronaves estava sendo vendidas. O programa era utilizado de
forma que parte do financiamento no era pago pelo cliente, mas
pelo governo canadense. A intensidade dos incentivos, medida
posteriormente durante o processo de arbitragem, chegava, em
algumas circunstncias, a quase 20% do valor da aeronave.
12 Canada Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, documento WT/DS70/R, de 14 de

abril de 1999.
293
Jos Serrador Neto
Sobre o EDC, um grande debate ao longo dos painis

sempre esteve relacionado com a transparncia da instituio.
Por ocasio da consulta feita pelo governo brasileiro em 1997,
o Canad anunciou a formao de uma subsidiria da EDC
conhecida como Exinvest, que tinha como objetivo principal
apoiar as exportaes de aeronaves canadenses. Atravs de
uma sofisticada estrutura acionria entre o governo canadense,
a Exinvest e a Bombardier, os pagamentos da empresa area
teriam de ser suficientes para pagar somente uma parte do
financiamento contratado. Estava claro que essa estrutura no
estava em conformidade com o ASCM, e isso motivou o pedido
de consultas brasileiro sobre a transparncia do esquema e da
prpria EDC. O Canad reconheceu claramente a solidez da
argumentao do Brasil e a fora das provas apresentadas. A
Exinvest, e todo o esquema a ela associado, foram desativados.
Sobre a transparncia da atuao da EDC, esta instituio,
embora uma entidade governamental, sempre agiu como banco
privado. Detalhes das suas transaes sempre foram tratados
como confidenciais, at mesmo para o Parlamento Canadense, e
esse tema foi alvo de sucessivos questionamentos pelo Governo
Brasileiro. Apesar disso, em uma deciso bastante controversa,
o painel aceitou a alegao de confidencialidade de informaes
por parte do Governo Canadense.
Sobre o TPC, os painelistas concordaram com o Brasil
e o Canad decidiu apelar do relatrio do painel ao rgo de
Apelao (OA) da OMC. Aps anlise criteriosa, o OA confirmou
o resultado do painel numa deciso amplamente favorvel ao
Brasil o TPC era um subsdio proibido por ser vinculado ao
desempenho exportador13.
13 Canada Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, documento WT/DS70/AB/R, de 2

de agosto de 1999.
294
Sobre a transparncia do EDC, o Brasil decidiu apelar ao

rgo de Apelao, mas este, impedido de reabrir a questo
do ponto de vista factual14, chegou a sugerir que o Brasil
reapresentasse a sua queixa contra o Canad15.
3.3. A fase de implementao: os painis do Artigo 21.5

Aps a adoo do relatrio do OA, cabe aos pases em
desacordo com as normas da OMC alterarem seus instrumentos
de apoio com vistas a adequ-los normativa internacional
vigente. O problema que nem sempre esse processo simples
ou transparente. Nesse sentido, a OMC prev ainda a chamada
fase de implementao, na qual os pases discutem se as
recomendaes e decises do OSC foram cumpridas. Essa fase
conhecida no jargo tcnico como Artigo 21.5 ou painel de
implementao e prev a possibilidade de apelao caso as partes
envolvidas ou uma delas considere que h discordncia com
as decises do painel.
Aps a circulao dos relatrios do rgo de Apelao,
adotadas no dia 20 de agosto de 1999, foi concedido um prazo de
90 dias para que o Brasil e o Canad corrigissem seus programas
de incentivo.
O Canad anunciou suas medidas quanto ao TPC e ao
Canada Account. O Brasil anunciou que havia estabelecido um
limite mnimo para o PROEX mesma taxa do Ttulo da Dvida
14 De acordo com o Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre Soluo de

Controvrsias (ESC) da OMC, o OA no teria a possibilidade de reverter decises de cunho factual,
de exclusiva responsabilidade do Painel, mas apenas as concluses e decises jurdicas do Painel.
15 Canada Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, documento WT/DS70/AB/R, de 2
de agosto de 1999.
295
Jos Serrador Neto
Pblica, de 10 anos, dos Estados Unidos (10-year United States

Treasury Bond) mais 20 basis points uma referncia que
passou a ser conhecida como T-Bill plus 20.
Quando essas providncias foram anunciadas, ambos os
pases argumentaram que o outro no havia feito o suficiente
para eliminar os aspectos proibidos dos seus subsdios, e os
membros do painel original foram convocados novamente,
em conformidade com o Artigo 21.5, para decidir se as
providncias tomadas pelo Brasil e pelo Canad haviam sido
suficientes. Iniciava-se o painel de implementao (Artigo 21.5)
do Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre
Soluo de Controvrsias (ESC) da OMC. O ESC o conjunto
de regras e procedimentos pelos quais um litgio se desenvolve
na OMC.
Em 9 de maio de 2000, os Painis do Artigo 21.5 do
ESC apresentaram seus relatrios, que concluram que as
providncias tomadas pelo Brasil para modificar o PROEX no
haviam sido suficientes, que o Canad no havia modificado o
Canada Account de maneira adequada, mas que as modificaes
feitas no TPC haviam sido apropriadas16. O Brasil apelou sobre
o PROEX, mas o Canad no apelou no caso do Canada Account.
O painel do Artigo 21.5 do ESC sobre o Brasil concluiu
que o novo limite mnimo para o PROEX T-Bill + 20 ainda
proporcionava uma vantagem de monta. O rgo de Apelao
concordou com o painel, argumentando que o Brasil usava
uma taxa inferior CIRR da OCDE e que caberia ao pas provar
16 Brazil Export Financing Programme for Aircraft Recourse by Canada to Article 21.5 of the
DSU, documento WT/DS46/R/W, de 9 de maio de 2000; Canada Measures Affecting the
Export of Civilian Aircraft Recourse by Brazil to Article 21.5 of the DSU, documento WT/
DS70/RW, de 9 de maio de 2000).
296
que essa taxa inferior a CIRR estaria em conformidade com as

prticas de mercado17. Na realidade, o resultado prtico disso
que o Brasil ainda poderia estabelecer o PROEX taxa da OCDE
(CIRR), e at mesmo a uma taxa inferior a CIRR, desde que
comprovasse ser aquela a taxa referencial de mercado.
Em relao ao painel do Artigo 21.5 do ESC envolvendo o
Canad, o TPC foi considerado um subsdio, de facto, exportao.
Isso significa que a legislao do programa no se aplicava
exclusivamente s exportaes (de jure), mas que na prtica (de
facto), a indstria aeronutica recebia o TPC somente porque
exportava seus produtos. Esse resultado somente foi possvel
porque os diplomatas brasileiros conseguiram comprovar, com
numerosas evidncias, que o TPC era na realidade, um subsdio
exportao. Provas incluram, por exemplo, declaraes
de funcionrios do governo canadense e parlamentares,
formulrios de enquadramento no programa, regulamentos
que regiam o programa e at um estudo que comprovava que
100 % dos jatos regionais produzidos pela Bombardier eram
exportados.
Aps a condenao canadense, o Canad fez mudanas
de redao nos formulrios e informaes solicitadas aos
exportadores no mbito do TPC, argumentando que o
programa estava reformulado. O Brasil apelou dessa concluso,
argumentado que a questo fundamental no era se o Canad
tinha tratado dos aspectos administrativos do programa citado
pelo painel, mas se o TPC, aps terem sido feitas mudanas
no programa, encontrava-se ou no em conformidade com as
normas da OMC. O rgo de Apelao concordou com esse
argumento do Brasil, mas ao final decidiu reverter a deciso
17 Brazil Export Financing Programme for Aircraft Recourse by Canada to Article 21.5 of the
DSU, documento WT/DS46/AB/RW, de 21 de julho de 2000.
297
Jos Serrador Neto
do painel sobre o TPC18. O TPC no foi mais considerado um

subsdio vinculado de fato s exportaes.
Assim, chegou-se ao final dos processos de implementao com
a seguinte situao: de um lado o PROEX, com um limite mnimo de
T-Bill+20 ainda era visto como um programa que proporcionava
uma vantagem de monta e do outro lado, o TPC havia sido corrigido
pelo Canad, diferentemente do Canada Account, considerado ilegal
perante as normas. No caso do PROEX, vale ressaltar que a OMC
considerou insuficientes as provas apresentadas pelo Brasil para
evidenciar que o mercado se encontrava no nvel T-Bill+20, apesar
de todos os modelos economtricos apresentados.
3.4. A retaliao
A fase conhecida como retaliao no jargo tcnico a
suspenso de concesses ou de outras obrigaes ocorre no caso
das recomendaes e decises no serem implementadas dentro
de prazo razovel. Nesses casos, passada etapa de mensurao
do dano causado ao outro pas em funo dessa no adequao
normativa internacional.
Aps a concluso da fase do Artigo 21.5 do ESC, o Canad
solicitou ao OSC autorizao para suspender concesses ou outras
obrigaes com relao ao Brasil por causa do PROEX. O Brasil,
por sua vez, no solicitou autorizao para aplicar sanes contra
o Canad por causa do Canada Account nesse momento, fato que
ocorre numa fase subsequente da histria dos litgios.
O valor de retaliao solicitada pelo Canad foi de 700
milhes de dlares canadenses por ano. Os mediadores reduziram
esse valor pela metade, estipulando um valor de 344,2 milhes de
dlares canadenses por um perodo de 5 anos. cotao da poca
18 Canada Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft Recourse by Brazil to Article 21.5
of the DSU, documento WT/DS70/AB/RW, de 21 de julho de 2000.
298
isso significava aproximadamente 234 milhes de dlares norte-

americanos por ano19.
importante destacar que a retaliao est relacionada
com o que ficou conhecido como aeronaves no entregues.
A questo das aeronaves no entregues surgiu na disputa em
funo da forma pela qual as vendas so realizadas na indstria
aeronutica. Dado o alto grau de customizao, as aeronaves
so fabricadas sob encomenda e so entregues s empresas
areas aps certo tempo, frequentemente no decorrer de vrios
anos. Os detalhes essenciais da transao, tcnicos, comerciais
ou financeiros so determinados por ocasio do pedido, e no
quando o avio entregue, muitos meses ou anos depois.
Portanto, uma concorrncia vencida ou perdida no momento
da encomenda e no no da entrega.
Ao longo do processo de negociao com as companhias
areas, normalmente o fabricante solicita o apoio do PROEX.
Essa solicitao contm os detalhes da transao. Se o
enquadramento no PROEX aprovado, emite-se um termo
de compromisso, assegurando a concesso do instrumento de
apoio. Esse compromisso tem, obviamente, efeito imediato sobre
a transao. Na avaliao do governo brasileiro, esse deveria ser
considerado o momento em que o apoio oficial era concedido,
pois ficava estabelecido o compromisso do Estado Brasileiro
sobre a concesso do apoio ao longo de todo o cronograma de
entregas de aeronaves elegveis no enquadramento.
Apesar dessa argumentao, os rbitros da OMC concluram
que o PROEX seria concedido no momento da exportao de cada
aeronave porque nesse momento so outorgadas as autorizaes
19 Brazil Export Financing Programme for Aircraft Recourse to Arbitration by Brazil Under
Article 22.6 of the DSU and Article 4.11 of the SCM Agreement, documento WT/DS46/ARB, de
28 de agosto de 2000.
299
Jos Serrador Neto
de pagamento do PROEX por meio da emisso das chamadas

NTN-I20 (ttulos NTN-I). Com isso, entraram no clculo do
montante de retaliao todas as aeronaves no entregues, ou
seja, aeronaves que haviam sido vendidas com o compromisso do
programa PROEX e cujas entregas ocorreriam posteriormente
data da arbitragem. Essa concluso que justifica o valor elevado
da retaliao autorizada pelos rbitros. Naquele momento, a
alternativa que se oferecia ao Governo Brasileiro era alterar
as condies dos contratos de financiamento j assinados ou
enfrentar o processo de retaliao.
ponto comum que, neste aspecto, o governo agiu de
forma correta fazendo questo de honrar esses compromissos.
Entidades privadas, incluindo a Embraer, clientes e instituies
financeiras, tanto no Brasil quanto no exterior, haviam agido
de boa-f no que diz respeito a esses contratos e a deciso do
governo em honr-los preservou a reputao, tanto do Brasil
quanto da Embraer, nos mercados internacionais.
4. O segundo ciclo de contenciosos
4.1. O segundo caso contra o PROEX e o Porto Seguro

da OCDE21
A OCDE um organismo plurilateral formado por 34 pases,
majoritariamente desenvolvidos e cuja sede fica em Paris. Os
Estados Unidos, Canad, Unio Europeia e Japo so pases-
20 NTN-I so as Notas do Tesouro Nacional da srie I, utilizadas para o programa PROEX-

-Equalizao.
21 Muito embora tratemos desse questionamento como o segundo caso contra o PROEX,
tecnicamente trata-se do segundo recurso ao Artigo 21.5 do ESC feito pelo Canad na disputa
Brazil Export Financing Programme for Aircraft (DS46).
300
-membros. A OCDE tem um papel importante nessa disputa

porque, com o PROEX III22, o Brasil estabeleceu a CIRR como
piso para o PROEX.
A CIRR uma taxa estabelecida mensalmente pela OCDE para
a moeda de cada pas-membro. Ela baseada no custo financeiro do
pas da moeda em questo. Basicamente, a CIRR corresponde a 1%
ou 100 basis points acima do custo dos fundos para o governo,
em determinada moeda. Portanto, a CIRR para o dlar americano
, aproximadamente, T-Bill mais 100.
De acordo com o PROEX III, o apoio no poderia ser usado
para fazer com que a taxa lquida de juros para o tomador
ficasse abaixo da CIRR. Isso colocou o Brasil inteiramente em
conformidade com os requisitos da OMC. O Canad discordou,
e iniciou a ltima sequncia de painis questionando o PROEX
III na OMC23.
Como a CIRR uma taxa baseada no mercado, o programa
PROEX com o piso de CIRR, no apresentava benefcio segundo
a definio do ASCM. importante relembrar que, conforme a
deciso do rgo de Apelao no caso original contra o PROEX,
o mercado privado era a melhor forma de testar a existncia
de um componente de subsdio no instrumento de apoio
financeiro. Portanto, na avaliao brasileira, o PROEX baseado
na CIRR nem chega a ser um subsdio, conforme o ASCM. Assim,
o PROEX III no conferia uma vantagem de monta, de acordo
com o primeiro pargrafo do item (k) do Acordo.
Alm disso, o segundo pargrafo do item (k) menciona uma
excepcionalidade especial, o chamado Porto Seguro da OCDE.
22 O PROEX III a terceira adequao do programa que inclui a taxa referencial CIRR como piso da
taxa lquida de juros do programa.
23 Brazil Export Financing Programme for Aircraft Second Recourse by Canada to Article 21.5
of the DSU, documento WT/DS46/26, de 22 de janeiro de 2001.
301
Jos Serrador Neto
O pargrafo excetua da lista de subsdios proibidos uma situao

especfica em que o pas aplica as disposies relativas ao tipo de
juros de um compromisso internacional em matria de crditos
oficiais exportao do qual sejam partes pelo menos 12 Membros
originais do presente Acordo em 1 de janeiro de 1979.
Analisando esse pargrafo, pode-se concluir que o
compromisso internacional a que ele se refere o acordo da
OCDE intitulado Acordo Referente s Diretrizes para os Crditos
s Exportaes com Apoio Oficial e que as disposies de juros
a que faz meno justamente a taxa CIRR, o novo piso do
PROEX III.
Com relao utilizao do Porto Seguro da OCDE
parmetro definido em tratado do qual o Brasil no participa e
por organizao a que o Brasil no pertence como referncia
para o piso do PROEX III, h que se reconhecer que esta foi
uma deciso no trivial para o Governo Brasileiro mas que se
revelaria adequada e correta posteriormente.
H, alm disso, importante discusso terica em relao
verso do Acordo da OCDE que se refere o ASCM. O Acordo da
OCDE foi assinado em 1978, e sofreu vrias alteraes ao longo
dos anos. Em 1995, com o surgimento da OMC, a verso de 1992
do Acordo estava em vigor, mas j em 1998 a OCDE introduziu
novas modificaes no Acordo, sempre sem a participao do
Brasil e j sob a vigncia dos Acordos da Rodada Uruguai. Isso
levantou uma discusso sistmica sobre o suposto mandato
que a OMC conferiria, por meio do item (k) do Anexo I do ASCM
OCDE, para regulamentar aspectos relacionados ao ASCM.
Foi nesse contexto que o painel do PROEX III se desenvolveu
e, em 26 de julho de 2001, o OSC da OMC concluiu que o PROEX
estava em total conformidade com a normativa internacional
302
vigente, rejeitando as queixas canadenses, no que constituiu

talvez uma das mais emblemticas vitrias da diplomacia
brasileira24. O painel concluiu que o programa PROEX no
conferia benefcio ao exportador, ao se limitar a oferecer as
condies disponveis no mercado.
Alternativamente, o painel concluiu que, alm de sua
utilizao em condies de mercado, o PROEX ainda poderia ser
utilizado nas chamadas condies do Porto Seguro da OCDE,
ou seja, taxa de juros CIRR, prazo de financiamento mximo de
10 anos e 85% do valor do bem financiado. Em 23 de agosto de
2001, o OSC da OMC adotou o relatrio final confirmando o
PROEX III como um instrumento 100% em conformidade com
as regras da OMC.
4.2. O segundo caso contra o Canad25

No final de 2000, Embraer e Bombardier disputavam uma
emblemtica venda a uma empresa area regional nos Estados
Unidos, a Air Wisconsin. Tratava-se de uma venda de grande
porte 75 pedidos firmes mais 75 opes de compra, um
contrato de mais de trs bilhes de dlares.
Em janeiro de 2001, o ministro da Indstria do Canad,
Brian Tobin, convocou uma entrevista coletiva na qual anunciou
que o Canad subvencionaria a Bombardier na medida em
que fosse necessrio para que a empresa conseguisse ganhar
o contrato com a Air Wisconsin. Disse que o Canad usaria o
Canada Account, a EDC e o apoio financeiro da Provncia de
Quebec. Afirmou ainda que o Canad estaria oferecendo tais
24 Brazil Export Financing Programme for Aircraft Second Recourse by Canada to Article 21.5
of the DSU, documento WT/DS46/RW/2, de 26 de julho de 2001.
25 Canada Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft (DS222).
303
Jos Serrador Neto
subsdios para supostamente equiparar-se oferta brasileira26.

Dado o vulto de subsdios oferecidos pelo Governo Canadense,
a Bombardier logrou conquistar o contrato de venda para a
empresa Air Wisconsin.
Em consequncia disso, realizaram-se, no ms seguinte, a
pedido do Brasil, consultas a respeito das operaes associadas
Export Development Corporation (por meio dos programas
EDC Canada Account e EDC Corporate Account) e ao programa
Investissement Qubec, no tocante ao financiamento s
exportaes de jatos regionais da Bombardier.
No tendo sido atingido resultado satisfatrio nas consultas,
estabeleceu-se, em 12 de maro de 2001, o painel solicitado
pelo Brasil para exame dos programas acima mencionados. O
relatrio final do painel, divulgado em 28 de janeiro de 2002
e adotado em 19 de fevereiro do mesmo ano, concluiu que as
seguintes operaes canadenses haviam recebido subsdios
exportao de forma incompatvel com as normas da OMC27:

Financiamento com recursos do programa EDC Canada
Account Air Wisconsin (EUA), em maio de 2001,
envolvendo a aquisio de 150 avies (75 compras
confirmadas e 75 opes), em um total aproximado de
US$ 3,36 bilhes;

Financiamento com recursos do mesmo programa Air
Nostrum (Espanha), em outubro de 1998, envolvendo
a aquisio de 10 avies (cinco compras confirmadas
e cinco opes), em um total aproximado de US$ 224
milhes;
26 Vale registrar que naquele momento a proposta da Embraer sequer inclua questes de
financiamento e o apoio do programa PROEX no havia sido requerido pela empresa.
27 Canada Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft, documento WT/DS222/R,
de 28 de janeiro de 2002.
304

Financiamentos com recursos do programa EDC
Corporate Account Comair (EUA), em julho de 1996,
agosto de 1997 e fevereiro de 1999, envolvendo a
aquisio de 44 avies, totalizando aproximadamente
US$ 985,6 milhes.
O Canad foi instado pelo painel a retirar os subsdios
identificados sem demora, num prazo mximo de 90 dias a
contar da data da adoo do relatrio. O Canad no apelou
dos resultados do painel e o prazo para a retirada dos subsdios
expirou em 20 de maio de 2002.
Na reunio do OSC realizada em maio de 2002, o Canad
comunicou que no tomaria qualquer medida para a retirada
dos subsdios. No ms seguinte, o Brasil solicitou autorizao
ao OSC para adotar contramedidas apropriadas contra o
Canad, no valor de US$ 3,36 bilhes, montante estimado
dos prejuzos totais da Embraer em funo dos subsdios
canadenses. O Canad discordou do montante e o assunto foi
encaminhado arbitragem. O laudo da arbitragem foi entregue
em 23 de dezembro de 2002 e concedeu ao Brasil o direito de
retaliar comercialmente o Canad em at US$ 247,8 milhes28.
Para calcular esse valor, os rbitros estipularam o valor de US$
3,277 milhes por aeronave canadense subsidiada superior
aos subsdios fornecidos por aeronave pelo Brasil acrescido
de 20% pelo fato do Canad ter declarado que no iria retirar os
subsdios condenados.
Os rbitros aplicaram a pena venda de apenas 63 aeronaves
da Bombardier, em contraponto aos 199 avies questionados
pelo Brasil. Alm disso, os rbitros utilizaram, para o clculo,
28 Canada Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft Recourse to Arbitration
by Canada under Article 22.6 of the DSU and Article 4.11 of the SCM Agreement, documento
WT/DS222/ARB, de 17 de fevereiro de 2003.
305
Jos Serrador Neto
o custo dos subsdios canadenses, e no os prejuzos totais

causados Embraer, como havia pleiteado o Brasil.
A longa srie de contenciosos bilaterais enfrentados pelo
Brasil no setor aeronutico deixa importantes lies e produziu
efeitos tangveis. Apesar do no exerccio da chamada retaliao
comercial (suspenso de concesses e outras obrigaes),
os litgios no mbito do OSC da OMC reduziram o grau de
interveno governamental e derivaram em um processo que, no
ambiente plurilateral da OCDE, gerou condies crescentemente
equnimes de competio entre os pases com atuao no setor.
5. Das tratativas bilaterais s negociaes do ASU na

OCDE
Com a concluso dos Painis na OMC, Brasil e Canad
mantiveram conversaes bilaterais entre o final de 2001 e
meados de 2005 com vistas a encontrar soluo mutuamente
satisfatria para as diferenas entre os dois pases. Em novembro
de 2001, reuniram-se em So Paulo negociadores brasileiros
e canadenses. Seguiram-se mais duas reunies, em Nova
York (fevereiro de 2002), e no Rio de Janeiro (abril de 2002).
Nessa terceira reunio, foi criado Grupo de Trabalho Tcnico
(GTT) bilateral, ao qual se atribuiu a tarefa de analisar todos
os elementos com impacto sobre as condies de concorrncia
entre as duas empresas. O GTT reuniu-se diversas vezes at
que, em maio de 2003, em Nova York, deu incio s discusses
sobre as bases concretas do que poderia constituir o texto de um
acordo entre os dois pases. O Canad, inicialmente reticente
em buscar um entendimento com o Brasil, retornava s mesas
de negociao aps ter enfrentado a derrota no mbito da OMC.
Um conceito sempre presente no processo foi o de se buscar
306
o chamado level playing field, ou seja condies equnimes de

competio entre os pases em termos de apoio oficial.
Alm disso, o desafio das negociaes bilaterais residia
em definir quo amplo seria o tratado e que variveis seriam
parametrizadas na busca das condies equnimes de competio
entre as partes. O objetivo fundamental seria estabelecer
parmetros econmicos com o objetivo de minimizar a varivel
financiamento nos processos de aquisio de aeronaves dos dois
participantes. O problema que, em um mercado altamente
concentrado como o de jatos regionais, ficava patente durante
as negociaes o carter perde-ganha com resultante zero
de tudo o que se discutia, ou seja, os trade-offs necessrios a
qualquer negociao estavam ausentes.
Aps dois anos de intensas negociaes bilaterais lideradas
pelos governos e acompanhadas de perto pelo setor privado,
minutas de entendimentos e conversas sem avanos substanciais
entre os dois governos, Brasil e Canad decidiram interromper as
negociaes. Alm das dificuldades prprias de uma negociao
bilateral de cunho setorial, surgia um fato novo no cenrio
plurilateral: o novo entendimento setorial de aeronaves civis
da OCDE (ASU Aircraft Sector Understanding) iniciava seu
processo de reviso. Assim, diante da dificuldade de avanos
no plano bilateral e das novas oportunidades apresentadas no
plano plurilateral, o Brasil decidiu, na qualidade de convidado
para as negociaes do Entendimento Setorial Aeronutico da
OCDE, participar das negociaes para a reviso do acordo.
O Pas entrou no processo como negociador pleno, mas
com direito a deixar as negociaes caso avaliasse tal deciso
conveniente a qualquer momento. E aproveitou a oportunidade
que se lhe oferecia. Mobilizou, sob a competente coordenao
307
Jos Serrador Neto
do Itamaraty, uma equipe de negociadores reunindo

representantes do Ministrio da Fazenda (MF), Ministrio do
Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC), do
Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES)
e da Seguradora Brasileira de Crdito Exportao (SBCE).
Participou ativamente das negociaes, formulou propostas
concretas inclusive naquelas reas de elevado contedo tcnico e
influenciou intensa e diretamente os resultados das negociaes.
Posicionou-se como rule-maker no cenrio internacional
num terreno em que esse papel vinha sendo desempenhado
exclusivamente por poucos pases desenvolvidos.
Como resultado dessa atuao, em 30 de julho de 2007 foi
assinado, no Rio de Janeiro, o Entendimento Setorial sobre
Crditos Exportao de Aeronaves Civis, em ato que formalizou
a concluso de mais de dois anos de difceis negociaes levadas
a cabo no mbito da OCDE.
O instrumento inclui disciplinas relativas a prazos de
pagamento, taxas de juros e prmios de risco das operaes,
tornando os termos e condies de financiamento mais
compatveis com os riscos das operaes, das empresas nelas
envolvidas e parmetros de mercado. Os signatrios do
Entendimento se comprometem a no oferecer, em apoio s
exportaes de aeronaves, termos e condies mais favorveis
do que aquelas negociadas no acordo.
Em suma, pode-se afirmar que o acordo contribuir para
reduzir as distores competitivas derivadas da capacidade
diferenciada dos pases para utilizar fundos pblicos em apoio
s exportaes de aeronaves civis. Para esse setor, tal evoluo
significa que pelo menos parte expressiva das distores at
ento vigentes nas regras multilaterais aplicveis concesso
308
de crditos oficiais exportao ser eliminada, ao se caminhar,

a partir do novo Entendimento, para o estabelecimento de um
level playing field neste campo. As negociaes setoriais da OCDE
no se encerraram com a assinatura do Entendimento em 2007,
mas continuaram evoluindo, tendo suas regras e disciplinas
passado por importante reviso e aperfeioamento em 2011.
Ao mesmo tempo em que se reconhece a relevncia desse
acordo no plano poltico e econmico, importante destacar
que o acordo celebrado somente foi possvel depois que Brasil e
Canad passaram por um longo e desgastante processo jurdico
no mbito da OMC. Isso fez com que, independentemente da
aplicao de medidas retaliatrias, os pases voltassem s mesas
de negociao.
Alm disso, o processo na OMC fez com que os nveis de
subsdios praticados (proibidos ou no) fossem reduzidos dos
dois lados. Ou seja, os contenciosos, ao gerar uma dinmica de
retaliaes comerciais, produziram o efeito indireto de tornar
os dois pases mais rigorosos com suas indstrias no processo
de concesso de apoio oficial.
6. Concluses e perspectivas
A disputa aeronutica Brasil-Canad no mbito da OMC e
as negociaes setoriais na esfera da OCDE se desenvolveram
em um ambiente marcado por intensa competio entre os
principais pases produtores que conferem s suas indstrias
alto valor econmico e estratgico.
Na atualidade, apenas Brasil, Canad, Estados Unidos e
Unio Europeia tm indstrias capazes de prospectar mercados,
especificar, projetar, fabricar, certificar e prover os servios
309
Jos Serrador Neto
aos clientes. Japo, Rssia, China e Mxico so pases com

aspiraes a se tornarem atores relevantes no setor, porm ainda
se encontram em patamares de desenvolvimento tecnolgico
bem inferior aos pases supracitados.
Sobre as ajudas de Estado, mesmo os pases com indstrias
aeronuticas consolidadas continuam a apoiar de forma intensa
o desenvolvimento de novas aeronaves civis e militares com
vistas manuteno de suas posies relativas neste mercado. A
Unio Europeia e os Estados Unidos so exemplos inequvocos
dessa atuao, em especial no que se refere a aeronaves
comerciais de grande porte.
Alguns exemplos desse apoio incluem os incentivos para
o desenvolvimento da aeronave Airbus A380, o superjumbo de
mais de 500 lugares lanado h alguns anos, e os programas
norte-americanos de desenvolvimento tecnolgico da Boeing
com a NASA (agncia espacial norte-americana) e o Pentgono,
com impactos comprovados no programa 787 Dreamliner.
Foram justamente esses incentivos que deflagraram o
contencioso comercial conhecido como Boeing-Airbus29, um dos
mais longos, custosos e complexos contenciosos da histria da
OMC. Os resultados desse litgio comprovaram, em sua fase de
painel, que tanto os Estados Unidos quanto a Unio Europeia se
utilizaram de apoios governamentais em violao s regras da
OMC para o desenvolvimento e lanamento de novas aeronaves.
No caso de Japo, Canad, China e Rssia, a intensidade
do apoio estatal no inferior, podendo-se citar como exemplo
29 Por contencioso comercial Boeing-Airbus refiro-me s disputas European Communities and

Certain Member States Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft (DS316) e United
States Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft (DS353).
310
a nova aeronave canadense sendo desenvolvida o programa

C-Series. Este programa dever receber um bilho de dlares
americanos de apoio oficial para seu desenvolvimento, por
meio de parcerias com os governos do Canad, Reino Unido e
China. No caso do Japo, estima-se que o programa Mitsubishi
Regional Jet, jato comercial de 70-90 assentos, receber do
Ministrio da Economia, Indstria e Comrcio Japons (METI
Ministry of Economy, Trade and Industry) um tero do custo de
desenvolvimento, estimado em cerca de dois bilhes de dlares
americanos.
Como no setor aeronutico, grande parte do comrcio
efetuado sem que haja barreiras tarifrias entre os pases tanto
em bens acabados, quanto nos insumos produtivos (partes e
peas de aeronaves), a discusso normativa do setor gira em
torno das regras de comrcio na rea de subsdios. So elas
que disciplinam o papel dos pases no apoio s suas indstrias
em termos de incentivos fiscais, linhas de financiamento
para os clientes, subveno econmica, apoio para pesquisa e
desenvolvimento, treinamento e capacitao, dentre outros.
fundamental, portanto, a compreenso de quo relevante
torna-se nesse contexto o nico acordo que disciplina essas
questes no plano multilateral, o chamado Acordo sobre
Subsdios e Medidas Compensatrias (ASCM) da OMC. As
negociaes da OCDE so muito importantes, mas as disciplinas
negociadas no se aplicam a dois novos entrantes no mercado
internacional de aeronaves China e Rssia dois pases
adeptos do capitalismo de Estado e das polticas industriais
pouco transparentes.
Nesse sentido, pode-se afirmar que a varivel estratgica
ligada aos temas multilaterais tratados na OMC e OCDE somente
311
Jos Serrador Neto
crescer no setor aeronutico. A experincia brasileira de

atuao coordenada do setor privado com as esferas de governo,
a coordenao intragovernamental e a capacidade tcnica de
formular propostas substantivas fundamentais para o sucesso
obtido pelo Brasil ao longo de 15 anos de litgios e negociaes
no mbito do sistema multilateral de comrcio continuaro
a funcionar como os principais ativos do pas para enfrentar
os desafios que se apresentaro na esfera internacional para o
setor aeronutico brasileiro.
E no faltaro desafios para o Brasil. Ao final dos
contenciosos Boeing-Airbus fica patente a necessidade de que se
renam as condies necessrias para negociaes com vistas a
um novo entendimento setorial, para regular as chamadas ajudas
de Estado para o lanamento de novos produtos (subsdios
Pesquisa e Desenvolvimento). No atual contexto competitivo,
tal entendimento requereria a presena, no s dos atores j
consolidados no setor, mas tambm dos novos entrantes, em
especial Japo, China e Rssia.
312
o contencioso do
Algodo nA omc e
A criAo do iBA
Haroldo Rodrigues da Cunha
Vladimir Spindola
Haroldo Rodrigues da Cunha Engenheiro Agrnomo, formado

pela Escola de Agronomia da UFG, com especializao em
Administrao Rural na FAEPE-UFLA. Produtor de algodo e soja
em Turvelndia-GO, presidiu a Associao Goiana dos Produtores
de Algodo - AGOPA de 2004 a 2008. Foi presidente da ABRAPA -
Associao Brasileira dos Produtores de Algodo, de maio de 2008
a dezembro de 2010, perodo em que tambm esteve frente do
Conselho de tica do Algodo. Conselheiro da ABRAPA e faz
parte do Conselho Superior do Agronegcio e do Departamento
de Agronegcio-DEAGRO da FIESP. Atualmente o Presidente
Executivo do Instituto Brasileiro do Algodo, cargo que exerce
desde setembro de 2010.
Vladimir Spndola Advogado e scio do escritrio Spndola

Palmeira Advogados. Mestre em Direito, Estado e Constituio pela
Faculdade de Direito da Universidade de Braslia UnB. Conselheiro e
representante em Braslia do Movimento de Defesa da Advocacia.
313
A
disputa do algodo na OMC um case de sucesso,
no s pelos resultados concretos advindos da vitria
na OMC, como a criao do Instituto Brasileiro do
Algodo IBA, mas tambm pelas outras implicaes que o caso
trouxe. O contencioso foi um dos maiores e mais importantes
processos a questionar os abusivos subsdios agrcolas
praticados pelos pases ricos e foi um marco importante para
a criao e fortalecimento do G20. Alm disso, deu visibilidade
para a diplomacia brasileira, que conduziu o contencioso de
maneira exemplar e abriu um importante debate na sociedade
sobre a legitimidade e os impactos de programas de subsdios
bilionrios, destinados a uma parcela nfima da populao,
nos pases desenvolvidos. Sem a menor sombra de dvidas,
esse caso ser um marco no s na cotonicultura, mas em toda
agricultura, no que diz respeito ao comrcio multilateral de
produtos agrcolas, podendo impactar na ordem econmica
mundial num futuro no muito distante.
O incio do contencioso se deu no ano de 2001, ainda
no Governo FHC, quando o Ministro Pratini de Moraes e sua
equipe, liderada pelo Pedro Camargo Neto e com forte atuao
do Lino Colsera, decidiram estudar o cenrio internacional,
com o objetivo de adotar medidas de defesa do acesso do Brasil
a esses mercados e contestar os subsdios internacionais, que
tanto impactavam commodities brasileiras importantes, como
o algodo, soja, carne, acar, dentre outros. Por uma srie de
circunstncias, o foco foi dado ao acar e ao algodo.
315
Vladimir Spindola
No caso do algodo, o Ministro convocou a Associao

Brasileira de Produtores de Algodo (ABRAPA), ento
recentemente criada, para saber dos produtores o que eles
pensavam da estratgia do Governo. Aps uma sria de reunies,
a ABRAPA decidiu apoiar a deciso do Governo Federal de
questionar os subsdios dados ao algodo americano. A ABRAPA
aceitou o desafio de custear o processo, assim como contratar os
advogados que fariam a defesa da posio brasileira.
O setor vivia tempos difceis, com preos internacionais
extremamente baixos. No perodo contestado, o algodo chegou
a valer US$ 0,29 por libra peso, ante uma mdia histrica de
US$ 0,70. Em 2001, o valor dos subsdios americanos equivaleu
a 130% do valor de toda produo de algodo daquele pas.
Estudos mostraram que sem os subsdios ao algodo, a produo
americana cairia 29%, suas exportaes reduziriam em 41% e
os preos internacionais subiriam 12,5 %.
Em outubro de 2002 comearam as consultas informais
e em fevereiro de 2003 a ao foi formalizada na OMC. A
ABRAPA passou a atuar de forma bastante ativa, sendo que
um dos primeiros desafios era exatamente contratar um
escritrio de advocacia com experincia e competncia para
cuidar da ao. Vrios escritrios foram contatados e apesar da
presso de alguns setores para contratar essa ou aquela banca,
a ABRAPA se decidiu pela contratao da Sidley Austin Brown
&Wood LLP de Genebra, que havia atuado no caso da Embraer
contra a canadense Bombardier. Juntou-se ao time um grande
econometrista, da Universidade da Califrnia, o Dr. Daniel
Sumner.
Um papel importantssimo que coube ABRAPA foi
articulao do apoio de vrios ministrios causa sugerida pelo
Ministrio da Agricultura. Essa era uma misso difcil pois ali
316
O contencioso do algodo na OMC e a criao do IBA
se propunha questionar a maior potncia econmica mundial.

Alm disso, cabia associao a busca por informaes e dados
da produo de algodo brasileira e sua evoluo, demandados
pelos advogados e econometristas, visando provar os graves
prejuzos sofridos pela cotonicultura brasileira em funo do
programa de subsdios norte-americano.
Os produtores foram convidados a enviar ABRAPA
seus testemunhos, atestando a dificuldade sofrida em funo
dos preos internacionais extremamente pressionados e
contriburam de forma surpreendente. A associao registrou
dezenas de depoimentos, de produtores que haviam at
mesmo deixado a atividade em funo da baixa remunerao
da produo de algodo. Num segundo momento, um produtor
e um representante da cadeia foram Genebra para explicar o
arranjo da cadeia do algodo e os impactos sofridos no s pelo
setor produtivo, mas tambm por toda a cadeia txtil brasileira.
Portanto, a atuao do setor produtivo de algodo do
Brasil, por intermdio da ABRAPA no se deu apenas sob o
ponto de vista financeiro, mas tambm pela atuao direta
no caso, buscando as informaes necessrias para o trabalho
dos profissionais encarregados de municiar a diplomacia
brasileira com informaes consistentes do real prejuzo que a
cotonicultura do pas vinha sofrendo.
Em 2004 a OMC deu a primeira deciso favorvel ao Brasil.
Em procedimento de soluo de controvrsias processado no
mbito da OMC, o painel e o rgo de Apelao consideraram
algumas medidas norte-americanas incompatveis com o Acordo
sobre Subsdios e Medidas Compensatrias da OMC (ASMC) e
com o Acordo sobre Agricultura da OMC. A concluso da OMC
foi que os EUA concederam crditos e apoio anticclico cultura
do algodo, que fizeram o pas se tornar o maior exportador,
317
Vladimir Spindola
com aproximadamente 30% do comrcio mundial, e o terceiro

maior produtor mundial, atrs apenas de China e ndia. Em 21
de maro de 2005, o rgo de Soluo de Controvrsias (OSC)
adotou o relatrio do rgo de Apelao e o relatrio do painel,
tal como modificado pelo relatrio do rgo de Apelao. As
recomendaes e decises do OSC estabeleceram que os EUA:
(i) deveriam remover os efeitos nocivos de certos subsdios ou
deveriam retirar tais subsdios no prazo de seis meses contados
da adoo dos relatrios; (ii) deveriam tornar suas medidas
compatveis com o Acordo sobre Agricultura; e (iii) deveriam
retirar os subsdios proibidos sem demora. Sem qualquer
movimento por parte do governo norte-americano, os prazos
para cumprimento das recomendaes do OSC venceram em
1 de julho e em 21 de setembro de 2005.
Em 4 de julho e em 6 de outubro de 2005, o governo bra-
sileiro solicitou ao OSC autorizao para adotar contramedidas.
Tendo em vista que os norte-americanos rechaaram as solicita-
es brasileiras, a questo foi remetida arbitragem. Em 18 de
agosto e em 7 de dezembro de 2005, os procedimentos de arbi-
tragem foram suspensos. Em 18 de agosto de 2006, o Brasil soli-
citou o estabelecimento de um painel de implementao. Em 18
de dezembro de 2007, o relatrio do painel de implementao
foi circulado aos Membros da OMC, o qual considerou que os
EUA no deram cumprimento s recomendaes do OSC e que
continuaram a agir de maneira incompatvel com as regras do
ASMC e do Acordo sobre Agricultura da OMC. Em decorrncia
da inrcia dos norte-americanos, em junho de 2008, o relat-
rio do rgo de Apelao da OMC confirmou as concluses do
painel de implementao e o OSC adotou o relatrio do rgo
de Apelao e o relatrio do painel de implementao, tal como
modificado pelo relatrio do rgo de Apelao. Por fim, em 25
318
de agosto de 2008, o Brasil solicitou a retomada dos procedi-

mentos de arbitragem.
Ao rgo de arbitragem da OMC, o Brasil justificou e
requereu o direito de retaliar os EUA em US$ 2,5 bilhes, no
somente em produtos americanos que fossem exportados ao
Pas, mas tambm na quebra de patentes e na suspenso de
servios. Afinal, essa forma inovadora de retaliao seria a
nica que conseguiria forar os norte-americanos a mudar
seu comportamento. E, por sua vez, os norte-americanos se
defenderam dizendo que a sano deveria ser de, no mximo,
US$ 30 milhes, pouco mais de 1% do que os brasileiros
solicitaram. Argumentavam que os seus programas j teriam
sido modificados, como no caso das garantias de crdito.
A essa altura, no incio de 2009, o altssimo nvel de
complexidade da disputa do algodo na OMC envolvia aspectos
como: (i) a eleio de Barack Obama como presidente dos EUA e
aproximao poltica e estratgica do Presidente Lula; (ii) o auge
da grave crise econmica pela qual os EUA atravessavam; (iii)
o iminente fracasso das negociaes na tentativa de concluir a
Rodada Doha, cuja negociao final necessria e principal envolvia
o delicado tema dos subsdios agricultura; (iv) a sensibilidade e o
desgaste natural do processo de retaliao contra um importante
e poderoso parceiro comercial os EUA; (v) as suscetibilidades
que seriam afetadas internamente no Brasil pela imposio de
medidas, em um processo de retaliao comercial, que certamente
contrariariam diversos interesses pblicos e privados; (vi) e, no
menos importante que todos os outros aspectos, a fase final da
disputa do algodo na OMC envolvia a prpria credibilidade
e legitimidade da OMC, j que se os EUA podem descumprir as
regras internacionais da OMC e podem seguir sem punio, a
prpria OMC que passaria a ser contestada.
319
Vladimir Spindola
O Brasil, contudo, sempre esteve aberto busca de uma

soluo negociada para o contencioso. Em maro de 2009,
a ABRAPA, esteve com o Embaixador do Brasil na OMC em
Genebra, Roberto Azevdo com o objetivo de aprofundar os
entendimentos que vinham sendo mantidos com o governo
brasileiro e desta forma estar sempre alinhada com a conduo
do caso. A ABRAPA sempre esteve ao lado do Governo, no
sentido de oferecer a legtima e imprescindvel colaborao
do setor cotonicultor brasileiro. Para a ABRAPA, sempre foi
importante deixar claro ao governo brasileiro qual era o seu
posicionamento oficial e a sua viso de longo prazo e revelar
seu interesse e sua disposio para se engajar em um eventual
e sensvel processo de retaliao. Mais do que isso, a ABRAPA
sempre reforou a posio de que o setor continuava buscando
e defendendo a eliminao ou a substancial reduo dos
subsdios; e em benefcio direto para o setor. Isso significava,
primeiramente, a adequao os programas de subsdios
americanos s determinaes da OMC, mas significava tambm
que, caso houvesse uma negociao entre os Governos, os
benefcios deveriam ser do setor produtor de algodo.
Ali nascia a semente do que veio a se tornar, hoje, o
Instituto Brasileiro do Algodo (IBA). Aps a realizao de
diversas audincias com representantes do governo brasileiro
no Itamaraty, e em outros ministrios, alm de diversos
contatos com a representao diplomtica de Genebra, pouco
mais de um ms depois, a ABRAPA voltou cidade sua para
discutir a questo com o Embaixador do Brasil na OMC e sua
equipe. Naquele momento a ABRAPA foi questionada sobre o
que seria importante para o setor, caso o governo dos Estados
Unidos tivesse a inteno de negociar uma alternativa para
320
encerrar o caso. Foi quando a ideia da criao de um Fundo para

o desenvolvimento da cotonicultura brasileira comeou a ser
delineada.
Quanto ao processo do algodo perante a OMC, a
expectativa, nesse momento, era aguardar a divulgao dos
laudos arbitrais sobre a retaliao, prevista para ocorrer no
dia 30 de junho de 2009. s vsperas, a Diretoria da ABRAPA
foi informada que tal prazo seria postergado para o dia 14 de
agosto de 2009. Em meados de agosto, houve nova prorrogao
da data prevista, ficando a divulgao dos laudos arbitrais sobre
a retaliao adiada para 31 de agosto de 2009.
Na data marcada, em 31 de agosto de 2009, a OMC autorizou
o governo brasileiro a retaliar os EUA. O valor mnimo, resultado
dos subsdios ilegais concedidos (calculados de acordo com os
nmeros relativos ao ano-base 2006), foi de pouco menos de
US$ 300 milhes. Porm, considerando que nos ltimos anos
os subsdios norte-americanos cresceram muito, estimou-se
que o valor calculado sobre o ano-base 2009 alcanaria US$ 830
milhes.
A deciso da OMC autorizou sanes que representam
o segundo maior valor absoluto da histria da entidade at
ento, alm de permitir ao Brasil aplicar parte da retaliao de
forma cruzada, sobre servios e propriedade intelectual. Desde
1995, quando foi criada, a OMC s autorizou quatro retaliaes
cruzadas. Normalmente, no meio do caminho os pases acabam
negociando, cedendo.
A deciso que autorizou o Brasil a aplicar contramedidas
tambm nas reas de servios e propriedade intelectual estava
fundamentada no fato de que, neste caso, no seria praticvel
ou efetivo adotar contramedidas apenas na rea de bens, e de
que as circunstncias so suficientemente srias para justificar
321
Vladimir Spindola
contramedidas em outras reas. Pelas regras estabelecidas na

histrica deciso da OMC, aps atingir o valor previsto para
retaliao de bens (o gatilho), o Brasil poderia implementar
sanes sobre direitos de propriedade intelectual e sobre a
importao de servios.
A deciso da OMC, bastante comemorada tanto pelo
governo brasileiro como pela Diretoria da ABRAPA, nunca teve
a finalidade de indenizar os cotonicultores brasileiros pelos
prejuzos causados ao longo dos anos que se passaram, em razo
dos elevados subsdios ilegais concedidos aos produtores de
algodo norte-americanos. A deciso da OMC, ao contrrio, deve
ser compreendida como medida legal e legtima de presso
para que os EUA eliminem os subsdios considerados ilegais. E a
retaliao, embora no desejvel, nesse contexto, seria o nico
instrumento legal disponvel para forar o governo norte-
americano a cumprir a deciso.
Retaliar no comrcio de bens significa afetar as exportaes
de produtos norte-americanos para o Brasil. Ou seja, caberia ao
governo brasileiro o exame criterioso na eleio dos produtos
que teriam aumento do Imposto de Importao, acima do limite
acordado na OMC, somente para a origem norte-americana, de
forma a prejudicar o menos possvel o consumidor brasileiro.
Retaliar em propriedade intelectual, que causa mais impacto e
era precisamente o maior temor dos norte-americanos, significa
deixar de pagar direitos nessa rea, como por exemplo, em
direitos de patentes de produtos farmacuticos, de softwares de
informtica ou em direitos sobre msicas e filmes.
Colocar em prtica a retaliao era sabidamente, desde
o incio, tarefa difcil, mas factvel. Arquitetar e executar um
programa de retaliao uma aventura complexa e que poucos
pases experimentaram. Da porque o total apoio e dedicao da
322
ABRAPA, numa bem-sucedida parceria com o governo brasileiro,

se mostrava essencial. Era importante que os setores da
sociedade potencialmente impactados pelas contramedidas, no
rechaassem o Governo Brasileiro. Neste momento, a unidade
de discurso e de total apoio ao Governo Brasileiro por parte da
ABRAPA, foi fundamental. Se essa era a nica alternativa dada
ao pas vitorioso num contencioso na OMC, onde o perdedor
se recusava a adotar as determinaes do rgo mximo de
regulao do comrcio internacional, o Brasil no poderia
deixar de fazer valer seus direitos, sobretudo em um caso de to
grande relevncia e repercusso mundial. A ABRAPA articulou
com diversas instituies pblicas e privadas, o apoio deciso
do Governo brasileiro de seguir s ltimas consequncias, que
seria a retaliao, caso o governo norte-americano no tomasse
nenhuma medida.
De imediato, a Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX)
criou, em setembro de 2009, um grupo tcnico de trabalho para
estudar a retaliao que o governo brasileiro poderia impor aos
EUA. Com a deciso da OMC, o governo brasileiro anunciou
que iria elaborar uma lista de bens, servios e patentes norte-
americanas que estariam sujeitos a sanes.
E logo a Diretoria da ABRAPA estreitou o seu relacionamento
com os integrantes do Conselho de Ministros da CAMEX.
Em diversas ocasies, a Diretoria da ABRAPA reiterou o
compromisso do governo brasileiro de buscar compensar o
setor cotonicultor, maior prejudicado pelos ilegais subsdios
norte-americanos, caso houvesse espao para uma negociao
com os Estados Unidos.
poca da deciso da OMC, como o Brasil no dispunha de
uma lei que lhe permitia impor sanes comerciais na rea de
direitos de propriedade intelectual, era necessrio superar essa
323
Vladimir Spindola
barreira interna. Diante disso, o governo brasileiro concluiu uma

minuta de medida provisria, havia meses sob estudo por um
grupo tcnico interministerial, sobre a aplicao de retaliaes
a pases estrangeiros na rea de propriedade intelectual.
Finalmente, nos termos das decises arbitrais de 31 de
agosto de 2009, contidas nos documentos WT/DS267/ARB/1
e WT/DS267/ARB/2 da OMC, o Brasil foi autorizado pelo OSC,
em 19 de novembro de 2009, a adotar contramedidas no
apenas na rea de bens, mas tambm nas reas de servios e
propriedade intelectual.
Como no houve qualquer espcie de oferta ou procura
por negociao por parte de autoridades do governo norte-
americano, o Brasil iniciou o processo de retaliao, mesmo
preferindo evit-lo, ciente de que o processo poderia atingir,
ainda que indiretamente, a cadeia produtiva nacional.
Vale destacar que essa foi a primeira vez que o Brasil se
valeu de seu direito de impor sanes a um parceiro comercial.
Digno de destaque, tambm, o fato de que a retaliao na rea
de propriedade intelectual, alm de indita, seria emblemtica
por atingir uma rea sensvel dos EUA e de outros pases
desenvolvidos.
Ainda no incio de novembro de 2009, a CAMEX publicou
a resoluo n 74, instaurando procedimento de consultas
pblicas relativa Lista Preliminar de 222 bens de consumo
e insumos que poderiam estar sujeitos aplicao de
contramedidas em decorrncia do no cumprimento, por parte
dos EUA, das decises e recomendaes adotadas pelo OSC da
OMC no contexto do contencioso do algodo. A Lista Preliminar
de retaliao era no valor de US$ 2,7 bilhes. Mas essa Lista
324
tinha o propsito de, ao final do processo de depurao, ouvidos

os interessados que se quisessem se manifestar, alcanar uma
retaliao de US$ 560 milhes ao ano.
A previso era de que at maro de 2010, a CAMEX
selecionaria os produtos norte-americanos que teriam uma nova
alquota do Imposto de Importao. A depurao da Lista, pelo
governo, levou em considerao a preocupao de, ao selecionar
um produto, no causar prejuzos produo e ao consumo
interno. A inteno era incluir na lista final somente os bens
que tivessem outros fornecedores, alm dos EUA, e oferecessem
condies similares de preo e qualidade.
Nesse contexto, um dos efeitos naturais e esperados de um
processo de retaliao era a atrao de potenciais interesses e
setores que seriam lesados com a eventual imposio da medida
pelo governo brasileiro.
E esse papel fundamental coube Diretoria da ABRAPA,
que conquistou importantes aliados no Brasil e nos EUA para
que eles legitimamente pressionassem o governo e o Congresso
norte-americano a entender a necessidade de colocar a poltica
agrcola do algodo dentro dos limites dos subsdios acordados
na OMC, ou, alternativamente, pressionassem o governo a
buscar um acordo com o governo brasileiro.
Foram diversas as reunies realizadas entre a Diretoria
da ABRAPA e representantes da coalizo formada pelas
seguintes entidades: Brazil-US Business Council, US Chamber
of Commerce, National Association of Manufacturers, Council
of the Americas, Business Round Table, National Foreign Trade
Council e AmCham Brasil.
A Diretoria da ABRAPA tambm participou de importantes
reunies com a Diretoria e com o Presidente da FIESP, e
de entidades de classe representantes de outros setores,
325
Vladimir Spindola
tanto para alinhar o discurso do setor privado brasileiro e o

interesse na retaliao como elemento de presso, como para
reiterar o legtimo interesse de que, qualquer soluo que
fosse eventualmente negociada, deveria compensar o setor
cotonicultor, j que sempre foi o maior prejudicado pelos ilegais
subsdios norte-americanos.
poca, no faltavam setores interessados em se beneficiar
dos eventuais ganhos que um eventual acordo poderia
proporcionar, caso assim se ajustassem ambos os governos. E o
papel desenvolvido pela Diretoria da ABRAPA sempre foi firme
no sentido de que a ABRAPA, e por consequncia, os produtores
de algodo, era a legtima interessada no caso de um eventual
acordo e de que o setor cotonicultor brasileiro deveria ser o
principal favorecido. Lembrando que nunca o governo brasileiro
prometeu Diretoria da ABRAPA qualquer tipo de compensao
sem um respaldo legal, lgico, coerente e transparente.
Nesse ponto, deve ser ressaltada pela Diretoria da ABRAPA
sua satisfao com a enorme transparncia conferida pelo governo
brasileiro durante o processo de retaliao. Transparncia
esta, inclusive, que foi reconhecida internacionalmente como
um exemplo a ser seguido por todos os pases em processos
semelhantes.
Dando seguimento ao processo de retaliao, o governo
brasileiro fez publicar a Medida Provisria (MP) n 482, de
10 de fevereiro de 2010, a qual dispunha sobre medidas de
suspenso de concesses ou outras obrigaes do Pas relativas
aos direitos de propriedade intelectual e outros, em casos de
descumprimento de obrigaes do Acordo Constitutivo da
OMC.
Logo aps a publicao da MP 482/2010, o ministro das
Relaes Exteriores, chanceler Celso Amorim, afirmou que o
326
Brasil ainda acreditava na possibilidade de novas negociaes

com o governo norte-americano e justificou que o Brasil estava
recorrendo a um instrumento criado justamente pelos pases
ricos, como os prprios EUA, acrescentando o fato de que
o Brasil no poderia se curvar. A MP significava, em outras
palavras, o ultimato para que as autoridades norte-americanas
acatassem a deciso da OMC e colocassem fim aos subsdios
ilegais ao algodo.
A essa altura do processo de retaliao, diversos
representantes do setor privado norte-americano faziam
presso junto ao seu governo para que fossem tomadas atitudes
concretas, seja no sentido de cumprirem as determinaes da
OMC, seja no sentido de fazerem algum tipo de proposta ao
governo brasileiro para evitar a retaliao.
Considerando, portanto, os desdobramentos possveis do
cenrio ento existente, a Diretoria da ABRAPA intensificou as
audincias com diversas autoridades brasileiras responsveis
pela conduo do processo de retaliao e responsveis por uma
eventual negociao com o governo dos EUA. E nessas ocasies,
a criao de um fundo foi profunda e reservadamente discutida.
A proposta era a criao de um instituto privado, com a
finalidade de gerir e aplicar os recursos recebidos pelo governo
dos EUA como parte de um eventual acordo para suspenso
temporria da retaliao autorizada pelo OSC da OMC no
contencioso do algodo. Os recursos seriam destinados a
programas relacionados ao desenvolvimento e fortalecimento
da cotonicultura brasileira, tendo a gesto do instituto
compartilhada entre o setor privado e o governo brasileiro,
visando dar transparncia, publicidade e credibilidade com
relao aos programas desenvolvidos.
327
Vladimir Spindola
Em maro de 2010, a CAMEX editou duas resolues

visando dar seguimento ao processo de retaliao. A primeira,
a resoluo n 15, de 5 de maro, tinha o objetivo de tornar
pblica a lista de mercadorias que teriam a alquota do Imposto
de Importao majorada pelo perodo de 365 dias, quando
originrias dos EUA. E a segunda, a resoluo n 16, de 12 de
maro, tinha o objetivo adicional de instaurar, nos termos da
MP 482/2010, procedimento de consulta pblica sobre as
medidas de suspenso de concesses ou obrigaes do Pas
relativas aos direitos de propriedade intelectual e outros, em
relao aos EUA, em decorrncia do no cumprimento das
decises e recomendaes adotadas pelo OSC da OMC.
A resoluo CAMEX n 16/2010, que tratava da execuo
da retaliao em propriedade intelectual, fixou prazo de 20 dias
para os interessados se manifestarem e previu que seus efeitos
entrariam em vigor na data de sua publicao, que ocorreu no
dia 15 de maro.
Em seguida, a CAMEX editou a resoluo n 19, de 5 de
abril de 2010, estabelecendo que os efeitos da resoluo CAMEX
n 15/2010 entrariam em vigor no dia 22 de abril de 2010.
Diante da iminncia da colocao em prtica pelo governo
brasileiro da retaliao autorizada pela OMC, o governo norte-
-americano enviou representantes ao Brasil para discutirem
uma soluo alternativa que suspendesse a retaliao. Poucos
dias antes da data prevista para a elevao das tarifas sobre
produtos norte-americanos, que seria o incio efetivo da
retaliao, os representantes do governo dos EUA apresentaram
propostas compensatrias srias e consideradas satisfatrias
pelo governo brasileiro.
Como a mudana na Lei agrcola americana s pode ser
realizada pelo Congresso e a Lei vigente poca deveria vigorar
328
at 2012, os Estados Unidos propuseram uma suspenso

temporria do processo de retaliao por parte do Brasil, at
que a lei agrcola subsequente fosse promulgada. Dentre vrias
medidas negociadas, destaca-se a criao de um Fundo para o
setor do algodo, com repasses anuais de US$ 147,3 milhes,
durante a vigncia do Memorando. Os recursos do Fundo
deveriam ser aplicados em atividades de Assistncia Tcnica
e capacitao, excluindo a pesquisa, no Brasil e em pases
acordados entre os dois governos, dentro de um programa de
cooperao internacional.
Uma das exigncias das autoridades negociadoras dos
EUA era que os recursos no fossem utilizados em pesquisa, pois
h uma lei norte-americana que veda a utilizao dos recursos
dessa fonte para tal finalidade. Assim, foi acordado que os
recursos fossem destinados: ao controle, mitigao e erradicao
de pragas e doenas; aplicao de tecnologia ps-colheita;
compra e uso de bens de capital; promoo do uso do algodo;
adoo de cultivares; observncia das leis trabalhistas; ao
treinamento e instruo de trabalhadores e empregadores; a
servios de informao de mercado; gesto e conservao de
recursos naturais; aplicao de tecnologias para melhoria da
qualidade do algodo; aplicao de mtodos para melhoria
dos servios de gradao e classificao; a servios de extenso
relacionados aos itens anteriores; cooperao internacional
nas atividades indicadas nos itens anteriores relativas ao setor
cotonicultor de pases da frica Subsaariana, de pases-membros
ou associados ao Mercosul, no Haiti, ou em quaisquer outros
pases em desenvolvimento desde que haja prvio acordado; a
outras atividades que venham a ser autorizadas nos termos do
acordo celebrado entre os governos; e ao custeio de despesas
administrativas razoveis correlatas.
329
Vladimir Spindola
O Memorando de Entendimentos entre Brasil e Estados

Unidos, assinado em incio de abril, estabelecia que o Brasil
deveria publicar no Dirio Oficial da Unio, at o dia 22 daquele
ms (resoluo Camex 20), que o Brasil suspenderia a retaliao
por 60 dias, prazo aquele, para que os dois governos negociassem
as bases de um acordo para encerrar o contencioso.
Embora os governos tivessem chegado a um entendimento
importante, que representava uma soluo para o caso, o fato era
que nos 60 dias seguintes Brasil e EUA ainda deveriam trabalhar
conjuntamente em um entendimento mutuamente satisfatrio
que fornecesse um arcabouo para alcanar uma soluo
mutuamente acordada para o contencioso do Algodo. Afinal,
em no havendo entendimento, o Brasil ainda poderia retaliar
os norte-americanos, uma vez que tinha apenas suspendido
o incio do seu processo de retaliao. As negociaes entre
representantes dos governos prosseguiram.
Enquanto isso, o processo de constituio do IBA,
conduzido pela Diretoria da ABRAPA e articulado juntamente
com representantes do governo brasileiro, prosseguia, de modo
rpido, pois independentemente da efetivao do Acordo-
-Quadro, a entidade que receberia os recursos do Fundo teria
direito a U$34 milhes.
Com a publicao da Lei n 12.249, de 11 de junho de 2010,
o governo brasileiro providenciou a necessria autorizao legal,
que lhe permitia indicar os seus membros para integrarem o
Conselho Gestor do IBA.
Finalmente, tendo em vista a concluso entre o Brasil e os
EUA do Acordo-Quadro para uma Soluo Mutuamente Acordada
para o Contencioso do Algodo na Organizao Mundial do
Comrcio (WT/DS267), a CAMEX editou a resoluo n 43, de
17 de junho de 2010, para suspender a Resoluo n 15/2010
330
(retaliao em bens) e suspender o procedimento iniciado pela

Resoluo n 16/2010 (retaliao em direitos de propriedade
intelectual).
Em face da previso do art. 136 da Lei n 12.249/10, a
CAMEX indicou os seus representantes, titulares e suplentes,
para o Conselho Gestor e para o Conselho Fiscal do IBA.
A ABRAPA e suas afiliadas sempre tiveram a firme convico
de que a vitria obtida em favor dos produtores brasileiros de
algodo foi significativa. Mas tambm sabiam que o trabalho
no terminava ali. Com a criao do Instituto Brasileiro do
Algodo, caberia agora aos produtores de algodo do Brasil e
suas Associaes, fazer bom uso dos recursos disponibilizados,
de modo a construir um cenrio melhor para a cotonicultura
brasileira.
Embora a criao do IBA tenha sido em meados de 2010,
seu funcionamento efetivo se deu a partir de 2011. Apesar de
ser uma associao civil de direito privado, sem fins lucrativos,
o IBA tem uma caracterstica mpar por ter no seu Conselho
Gestor representantes do Governo e dos produtores de algodo.
Essa gesto compartilhada entre pblico e privado, aliada a
todas as exigncias de publicidade da atuao do instituto, das
estruturas de controle rigorosas e de todos os demais requisitos
definidos no Memorando de Entendimentos entre Brasil e
Estados Unidos, fez com que o ano de 2011 fosse todo dedicado
ao estabelecimento do Modelo de Governana e das regras de
funcionamento do instituto, fundamentais para a transparncia
na gesto dos Projetos desenvolvidos com o suporte financeiro
do IBA.
Apesar de terem sido aprovados dois projetos ainda em
2011, a partir de 2012 o instituto recebe j um grande nmero
de projetos. Em meados de 2013 j haviam sido aprovados 54.
331
Vladimir Spindola
Alguns desses projetos j esto concludos, mas a grande maioria

encontra-se em plena execuo. So projetos relacionados a
quase todas as atividades autorizadas no Memorando.
Dentre os projetos, vale destacar o grande nmero de
projetos em Capacitao, treinamento e instruo de produtores
e trabalhadores e Controle e Mitigao de Pragas e Doenas,
alm de outros ligados observncia de leis trabalhistas, gesto
e conservao de recursos naturais, compra e uso de bens de
capital, melhoria do sistema de classificao do algodo, adoo
de cultivares, servio de informao de mercado e melhoria da
qualidade do algodo.
Em relao cooperao internacional, h dois grandes
projetos em execuo, coordenados pelo Ministrio das Relaes
Exteriores juntamente com a Agncia Brasileira de Cooperao.
Um desses projetos est sendo desenvolvido na frica, tendo o
PNUD como entidade executora e o outro na Amrica do Sul,
sob tutela da FAO.
At junho de 2013 haviam sido desembolsados mais de
R$ 135 milhes, de um total de quase R$ 200 milhes, valor
total dos projetos at ento aprovados, com desembolsos
previstos at 2017.
Considerando que o grande fluxo de projetos comeou a
ser aprovado a partir do segundo trimestre de 2012, aps pouco
mais de um ano, possvel notar o grande impacto da presena
do Instituto para o setor cotonicultor.
O setor do algodo, assim como todos os envolvidos neste
grande projeto, est comprometido a fazer com que os recursos
existentes no IBA possam gerar desenvolvimento e contribuir
de forma significativa para o crescimento sustentvel da
cotonicultura brasileira e da cotonicultura dos pases onde a
332
cooperao brasileira se fizer presente. O importante fazer

com que essa histria de sucesso tenha continuidade, com a
mesma determinao, seriedade e competncia que sempre
permearam todas as aes iniciadas h mais de dez anos.
333
O contencioso do acar
na Organizao Mundial
do Comrcio: Brasil,
Austrlia e Tailndia
contra a Unio Europeia
Economista, ps-graduada em Engenharia de Produo.

Atuou como Secretria-Adjunta da Secretaria de Comrcio
Exterior (Secex) do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria
e Comrcio Exterior (Mdic); Diretora do Departamento de
Negociaes Internacionais da Secex/Mdic; Professora do
Curso de Relaes Internacionais do IBMEC/RJ; Secretria de
Relaes Internacionais do Ministrio da Agricultura, Pecuria
e Abastecimento; Consultora da Unio da Indstria de Cana-de-
-Acar (Unica) para o contencioso do acar na OMC; Assessora
do Departamento de Abastecimento e Preos do Ministrio da
Fazenda; Diretora do Departamento do lcool e do Acar do
335
Ministrio da Indstria, Comrcio e Turismo; e Coordenadora

de Planejamento, Programao e Oramento do Instituto do
Acar e do lcool. Atualmente Coordenadora Especial de
Comrcio Exterior da Secretaria de Desenvolvimento Econmico
do Governo de Minas Gerais.
336
N
o jogo do comrcio internacional, por muito tempo
os pases industrializados impuseram seus interesses.
Essa regra jamais havia sido questionada com eficcia
antes de 2002, muito provavelmente pela falta de organizao e
pelo pouco envolvimento dos que eram, por isso, prejudicados.
Mas, naquele ano, teve incio a queda de uma srie de tabus do
comrcio global, depois que um grupo de pases emergentes se
uniu para a defesa de seus interesses. O Brasil foi protagonista
daquele momento histrico, ao enfrentar, na Organizao
Mundial do Comrcio (OMC), as subvenes da Europa e dos
Estados Unidos para mercados de produtos agroindustriais,
respectivamente o do acar e o do algodo.
No caso do acar, no final de 2002 o governo brasileiro,
depois de ouvir os argumentos e apelos de produtores e
exportadores associados Unio da Indstria de Cana-de-Acar
Unica decidiu pedir OMC consultas com a Unio Europeia
sobre o seu regime oficial de regulao do mercado do produto
que, no entender dos privados, causava distores ao comrcio,
deprimia preos internacionais e feria dispositivos de Acordos
da Organizao. Os subsdios s exportaes concedidos pela
Unio Europeia, alegadamente em excesso, estariam afetando
os interesses da nossa agroindstria aucareira, de longe a mais
eficiente e competitiva no quadro mundial.
A Unica buscou todas as formas de fortalecer a posio do
pas numa possvel disputa com os europeus, tendo inclusive
atuado na linha de frente para a criao da Global Sugar Alliance
337
for Sugar Trade Reform and Liberalisation, organizao que

facilitou as relaes entre setor privado e governos envolvidos
com o tema. A entidade tambm contratou um especialista snior
em assuntos da agroindstria para atuar como consultora de
seu Conselho Deliberativo. Contratou, ainda, um escritrio de
advocacia sediado em Washington, DC, e com representao em
Genebra, Sua, dedicado aos assuntos da OMC, bem como uma
empresa de consultoria brasileira, que se responsabilizou pela
elaborao do estudo economtrico cujos resultados permitiram
comprovar a veracidade do que estava sendo alegado.
Na Global Sugar Alliance, a entidade logrou contar com
o apoio de Austrlia e Tailndia para um possvel contencioso
contra os europeus na matria. O empenho, a determinao e
a clareza dos argumentos da Unica, apoiados por australianos e
tailandeses, terminaram por convencer o governo brasileiro de
que era possvel questionar o modelo europeu de subsdios para
o produto na OMC.
A Unica foi constituda em 1997 por produtores de acar
e de lcool responsveis por significativa parcela da produo
nacional, em momento no qual o Estado se afastava cada vez mais
da indstria sucroalcooleira, da qual cuidara continuadamente
desde 1933, tempo em que impunha quotas de produo e
de comercializao, fixava preos, exercia o monoplio das
exportaes, regulava e arbitrava as relaes entre industriais e
fornecedores de matria-prima, entre outras aes.
Em 1988, a nova Constituio mandou que, para a
iniciativa privada, o planejamento do Estado deixasse de ser
determinante e passasse a ser, apenas, indicativo. Dava-se
incio, ento, a fortes movimentos de distanciamento do setor
pblico das atividades dos particulares.
338
O contencioso do acar na Organizao Mundial do Comrcio:
Brasil, Austrlia e Tailndia contra a Unio Europeia
A entidade surgiu da necessidade de organizao de parte

importante do setor privado que se dedica agroindstria
sucroalcooleira no Brasil, e que, a partir de ento, deveria seguir
apenas guiada pelos sinais do mercado. Como tal, tem propugnado
pela expanso dos mercados de lcool e acar, em diversas
frentes. Para tanto, sempre apoiou as iniciativas governamentais
pela derrubada das barreiras protecionistas no campo externo.
No mesmo contexto, a Unica tem estado atenta aos mecanismos
disponveis de defesa comercial e da ter-se unido ao governo
brasileiro para que fosse apresentado ao rgo de Soluo de
Controvrsias da OMC, em 2002, um dos mais interessantes
cases de que a Organizao j tomou conhecimento: a reclamao
do Brasil, secundado por Austrlia e Tailndia, contra o regime
para o acar adotado pela Unio Europeia.
Para o acar, a Unica defende a adoo de medidas que
levem ampliao do mercado mundial, como a reduo
das medidas de apoio interno e eliminao de subsdios
exportao praticados por outros pases. Assim, participa
ativamente de organizaes internacionais privadas que lutam
pela liberao desse mercado, alm de acompanhar com ateno
as negociaes do governo brasileiro com os outros pases-
-membros da OMC.
A OMC resultou da ltima Rodada encerrada de negociaes
multilaterais do GATT, iniciada em 1986 e finalizada em 1994:
a Rodada Uruguai.
Os estudos patrocinados pela Unica tiveram em conta que,
ao fim da Rodada Uruguai cujos principais resultados foram:
(a) a criao da prpria OMC, (b) o GATT-94 que tem entre
os seus Acordos o que trata de disciplinas sobre Agricultura,
e (c) a criao do rgo de Soluo de Controvrsias da
Organizao , a Unio Europeia viu-se obrigada a reduzir os
subsdios que vinha oferecendo s exportaes de acar, de
339
modo a limit-los, a partir de 1 de janeiro de 2001, ao volume

anual de at 1.273.500 toneladas de produto e ao dispndio
total de at 499,1 milhes a cada ano. Os registros da
OMC, no entanto, mostravam que o Bloco vinha exportando,
desde ento, acar refinado em volumes muito superiores,
correspondentes a todos os que excediam as necessidades de
consumo do mercado interno europeu.
Segundo o Departamento de Agricultura dos Estados
Unidos (USDA), em 2000-2001, quando a produo europeia
alcanou 18,5 milhes de toneladas, as exportaes do acar
comunitrio ultrapassaram 6,5 milhes de toneladas. Em 2001-
-2002, por conta de quebra de safra e de consequente produo
local da ordem de 16,2 milhes de toneladas, as exportaes
locais caram para 4 milhes de toneladas. Em 2002-2003, no
entanto, a recuperao ainda parcial das reas plantadas com
beterraba j permitiria UE produzir 17,6 milhes de toneladas,
com excedente exportvel avaliado em 4,8 milhes de toneladas.
A questo que a Unica levou ao governo em 2002 resumia-se
a que o Bloco europeu no estava limitando as suas exportaes
subsidiadas aos compromissos que assumiu na OMC, mas que,
contrariando o que ainda lhe permitido, todo o acar que
colocava no mercado internacional se beneficiava de subsdios
ilegais, diretos ou indiretos.
Era de notar que diversos elementos do regime aucareiro
da UE atuavam para criar distores que afetavam o mercado
internacional do produto de maneira negativa, como por
exemplo:
(a) Proteo do mercado domstico:
Tarifas elevadas de importao, salvaguardas especiais e
preos mnimos de entrada, para proteo dos preos altos do
mercado domstico;
340
(b) Incentivos produo:

Subsdios produo para consumo interno dentro de
quotas preestabelecidas (as chamadas quotas A e B);
Mecanismo de compra do produto das quotas A e B a
preos de interveno; e
(c) Incentivos exportao:
Estmulos exportao dos excedentes de produo de
cada ano agrcola (o acar C);
Subsdios diretos exportao de quantidade preestabe-
lecida de acar; e
Subsdios diretos exportao de volume equivalente ao
acar importado em condies preferenciais de alguns pases
da frica, Caribe e Pacfico (os ACP) cerca de 1,6 milho de
toneladas sem amparo nos compromissos de reduo de
subsdios exportao assumidos pelo Bloco na OMC.
Os subsdios concedidos ao setor aucareiro europeu a
partir da entrada em vigor da Organizao Comum do Mercado
(OCM) do Acar, em 1968, parte da Poltica Agrcola Comum,
transformaram a Unio Europeia, em apenas 10 anos, de
importadora a exportadora lquida do produto. Em 1976,
as importaes lquidas do Bloco ainda chegavam a 209 mil
toneladas. J no ano seguinte, atingiam-se exportaes lquidas
de 966 mil toneladas. A UE mantinha-se entre os maiores
exportadores do produto, desde ento.
O primeiro ponto da reclamao de Brasil, Austrlia e
Tailndia dizia respeito declarada exportao subsidiada,
a cada ano, de volume de acar refinado correspondente
ao acar cru importado pela EU com preferncias das ex-
-colnias europeias da frica, do Caribe e do Pacfico (ACP)
e da ndia. Essas importaes tm origem histrica e servem
341
para o abastecimento de refinarias autnomas europeias que

processam acar cru de cana para transform-lo em acar
branco (refinado).
A importao com a preferncia (sem tarifas) dada aos
pases ACP e ndia pela Unio Europeia s se tornara possvel
por contar com a licena de todos os demais pases-membros da
OMC, inclusive com a do Brasil. Isso, porque a primeira clusula
do GATT-94 manda que toda e qualquer vantagem comercial
concedida por um membro da OMC a outro (ou a outros) seja
estendida a todos os demais (a chamada Clusula da Nao
Mais Favorecida NMF). A licena, no entanto, limita-se s
importaes preferenciais. Mas, a Unio Europeia entendia-se
com o direito adicional de exportar, com subsdios diretos,
acar em volume correspondente ao que importava em tal
condio, alegando tratar-se da mera reexportao do acar
com origem nos ACP e na ndia, depois de refinado. Na verdade,
o acar importado em condies preferenciais era consumido
nos pases que o importavam e, em contrapartida, a Comunidade
exportava com subsdios quantidade equivalente de acar
produzido no seu prprio territrio. Com isso, o limite das
exportaes anuais de acar diretamente subsidiadas elevava-
-se para cerca de 2,6 milhes de toneladas (1.273.500 toneladas
autorizadas pela OMC e 1.300.000 toneladas correspondentes
ao acar preferencial importado).
Quanto ao restante do acar que exportava quota C
a Comunidade dizia tratar-se de produto que no recebia
qualquer subsdio. Esse, entretanto, foi o segundo ponto
do questionamento dos governos brasileiro, australiano e
tailands. Brasil, Austrlia e Tailndia declaravam que o acar
C era indiretamente beneficiado pelas garantias de preos
oferecidas aos acares A e B.
342
O volume de acar produzido na UE objeto de apoio ao

preo de mercado domstico sempre foi limitado por quotas
nacionais de produo. De acordo com a Organizao Comum
de Mercado para acar, desde 1968 cada pas-membro teve a
obrigao de comprar acar produzido a partir de beterraba
ou cana colhida no seu territrio, dentro dos limites das quotas
A e B, que compunham a chamada quota mxima de produo
autorizada. Qualquer volume fabricado acima da quota
mxima passava automaticamente a constituir o chamado
acar C, que no recebia apoio de preo direto ou garantia
de compra no mercado domstico. No havia restries
produo de acar C, mas era proibido vend-lo no territrio
comunitrio no ano em que fosse produzido. O acar C tinha de
ser exportado antes de 31 de dezembro de cada ano ou passaria
a contar como parte da quota mxima do ano seguinte.
A argumentao dos reclamantes para esse segundo
ponto sustentou-se em grande parte na jurisprudncia do caso
Canada Dairy1. Naquele contencioso, para determinar se em
um mercado domstico controlado ocorre pagamento pelo
produto exportado (resultado de transbordamento (spillover)
do subsdio destinado ao produto comercializado no mercado
interno), o rgo de Apelao da OMC aplicou o seguinte
teste: um produtor economicamente racional produziria o bem
exportado exclusivamente em funo do preo de exportao
que receberia? Os rbitros concluram que s haveria produo
para exportao se o preo recebido cobrisse o custo mdio total
de produo e no apenas o custo marginal de produo do bem
exportado. No caso do regime do acar da UE, o acar C era
exportado a preo inferior ao seu custo mdio total de produo.
1 Canada Measures affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products
(DS103, DS113).
343
Os reclamantes afirmavam que produtores de acar do Bloco

cobriam seus custos fixos graas ao elevado preo de interveno
que recebiam pelo acar das quotas A e B. Em consequncia,
podiam exportar acar C sempre que o preo internacional
superasse o custo marginal de produo (custo varivel), ainda
que esse preo estivesse abaixo do custo total (fixo mais varivel)
de produo. O argumento foi exaustivamente demonstrado no
estudo economtrico encomendado pela Unica.
Na busca por informaes sobre o regime europeu que
confirmassem as suas alegaes, a Unica tomou conhecimento
de avaliao do Netherlands Economic Institute(NEI)2, em
estudo contratado pela prpria Comisso Europeia. Segundo
os estudiosos, os custos variveis de produo de acar de
beterraba na Europa situavam-se ao redor de 58 por tonelada.
A fonte informava, tambm, que o exportador de acar C
pagava aos produtores de beterraba (seus fornecedores de
matria-prima) cerca de 60% do preo que recebiam pelo acar
no mercado livre mundial. Assim, se o acar C fosse exportado
por qualquer preo que ultrapassasse 145 por tonelada, os
custos variveis da indstria estariam cobertos3.
Alm disso, o Netherlands Economic Institute (NEI)
informava, referindo-se aos compromissos da UE junto OMC,
que: The quantity limits for subsidised sugar exports do
neither include the export of a quantity of sugar equivalent to
the preferential imports from ACP countries, India, Brazil and
Cuba, nor sugar exported as food aid (in total about 1.6 million
tonnes per year).
2 Evaluation of the Common Organization of the Markets in the Sugar Sector September, 2000.
3 Com 60% do preo, os industriais pagavam a beterraba. Os 40% restantes serviam para cobrir os
custos variveis. Como 40% de 145 so 58, a esse preo os exportadores de acar C cobriam
os custos variveis estimados pelo NEI. A preos superiores, como os praticados no mercado
externo, a diferena era margem positiva para os exportadores.
344
O Netherlands Economic Institute (NEI) informava,

tambm, que as diferenas de custos de produo entre os
dos pases produtores de acar de cana de menores custos e
os dos pases produtores de acar de beterraba de menores
custos chegaram, na mdia dos anos 90, a 60%, em benefcio
dos primeiros. A diferena de custos entre os dos maiores
exportadores de acar de beterraba (entre eles a Unio Europeia)
e os dos maiores exportadores de acar de cana (entre eles o
Brasil), em igual perodo, foi de 80% na mdia, em benefcio dos
segundos. Diferenas similares j eram observadas nos anos 80.
Segundo a mesma fonte, custos de produo de acar branco
da ordem de US$ 230 por tonelada eram os geralmente aceitos
como aqueles abaixo dos quais a competitividade no mercado
internacional ficava assegurada. Importantes produtores de
acar de cana, como o Brasil e a Austrlia, chegam a apresentar
custos mdios de US$ 150/tonelada, quando operam em grandes
propriedades agrcolas e em indstrias capazes de processar
acima de dez mil toneladas de cana/dia. Avaliao divulgada
pela Agra-Europe (29 de outubro de 1999) dava conta de que
os produtores brasileiros localizados no seu Centro-Sul tinham
custos que podiam ser estimados entre US$ 95 e US$ 110 por
tonelada. A fonte tambm afirmava que os custos de produo
de acar da Unio Europeia eram cerca de quatro a seis vezes
superiores aos do Brasil, em 1999.
Segundo as informaes do NEI e tendo-se em conta
que a prpria UE declarava no ter compromisso de reduo
para os subsdios s exportaes de acar com origem nos
ACP e na ndia , as exportaes de acar subsidiadas pela
Unio Europeia podiam ultrapassar em mais de 1,6 milho de
toneladas o volume comprometido na OMC.
345
O maior concorrente do acar branco brasileiro no

mercado livre mundial era o acar branco da Unio Europeia.
Os exportadores europeus, alm dos subsdios que alcanam
parte significativa de suas exportaes, valiam-se do benefcio
do frete de retorno: todos os pases que importavam acar da
UE exportavam para o mercado comum europeu.
O regime europeu para acar, em cada um dos seus
fundamentos, era francamente prejudicial ao produto brasileiro.
Nas diversas reas produtoras, observavam-se custos de
produo de acar de beterraba substancialmente superiores
aos custos de produo de acar de cana. As diferenas de
custos no decorrem de maior ou menor grau de eficincia entre
produtores, mas so inerentes ao prprio processo de fabricao
do acar, a partir de uma ou de outra matria-prima.
Brasil, Austrlia e Tailndia entendiam, por tudo isso, que
as exportaes do acar C eram financiadas em virtude de
ao governamental, o que acarretava violao ao Acordo sobre
Agricultura da OMC.
Em sntese, os trs pases questionavam, basicamente,
dois elementos do regime comunitrio do acar: a exportao
do acar C com subsdios indiretos e a exportao, com
subsdios diretos, de volume de produto que correspondia ao
acar originrio dos pases ACP e da ndia. Como exportador
competitivo de acar branco, o Brasil via o mercado
internacional contrado em quantidade que segundo a empresa
de consultoria alem F. O. Licht em 2005/06 ultrapassou os
7,2 milhes de toneladas, nmero que no levava em conta
a reduo do acesso ao importante mercado comunitrio. O
acar brasileiro participava com apenas 1,4% das importaes
totais da Comunidade Europeia, enquanto as dos pases ACP
representavam 94%.
346
Sabe-se que, no mbito multilateral, uma diferena

surge, normalmente, quando um pas adota poltica comercial
ou toma medida que, na opinio de outro membro, infringe
as disposies da OMC ou constitui descumprimento das
obrigaes assumidas.
O caso da iniciativa do Brasil, contestando o regime
comunitrio europeu para acar, assim como o caso, tambm
da iniciativa do Brasil, contestando o regime estadunidense para
o algodo, tornou-se emblemtico para a diplomacia brasileira.
Pela primeira vez um pas em desenvolvimento desafiava, ao
mesmo tempo, os dois grandes gigantes os Estados Unidos
e a Unio Europeia respectivamente nas suas prticas para o
algodo e o acar. E ambas as vitrias da diplomacia brasileira
foram vistas como um divisor de guas no sistema multilateral
do comrcio, principalmente por envolver, pela primeira vez,
produtos da agricultura de to grande interesse no comrcio
internacional.
Para o acar, as consultas informais primeira etapa
do processo de soluo de controvrsias na OMC entre
as partes foram realizadas na ltima semana de novembro
de 2002. Inscreveram como terceiras partes interessadas
Barbados, Belize, Cte dIvoire, Fiji, Guiana, Jamaica, Qunia,
Madagascar, Malaui, St. Kitts and Nevis, Zimbbue, entre os
pases ACP. Participaram tambm Canad, Colmbia e ndia. A
expressiva participao de delegaes dos pases ACP deixava
clara a estratgia europeia de tentar mudar o foco da questo,
desviando-o da incompatibilidade de seu regime aucareiro
com as regras da OMC para a ajuda ao desenvolvimento das
ex-colnias, com o que procurava justificar a concesso das
preferncias comerciais.
347
As pouco convincentes respostas dadas pelos europeus s

perguntas dos reclamantes, durante tais consultas, evidenciou
a base frgil em que se assentava a Organizao Comum do
Mercado para o setor com relao s regras da OMC.
Os governos reclamantes no ficaram satisfeitos com
as respostas da Unio Europeia, restando prosseguir no caso
e buscar soluo para a controvrsia. Afinal, os subsdios
concedidos pela UE s exportaes de acar em 2000/01
tiveram o valor mdio de 417,80/tm , representando cerca
do dobro do valor do produto no mercado internacional, ainda
assim 20% inferior ao de 1999/00.
O interesse dos produtores e exportadores brasileiros de
acar no esteve, ao menos nesse caso e por esse meio, em
discutir o auxlio que a Unio Europeia decidiu dar s suas ex-
-colnias ACP e ndia. A Unio Europeia produz, basicamente,
acar de beterraba. No processo de alargamento, no entanto,
o Bloco incorporou pases que j importavam acar cru de
cana para o suprimento de suas refinarias. Assim, apesar de ser
autossuficiente na produo de acar, a UE importava porque:
(a) decidiu manter em funcionamento as refinarias que
operam a partir do acar de cana;
(b) decidiu apoiar as suas ex-colnias por meio de
comrcio e no de meras doaes.
A justificativa podia ser encontrada, com facilidade, nos
discursos europeus.
Em julho de 2003, os governos dos trs pases reclamantes
solicitaram ao rgo de Soluo de Controvrsias da OMC
o estabelecimento de painel que arbitrasse sobre a questo,
luz dos Acordos de Agricultura e de Subsdios e Medidas
Compensatrias da Organizao. O painel, aberto na OMC
348
contra a Unio Europeia depois da fase de consultas, viria a

condenar de forma clara e substantiva os dois elementos do
regime aucareiro europeu que os trs pases Brasil, Austrlia
e Tailndia haviam questionado.
Para grande satisfao dos reclamantes, o painel concluiu
que:
1) havia evidncias suficientes de que a Unio Europeia
vinha fornecendo subsdios exportao de acar C e
de acar ACP/ndia, desde 1995;
2) a UE no demonstrou que as exportaes de acar
acima dos limites indicados em seus compromissos de
reduo ocorriam sem o auxlio de subsdios;
3) em consequncia, o regime de acar da UE levava
o Bloco a violar suas obrigaes sob o Acordo de
Agricultura.
Como resultado, o painel recomendou que a Unio
Europeia tomasse as medidas necessrias para tornar o seu
regime aucareiro compatvel com suas obrigaes a respeito de
subsdios exportao sob o Acordo de Agricultura.
Assim como no contencioso do algodo, as concluses do
painel sobre acar constituram passo importante rumo ao fim
das distores no comrcio agrcola mundial e fizeram ressaltar
a importncia de assegurar a plena integrao da agricultura s
disciplinas da OMC.
Valendo-se da normativa vigente, a Unio Europeia
iniciou procedimentos de apelao no processo de soluo de
controvrsias, em janeiro de 2005.
Em abril do mesmo ano, foi divulgado o relatrio do
rgo de Apelao (OA) da OMC, ltima instncia no processo
de soluo de controvrsias da OMC e, como tal, irrecorrvel.
349
A deciso veio a consolidar a base jurdica que fundamentou

os questionamentos de Brasil, Austrlia e Tailndia sobre os
subsdios europeus ao acar. O OA confirmou a condenao
clara e substantiva do painel aos dois elementos do regime
aucareiro europeu que haviam sido questionados.
O OA acatou, ainda, a contra-apelao do Brasil, que
sustentou ter o painel incorrido em economia processual
injustificada ao se recusar a examinar as queixas feitas tambm
sob o Acordo de Subsdios. A deciso no apenas demonstrou
a solidez da argumentao brasileira, como tambm trouxe
importantes ganhos para o sistema multilateral de comrcio,
na medida em que confirmou o entendimento de que subsdios
agrcolas devem se conformar no apenas s disciplinas do
Acordo de Agricultura, mas tambm s do Acordo de Subsdios
da OMC, mais rigorosas para subsdios exportao.
O OA, por fim, tambm recomendou que a Unio Europeia
tomasse as medidas necessrias para tornar seu regime
aucareiro compatvel com suas obrigaes sob o Acordo de
Agricultura.
O resultado do caso representou importante vitria para
o Brasil e recompensou a estreita e profcua cooperao entre
o Governo, representado pelo seu Ministrio das Relaes
Exteriores, mais precisamente por sua Coordenao-Geral de
Contenciosos, e o setor aucareiro brasileiro, liderado pela
Unica.
350
Os contenciosos sobre
carne de frango
Ana T. Caetano
Mestre em Direito (LL.M, 1997) pela Universidade de

Georgetown, Washington, D.C., e Bacharel em Direito (LL.B,
1995) pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de
Janeiro. Scia e Coordenadora da rea de Comrcio Exterior
do Escritrio Veirano Advogados (desde 2001). Desenvolveu
consultoria e contencioso no mbito local, regional e
multilateral. Trabalha com casos de defesa comercial (dumping,
anticircunveno, subsdios e salvaguarda) no Brasil e em outros
pases, dando suporte a produtores e exportadores estrangeiros,
importadores e indstrias domsticas. De 1997 a 2001, atuou
351
Ana T. Caetano
nos Departamentos de Comrcio Internacional e Direito

Internacional da Organizao dos Estados Americanos (OEA)
e tambm como consultora de comrcio exterior no reputado
escritrio OMelveny & Myers LLP, em Washington, D.C.
352
F
oi James Bacchus quem primeiro observou que o Brasil
leva frango muito a srio. verdade. Dos atuais 26 casos
em que o Brasil foi parte reclamante no rgo de Soluo
de Controvrsias (OSC) da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC), 4 trataram de frango. Isto , o frango foi objeto de
disputa em 15% dos casos que o Brasil levou OMC. A frequncia
das reclamaes brasileiras de frango explica-se pela relevncia
do produto para o Brasil e o mundo.
O Brasil o terceiro pas no ranking dos principais produtores
mundiais de carne de frango, ficando atrs somente dos Estados
Unidos da Amrica (EUA) e da China. Juntos esses trs pases
representam 52% da produo mundial de carne de frango.
Em 2012, o Brasil produziu 12,6 milhes de toneladas de carne
de frango, sendo que, aproximadamente, 31% foi destinado
exportao. No ranking dos principais exportadores de carne de
frango, o pas figura como nmero 1 e ocupa esta posio desde
2004. Atrs do Brasil esto os EUA e a Unio Europeia. Essas
trs origens so responsveis por 80% da exportao mundial
de carne de frango. Em 2012, o pas exportou quase quatro
milhes de toneladas para mais de 150 pases, do Afeganisto
ao Zimbbue.
O sucesso exportador do setor fruto de uma combinao
de fatores, entre eles, recursos naturais, disponibilidade de
gros, produo integrada, status sanitrio e investimento em
tecnologia. Alm, claro, do contnuo investimento para o
353
Ana T. Caetano
apropriado cumprimento das exigncias de mercados para onde

exporta, como os elevados padres de controle sanitrio e de
bem-estar e sade animal da Europa, as exigncias culturais e
religiosas da Arbia Saudita e os cortes e produtos especficos
do Japo.
A demanda global por carne de frango crescente,
resultado, em especial, do aumento das populaes, do Produto
Interno Bruto (PIB), da taxa de urbanizao, da classe mdia e
do consumo de protena dos pases emergentes.
No Brasil, o setor gera quase quatro milhes de empregos
diretos, indiretos e fruto do efeito renda.
Esses nmeros impressionam e oferecem uma noo
preliminar da importncia comercial, econmica e social deste
setor para o Brasil e o mundo, justificando a defesa desses
interesses na OMC. Dos 4 contenciosos brasileiros de frango,
eu tive o privilgio de representar os interesses da avicultura
brasileira em trs:

Argentina Definitive Anti-Dumping Duties on Poultry
from Brazil (DS241);

EC Customs Classification of Frozen Boneless Chicken
Cuts (DS269);

South Africa Anti-Dumping Duties on Frozen Meat of
Fowls from Brazil (DS439).
Este artigo o meu relato e impresso desses casos.
1. Argentina Definitive Anti-Dumping Duties

on Poultry from Brazil (DS241)
Apesar do pedido de consultas deste contencioso na OMC

ter sido realizado em novembro de 2001, esta disputa comercial
comeou no ano anterior, em julho de 2000, com a aplicao de
354
Os contenciosos sobre carne de frango
direito antidumping definitivo por parte da Argentina sobre as

importaes de frango originrias do Brasil. Por considerar que
o direito definitivo e os procedimentos adotados na investigao
no foram compatveis com a normativa do Mercosul relativa
investigao e aplicao de direitos antidumping entre os
Estados-Partes, o Brasil levou sua reclamao ao mecanismo
de soluo de controvrsias do Mercosul, sendo constitudo,
em janeiro de 2001, Tribunal Arbitral Ad Hoc para tratar desta
demanda. Aps quatro meses de sua constituio, o Tribunal
proferiu laudo concluindo no existir norma especfica no
Mercosul que regulamentasse o procedimento e a aplicao de
medida antidumping dentro do Mercosul (intrazona) e que a
apreciao do Tribunal no poderia ser uma reviso detalhada de
cada elemento processual e nem a verificao do cumprimento
da norma antidumping argentina.
O fato de o Tribunal Arbitral ter se esquivado de analisar
as falhas processuais e de substncia da investigao argentina
causou enorme frustrao no setor avcola nacional que,
insatisfeito, solicitou ao governo brasileiro que a demanda
seguisse para a OMC.
Aproximadamente cincomeses aps a deciso do
Tribunal Arbitral, o Brasil acionou o mecanismo de soluo de
controvrsias da OMC e solicitou consultas com a Argentina.
O pedido de consultas do Brasil, e posteriormente o pedido
de estabelecimento de painel, traduzia a insatisfao do setor
e indicava o entendimento brasileiro de que quase todos os
artigos do Acordo Antidumping da OMC haviam sido violados
pela autoridade argentina.
Embora este contencioso tenha tratado de violaes a
quase todos os artigos do Acordo Antidumping, o maior legado
e contribuio deste caso refere-se relao jurdica, comercial e
355
Ana T. Caetano
poltica entre o Brasil e a Argentina e o entendimento do alcance

dos mecanismos de soluo de controvrsias do Mercosul e da
OMC.
Este ponto foi evidenciado pela questo preliminar trazida
pela Argentina envolvendo os princpios de boa-f e estoppel.
Em sntese, a Argentina alegou que o Brasil no teria agido de
boa-f ao trazer a demanda no Mercosul e, tendo perdido neste
frum, iniciado uma demanda na OMC contra a mesma medida.
Ao analisar se o Brasil agiu ou no de boa-f, o painel
avaliou duas condies. A primeira, se o Brasil violou dispositivo
substantivo de um Acordo da OMC. A segunda, se teria havido
algo mais do que mera violao, necessrio para configurar
m-f por parte do Brasil. Como a Argentina no alegou que
o Brasil violou dispositivo legal de Acordo coberto pela OMC,
o painel constatou no existir base para concluir que o Brasil
havia violado o princpio da boa-f.
Quanto questo de estoppel, o painel considerou que o
Brasil no emitiu declarao clara e inequvoca de que, ao levar
a demanda para o mecanismo de solues de controvrsias
do Mercosul, estaria abrindo mo de recorrer ao mecanismo
de soluo de controvrsias da OMC. Para o painel, estoppel
s poderia resultar do consentimento expresso ou, em
circunstncias excepcionais, implcito da parte reclamante. O
painel considerou no haver evidncias nos autos de declarao
expressa, por parte do Brasil, de que o mesmo no recorreria
OMC em relao a medidas previamente reclamadas no
Mercosul. Tampouco encontrou o painel evidncias acerca
de consentimento implcito. O painel inclusive mencionou
que o Protocolo de Braslia no impunha restries ao direito
do Brasil de recorrer subsequentemente OMC em relao
mesma medida.
356
Cabe registrar que o painel observou e reconheceu a

existncia do Protocolo de Olivos, que dispe que, uma vez
decidido o frum (entre Mercosul ou OMC), a parte no poder
trazer caso subsequente sobre o mesmo assunto no outro frum.
Vejamos a linguagem do Protocolo de Olivos.
Artigo 1
mbito de aplicao
1. As controvrsias que surjam entre os Estados

Partes sobre a interpretao, a aplicao ou o no
cumprimento do Tratado de Assuno, do Protocolo de
Ouro Preto, dos protocolos e acordos celebrados no marco
do Tratado de Assuno, das Decises do Conselho do
Mercado Comum, das Resolues do Grupo Mercado
Comum e das Diretrizes da Comisso de Comrcio
do MERCOSUL sero submetidas aos procedimentos
estabelecidos no presente Protocolo.
2. As controvrsias compreendidas no mbito de

aplicao do presente Protocolo, que possam tambm
ser submetidas ao sistema de soluo de controvrsias
da Organizao Mundial do Comrcio ou de outros
esquemas preferenciais de comrcio de que sejam parte
individualmente os Estados Partes do MERCOSUL,
podero submeter-se a um ou outro foro, escolha da
parte demandante. Sem prejuzo disso, as partes na
controvrsia podero, de comum acordo, definir o foro.
Uma vez iniciado um procedimento de soluo de

controvrsias de acordo com o pargrafo anterior,
nenhuma das partes poder recorrer a mecanismos de
357
Ana T. Caetano
soluo de controvrsias estabelecidos nos outros foros

com relao a um mesmo objeto, definido nos termos do
artigo 14 deste Protocolo. (grifo nosso)
No entanto, o painel bem apontou que o Protocolo de

Olivos foi assinado em fevereiro de 2002 e que no havia, na
poca, entrado em vigor. De toda forma, o painel apontou que
o Protocolo de Olivos no se aplicava a uma disputa j decidida
sob o Protocolo de Braslia. Na verdade, o fato de os Estados-
-Partes do Mercosul entenderem necessria a introduo do
Protocolo de Olivos sugeria o reconhecimento que, na ausncia
do Protocolo de Olivos, um procedimento perante o mecanismo
de solues de controvrsias do Mercosul poderia ser seguido
de um procedimento de soluo da controvrsias na OMC com
relao mesma medida.
Diante dessas e outras ponderaes, o painel declinou
o pedido da Argentina para no examinar e concluir sobre as
violaes alegadas pelo Brasil em razo de procedimento prvio
no Mercosul em relao mesma medida.
Das 41 alegaes de violao trazidas pelo Brasil ao OSC,
o painel entendeu que a Argentina agiu de forma inconsistente
em 20 alegaes e que no agiu de forma inconsistente em 8
alegaes. O painel entendeu tambm no ser necessria a
anlise e concluso relativa a 13 alegaes. Por fim, recomendou
a revogao da medida antidumping aplicada por meio da
Resoluo ME n 574/200.
A especial e delicada relao poltica e comercial entre o
Brasil e a Argentina permeou esta disputa e contribuiu para
que o contencioso ficasse restrito fase de painel. O resultado
positivo para o setor foi a retirada do direito antidumping
aplicado s importaes de frango do Brasil e a retomada do
mercado argentino.
358
2. EC Customs Classification of Frozen

Boneless Chicken Cuts (DS269)
De todos os contenciosos de frango do Brasil, este talvez
tenha sido o maior e mais relevante por ter percorrido todas as
etapas do mecanismo de soluo de controvrsias e tratado do
significativo comrcio de frango entre Brasil e Unio Europeia.
Vale registrar que a Unio Europeia j havia sido vitoriosa em
contencioso prvio com o Brasil envolvendo frango. Alm disso,
esta reclamao brasileira foi feita com base em uma nica
violao, a do artigo II do GATT 1994. Portanto, o risco neste
caso era muito maior, especialmente considerando que, no
caso anterior de frango, o Brasil havia feito 41 reclamaes de
violao. Este caso era tudo ou nada.
Este contencioso tambm tratou da delicada relao e
alcance das atribuies de duas importantes Organizaes:
a OMC e a Organizao Mundial de Aduanas (OMA). Como
a disputa centrava na definio da classificao tarifria do
produto frango salgado (posio 0210) e se a Unio Europeia
havia violado compromisso de concesso tarifria na OMC
referente a esse produto, havia necessidade de se buscar
informao e aconselhamento tcnico da OMA sobre a definio
e o tipo de produto classificado sob a posio 0210. No entanto,
a disputa era claramente de competncia da OMC, e no da
OMA, pois tratava de violao ao Artigo II do GATT 1994
(concesso tarifria). Vale o registro da elegncia do painel,
que utilizou o artigo 11 do Entendimento sobre Soluo de
Controvrsias (ESC) para explicar que no abriria mo de suas
responsabilidades perante o OSC, fosse para a OMA ou qualquer
outra entidade.
359
Ana T. Caetano
Por fim, e no menos importante, este caso serviu, e serve

at hoje, de exemplo do uso dos artigos 31 e 32 da Conveno
de Viena sobre o Direito dos Tratados (Conveno de Viena)
como instrumento de interpretao de dispositivos de Acordos
da OMC.
Mas, afinal, o que foi o caso do frango salgado?
A essncia da disputa foi o questionamento por parte
do Brasil de medidas da Unio Europeia relativas ao corte de
frango salgado e congelado, que mudaram a classificao e o
tratamento tarifrio do produto. O novo tratamento tarifrio
passou a ser menos favorvel do que havia sido acordado pela
Unio Europeia em sua Lista de Concesso Tarifria na OMC
(Lista LXXX), em franca violao aos artigos II:1 (a) e II: 1(b) do
GATT 1994.
Atravs do Regulamento CE no. 1223/2002 e da Deciso
CE 2003/97/CE (medidas comunitrias), a Unio Europeia
modificou a classificao tarifria do corte de frango salgado
e congelado, antes classificado na posio 0210.90.20 e sujeito
a uma tarifa ad valorem de 15.4%, para a posio 0207.14.10
sujeito a um direito especfico de 102.4 /100 kg/net e
salvaguarda especial do artigo 5 do Acordo de Agricultura. As
medidas comunitrias indicavam que a incluso de 1.2 a 3%
de sal na carne de frango no era suficiente para qualificar o
produto como salgado da posio 0210, pois este teor de sal
seria insuficiente para conservar o produto. Consequentemente,
a carne salgada com este teor e, posteriormente, congelada
teria que ser classificada na posio 0207.14.10, visto ser o
congelamento o verdadeiro meio de conservao do produto.
Para a Europa, o fator determinante na classificao do produto
era o meio de conservao do mesmo.
360
Este no era o entendimento do Brasil.

A questo, ento, era decidir se o termo salgado da posio
0210 da Lista LXXX que tinha sido elaborada com base na
nomenclatura do Sistema Harmonizado (OMA) poderia ser
definido exclusivamente em virtude do efeito de conservao
que o sal promoveria sobre as carnes desta posio.
Para tanto, o painel, e posteriormente o rgo de Apelao,
aplicou as regras de interpretao dos artigos 31 e 32 da
Conveno de Viena, considerando o sentido comum atribuvel
aos termos de um tratado, seu contexto, prticas subsequentes,
objetivo e finalidade, trabalhos preparatrios de um tratado e
as circunstncias acerca de sua concluso.
Ao aplicar o sentido comum atribuvel ao termo salgado,
o painel entendeu que o significado do termo era mais
abrangente que o sentido de preservao, podendo tambm
significar a mera adio, tratamento ou tempero com sal. Na
anlise de contexto, o painel recorreu ao texto da posio 0210
da Lista LXXX, o Sistema Harmonizado e a Lista de Concesso
de outros Membros da OMC, chegando concluso de que os
termos da posio 0210, a estrutura e demais partes e termos
da Lista LXXX, e as Notas Explicativas e Regras Gerais do
Sistema Harmonizado no indicavam que a concesso era
necessariamente caracterizada pela noo de preservao
de longo prazo. O painel concluiu tambm que a pratica
consistente, de 1996 a 2002, de classificao do frango salgado
e congelado sob a posio 0210 por parte da Unio Europeia
consistia em prtica subsequente e confirmava a noo de que
o produto estava coberto pela posio 0201 da Lista LXXX.
importante destacar que esta anlise do painel foi revertida na
apelao. Por fim, o painel considerou que uma interpretao do
termo salgado que inclusse o critrio de preservao de longo
361
Ana T. Caetano
prazo poderia minar o objetivo e a finalidade de segurana e

previsibilidade, que esto no corao do GATT 1994 e do Acordo
da OMC.
Para confirmar sua avaliao preliminar, o painel utilizou
os meios suplementares de interpretao. Em especial, o painel
considerou a lei e a prtica de classificao europeia antes de
15 de abril de 1994 (quando a Lista LXXX teria sido adotada).
O interessante nesta avaliao foi o entendimento do painel
de que os Membros da OMC poderiam ter conhecimento de
um caso julgado na Unio Europeia em maio de 1993 quando
a Lista LXXX estava sendo concluda, qualificando este julga-
mento como uma circunstncia de concluso da Lista LXXX
(meio suplementar de interpretao do artigo 32 da Conveno
de Viena).
Este entendimento no afetou a concluso do painel de
que os meios suplementares de interpretao confirmavam a
concluso preliminar de que o termo salgado da posio 0210
da Lista LXXX inclua o corte de frango salgado, com teor de 1.2
a 3% de sal, e congelado.
Com base nessa interpretao, o painel declarou que
este produto estava autorizado a receber tratamento tarifrio
acordado posio 0210 e que o produto, de fato, no estava
recebendo este tratamento em decorrncia das medidas
comunitrias, em clara violao aos artigos II:1(a) e II:1(b) do
GATT 1994.
Em junho de 2005, a Unio Europeia apelou da deciso
do painel e, em setembro do mesmo ano, o rgo de Apelao
confirmou a concluso do painel de que o frango salgado e
congelado estava coberto pela posio 0210 da Lista LXXX, e
que as medidas comunitrias conferiam tratamento tarifrio
362
menos benfico ao produto que o acordado. O relatrio do

rgo de Apelao foi adotado no dia 27 de setembro de 2005.
Em novembro de 2005, o Brasil solicitou arbitragem sob
o artigo 21.3(c) do ESC para que fosse determinado prazo
razovel para que a Unio Europeia pudesse trazer as medidas
comunitrias em acordo com suas obrigaes na OMC. O
rbitro escolhido de comum acordo entre as partes foi James
Bacchus, que seguia a saga do frango desde o caso DS69 (1998).
O laudo arbitral foi circulado em fevereiro de 2006, estipulando
nove meses, da adoo do relatrio do rgo de Apelao,
como tempo razovel para implementao por parte da Unio
Europeia. Isto , at o dia 27 de junho de 2006.
No entanto, no dia 15 de junho de 2006, a Unio Europeia
notificou sua inteno de modificar determinadas concesses
tarifrias da Lista LXXX. Em particular, informou sua inteno
de substituir com quotas tarifrias as concesses sob as posies
0210.90.20 (frango salgado), 1602.31 e 1602.32.19 de sua Lista
de Concesses.
Com esse movimento, a Unio Europeia evadiu o cumpri-
mento da recomendao do OSC com relao ao contencioso do
frango salgado. Embora o desdobramento do caso no tenha sido
o esperado pelo setor, vale registrar o engajamento do Brasil nas
negociaes sob o artigo XXVIII e o sucesso, dentro daquele con-
texto e realidade, do volume negociado da quota tarifria para as
importaes originrias do Brasil.
3. South Africa Anti-dumping Duties on Frozen

Meat of Fowls from Brazil (DS439)
No dia 24 de junho de 2011, a International Trade
Administration Commission of South Africa (ITAC), autoridade
363
Ana T. Caetano
investigadora de dumping na frica do Sul, iniciou investigao

para averiguar a existncia de dumping nas exportaes
brasileiras de frango inteiro e de cortes desossados de frango
congelados e respectivo dano indstria domstica da Southern
African Customs Union (SACU). O setor exportador brasileiro,
junto com o governo, se engajou na investigao oferecendo
tempestivamente dados, informaes e argumentos ao longo
do processo.
No entanto, em 10 de fevereiro de 2012, as autoridades
alfandegrias sul-africanas aplicaram medidas antidumping
provisrias sobre as importaes de frango inteiro e de cortes
desossados de frango congelados provenientes do Brasil.
A aplicao das medidas provisrias teria durao mxima de
6 meses.
Tendo participado, cooperado e acompanhado ativamente
a investigao, o setor exportador entendeu que a determina-
o preliminar, que fundamentou a aplicao dos direitos pro-
visrios, possua gravssimas violaes s normas do Acordo
Antidumping da OMC, e teria efeito negativo sobre o comrcio
de frango com a frica do Sul e a percepo dos demais desti-
nos de exportao do frango brasileiro. A UBABEF, ento, en-
caminhou cartas aos Ministros de Estado do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior (MDIC) e das Relaes Exteriores
(MRE), apontando as diversas violaes e solicitando o apoio e
o questionamento dessas infraes na OMC, mesmo antes do
trmino da investigao.
No dia 21 de junho de 2012, o Brasil solicitou consulta com
a frica do Sul relativa determinao preliminar e aplicao
dos direitos provisrios. O nmero elevado de violaes aos
artigos do Acordo Antidumping listado no pedido de consultas
j adiantava o grau e a seriedade da demanda brasileira e a clara
364
determinao de se alcanar, na fase de consulta, uma soluo

mutuamente satisfatria antes do trmino da investigao de
dumping sul-africana e de eventual pedido de estabelecimento
de painel na OMC.
As consultas entre Brasil e frica do Sul ocorreram em
Genebra no dia 26 de julho de 2012. No dia 10 de agosto de
2012 o prazo de aplicao das medidas antidumping provisrias
caducou sem a publicao de uma determinao final ou expli-
cao por parte da autoridade sul-africana.
Considerado que a investigao sul-africana havia iniciado
em 24 de julho de 2011 e que a autoridade investigadora havia
prorrogado o procedimento por um prazo adicional de seis
meses, o prazo final para o trmino da investigao seria dia
24 de dezembro de 2012. No entanto, nenhuma publicao no
Dirio Oficial sul-africano ou pronunciamento por parte das
autoridades correspondentes foi feito no dia 24 de dezembro,
ou nos dias subsequentes.
No dia 8 de maro de 2013, mais de dois meses aps o fim
do prazo da investigao de dumping, a ITAC publicou uma
determinao final concluindo pela existncia de dumping,
dano e nexo causal, recomendando ao Ministro de Comrcio e
Indstria da frica do Sul a aplicao de direitos antidumping
definitivos.
O Ministro, entretanto, rejeitou a recomendao da ITAC
considerando, entre outras questes, o aumento das importaes
de diversos pases (e no s do Brasil), a necessidade de uma
resposta mais abrangente para a indstria domstica lidar com
a intensa competio, e, como parte de uma estratgia mais
abrangente, a necessidade de uma investigao acerca do nvel
apropriado da tarifa de nao mais favorecida aplicvel para
atender s dificuldades enfrentadas pela indstria domstica.
365
Ana T. Caetano
No dia 12 de abril de 2013, a ITAC publicou no Dirio Oficial

da frica do Sul a abertura de prazo para consulta pblica rela-
tiva ao pedido da indstria domstica de aumento do imposto
de importao, at o teto consolidado na OMC, sobre as impor-
taes de carne de frango congelada das posies 0207.12.20,
0207.12.90, 0207.14.10, 0207.14.20 e 0207.14.90.
Embora este contencioso tenha ficado restrito etapa de
consultas, vlido o seguinte registro. A diligente reao do
Brasil de questionar violaes referentes aplicao de uma me-
dida provisria, o que preveniu a aplicao de uma medida defi-
nitiva e a evoluo do contencioso no OSC da OMC. Igualmente
importante foi a no hesitao e a disposio do Brasil de ques-
tionar um pas africano e tambm pertencente ao grupo de pa-
ses emergente denominado BRICS (Brasil, Rssia, ndia, China
e frica do Sul), o que nunca tinha ocorrido antes.
Por fim, fica o meu registro de que a relao do governo
brasileiro nos contenciosos de frango trazidos pelo Brasil na
OMC tem sido de parceria e confiana com o setor privado na
defesa e proteo dos interesses da avicultura brasileira.
366
Parte III
Controvrsias e o alcance dos
compromissos assumidos no
mbito da OMC
Controvrsias da OMC:
para alm dos contenciosos,
1
a poltica externa
Formado em Cincias Econmicas (UFRJ) e no Curso de

Preparao Carreira Diplomtica do Instituto Rio Branco em
Braslia. Mestre em Relaes Internacionais pela UnB. Diplomata
de carreira, atuou na Diviso de Poltica Comercial, na Misso
Permanente do Brasil em Genebra, na Delegao junto ALADI e
na Misso brasileira junto Unio Europia. Chefiou a Diviso do
Mercosul e o Departamento Econmico do Ministrio das Relaes
Exteriores. Foi painelista no sistema de soluo de controvrsias
do GATT no caso United States taxes on automobiles e da OMC no
caso United States Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp
Products (shrimp-turtle). Atualmente Secretrio de Assuntos
Internacionais do Ministrio da Fazenda.
1 Artigo atualizado a junho de 2013. Registro meu agradecimento aos colegas da Coordenao-
-Geral de Contenciosos do Itamaraty: Flvio Marega, Luciano Mazza de Andrade, Bruno Guerra
Carneiro Leo, Christiane Silva Aquino, Marcus Vincius da Costa Ramalho, Fernando Cavalcanti
Jr., Leandro Rocha de Araujo e Husani Durans, que contriburam para a discusso das principais
ideias expressas no artigo, com parte da pesquisa, com comentrios e reviso.
369
D
esde a entrada em vigor do Entendimento relativo
s Normas e Procedimentos sobre Soluo de
Controvrsias2 da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC), em 1995, o Brasil tomou parte, como demandante ou
demandado, em 40 dos 462 contenciosos iniciados na OMC at
junho de 2013, atrs apenas de Estados Unidos, Unio Europeia
(UE), Canad, China e ndia.
Esse esforo resultou em ganhos significativos em
contenciosos que envolveram setores exportadores brasileiros
dinmicos, como o aeronutico (Embraer X Bombardier);
o siderrgico (Emenda Byrd e salvaguardas americanas
sobre certos produtos siderrgicos); o de algodo (subsdios
americanos cotonicultura); o de acar (subsdios exportao
concedidos pela UE); o de frango salgado (reclassificao
tarifria feita pela UE); o de suco de laranja (taxa de equalizao
americana); e o de bananas (arbitragem sobre regime de tarifa
nica europeu), entre outros.
A evidncia mostra, portanto, que a poltica externa
brasileira tem feito do sistema de soluo de controvrsias da
OMC um pilar importante de sua ao na rea comercial, de
forma coerente com sua tradio de privilegiar a soluo pacfica
de controvrsias e o multilateralismo. A presena do Brasil no
sistema multilateral de soluo de controvrsias comerciais
precede o estabelecimento da OMC e vem dos primeiros tempos
2 Incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto 1355/1994.
371
do GATT3. J em 1949, um Grupo de Trabalho examinava os

impostos internos brasileiros para verificar sua compatibilidade
com o artigo III do Acordo Geral.
Quando interesses comerciais brasileiros so afetados por
medidas adotadas por outros Membros da OMC, o Brasil no
tem hesitado em recorrer ao sistema se essas medidas desres-
peitam as regras multilaterais de comrcio. No outro sentido,
o sistema fornece uma via no conflitual para a defesa contra
alegaes de descumprimento dessas regras pelo pas. O siste-
ma permite ainda que o Brasil, na posio de terceira parte in-
teressada, participe de controvrsias envolvendo outros pases.
A participao como terceira parte pode decorrer tanto de um
interesse comercial no tema em exame, quanto do interesse dito
sistmico, ou seja, pela relevncia do tema para o funciona-
mento do sistema multilateral de comrcio. uma participao
que permite o acompanhamento da discusso legal e a manifes-
tao de opinio sobre o caso em exame. No uma ao isenta
de consequncias polticas. Ao contrrio, ao envolver posicio-
namento sobre o tema, implica em geral algum grau de apoio a
uma das partes em disputa.
O sistema de soluo de controvrsias da OMC fornece
um canal seguro para as disputas comerciais e ajuda a evitar,
dessa forma, que esses desacordos transbordem as questes
especficas e contaminem outros aspectos dos relacionamentos
bilaterais4. O recurso ao sistema no deixa, porm, jamais de ser
3 O Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT na sigla em ingls) foi o acordo provisrio
assinado em 1947 sob o qual se desenvolveu o sistema multilateral de comrcio at a criao da
OMC em 1994. O GATT 1994, adaptado do GATT 1947, um dos acordos da OMC e estabelece
as regras gerais para o comrcio de bens.
4 Um dos poucos casos em que o Brasil esteve envolvido em que se verificou transbordamento
foi o contencioso com o Canad sobre aeronaves, que afetou conversas exploratrias sobre
eventual negociao de Acordo de Livre-Comrcio Mercosul-Canad (Brasil como demandante
nos casos DS 70, DS 71 e DS 222, Canad como demandante no caso DS 46).
372
para alm dos contenciosos, a poltica externa
um ato poltico e de ser entendido como tal. , portanto, deciso

que precisa ser tomada tendo em mente o contexto global do
relacionamento bilateral, o tema de que se trate, e a conjuntura
multilateral. , mais do que um ato jurdico, um pleno ato de
diplomacia.
O presente artigo no descrever o funcionamento do
sistema de soluo de controvrsias da OMC5, nem discorrer
sobre os casos que envolveram o Brasil6, mas procurar
apresentar algumas reflexes sobre o significado do sistema,
na forma que assumiu na passagem do GATT para a OMC, e
sobre sua relao com a poltica externa brasileira para a rea
comercial.
1. Para alm do GATT, a OMC

O sistema de soluo de controvrsias do GATT evoluiu
gradualmente de forma consuetudinria a partir das poucas
indicaes contidas nos seus artigos XXII e XXIII, que se
revelaram, no obstante, de grande alcance, tanto do ponto
de vista dos procedimentos quanto da substncia do sistema.
Esto ali os elementos bsicos de um sistema em etapas
(etapa bilateral de consultas, seguida de etapa multilateral)
controlado pelos signatrios (na linguagem do GATT, as partes
contratantes ou, quando agindo coletivamente, as PARTES
CONTRATANTES, em maisculas). Ali tambm a explicitao
da natureza contratual do acordo: na noo de que a violao
5 Apresentao sucinta das diferentes fases do procedimento do sistema pode ser encontrada
em ingls no stio da OMC: <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm> ou em
portugus no stio da Coordenao-Geral de Contenciosos (CGC) do Itamaraty: <http://www.
itamaraty.gov.br/cgc>.
6 Documentos e peties relacionados aos principais casos envolvendo o Brasil podem ser
encontrados na pgina da Coordenao-Geral de Contenciosos do Itamaraty (CGC), em:
<http://www.itamaraty.gov.br/cgc>.
373
das obrigaes poderia levar retirada de concesses para o

reequilbrio de direitos e obrigaes, ou na noo de que h
casos em que, mesmo sem violao das regras, esse equilbrio
pode ser rompido e deve ser reestabelecido (non violation
complaints).
Ao longo dos anos, o sistema do GATT evoluiu da preferncia
pelo exame da controvrsia por grupos de trabalho compostos por
representantes das prprias partes contratantes preferncia
pela convocao de um grupo especial (panel7) composto de
trs especialistas em poltica comercial versados nas regras
do GATT, que funcionasse como instncia neutra encarregada
de fazer recomendaes s PARTES CONTRATANTES sobre
a disputa. Essas recomendaes constituam-se de exame da
medida contestada luz das regras do GATT e na solicitao
de que o pas considerado faltoso colocasse sua legislao ou
prtica em linha com suas obrigaes. As partes contratantes do
GATT foram, assim, desenvolvendo um sistema de arbitragem
sui generis, que no seguia os trmites clssicos da arbitragem
do direito internacional pblico, nem da arbitragem privada.
Como eram as PARTES CONTRATANTES quem aprovavam
as recomendaes e desenvolveu-se no GATT a prtica de tomar
as decises por consenso, era preciso que os pases envolvidos na
controvrsia concordassem com o resultado da recomendao
para que ela se tornasse efetiva. Os pases derrotados, em
consequncia, valiam-se amplamente da prerrogativa de
bloquear ou postergar a constituio dos painis ou a adoo de
seus relatrios.
7 Em funo da ampla utilizao da denominao inglesa, tem sido mais utilizada em portugus a
denominao painel do que a traduo original do francs ou espanhol grupo especial. Esses
termos sero utilizados indistintamente no artigo, assim como o termo painelista para designar
os membros do grupo especial.
374
Durante a Rodada Uruguai de negociaes comerciais

multilaterais8 (1986-1994), entre os diversos temas negociados,
o sistema de soluo de controvrsias foi codificado e
reformado. Uma das modificaes centrais foi a inverso da
regra do consenso (consenso negativo), ou seja, seria necessrio
o consenso dos Membros (agora assim designados na OMC) no
mais para aprovar a constituio de um painel ou seu relatrio,
mas para rejeit-los. Uma segunda modificao decisiva foi a
criao de um rgo de Apelao ao qual podem recorrer as
partes na controvrsia para buscar alterar a anlise jurdica
realizada pelo painel. A inverso do consenso se aplica tambm
aprovao do relatrio do rgo de Apelao.
A inverso do consenso, se verdade que mantm a
chancela poltica dos resultados, retira dos membros o controle
do processo e de seus resultados. A existncia de um rgo de
Apelao cria tendncia maior uniformizao dos resultados
e ao reforo da jurisprudncia. A conjuno dos dois elementos
faz com que o sistema se torne nitidamente mais jurisdicional
e previsvel, com reduo (mas no eliminao) dos espaos de
negociao no interior do procedimento. Os resultados mais
perceptveis dessas mudanas na natureza do sistema foram o
aumento significativo do nmero de casos9 e o maior respeito
aos resultados dos contenciosos pelas partes envolvidas.
8 As negociaes no GATT, e agora na OMC, tradicionalmente se realizam por rodadas de

negociao que recebem na maior parte dos casos o nome da cidade ou pas em que foram
realizadas ou iniciadas.
9 Entre o primeiro relatrio adotado pelas PARTES CONTRATANTES, em 24 de agosto de 1948, e
o ltimo, em 30 de outubro de 1995, pouco mais de 100 painis foram concludos sob o GATT.
Em contraste, quase 250 relatrios de painis ou do rgo de Apelao foram adotados pelo
OSC nos primeiros15 anos de existncia da OMC.
375
2. Jurisprudncia: para alm da teoria, a prtica

Embora os grupos especiais e o rgo de Apelao no
estejam obrigados a seguir as interpretaes ou o mtodo de
anlise das disciplinas da OMC utilizados em casos anteriormente
equacionados no mbito do sistema, sob o GATT 1947 os
relatrios dos grupos especiais j se apoiavam amplamente
no raciocnio jurdico desenvolvido pelos predecessores.
Uma jurisprudncia pragmtica foi aos poucos estabelecendo
mtodos de anlise de certos artigos-chave do Acordo Geral e
criando testes para avaliar as medidas contestadas luz do
texto das disciplinas.
A criao do rgo de Apelao (OA) reforou o compo-
nente jurisprudencial do sistema. Em primeiro lugar, a perma-
nncia no tempo de um nmero relativamente pequeno de r-
bitros que julgam as controvrsias em segunda instncia leva a
uma maior convergncia das interpretaes, seja pela reiterada
interveno do mesmo rbitro, seja pela deferncia aos cole-
gas10. Em segundo lugar, cria-se, na prtica, uma hierarquia de
jurisprudncias, onde as manifestaes do OA ganham status
superior. Com efeito, as tentativas de painis de reverter as
metodologias e interpretaes avalizadas pelo OA dificilmente
alcanam sucesso e, sabedores disso, os painelistas procuram
seguir ou justificar-se por referncia a decises da instncia
superior. Tanto nas alegaes dos membros da OMC quanto na
interpretao dos relatrios dos painis, o argumento de auto-
ridade amplamente utilizado (o rgo de Apelao j decidiu
no caso X que...).
10 O OA formado por 7 rbitros escolhidos pelos Membros da OMC para mandatos de quatro
anos preenchidos de forma escalonada, ou seja, no so todos substitudos ao mesmo tempo.
376
3. Para alm da soluo de controvrsias, a negociao

O reforo da jurisprudncia leva o sistema em geral, e o
OA, em particular, a ter um papel crescentemente importante
na conformao das regras. Ao contrrio de sistemas jurdi-
cos nacionais com produo normativa constante, o sistema
multilateral de comrcio produz normas esporadicamente, de
forma concentrada em torno das rodadas de negociao. Entre
uma rodada e outra, as lacunas normativas eventualmente
identificadas ou criadas pela evoluo das prticas governa-
mentais e privadas fornecem amplo campo para interpreta-
es de painis e do rgo de Apelao que estendam ou, na
prtica, complementem, as intenes atribudas negociao
original.
Em outros casos, o espao para a interveno de painis e
rgo de Apelao criado pela prpria natureza consensual
do processo decisrio e negociador na OMC. Como as decises
so tomadas por consenso e no por votao, muitas vezes a
ambiguidade e a omisso so utilizadas como forma de permitir
o acordo. Se, dessa forma, preserva-se maior liberdade ao
legislador e ao aplicador das normas no nvel nacional, a falta
de clareza aumenta, em contrapartida, o espao para ao
interpretativa de painis e do rgo de Apelao.
Em certos casos, a ausncia de negociao de regras
especficas obriga a certa adaptao de normas criadas com
preocupaes claramente diferentes. , por exemplo, o caso
da utilizao do literal (g) do artigo XX, Excees Gerais11,
como justificativa para adoo de medidas contrrias s regras
por motivos de proteo do meio ambiente. O dispositivo,
11 (g) relating to the conservation of exhaustible natural resources if such measures are made
effective in conjunction with restrictions on domestic production or consumption.
377
claramente concebido para permitir restries ao comrcio de

recursos naturais no renovveis (notadamente minrios) em
situaes de controle da oferta, tem sido uma das bases para
permitir a imposio de restries comerciais para a proteo
do meio ambiente, preocupao bem menos presente quando da
negociao do Acordo Geral ao final da dcada de 1940.
Ainda no antigo GATT, o sistema de soluo de contro-
vrsias j tinha impacto sobre a negociao de novas regras.
Um caso claro foi o resultado da negociao do Acordo sobre
Medidas de Investimento Relacionadas a Comrcio TRIMS.
Enquanto os pases em desenvolvimento em geral resistiram na
Rodada Uruguai a qualquer nova disciplina nessa rea, tendo
em vista a ampla utilizao de medidas que criam exigncias
aos investidores como instrumento de industrializao, os pa-
ses desenvolvidos buscavam disciplinas restritivas amplas para
diversos tipos de medidas. Ao final, o acordo alcanado limitou-
-se a proibir as medidas baseadas na exigncia de desempenho
de exportao e na exigncia de contedo local, proibies que
traduzem interpretao de certos dispositivos dos Artigos XI e
III do Acordo Geral que j haviam sido consagradas por reco-
mendaes de painis sob o sistema de soluo de controvrsias
(em particular o relatrio do caso Canad Administration of
the Foreign Investment Review Act, de 1985).
Com mais regras e uma dimenso jurisprudencial mais forte,
o sistema da OMC tende a um padro ainda mais relevante de
influncia sobre as negociaes. Se em alguns casos, o consenso
pode formar-se em torno de uma interpretao consagrada
pelo rgo de Apelao, facilitando a conformao de uma
nova regra, a prpria fora adquirida pela jurisprudncia pode
desestimular a consolidao em texto normativo, na medida em
que a interpretao em questo se tenha firmado e venha sendo
respeitada pelos legisladores nacionais.
378
Em outros casos, ao contrrio, se uma interpretao

consagrada no sistema de soluo de controvrsias no
vem sendo respeitada, haver estmulo para que Membros
interessados proponham sua consolidao normativa. Ao
mesmo tempo, com o fortalecimento da jurisprudncia, a nica
alternativa em caso de discordncia com uma interpretao
passa a ser, na prtica, a modificao da norma que tenha dado
origem interpretao contestada. , por exemplo, a origem da
proposta norte-americana sobre o instituto do zeroing12 nas
discusses sobre o Acordo Antidumping. Nesses casos, claro
que os que defendem a interpretao do rgo de Apelao
utilizaro amplamente a jurisprudncia como argumento
negociador. Assim, o sistema de soluo de controvrsias passa
a ser tanto fonte de iniciativas de negociao, quanto fonte de
poder de barganha no contexto das negociaes.
Passa, ao mesmo tempo, a entrar nos clculos do negociador
a opo de no acordar uma nova regra e confiar que os resultados
do sistema de soluo de controvrsias lhe sero favorveis (ou
mantero resultados passados j favorveis). Propostas de novas
disciplinas so avaliadas luz das interpretaes avalizadas pelo
rgo de Soluo de Controvrsias, sendo por vezes prefervel
no modificar as disciplinas existentes a faz-lo com risco de
perder os resultados j alcanados na jurisprudncia. Sendo
o sistema relativamente rpido e uniforme, a interao entre
soluo de controvrsias e produo normativa tende a ser mais
intensa do que nos sistemas jurdicos nacionais.
12 O dumping a venda de um produto num mercado importador a preo mais baixo do que no
mercado domstico do pas exportador. O pas importador, caso constate a prtica de dumping
por um exportador estrangeiro e comprove que esse dumping causa dano indstria domstica,
pode impor um direito antidumping s importaes em questo para corrigir a situao, aps
investigao que comprove dumping, dano e relao causal entre ambos. O zeroing uma
metodologia empregada para clculo da margem de dumping e consiste em desconsiderar, ou
seja, zerar, as transaes em que no h dumping na importao de um produto sob investigao
quando do clculo da margem de dumping, o que infla a margem de dumping calculada.
379
4. Mais normas, mais contenciosos

A expanso do escopo de temas cobertos pelas disciplinas
multilaterais de comrcio recebe um primeiro grande impulso
com a Rodada Tquio, nos anos 70. Nesse momento, tendo
as Rodadas anteriores reduzido significativamente a proteo
tarifria para bens industriais nos pases desenvolvidos, as
atenes voltam-se para as medidas no tarifrias e terminam
sendo negociados conjuntos de normas temticas reunidas
em acordos independentes do Acordo Geral, como os Acordos
Antidumping, sobre Barreiras Tcnicas, sobre Valorao
Aduaneira, sobre Licenas de Importao, etc. A Rodada Uruguai
ampliou novamente o escopo da legislao multilateral, intro-
duzindo novas regras no campo dos servios, dos direitos de
propriedade intelectual relacionados ao comrcio e das medi-
das de investimento relacionadas ao comrcio, ao mesmo tempo
em que expandiu as disciplinas em reas tradicionais, como
subsdios ou aplicao de salvaguardas, e trouxe a agricultura
e o comrcio de produtos txteis para fora do campo das excees.
Essas diversas disciplinas passaram a compor, sob o guarda-
-chuva da OMC, um nico sistema normativo, sujeito a um
mecanismo de soluo de controvrsias integrado.
Uma vez que h mais regras, os parmetros a que se
tm de ajustar as medidas nacionais com impacto na poltica
comercial crescem em nmero e complexidade, aumentando a
probabilidade de que certas medidas no estejam conformes
a alguma das disciplinas (e a possibilidade de que sejam
questionadas luz dessas disciplinas, o que no o mesmo...).
Assim, o vertiginoso aumento do nmero de casos de soluo
de controvrsias na OMC em comparao com o GATT (vide
nota 10) resulta tanto da reformulao do sistema de soluo
de controvrsias, quanto da ampliao do escopo, nmero e
complexidade das disciplinas.
380
5. Brasil: para alm da desconfiana, o investimento

Como os demais pases em desenvolvimento, o Brasil
encontrava-se na Rodada Uruguai em face de duas linhas
possveis principais de atuao no que se refere s negociaes
de reforma do sistema de soluo de controvrsias do GATT.
A primeira tomava como ponto de partida o fato de que o
sistema , em ltima instncia, garantido pelo instituto da
retaliao (retirada de concesses equivalentes). Haveria,
em decorrncia, uma assimetria intrnseca no sistema em
decorrncia do poder retaliatrio muito superior das grandes
potncias comerciais. Dessa forma, maiores automatismo e
jurisdicionalizao do sistema criariam constrangimentos
poderosos a eventuais descumprimentos das normas por parte
dos pases de menor peso comercial, enquanto os pases maiores
pouco teriam a temer.
Uma segunda viso enfatizava o fato de que, justamente
por deterem as potncias comerciais maior poder retaliatrio, o
jogo de poder era desfavorvel aos pases em desenvolvimento.
De acordo com essa viso, fortalecer o sistema de soluo
de controvrsias consistiria em conter a tentao da ao
unilateral por parte das potncias comerciais e em impor-lhes
a limitao da lei. Confiava-se em que, mesmo num sistema
internacional anrquico, a deferncia s regras por parte
dos mais poderosos fundamental para a manuteno dos
benefcios de um regime internacional estabelecido com base
em regras multilateralmente acordadas.
A posio brasileira oscilou ao longo da Rodada Uruguai,
mas, diante dos riscos de uma ao crescentemente ofensiva
e unilateral dos EUA ao amparo da chamada Seo 301 de
sua legislao comercial, terminou por fixar-se no objetivo de
construo de um sistema de soluo de controvrsias que fosse
381
capaz de submeter a legislao comercial norte-americana a um

controle multilateral. A despeito dos riscos de que sua legislao
fosse escrutinada pelo sistema, os EUA consideravam essencial,
para que pudessem aceitar que a Seo 301 fosse domada
pelo sistema multilateral, que os aspectos de automaticidade
da constituio de grupos especiais e da adoo de relatrios,
bem como o desenvolvimento desimpedido da possibilidade de
retaliao (por meio, por exemplo, da introduo de arbitragem
para determinao do tamanho da retaliao) fossem
consagrados, como no final o foram. Em negociao de que o
Brasil participou diretamente, o mecanismo de retaliaes
foi disciplinado no que se refere s retaliaes cruzadas (por
exemplo, retaliar no comrcio de bens contra uma violao de
regra de propriedade intelectual) e a prevalncia do sistema
sobre a ao unilateral explicitamente afirmada13.
Uma vez concluda a negociao e modificado o sistema,
com a entrada em vigor do Acordo sobre a OMC, em 1995, o
Brasil passou a utilizar-se decididamente de seus instrumentos.
Com efeito, j no segundo caso14 suscitado na nova organizao,
que deu origem ao primeiro painel da OMC e ao primeiro
relatrio do rgo de Apelao, o Brasil se apresentava como
demandante e alcanava sua primeira vitria no novo sistema.
Ao longo da histria da OMC, o Brasil tem mantido constante
confiana no mecanismo de soluo de controvrsias e tem
procurado valoriz-lo, certo de que se trata de pea-chave do
Isso significa, como demandante, utilizar o sistema em
todas suas dimenses: procurar resolver o problema por meio de
13 Ver artigo 23 do Entendimento sobre Soluo de Controvrsias da OMC

14 Caso Estados Unidos Padres para gasolina reformulada e convencional. A rigor a demanda
do Brasil a quarta (DS4), mas foi unificada com a da Venezuela, a segunda a ser apresentada na
vigncia da OMC (DS2).
382
consultas, solicitar um painel, defender o resultado ou solicitar

modificaes junto ao rgo de Apelao, realizar presses pela
implementao dos resultados, solicitar painel para contestar
falta de implementao de resultados, buscar autorizao para
retaliar e mostrar-se disposto a implementar retaliao em
busca do cumprimento pela outra parte das recomendaes
do rgo de Soluo de Controvrsias. Como demandado,
esgotadas as etapas de defesa, em caso de derrota, implementar
os resultados.
A importncia do sistema de soluo de controvrsias da
OMC para o Brasil est tambm relacionada com o crescimento
da relevncia do comrcio exterior, tanto no que diz respeito
ao crescimento das exportaes e aumento de sua participao
no PIB, quanto no que se refere maior exposio da produo
nacional s importaes. Embora intensa, a atuao do Brasil
no sistema de soluo de controvrsias pode ser caracterizada
como responsvel. O acionamento do sistema como demandante
foi, na quase totalidade dos casos, guiada pela existncia de um
problema comercial concreto e queixas especficas trazidas ao
governo por algum setor. Em alguns casos, sobretudo quando da
participao como terceira parte, esteve presente uma dimenso
sistmica, ou seja, preocupao com as consequncias de
possveis interpretaes que poderiam resultar da controvrsia
e correspondente deciso de procurar participar da discusso.
No houve, porm, utilizao do sistema como arma poltica,
como forma de presso bilateral com outros fins ou como
retaliao a controvrsia aberta pela outra parte15.
15 Apenas no caso Estados Unidos Lei de Patentes dos EUA (DS224) chegou-se perto da
situao de retaliao a controvrsia iniciada por outro Membro (Brasil Medidas Referentes
Proteo Patentria DS199), mas os casos foram resolvidos por negociao, com a retirada
das reclamaes recprocas.
383
Essa ltima hiptese poderia parecer aplicar-se

controvrsia recproca entre Brasil e Canad sobre aeronaves, em
que cada parte abriu controvrsia contra a outra sob a alegao
de concesso de subsdios ilegais. Tratava-se, entretanto, de
disputa comercial com interesses concretos e especficos que
constituam um conjunto interligado. Ao ser trazido para o
sistema de soluo de controvrsias da OMC por uma das
partes, tornou-se necessrio trat-lo em todas as dimenses
nesse contexto, o que gerou demandas de parte a parte16 que
percorreram todo o ciclo do sistema.
Ao alcanar a fase de retaliao por falta de implementao
de certos aspectos das recomendaes aprovadas pelo rgo
de Apelao por ambas as partes, a controvrsia exps a
dificuldade de execuo do remdio de ltima instncia previsto
pelo sistema. Reequilibrar direitos e obrigaes por meio da
retirada de concesses implica afetar o comrcio, reduzi-lo, o
que no s vai contra os objetivos do sistema multilateral de
comrcio, como fere interesses importadores estabelecidos
no pas que retira as concesses. Sendo o Brasil uma potncia
mdia no comrcio internacional17 e a corrente de comrcio com
o Canad relativamente pequena em comparao com outros
parceiros comerciais, buscou-se, sem sucesso, a alternativa da
negociao de compensaes, ou seja, outorga de concesses
adicionais em pagamento pelo descumprimento normativo.
Sem abdicar de seus direitos de retaliao, o Brasil procurou,
assim, uma soluo que levasse a benefcios adicionais para
ambas as partes.
16 Brasil como demandante nos casos DS 70, DS 71 e DS 222, Canad como demandante no caso
DS 46.
17 Em 2011, segundo a OMC, 22 exportador, com 1,4% das exportaes mundiais, e 21
importador, com 1,28% das importaes mundiais.
384
O impasse terminou por ter desdobramentos em foro

externo OMC, com o convite ao Brasil para participar da reviso
do Entendimento Setorial da OCDE sobre Crditos Exportao
para Aeronaves Civis. Nesse contexto, com participao ativa de
Brasil e Canad, o entendimento foi estendido para harmonizar
as condies de competio financeira no comrcio de aeronaves
de mdio porte, resolvendo alguns dos elementos principais das
controvrsias levadas OMC.
A atuao do Brasil em defesa de seus interesses comerciais
no tem sofrido qualquer tipo de conteno em decorrncia de
eventual temor em ser demandado no sistema da OMC. No
h preocupao de que uma atuao muito ativa no marco do
sistema pudesse atrair processos contra o pas com o objetivo
de baixar-lhe o perfil, o que, de resto, no se coaduna com as
caractersticas normais do sistema, fortemente pragmtico e
centrado em casos em que o interesse comercial concreto a
motivao principal. Dessa forma, ainda que a participao no
sistema no deixe nunca de ser um ato de poltica diplomtica,
e suas consequncias tenham que ser medidas tambm a essa
luz, os elementos principais levados em considerao na deciso
de iniciar uma demanda tm sido a dimenso dos prejuzos
comerciais e a avaliao do caso luz das regras da OMC.
Por outro lado, a legislao brasileira guarda coerncia com
as regras multilaterais e o Acordo da OMC tem fora de lei no
ordenamento jurdico interno, o que reduz as vulnerabilidades
no sistema de soluo de controvrsias e se reflete no baixo
nmero de controvrsias contra o Brasil que resultaram em
necessidade de modificar de alguma forma a legislao (trs
medidas, questionadas em seis controvrsias18). Para manter
18 Aeronaves (DS 46), em que foi preciso modificar o PROEX, setor automotivo (DS51, 52, 65 e 81)
e importao de pneus reformados (DS 332).
385
esse quadro, preciso que os formuladores de medidas

com impacto na poltica comercial estejam conscientes das
obrigaes internacionais do Brasil.
Dos 26 casos iniciados como demandante pelo Brasil19, 11
referem-se a medidas de defesa comercial, que representam,
igualmente, 4 dos 14 casos em que o Brasil participou como
demandado. A proeminncia dos casos de defesa comercial
est em linha com a utilizao geral do sistema, o que indica
tanto que a defesa comercial se tornou o instrumento de
proteo preferencial das administraes, quanto que o grau
de discricionariedade permitido pelas regras nessa rea
bastante amplo e as regras existentes no regulam com clareza
a utilizao dos instrumentos.
Nos 26 casos como demandante, o Brasil obteve ganho de
causa total 12 vezes, parcial 2 vezes e o problema foi resolvido
favoravelmente ao Brasil, sem que o processo alcanasse a fase de
relatrio do painel, em outros 8 casos. Apenas 4 casos iniciados
foram descontinuados e em nenhum caso as teses do Brasil
foram totalmente rejeitadas. Como demandado (14 casos),
obteve-se ganho de causa total em 1 caso, parcial em 2 casos e o
Brasil foi derrotado e teve que modificar substantivamente sua
medida em 1 caso. Os 4 casos relativos a uma mesma medida no
setor automotivo foram resolvidos por negociao de quotas de
importao isentas da medida e 6 casos iniciados contra o Brasil
no foram adiante e se restringiram fase de consultas.
A capacidade de participao exitosa no sistema no
evidente para os pases em desenvolvimento, tendo em vista
os custos da participao, que envolve razovel mobilizao
de recursos humanos especializados e, em geral, contratao
19 No incluindo o caso de bananas contra a UE, em que o Brasil participou como demandante de
arbitragem ao amparo do waiver que regia as preferncias concedidas pela UE aos pases ACP.
386
de auxlio externo administrao governamental como

forma de complementar e refinar a anlise factual, econmica
e jurdica. Nesse sentido, o Itamaraty reestruturou-se no
incio da dcada de 2000 com a criao de unidade dedicada
participao no sistema de soluo de controvrsias e ampliao
do nmero de diplomatas envolvidos tanto na Secretaria de
Estado quanto na Misso em Genebra. Ao mesmo tempo, no
hesitou em recorrer a auxlio externo oferecido por setores
afetados ou contratado com recursos prprios. Finalmente, tem
procurado disseminar a temtica e participar da formao de
advogados e tcnicos governamentais de diversos ministrios,
consciente de que a posio do Brasil se refora com um maior
conhecimento das regras da OMC por aqueles que assessoram
empresas na identificao e formulao de seus interesses e
pelos responsveis pela formulao e implementao da poltica
comercial brasileira.
O Brasil tem ainda procurado desenvolver atividades de
assistncia tcnica a outros pases na rea das disciplinas da
OMC e da soluo de controvrsias, com a realizao de cursos
e seminrios com a participao de pases latino-americanos e
africanos.
6. Para alm dos casos, o sistema

O perfil ativo do Brasil no sistema trouxe, alm dos ganhos
comerciais concretos, elementos de prestgio que se traduzem
em maior poder de barganha no contexto da OMC e em ganhos
polticos importantes. O Brasil tornou-se respeitado por
sua capacidade de acionar com sucesso o sistema de soluo
de controvrsias e, dessa forma, participar da conformao
jurisprudencial do sistema multilateral de comrcio. O Brasil
passou assim a ser reconhecido como capaz de articular seus
387
interesses e traduzi-los em formulaes jurdicas, com impacto

inegvel sobre sua influncia na negociao de novas regras.
A capacidade de contestar medidas e prticas dos grandes
parceiros comerciais, por outro lado, ressalta a independncia
e refora a imagem do Brasil como ator internacional relevante.
Assim, o Brasil tem podido defender a integridade dos
acordos da OMC e contribudo para a prevalncia de um sistema
internacional baseado em regras. Ao mesmo tempo, dispe da
capacidade de utilizar o desenvolvimento jurisprudencial da
normativa como opo de ao. Os ganhos jurisprudenciais
resultantes, por exemplo, da soluo de controvrsias do algodo
contra os EUA foram uma referncia bsica nas discusses sobre
subsdios domsticos e sobre crditos exportao no contexto
das negociaes agrcolas da Rodada Doha20.
Ainda que a retaliao seja um remdio amargo, preciso
estar preparado para utiliz-la e enfrentar todas as suas con-
sequncias polticas e econmicas, para que o sistema man-
tenha sua credibilidade. No caso dos subsdios ao algodo, o
descumprimento, por parte dos EUA, das recomendaes do
rgo de Soluo de Controvrsias por mais de quatro anos,
sem indicao de movimento nessa direo, levou o Brasil a
iniciar a adoo de medidas de retaliao. A alternativa seria
admitir que as medidas ilegais luz da normativa da OMC
podem ser mantidas sem nenhum tipo de consequncias
negativas, o que terminaria por desestimular o recurso ao
sistema de soluo de controvrsias da Organizao. Nesse
caso, o Brasil mais uma vez esteve na vanguarda da utiliza-
o do sistema ao solicitar, e obter, autorizao para aplicar a
20 Rodada de negociaes comerciais multilaterais lanada em Doha, Qatar, em 2001, e ainda

no concluda. Tambm denominada Agenda de Doha para o Desenvolvimento, seu mandato
estabelece um lugar-chave para as negociaes sobre subsdios agricultura no conjunto da
negociao.
388
chamada retaliao cruzada, ou seja, retaliar um descumpri-

mento numa rea, no caso o comrcio de bens, com medidas
nas outras reas cobertas pela OMC (servios e propriedade
intelectual). O Governo brasileiro chegou a formular as medi-
das especficas a serem adotadas como retaliao e retaliao
cruzada e aprovar parte delas para implementao. Setores
potencialmente afetados nos EUA, como o dos exportadores
de trigo e cosmticos, se mobilizaram em presses sobre o
Executivo e o Congresso norte-americano, enquanto a pers-
pectiva de implementao da retaliao cruzada com afeta-
o de direitos na rea de propriedade intelectual abriria um
precedente altamente indesejvel da perspectiva dos EUA.
Da perspectiva do sistema, a aplicao da retaliao cruzada
demonstraria a viabilidade da utilizao de um mecanismo
importante para os pases de menor poder de retaliao comer-
cial, contribuindo para o equilbrio do sistema. Negociao de
ltima hora terminou por suspender a retaliao por um perodo
prolongado em troca de uma compensao simultnea que envol-
veu pagamento monetrio em favor de instituto criado em con-
junto pelo governo e produtores de algodo brasileiros. A questo
no est resolvida e a retaliao segue como possibilidade21.
7. Para alm do entendimento sobre soluo

de controvrsias, que perspectivas?
Em paralelo s negociaes da Rodada Doha, ocorreram,

de forma discreta, discusses sobre eventuais modificaes do
sistema de soluo de controvrsias da OMC. A despeito da
existncia de algumas propostas que implicariam mudanas
importantes no sistema, inclusive quanto a sua natureza, a
21 Ver artigo de Luciano Mazza sobre o contencioso do algodo na presente obra.
389
maioria das propostas que parecia possuir capacidade de reunir

consenso se limitava codificao da prtica atual em reas
no explicitamente definidas no atual Entendimento sobre
Soluo de Controvrsias. Assim, mesmo que o processo, por
ora interrompido, fosse retomado, a curto e mdio prazos
as tendncias decisivas para o futuro do sistema no sero
definidas na mesa de negociaes.
Com quase vinte anos de existncia, o sistema de
soluo de controvrsias da OMC pode ser considerado um
sucesso. Numerosos casos foram resolvidos sem a necessidade
de alcanar a fase de painel, demonstrando que, apesar da maior
jurisdicionalidade, o sistema no perdeu a capacidade de criar
espaos de negociao. claro que o xito de tais negociaes
se deve em boa parte percepo de que o sistema funciona e
de que, portanto, diante de posio frgil luz das disciplinas
multilaterais, melhor corrigir a situao de forma controlada
por meio da negociao do que sujeitar-se a recomendaes cujo
escopo e contedo podem ir alm do esperado. Ao mesmo tempo,
presses sem base nas regras podem ser resistidas, confiando
que o sistema no corroborar interesses das grandes potncias
comerciais desprovidos de apoio nas normas da OMC.
Os nveis de cumprimento das recomendaes resultantes
dos painis e do rgo de Apelao so em geral satisfatrios.
Cerca de metade desses casos envolvem temas de implementa-
o administrativa, boa parte relacionada a temas de defesa co-
mercial, enquanto a outra metade envolve temas que requerem
ao legislativa, algumas de interesse direto para o Brasil, como
o caso dos subsdios ao algodo. Mesmo no caso dos EUA, po-
rm, deve-se notar que algumas modificaes legislativas im-
portantes, como as resultantes do caso do tratamento tributrio
para Foreign Sales Corporations, movido pelas Comunidades
390
Europeias22, foram realizadas, ao passo que o pas tem mantido a

postura de aceitar os resultados dos procedimentos de soluo de
controvrsias e prometer sua implementao. Ao mesmo tempo,
os EUA tm mantido o compromisso de no adotar sanes em
decorrncia de divergncias comerciais sem autorizao decor-
rente do sistema de soluo de controvrsias da OMC, respeitan-
do uma das barganhas centrais da Rodada Uruguai.
Sendo os Estados Unidos o ator mais frequente nas contro-
vrsias examinadas pela OMC, como demandante ou deman-
dado23, a postura que adotem os EUA em relao ao sistema de
soluo de controvrsias do organismo a mdio e longo prazos
ser determinante para a manuteno de sua credibilidade.
Interessante notar, entretanto, a diferena em relao outra
principal potncia comercial, a Unio Europeia, que mantm o
multilateralismo como elemento estrutural de seu discurso de
poltica comercial e tem procurado dar implementao mais
expedita s recomendaes que lhe so desfavorveis. Criao
ela prpria de um sistema de regras negociadas e gerente de um
edifcio normativo interestatal, a Comisso Europeia, e a Unio
Europeia em geral, veem na prevalncia do sistema multilateral
de comrcio uma fonte de sua legitimidade e o fortalecimento
de sua capacidade de atuao. Ao mesmo tempo, por no dispor
de coeso interna similar a um Estado, a Unio Europeia utiliza
melhor seus fatores de poder num ambiente regulado por regras
explcitas do que num cenrio onde prevaleam os elementos
anrquicos do sistema internacional. Na Unio Europeia, o
22 At 30 de novembro de 2009, a Unio Europeia era formalmente designada na OMC como

Comunidades Europeias, em razo das atribuies legais inerentes institucionalidade europeia
anterior ao Tratado de Lisboa, que entrou em vigor em 1 de dezembro de 2009. Somente aps
essa data a Unio Europeia adquiriu personalidade jurdica internacional prpria.
23 So 224 casos, 105 como demandante, 119 como demandado.
391
sistema internacional e o papel que nele possam representar

os pases que a constituem so uma justificativa de sua prpria
existncia.
J os EUA, onde a legitimidade fundamentalmente de
base interna, as demandas locais podem contrapor-se com maior
peso s obrigaes negociadas internacionalmente, enquanto
os fatores de poder disponveis permitem, ao contrrio da
maioria dos pases, que efetivamente se imponham. Isso ocorre
mesmo quando o parceiro afetado uma das outras grandes
potncias comerciais, a Unio Europeia ou a China. Em mais
de um caso, mesmo com a aplicao de retaliao no marco do
sistema de soluo de controvrsias da OMC pelas Comunidades
Europeias, manteve-se durante longo perodo a situao de
descumprimento das recomendaes aprovadas pelo rgo de
Soluo de Controvrsias por parte dos Estados Unidos. No
caso da chamada Emenda Byrd, por exemplo, as CE, o Canad
e o Japo aplicaram retaliao desde meados de 2005, sob a
forma de elevao de nveis tarifrios de produtos de interesse
exportador dos EUA, sem que tenha havido implementao
completa das recomendaes aprovadas pelo rgo de Soluo
de Controvrsias24.
Por mais que, na arquitetura do sistema de soluo de
controvrsias da OMC, a retaliao seja a garantia de ltima
instncia, na prtica a credibilidade que impulsiona seu bom
funcionamento. Enquanto a retaliao de difcil aplicao e age
contra a expanso do comrcio, quanto maior a credibilidade do
sistema, mais difcil ignor-lo e desrespeit-lo.
24 Pela Emenda Byrd os recursos apurados na aplicao de direitos antidumping so transferidos

ao setor domstico alegadamente afetado. Aps a implementao da retaliao o Congresso
norte-americano aprovou modificao da legislao que, entretanto, manteve a prtica para os
casos em curso.
392
Um outro fator dever ter grande impacto no desenvolvi-

mento futuro do sistema de soluo de controvrsias da OMC:
a emergncia da China como potncia comercial. Uma maior
participao no comrcio mundial j leva naturalmente a um
maior nmero de casos como demandante ou demandado, como
o demonstra a constatao de que os Membros que participa-
ram do maior nmero de controvrsias na OMC at hoje so os
EUA25 e a UE26, constituindo tambm o par mais frequente27.
No caso da China, outros fatores se agregam a esse elemento
estrutural. Por um lado, a China ascendeu rapidamente con-
dio de potncia comercial poucos anos aps sua entrada na
OMC, ainda sob o efeito de regras especiais negociadas para
sua acesso. Ainda no se completou sua adaptao a todos os
compromissos, ao passo que os prazos previstos no protocolo
de acesso para excees temporrias e tratamentos especiais
vo vencendo. Por outro lado, o pas possui um sistema eco-
nmico que ainda preserva em muitas reas as marcas de uma
transio recente para disciplinas de economia de mercado, o
que pode levar a conflitos com as normas da OMC. Ao mesmo
tempo, a rapidez da emergncia chinesa vem acirrando, nos par-
ceiros comerciais, as presses para levar a China ao sistema de
soluo de controvrsias a fim de combater prticas vistas como
fonte de vantagens desleais em favor dos exportadores chineses
ou como restries indevidas aos bens e servios destinados ao
mercado chins.
Com efeito, aps uma trgua inicial nos primeiros anos da
entrada na OMC, o nmero de casos envolvendo a China tem
aumentado rapidamente. At o momento, a China iniciou como
25 So 105 casos como demandante, 119 como demandado.

26 So 88 casos como demandante, 74 como demandado.
27 So 51 casos, sendo 32 da UE contra os EUA e 19 no sentido inverso.
393
demandante onze casos (oito contra os EUA e trs contra a UE),

enquanto foi demandada em trinta e um, sendo trs contro-
vrsias abertas em 2006 por CE, EUA e Canad sobre o mesmo
tema (autopeas), quatro em 2007 (duas sobre as mesmas me-
didas), cinco em 2008 (trs sobre medidas que afetam fornece-
dores de servios de informaes financeiras), quatro em 2009
(trs sobre restries exportao de matrias-primas), quatro
em 2010 (2 deles sobre medidas antidumping, 1 sobre o GATS
e o outro sobre medida de proteo para a produo de ener-
gia elica), duas em 2011 (sobre medidas antidumping), sete
em 2012 (com destaque para 3 sobre restries exportao
de matrias-primas, alegadamente contrariando compromissos
especficos do protocolo de acesso) e 1 em 2013 (sobre me-
dida antidumping). Os EUA iniciaram quinze dos trinta e um
casos. Como se v, um painel amplo, que mescla questionamen-
tos em diversas reas, alguns deles referentes a compromissos
do protocolo de acesso que buscavam modificar polticas tra-
dicionalmente utilizadas pela China para o desenvolvimento de
suas indstrias. Objeto de um nmero crescente de demandas,
o comportamento da China em sua atuao nos procedimentos
e quanto a sua postura frente ao cumprimento de resultados
eventualmente desfavorveis, ter importante impacto sobre o
funcionamento e credibilidade do sistema. Nesse contexto, em
atuao estratgica, a China logrou ao fim de 2007 ver aprovada
a nomeao de um nacional para o rgo de Apelao.
O reverso da medalha que o sistema de soluo de
controvrsias da OMC pode ser um importante amortecedor
para as tenses criadas pela rpida expanso comercial chinesa
e para os embates quase inevitveis entre EUA, UE e China. Ele
tenderia a manter e ampliar, portanto, seu papel central no
funcionamento do sistema multilateral de comrcio.
394
8. Em breve concluso
O sistema de soluo de controvrsias da OMC tem
conseguido em linhas gerais cumprir sua funo, dentro das
limitaes inerentes a um sistema internacional de Estados
soberanos. A ultima ratio das retaliaes, sobre a qual repousa
o sistema, suplantada na prtica pelo valor da credibilidade
e legitimidade de que goza. H um movimento de alimentao
mtua entre o sistema de soluo de controvrsias da OMC e a
relevncia da prpria Organizao. Nesse sentido, a paralisao
da Rodada Doha de negociaes lana uma grande interrogao
sobre a capacidade do sistema de continuar a funcionar sem
frices, amparado pelo respeito autoridade da OMC. Diante
da permanncia do impasse nas negociaes, muitos analistas
consideram que a OMC pode perder a capacidade de seguir
atualizando seu patrimnio normativo e recolher-se ao papel de
tribunal do comrcio mundial. Mas tampouco esse um papel
assegurado. Os regimes internacionais funcionam mais por
aceitao mtua do que por imposio. Se, diante de uma perda
de credibilidade da OMC, o sistema tiver que se amparar com
maior frequncia na aplicao de retaliaes, o conjunto das
regras multilaterais deixaria de funcionar com regularidade.
Com um comrcio exterior bem distribudo entre as
diferentes regies geogrficas, a manuteno de um centro
fortalecido em face da exploso de acordos preferenciais crucial
para o Brasil. A preservao de um ncleo comercial multilateral
operativo, ainda que numa conformao inevitavelmente
multipreferencial, um interesse terico, mas uma necessidade
decorrente da estrutura da economia brasileira e de sua
insero internacional. Nesse contexto, o sistema de soluo
de controvrsias da OMC estratgico para a poltica comercial
brasileira. O Brasil tem conseguido, por meio da mobilizao
395
de recursos humanos e materiais, da articulao com o setor

privado, do treinamento de advogados e tcnicos de rgos
governamentais e de outras iniciativas, assegurar utilizao
desimpedida e participao sempre eficiente no sistema de
soluo de controvrsias da OMC.
Ademais da importncia sistmica, porm, a soluo
de controvrsias na OMC sempre uma questo comercial
que envolve interesses concretos, com impactos na balana
comercial e de servios ou em polticas desenvolvidas pelo pas.
, portanto, necessria uma preparao atenta dos casos de
que o Brasil participa e, no momento da negociao de novas
disciplinas, o exame das solues propostas e das ambiguidades
s vezes necessrias para gerar consensos sob a perspectiva de
uma potencial soluo de controvrsias futura. H pouco e cada
vez menos espao na diplomacia comercial para declaraes
genricas de intenes e impreciso de compromissos.
A crise econmica global que se arrasta desde 2008 e as
mudanas estruturais da economia global tm colocado novos
desafios poltica comercial brasileira, que no cabe analisar
neste artigo. Mas vale lembrar que o ambiente de medidas
inusitadas de poltica econmica adotadas para combater a
crise, tem trazido tenses poltica econmica em geral, e
poltica comercial em particular. Nesse quadro, o patrimnio
acumulado pelo Brasil no sistema de soluo de controvrsias
um trunfo que cabe preservar.
396
O Artigo XX do GATT
1994 e a persecuo de
objetivos no comerciais
pelos Membros da OMC:
um equilbrio dinmico
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Per-

nambuco (2003) e Mestre em Diplomacia, na rea de concentra-
o de Direito Internacional, pelo Instituto Rio Branco (2012).
Foi Procurador do Estado de Pernambuco de janeiro de 2005 a
agosto de 2009, atuando na rea de contenciosos cveis. Desde
agosto de 2009, diplomata do Ministrio das Relaes Exte-
riores. Atuou na Coordenao-Geral de Contenciosos, unidade
responsvel pela conduo da participao do Brasil nos con-
tenciosos da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), entre
2010 e 2013 e, atualmente, assessor na Secretaria-Geral das
Relaes Exteriores.
397
1. Introduo: para alm da liberalizao do comrcio
Q
uando se pensa no papel da Organizao Mundial do
Comrcio (OMC) enquanto instituio, a primeira
ideia que vem mente a promoo da liberalizao
do comrcio de bens e de servios entre seus Membros. Essa
impresso, em princpio, correta: a OMC serve, efetivamente,
como o foro multilateral por excelncia para as negociaes, para
o monitoramento e para a soluo de controvrsias em matria
de acesso a mercados para bens e servios comercializados entre
seus Membros.
No entanto, o primeiro pargrafo do prembulo do Acordo
Estabelecendo a Organizao Mundial do Comrcio (Brasil, 1994),
conhecido como o Acordo da OMC, que funciona como acordo
guarda-chuva para toda a estrutura jurdica da OMC, indica
que h mais na disciplina multilateral do comrcio do que
sugere uma primeira anlise. Ao menos no plano conceitual, a
busca do objetivo de liberalizao comercial na OMC no deve
ser considerada como um fim em si mesmo, mas, sim, como
um meio para a consecuo de objetivos de pleno emprego e de
desenvolvimento sustentvel, entre outros:
The Parties to this Agreement,
Recognizing that their relations in the field of trade and

economic endeavour should be conducted with a view to
raising standards of living, ensuring full employment
399
and a large and steadily growing volume of real income

and effective demand, and expanding the production of
and trade in goods and services, while allowing for the
optimal use of the worlds resources in accordance with
the objective of sustainable development, seeking both
to protect and preserve the environment and to enhance
the means for doing so in a manner consistent with
their respective needs and concerns at different levels of
economic development. (Brasil, 1994).
O reconhecimento de tantos objetivos distintos pro-

duz inegveis impactos sobre a interpretao dos Acordos
Abrangidos (Covered Agreements) da OMC. Como reconheci-
do pelo rgo de Apelao (OA) em casos como EC Tariff
Preferences (WTO, 2004, 95), o prembulo do Acordo da
OMC um instrumento fundamental para a interpretao das
obrigaes contidas nos Acordos Abrangidos da Organizao.
No caso China Raw Materials, por exemplo, o OA afirmou
expressamente que based on this language [of the Preamble],
we understand the WTO Agreement, as a whole, to reflect the
balance struck by WTO Members between trade and non-tra-
de-related concerns (WTO, 2012, 306).
Desse modo, ao interpretar obrigaes como a no
discriminao entre pases (princpio da Nao Mais
Favorecida), o tratamento nacional e a proibio de restries
quantitativas, todas constantes do Acordo Geral sobre Comrcio
e Tarifas (GATT 19941), por exemplo, preciso ter em conta a
1 Nos termos do seu Artigo 1, o GATT 1994 corresponde ao GATT 1947, conforme retificado,
emendado ou modificado pelos termos dos instrumentos legais que tenham entrado de
vigor antes da data de entrada em vigor do Acordo da OMC, acrescido: (i) dos protocolos e
certificados relativos a concesses tarifarias, (ii) dos protocolos de acesso; (iii) das decises
sobre derrogaes concedidas sob o Artigo XXVIII do GATT 1947 e ainda em vigor na data de
entrada em vigor do Acordo da OMC; (iv) de outras decises das PARTES CONTRATANTES do
GATT 1947; (v) dos entendimentos aprovados durante a vigncia do GATT 1947 (Entendimento
400
O Artigo XX do GATT 1994 e a persecuo de objetivos no
comerciais pelos Membros da OMC: um equilbrio dinmico
multiplicidade de objetivos que os Membros pretendem alcanar

por meio do livre-comrcio.
2. Objetivos comerciais e no comerciais:

o equilbrio por meio da exceo
inegvel, entretanto, que a persecuo de todos os

objetivos elencados no prembulo acima colacionado pode levar
a situaes de conflito entre prioridades: no caso de uma medida
de carter ambiental que tenha impacto sobre o comrcio de
bens, o que deve prevalecer? A preservao do meio ambiente?
Ou a liberalizao comercial?
Sobre o tema, Debra P. Steger, uma das primeiras autoras
a analisar sistematicamente a relao entre o comrcio
internacional e polticas pblicas no comerciais, recorda que
a preocupao com o equilbrio entre esses objetivos estava
presente entre os negociadores desde a redao do GATT 1947:
[] Clearly, the original negotiators of the GATT in
the postwar period were acutely aware of the need to
balance the competing objectives of freer trade and
other important public policies. As some of the authors
in this collection have noted, indeed, the subjects
covered in the draft Charter of the International Trade
Organization were more extensive than those in the
GATT, which finally resulted from those negotiations,
sobre a interpretao do Artigo II 1(b) do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio 1994;
Entendimento sobre a interpretao do Artigo XVII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio
1994; Entendimento sobre as disposies sobre Balano de Pagamentos do Acordo Geral sobre
Tarifas e Comrcio; Entendimento sobre a interpretao do Artigo XXIV do Acordo Geral sobre
Tarifas e Comrcio 1994; Entendimento a Respeito de Derrogaes de Obrigaes sob o Acordo
Geral sobre Tarifas e Comrcio 1994; Entendimento sobre a interpretao do Artigo XXVIII do
Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio 1994); e (vi) do Protocolo de Marraqueche ao GATT
1994. O Art. II.4 do Acordo da OMC esclarece ainda que o GATT 1994 juridicamente distinto
do GATT 1947.
401
and included areas such as labor rights and restrictive

business practices. The negotiators in the late 1940s
were obviously thinking of a wide range of economic
policies that they believed were intrinsically linked to
trade. Despite what the negotiators had discussed and
drafted, the political result was a pared-back GATT
with its commitments to bind and reduce tariffs, the
core principles of most-favored-nation (MFN) and
national treatment, and other obligations intended to
prevent contracting parties from reneging on their tariff
bindings2.
A autora conclui em seguida que o resultado final da busca

desse equilbrio no GATT 1947 foi obtido por meio das excees
s obrigaes contidas no acordo, sobretudo nas excees gerais
inscritas no Art. XX:
A critical part of that early bargain, and one that has
stood the test of time, was the general exceptions set out
in Article XX of the GATT 19473.
Nesse mesmo sentido, Lindroos e Mehling concluem que

a OMC, ao dirimir contenciosos comerciais no mbito de seu
Sistema de Soluo de Controvrsias (SSC), tem admitido at
mesmo a validade de normas externas ao sistema multilateral
de comrcio que busquem objetivos para alm da abertura
comercial, mas sempre pela via de exceo s obrigaes dos
Acordos Abrangidos (2008, p. 265).
Por essas razes, o Art. XX do GATT 1994, ao disciplinar
as excees gerais disciplina sobre o comrcio de bens e ao
estabelecer em que circunstncias, e sob que condies, um
2 STEGER Debra, 2002, p. 141.

3 Idem, p. 141
402
Membro pode adotar medidas incompatveis com as obrigaes

inseridas no prprio acordo, surge como ponto de partida
indispensvel para a anlise do espao normativo concedido
consecuo de objetivos no comerciais pelos Membros da OMC.
A anlise desse dispositivo tambm se demonstra relevante pelo
fato das demais excees gerais previstas em outros Acordos
Abrangidos, como no caso do Art. XIV do Acordo Geral sobre
Comrcio de Servios (GATS), terem sido elaboradas sua
imagem e semelhana.
No caso do Art. XX do GATT 1994, as circunstncias,
ou hipteses de exceo, so representadas pelas alneas do
dispositivo, ao passo que as condies so estipuladas em seu
caput, que dispe:
Subject to the requirement that such measures are not
applied in a manner which would constitute a means
of arbitrary or unjustifiable discrimination between
countries where the same conditions prevail, or a
disguised restriction on international trade, nothing
in this Agreement shall be construed to prevent the
adoption or enforcement by any contracting party of
measures.
Como mencionado, as hipteses em que a disciplina do

GATT 1994 poderia ser afastada, atendidas as condies
do caput, esto determinadas de modo taxativo nas alneas
(a) a (j), que vo desde medidas necessrias proteo da
moralidade pblica at medidas essenciais para a aquisio ou
distribuio de produtos sujeitos a uma deficincia de oferta
geral ou local. Dentre as dez hipteses elencadas, tm sido de
particular importncia para a formao de jurisprudncia da
OMC: a alnea (b), que trata de medidas necessrias proteo
403
da vida e da sade humana, animal e vegetal; e a alnea (g), que

trata de medidas relativas conservao de recursos naturais
exaurveis.
A ideia principal que permeia todos os Acordos Abrangidos
da OMC a de que os Membros, ao aderirem ao sistema
multilateral de comrcio, negociam entre si compensaes
mutuamente vantajosas. Ao abrir seu mercado domstico
aos demais Membros, um pas obtm em retorno concesses
equivalentes, de modo que haja um equilbrio entre as obrigaes
assumidas e as vantagens obtidas.
Desse modo, nota-se que as excees s obrigaes
assumidas pelos Membros da OMC constituem assunto de
alta sensibilidade: se, por um lado, a adeso aos acordos da
Organizao no significa uma completa renncia liberdade
de adotar polticas no comerciais, como explicitado pelo
prembulo do Acordo da OMC, permitir o uso indiscriminado
ou abusivo dessas excees poderia levar ao desequilbrio entre
os direitos e as obrigaes assumidas pelos Membros.
Ciente desse delicado dilema, a jurisprudncia da OMC,
desde os primeiros casos julgados pelo rgo de Apelao
(OA) de seu SSC, buscou disciplinar o uso das excees gerais
do Art. XX do GATT 1994, em consonncia com a necessidade
de manuteno do equilbrio entre a liberdade para adoo de
polticas de natureza no comerciais mantida pelos Membros e
as obrigaes assumidas em termos de liberalizao comercial e
de acesso a mercados.
Uma primeira restrio ao espao para polticas no
comerciais que sejam, em princpio, incompatveis com as
obrigaes do GATT 1994, est relacionada com a prpria
natureza do Art. XX enquanto clusula de exceo. Estabeleceu-
-se na jurisprudncia, desde a prtica do GATT 1947, que, ao
404
invocar clusulas de exceo como o Art. XX em defesa de uma

determinada medida no contexto de um contencioso, o Membro
questionado atrairia para si o nus de provar que essa medida
se enquadraria nas hipteses e cumpriria as condies exigidas
pelo citado dispositivo.
Sobre o tema, assim se pronunciou o OA no caso US
Wool Shirts and Blouses:
India has argued that it is customary GATT practice
that the party invoking a provision which is identified as
an exception must offer proof that the conditions set out
in that provision are met. We acknowledge that several
GATT 1947 and WTO panels have required such proof of
a party invoking a defence, such as those found in Article
XX21 or Article XI:2(c)(i), to a claim of violation of a GATT
obligation, such as those found in Articles I:1, II:1, III or
XI:1. Articles XX and XI:(2)(c)(i) are limited exceptions
from obligations under certain other provisions of the
GATT 1994, not positive rules establishing obligations
in themselves. They are in the nature of affirmative
defences. It is only reasonable that the burden of
establishing such a defence should rest on the party
asserting it4. (grifos acrescidos).
Isso significa que, caso o Membro demandado que invoca

o Art. XX no consiga apresentar provas que convenam o
painel ou o OA de que sua medida efetivamente se adapta s
exigncias do dispositivo, sua defesa no prevalecer, ao passo
em que, quanto s alegaes de violao da disciplina do GATT
1994, cabe ao demandante produzir a prova necessria ao
convencimento dos julgadores.
4 Relatrio do OA para 46.
405
Tendo em vista a usual e crescente complexidade das

questes submetidas anlise em contenciosos dirimidos
perante o SSC da OMC, essa inverso do nus da prova j
significa per se uma restrio ao uso das excees para justificar
medidas incompatveis com as obrigaes do GATT 1994. E esse
apenas o primeiro dos obstculos que o Membro que invoca o
Art. XX do GATT em defesa de suas medidas tem que enfrentar.
3. Os testes contidos no Art. XX do GATT 1994 e

a exigncia de polticas no comerciais genunas
A jurisprudncia do SSC da OMC, sobretudo de seu OA,

estabelecida e desenvolvida caso aps caso, findou por criar
um parmetro bem definido e de alta complexidade para
a anlise de medidas supostamente adotadas sob as excees
previstas no Art. XX do GATT 1994. Definiu-se, por exemplo,
que essa anlise , em sua essncia, um teste em duas etapas (a
two-tiered test): primeiramente, necessrio comprovar que a
medida questionada se ajuste a uma das hipteses previstas nas
alneas do Art. XX; s em caso positivo que se avana para a
segunda etapa, na qual a medida provisoriamente justificada
(provisionally justified) sob uma das alneas ser avaliada luz
do caput do dispositivo5. Posteriormente, esse entendimento
foi confirmado em vrios casos julgados pelo OA, como US
5 Ver, nesse sentido, a deciso no OA no caso US Gasoline: Having concluded, in the preceding
section, that the baseline establishment rules of the Gasoline Rule fall within the terms of Article
XX(g), we come to the question of whether those rules also meet the requirements of the
chapeau of Article XX. In order that the justifying protection of Article XX may be extended to
it, the measure at issue must not only come under one or another of the particular exceptions
paragraphs (a) to (j) listed under Article XX; it must also satisfy the requirements imposed
by the opening clauses of Article XX. The analysis is, in other words, two-tiered: first, provisional
justification by reason of characterization of the measure under XX(g); second, further appraisal
of the same measure under the introductory clauses of Article XX. (Relatrio do OA 58) (grifos
acrescidos).
406
Shrimp (WTO, 1998, 118-120), Brazil Retreaded Tyres

(WTO, 2007, 139) e China Raw Materials (WTO, 2012,
354).
Iniciando a anlise das alneas do Art. XX do GATT 1994,
surge uma questo preliminar: tendo em vista que algumas de
referem a medidas necessrias (necessary to) consecuo
de algum objetivo no comercial, como o caso das alneas (a),
(b) e (d), ao passo que outras fazem meno a medidas relativas
(relating to) consecuo dessa espcie de objetivos, como
no caso das alneas (c), (e) e (g), seria correto interpretar sob
um mesmo parmetro essas diferentes hipteses de exceo?
Essa questo obteve resposta logo no primeiro caso
apreciado pelo OA, US Gasoline. Ao utilizar-se dos princpios
de interpretao inseridos na Conveno de Viena sobre Direito
dos Tratados (Brasil, 2009), em especial em seus Arts. 31 a 32,
o OA que entendeu existir um parmetro de anlise prprio
para cada uma das expresses introdutrias nas alneas do Art.
XX do GATT 1994, definidos luz do grau de conexo entre a
medida em anlise e do objetivo ou da poltica estatal almejado
com a medida:
It does not seem reasonable to suppose that the WTO
Members intended to require, in respect of each and
every category, the same kind or degree of connection
or relationship between the measure under appraisal
and the state interest or policy sought to be promoted
or realized.6
Assim, consolidou-se o entendimento de que, para cada

exigncia formulada nas alneas do Art. XX do GATT 1994, um
parmetro interpretativo prprio deveria ser estabelecido. Nesse
6 Relatrio do OA 45.
407
sentido, a expresso relating to, constante da alnea (g) do Art.

XX, por exemplo, restou entendida como uma exigncia de que
a medida esteja primordialmente voltada para (primarilly
aimed at) a consecuo do objetivo no comercial, condio
que acarreta a necessidade de se demonstrar a existncia de
uma relao genuna (genuine relationship) entre a medida
ou a poltica adotada e os objetivos no comerciais almejados.
Os requisitos para a adequao de uma medida ao requisito
relating to da alnea (g) do Art. XX do GATT 1994 foram
objeto de interessante resumo no relatrio do painel do caso
China Raw Materials:
The Appellate Body in US Gasoline ruled that a
measure was relate[d] to conservation if there was a
substantial relationship between the export measures
and conservation, and that a measure must be primarily
aimed at the conservation of exhaustible natural resources
in order to fall within the scope of Article XX(g). It further
added that a measure that is merely incidentally or
inadvertently aimed at conservation cannot meet the
requirement of relating to in Article XX(g). It noted
that the phrase primarily aimed at was not designed as
a simple litmus test for inclusion or exclusion from Article
XX(g). In US Shrimp, the Appellate Body accepted that
sub-paragraph (g) referred to measures primarily aimed
at conservation; it also described this relationship as a
close and genuine relationship of ends and means that
requires an examination of the relationship between
the general structure and design of a measure and the
policy goal it purports to serve7 (grifos acrescidos).
7 Relatrio do painel 7.370.
408
J a expresso necessary to, contida, por exemplo, na

alnea (b) do Art. XX do GATT 1994, foi interpretada como
significando a resultante da anlise de trs fatores: (i) a
importncia relativa do objetivo no comercial da medida em
relao restrio causada ao comrcio de bens; (ii) a contribuio
efetivamente proporcionada pela medida para a consecuo do
objetivo no comercial almejado; e (iii) a existncia de medidas
alternativas menos restritivas ao comrcio que poderiam
proporcionar contribuio equivalente consecuo do objetivo
no comercial almejado8.
Note-se que, tambm em relao alnea (b) do Art. XX
do GATT, a jurisprudncia do OA evoluiu no sentido de exigir
uma relao genuna entre a medida adotada e os objetivos no
comerciais almejados com a sua adoo:
At this stage, it may be useful to recapitulate our views on
the issue of whether the Import Ban is necessary within
the meaning of Article XX(b) of the GATT 1994. This
issue illustrates the tensions that may exist between,
on the one hand, international trade and, on the other
hand, public health and environmental concerns arising
from the handling of waste generated by a product at the
end of its useful life. In this respect, the fundamental
principle is the right that WTO Members have to
determine the level of protection that they consider
8 Ver, nesse sentido, o seguinte trecho do relatrio do OA no caso Brazil Retreaded Tyres: We
begin our analysis by recalling that, in order to determine whether a measure is necessary within
the meaning of Article XX(b) of the GATT 1994, a panel must consider the relevant factors,
particularly the importance of the interests or values at stake, the extent of the contribution to
the achievement of the measures objective, and its trade restrictiveness. If this analysis yields a
preliminary conclusion that the measure is necessary, this result must be confirmed by comparing
the measure with possible alternatives, which may be less trade restrictive while providing an
equivalent contribution to the achievement of the objective. This comparison should be carried
out in the light of the importance of the interests or values at stake. It is through this process that
a panel determines whether a measure is necessary. Relatrio do OA 178.
409
appropriate in a given context. Another key element of

the analysis of the necessity of a measure under Article
XX(b) is the contribution it brings to the achievement
of its objective. A contribution exists when there is a
genuine relationship of ends and means between the
objective pursued and the measure at issue9. (grifos
acrescidos)
Por fim, caso a medida consiga superar os requisitos para

adequao a uma das alneas do Art. XX do GATT 1994, a anlise
avanar para a segunda etapa do teste, na qual o Membro
demandado ter que demonstrar a compatibilidade da medida
com as condies constantes do caput do citado dispositivo, que
exigem que a medida no seja aplicada de modo a: (i) causar
uma discriminao injustificada ou arbitrria entre pases nos
quais as mesmas condies prevaleam; ou (ii) constituir uma
restrio disfarada (disguised restriction) ao comrcio
internacional. Nos termos descritos pelo OA no caso Brazil
Retreaded Tyres, a funo do caput do Art. XX , em essncia, a
de impedir abuso ou m-f na utilizao das excees gerais
disciplina do GATT 1994:
Through these requirements, the chapeau serves to
ensure that Members rights to avail themselves of
exceptions are exercised in good faith to protect interests
considered legitimate under Article XX, not as a means
to circumvent one Members obligations towards other
WTO Members. (WTO, 2007, 215).
Diante de tantos requisitos, no de se estranhar que, de

todos os casos em que o Art. XX foi invocado como justificativa
para uma violao a obrigaes do GATT 1994, em apenas um
9 Relatrio do OA (), WTO, 2007, 210.
410
contencioso dirimido no mbito do SSC da OMC (EC Asbestos)

o Membro demandado (no caso, a Unio Europeia) tenha
conseguido comprovar a adequao da medida questionada com
todas as condies exigidas pelo dispositivo de exceo (tanto
as de uma das alneas quanto as do caput).
Ao fim, o que a anlise da jurisprudncia sobre os requisitos
para adequao de uma medida ao Art. XX do GATT 1994
revela uma clara preocupao em preservar o equilbrio entre
as obrigaes assumidas pelos Membros e sua liberdade para
adotar polticas com objetivos no comerciais. O exame dos
contenciosos sobre o tema julgados no mbito do SSC da OMC
comprova que apenas polticas no comerciais efetivamente
coerentes com seus objetivos e executadas de modo no
discriminatrio e no arbitrrio so capazes de ser justificadas
sob as excees do Art. XX do GATT 1994, tarefa que se
tem demonstrado insupervel para medidas protecionistas
disfaradas de polticas ambientais ou de proteo sade,
por exemplo.
Assim, correto afirmar que as necessrias garantias
contra medidas no comerciais de natureza protecionista esto
inseridas no prprio texto do Art. XX do GATT 1994, em linha
com o objetivo de liberalizao comercial inerente OMC.
Mas isso significaria que, na prtica, o sistema multilateral de
comrcio no confere espao adequado para a persecuo de
objetivos no comerciais pelos seus Membros?
4. Concluso: a construo de um equilbrio dinmico

Apesar da existncia de crticas quanto a pouca permeabi-
lidade da OMC a preocupaes e objetivos no comerciais em
411
parte da imprensa especializada e no meio acadmico10, im-

portante ressaltar que essa viso advm sobretudo da anlise
do resultado de contenciosos dirimidos no SSC da Organizao.
preciso ter presente, no entanto, que os casos que so levados
a julgamento perante painis ou o OA so, em verdade, aqueles
mais controversos, nos quais h uma aparncia mais evidente
de violao da disciplina multilateral de comrcio. Se uma ques-
to comercial entre dois Membros da OMC chega at a fase de
contencioso, porque efetivamente se est diante de um caso
complexo e/ou politicamente sensvel.
Em casos menos complexos ou menos sensveis do ponto
de vista poltico, as partes, em regra, conseguem chegar a um
consenso e solucionar a questo sem levar o assunto a um painel
ou ao OA, fazendo uso, em suas negociaes, da disciplina
inserida nos prprios Acordos Abrangidos. Logo, o resultado dos
casos julgados no SSC da OMC no consegue captar inteiramente
o grau de abertura a polticas no comerciais existente na OMC.
Vale notar que, mesmo no mbito dos contenciosos
apreciados por painis e pelo OA, h uma clara e expressa
preocupao em assegurar o espao para a persecuo de
objetivos para alm da liberalizao do comrcio internacional
pelos Membros da OMC. Sobre o tema, interessante a leitura
da parte final do relatrio do OA no caso US Shrimp, no
qual h uma digresso que tenta esclarecer o alcance de suas
10 Ver, por exemplo, o seguinte trecho do artigo Global Governance and the WTO, de Andrew T.
Guzman: The impact of the trading regime is also felt in areas that are not subject to any specific
WTO regulation. For example, environmental policy, human rights, labor, and competition
policy are not directly within the jurisdiction of the WTO, but in each of these areas trade
and the trading system have influenced policymaking. The influence of WTO obligations on
non-trade issues has generated cries of protest from many quarters. Critics argue that the WTO
remains a trade institution at heart, and that its forays into what were traditionally considered
non-trade areas have caused the non-trade values at stake to be ignored in favor of trade
concerns. Thus, the argument goes, the tremendous power of the organization, combined with
its efforts to influence policies in non-trade areas, has elevated trade at the expense of other
issues. (Guzman, 2004, p. 304).
412
concluses em relao liberdade dos Membros da OMC para

adotar polticas com objetivos no comerciais:
In reaching these conclusions, we wish to underscore
what we have not decided in this appeal. We have not
decided that the protection and preservation of the
environment is of no significance to the Members of
the WTO. Clearly, it is. We have not decided that the
sovereign nations that are Members of the WTO cannot
adopt effective measures to protect endangered species,
such as sea turtles. Clearly, they can and should. And
we have not decided that sovereign states should not
act together bilaterally, plurilaterally or multilaterally,
either within the WTO or in other international fora, to
protect endangered species or to otherwise protect the
environment. Clearly, they should and do11. (sublinhados
mantidos)
Essa preocupao em garantir o exato e legtimo espao para

execuo de polticas no comerciais pelos Membros da OMC,
ressalte-se, remonta ao caso US Gasoline, o primeiro a ser
apreciado por um painel e pelo OA aps o estabelecimento do SSC
da Organizao. Naquele contencioso, as questes envolvidas na
demanda proporcionaram ao OA uma oportunidade de julgar a
medida de equilbrio entre a persecuo de objetivos ambientais
e as obrigaes de liberalizao comercial.
Nesse sentido, merece especial destaque a passagem do
relatrio em que o OA destaca que, ao rejeitar a tese dos EUA
de que as medidas questionadas no caso eram necessrias
preservao do ar puro, a sua deciso no significava que os
pases-membros da OMC no teriam autonomia para adotar
11 Relatrio do OA, 185.
413
medidas de controle da poluio do ar ou de proteo ao meio

ambiente, uma vez que o Art. XX do GATT 1994 contm clusulas
que permitem a defesa de importantes interesses estatais,
dentre os quais est a proteo da sade humana, assim como a
conservao de recursos naturais exaurveis:
It is of some importance that the Appellate Body point
out what this does not mean. It does not mean, or imply,
that the ability of any WTO Member to take measures
to control air pollution or, more generally, to protect the
environment, is at issue. That would be to ignore the
fact that Article XX of the General Agreement contains
provisions designed to permit important state interests
including the protection of human health, as well as
the conservation of exhaustible natural resources to
find expression. The provisions of Article XX were not
changed as a result of the Uruguay Round of Multilateral
Trade Negotiations. Indeed, in the preamble to the
WTO Agreement and in the Decision on Trade and
Environment, there is specific acknowledgement to be
found about the importance of coordinating policies
on trade and the environment. WTO Members have
a large measure of autonomy to determine their
own policies on the environment (including its
relationship with trade), their environmental
objectives and the environmental legislation they
enact and implement. So far as concerns the WTO,
that autonomy is circumscribed only by the need to
respect the requirements of the General Agreement
and the other covered agreements12. (grifos acrescidos,
nota de rodap omitida)
12 Relatrio do OA, 78.
414
Da anlise do trecho acima destacado, percebe-se a

construo jurisprudencial de um parmetro concreto de
equilbrio entre o espao para adoo de polticas no comerciais
e a necessidade de preservar as obrigaes de liberalizao
comercial assumidas pelos Membros da OMC: a medida de
autonomia para a busca de objetivos no comerciais dada pela
prpria disciplina das excees do Art. XX do GATT 1994 e dos
dispositivos de mesma natureza constantes dos demais Acordos
Abrangidos. Trata-se, assim, de uma autonomia limitada, mas,
ao mesmo tempo garantida pela prpria disciplina multilateral
de comrcio.
Ademais, a construo do significado dos requisitos
do Art. XX do GATT 1994 pelo OA evidencia que o sistema
multilateral de comrcio no adota balizas fixas ou rgidas
sobre o limite da autonomia dos Membros para objetivos no
comerciais. Ao avaliar fatores como a importncia relativa
do objetivo perseguido, a contribuio efetiva da medida
para a consecuo desse objetivo e a existncia de medidas
alternativas menos restritivas ao comrcio, a jurisprudncia da
OMC demonstra que a medida exata para equilibrar objetivos
no comerciais e comerciais no sistema multilateral de comrcio
deve ser delimitada caso a caso, dependendo das circunstncias
especficas que envolvem a poltica no comercial em questo,
seus impactos sobre o comrcio internacional e o seu modo de
execuo. Sobre a natureza desse equilbrio, paradigmtica a
seguinte passagem do OA no caso US Shrimp:
The task of interpreting and applying the chapeau
is, hence, essentially the delicate one of locating and
marking out a line of equilibrium between the right of a
Member to invoke an exception under Article XX and the
rights of the other Members under varying substantive
415
provisions (e.g., Article XI) of the GATT 1994, so that

neither of the competing rights will cancel out the other
and thereby distort and nullify or impair the balance
of rights and obligations constructed by the Members
themselves in that Agreement. The location of the line
of equilibrium, as expressed in the chapeau, is not
fixed and unchanging; the line moves as the kind
and the shape of the measures at stake vary and as
the facts making up specific cases differ13. (grifos
acrescidos).
Com base nessas consideraes, possvel concluir

pela existncia de um equilbrio dinmico entre objetivos
no comerciais e comerciais na OMC, operado por meio das
condicionantes inseridas nos dispositivos de exceo dos
Acordos Abrangidos, e em consonncia como a jurisprudncia
acumulada pelos painis e pelo OA ao longo dos diversos
contenciosos dirimidos no SSC da Organizao.
O exemplo mais eloquente desse equilbrio dinmico pode
ser encontrado justamente na construo jurisprudencial em
torno do Art. XX do GATT 1994, dispositivo fundamental na
estrutura do sistema multilateral de comrcio.
13 Relatrio do AO, 159.
416
A jurisprudncia recente do
rgo de Apelao sobre
o Acordo TBT: os casos
EUA Atum II e EUA
Cigarros de Cravo
Bacharel em Direito pela USP e diplomata desde 2007.

Foi Assistente da Diviso de Acesso a Mercados (DACESS)
do Ministrio das Relaes Exteriores entre 2009 e 2011.
Atualmente, serve na Misso do Brasil junto Organizao
Mundial do Comrcio e outras Organizaes Econmicas em
Genebra, onde lida com Soluo de Controvrsias.
417
1. Introduo
crescente a percepo da perda relativa de importncia

das tarifas aduaneiras como instrumento de poltica
comercial. As sucessivas rodadas de liberalizao
comercial empreendidas desde 19471 reduziram as tarifas nos
pases desenvolvidos a nveis quase insignificantes2e3. Nos
pases em desenvolvimento, ainda conservam importncia,
1 No mbito do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT) foram realizadas oito Rodadas de
Negociao, quais sejam: Rodada Genebra (1947); Rodada Annecy (1949); Rodada Torquay
(1950); Rodada Genebra (1956); Rodada Dillon (1960-61); Rodada Kennedy (1962-67); Rodada
Tquio (1973-79); e Rodada Uruguai (1986-94) informao disponvel no stio eletrnico
do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC), http://www.
desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=369 (consulta realizada em
julho de 2013).
2 Em 1947, a mdia das tarifas aplicadas sobre bens por pases desenvolvidos era de 40%. Ao final da
Rodada Uruguai, em 1994, a mdia das tarifas aplicadas por pases desenvolvidos caiu para menos de
5% informao disponvel no stio eletrnico da Organizao Mundial do Comrcio, <http://www.
wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact5_e.htm> (consulta realizada em julho de 2013).
3 Mitsuo Matsushita, Thomas J. Schoenbaum e Petros C. Mavroidis explicam que nas seis
primeiras Rodadas de Negociao realizadas no contexto do GATT, o tema predominante foi a
busca por redues tarifrias, enquanto nas duas ltimas, tais discusses foram acompanhadas
por uma srie de acordos que buscaram reduzir barreiras ditas no tarifrias. Para os autores, as
oito rodadas do GATT lograram obter resultados satisfatrios, seja pela substancial reduo das
tarifas, seja pela celebrao de acordos voltados progressiva reduo de barreiras no tarifrias
Despite its birth defects, the GATT served as the basis for eight rounds of multilateral
trade negotiations. These rounds were held periodically to reduce tariffs and other barriers
to international trade and were increasingly complex and ambitious. All were successful. The
principal accomplishment of the GATT was its success in reducing tariffs and other trade barriers
on a worldwide basis (). The objectives of the early GATT negotiating rounds were primarily
to reduce tariffs. Non-tariff barriers later emerged as a vital concern as well. The objectives of
the Tokyo and Uruguay Rounds were primarily to reduce non-tariff-barriers. (The World Trade
Organization, 2nd edition, Oxford University Press, 2006, pp. 5-6).
419
mas j contemplada sua reduo gradual, que, alis, estaria

em curso caso houvesse sido concluda a Rodada Doha. Outras
medidas governamentais adquirem maior importncia, como as
chamadas barreiras no tarifrias ao comrcio internacional.
Trata-se, grosso modo, de medidas de carter no tributrio, e
que especificam caractersticas a serem seguidas pelos produtos,
para que possam ser comercializados em determinado territrio.
Adiante se discutiro com maior profundidade as definies
pertinentes.
Dada a importncia dessa espcie de medida, natural que
seja cada vez mais central o papel desempenhado pelas disciplinas
multilaterais de comrcio que regem as chamadas barreiras no
tarifrias: o Acordo de Barreiras Tcnicas ao Comrcio (TBT)
e o Acordo de Medidas Sanitrias e Fitossanitrias (SPS). Vale
notar, neste ponto, que barreiras comerciais, tarifrias ou
no, podem ser lcitas. Uma tarifa pode ser imposta, desde
que esteja dentro do limite consolidado por determinado pas
em seus compromissos. Um regulamento tcnico pode ser
legitimamente aplicado a determinado produto, respeitadas as
disciplinas do Acordo TBT.
Muito embora questes relacionadas ao Acordo TBT j
tenham sido suscitadas em disputas levadas ao rgo se Soluo
de Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio (OMC),
suas obrigaes centrais, como a de no discriminao (Artigo
2.1), e o dito teste de necessidade (Artigo 2.2), bem como a
aplicao do Acordo TBT a medidas baseadas em mtodos
e processos de produo no relacionados s caractersticas
do produto e a interpretao do carter mandatrio de
regulamentos tcnicos, eram temas que no tinham sido
elucidados pela jurisprudncia.
420
A jurisprudncia recente do rgo de Apelao sobre o Acordo TBT:
os casos EUA Atum II e EUA Cigarros de Cravo
Este artigo tratar, luz das disciplinas da OMC, a

jurisprudncia recente do rgo de Apelao (OA) nos casos
Estados Unidos Atum II e Estados Unidos Cigarros de
Cravo4, nos quais o Brasil atuou como terceira parte. Pela
anlise desses casos, sero discutidos o mbito de incidncia
normativa do Acordo TBT, a distino entre padres e
regulamentos tcnicos e as relaes entre os Artigos 2.1 e 2.2
do Acordo TBT.
2. Escopo do Acordo TBT

O escopo normativo do Acordo TBT determinado de
maneira residual em relao ao Acordo SPS5. O Artigo 1.5 do
Acordo TBT determina que: The provisions of this Agreement
do not apply to sanitary and phytosanitary measures as defined
in Annex A of the Agreement on the Application of Sanitary and
Phytosanitary Measures.
Muito embora no haja dispositivo que determine afirma-
tivamente as medidas cobertas pelo Acordo, suas disciplinas
4 Unites States Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna
Products, WT/DS381 (US Tuna II) e United States Measures Affecting the Production and Sale
of Clove Cigarettes, WT/DS406 (US Clove Cigarettes).
5 Sobre a aplicao residual do Acordo TBT, Michael Koebele explica: Art. 1.5 declares the TBT
Agreement inapplicable to sanitary and phytosanitary measures. The provision is complemented
by Art. 1.4 SPS which states that [n]othing in the [SPS] Agreement shall affect the rights of
Members under the [TBT Agreement] with respect to measures not within the scope of this
[SPS] Agreement. Accordingly, the small category of technical barriers to trade which constitute
sanitary or phytosanitary measures is subject to the legal regime of the SPS Agreement, not
that of the TBT Agreement. In this regard, one should remember that the SPS Agreement is an
innovation of the Uruguay Round and only one Standards Code for all kinds of technical barriers
has existed since the Tokyo Round. Accordingly, insofar as SPS measures are product-related
specifications and, therefore, technical regulations or conformity assessment procedures, the SPS
Agreement, as a special tool for the regulation of a very narrow but special category of technical
barriers to trade, is lex specialis to the TBT Agreement. (Commentaries on the Agreement on
Technical Barriers to Trade, in WTO Technical Barriers and SPS Measures, Edited by Rudiger
Wolfrum, Peter-Tobias Stoll and Anja Seibert-Fohr, Max Planck Institute for Comparative Public
Law and International Law, 2007, p. 185).
421
aplicam-se a regulamentos tcnicos, padres e procedimentos de

avaliao da conformidade. A aplicabilidade do Acordo TBT a es-
sas medidas pode ser depreendida do Artigo 1.6, que estabelece:
All references in this Agreement to technical regulations,
standards and conformity assessment procedures shall
be construed to include any amendments thereto and any
additions to the rules or the product coverage thereof, except
amendments and additions of an insignificant nature.
Visto que o Acordo TBT aplica-se a regulamentos tcnicos,

padres e procedimentos de avaliao da conformidade, a
extenso de seu escopo depender da interpretao que se d
definio dessas medidas, contida no Anexo I do Acordo. As
obrigaes mais substantivas do Acordo e com impacto mais
evidente no comrcio internacional referem-se aos regulamentos
tcnicos, dado o seu carter mandatrio6.
Nos termos do Acordo TBT, um regulamento tcnico :
Document which lays down product characteristics
or their related processes and production methods,
including the applicable administrative provisions, with
which compliance is mandatory. It may also include or
deal exclusively with terminology, symbols, packaging,
marking or labeling requirements as they apply to a
product, process or production method. (grifou-se).
Na essncia, qualquer legislao que, de maneira

obrigatria, determine as caractersticas de um produto, de sua
6 Johannes Norpoth afirma que [t]he TBT Agreement deals specifically with NTBs in form of
technical regulations, standards and conformity assessment procedures. It sets forth more
stringent disciplines with regard to technical regulations than with regard to standards the
former being mandatory, the latter, voluntary measures. (grifou-se) NORPROTH Johannes
Mysteries of the TBT Agreement Resolved? Lessons to Learn for Climate Policies and Developing
Country Exporters from Recent TBT Disputes, Journal of World Trade, Vol. 47, No. 3, 2013.
422
rotulagem ou de seus processos e mtodos de produo7, ser

considerada um regulamento tcnico no sentido do Acordo TBT
e, portanto, sujeita s suas disciplinas. No caso Unio Europeia
Amianto, o rgo de Apelao estabeleceu three-tier test
para identificar um regulamento tcnico: (i) deve ser aplicvel a
um grupo identificvel de produtos8; (ii) tem de estabelecer uma
ou mais caractersticas dos produtos9; e (iii) o cumprimento
com as caractersticas deve ser obrigatrio10.
Firmada a jurisprudncia de Unio Europeia Amianto,
no houve maior controvrsia a respeito dos dois primeiros
elementos de um regulamento tcnico: a aplicabilidade a grupo
determinado de produtos e a determinao de uma, algumas ou
todas as suas caractersticas. O carter mandatrio da medida,
porm, deu azo a discusses. O mesmo pode ser dito em relao
acerca da extenso do escopo do Acordo TBT a mtodos e
processos de produo no relacionados s caractersticas do
produto final.
3. Medidas de cumprimento mandatrio ou voluntrio

Registre-se que justamente o carter mandatrio que
distingue um regulamento tcnico de um padro, este ltimo
definido de maneira muito semelhante a um regulamento
7 A extenso do escopo do Acordo TBT a mtodos e processos de produo no relacionados

s caractersticas do produto ainda hoje objeto de debates. Em seu relatrio no caso Estados
Unidos Atum, o rgo de Apelao, ainda que de forma indireta, parece ter resolvido a
questo da aplicao do Acordo TBT a especificaes baseadas em mtodos e processos de
produo no relacionados s caractersticas do produto em esquemas de rotulagem. No
est claro, contudo, se o mesmo poderia ser dito em relao a medidas que, muito embora
relacionadas a mtodos e processos de produo no relacionados s caractersticas do produto,
no esto associadas a esquemas de rotulagem.
8 Appellate Body Report, European Communities Measures Affecting Asbestos and Asbestos-
Containing Products, WT/DS135/AB/R, para. 70.
9 Idem, para. 67-68.
10 Idem, para. 68.
423
tcnico, com a marcante diferena de que padres so de

obedincia voluntria11:
Document approved by a recognized body, that provides,
for common and repeated use, rules, guidelines or
characteristics for products or related processes and
production methods, with which compliance is not
mandatory. It may also include or deal exclusively with
terminology, symbols, packaging, marking or labelling
requirements as they apply to a product, process or
production method. (grifou-se).
A determinao do carter mandatrio ou voluntrio da

medida , portanto, essencial para distinguir um regulamento
tcnico de um padro. Mais ainda, para determinar as regras
do Acordo TBT aplicveis a certa medida. Na hiptese de ser
considerada um regulamento tcnico, a medida estar sujeita
s disciplinas contidas nos Artigos 2, 3, 5 do Acordo. Se for um
padro, ele estar sujeito ao Artigo 4, que veicula medidas de
carter essencialmente recomendatrio12. Na prtica, quanto
mais extensiva for a interpretao de mandatory compliance,
maior ser o nmero de medidas abarcadas pelo conceito
11 The TBT Agreement deals specifically with NTBs in form of technical regulations, standards
and conformity assessment procedures. It sets forth more stringent disciplines with regard to
technical regulations than with regard to standards the former being mandatory, the latter,
voluntary measures. NORPOTH Johannes Norpoth op.cit pp. 575-600).
12 The legal characterization of the measure at issue was a fiercely debated preliminary issue
that caught the attention of WTO scholars for its possible implications. The definitions of
technical regulation and standard contained respectively in Annex 1.1 and 1.2 to the TBT
Agreement differ to the extent that technical regulations are documents laying down product
characteristics with which compliance is mandatory, whereas compliance with standards is not.
Technical regulations are subjected inter alia to the obligations of Articles 2.1 and 2.2 of the
TBT Agreement, whereas standards have to confirm with the different requirements of Article
4 and, in particular, of Annex 3 to the TBT Agreement, the Code of Good Practice for the
Preparation, Adoption and Application of Standards (Enrico Partiti, The Appellate Body Report
in US Tuna II and Its Impact on Eco-Labelling and Standardization, Legal Issues of Economic
Integration 40, No. 1, 2013, pp. 73-94).
424
de regulamento tcnico e, portanto, maior o universo de

aplicabilidade das obrigaes de no discriminao, tratamento
nacional e transparncia, entre outras, contidas no Artigo 2 do
Acordo TBT.
A qualificao de uma medida como mandatria ou
voluntria foi debatida no caso Estados Unidos Atum II13.
Tratava-se de esquema de rotulagem de produtos de atum
como dolphin-safe, ou seja, produtos manufaturados a partir
de atum pescado de maneira no deletria ao bem estar dos
golfinhos. Vale notar que, muito embora a medida tenha sido
prolatada pelo Governo norte-americano, a aposio do rtulo
dolphin-safe no era obrigatria para que os produtos de atum
pudessem ser comercializados nos Estados Unidos.
Com base na possibilidade de que produtos de atum
poderiam ser comercializados sem o rtulo dolphin-safe,
os Estados Unidos sustentaram que a medida no era de
cumprimento obrigatrio e, portanto, no configurava
um regulamento tcnico e no estava, portanto, sujeito s
obrigaes contidas no Artigo 2 do Acordo TBT. O Mxico,
reclamante no caso, alegou que o rtulo dolphin-safe, apesar
de no ser obrigatrio, em tese, para acessar o mercado norte-
-americano, representava vantagem competitiva importante:
as preferncias do consumidor norte-americano, refletidas nas
polticas de compra dos distribuidores e varejistas, tornava o
rtulo essencial para a comercializao de produtos de atum nos
Estados Unidos.
O OA reconheceu que tanto regulamentos tcnicos
quanto padres podem determinar requisitos para a obteno
de determinado rtulo, os quais podem ser de cumprimento
13 United States Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna
Products, WT/DS381.
425
obrigatrio para a aposio lcita do rtulo (e verificado pelo

governo ou por entidade certificadora, conforme o caso14). A
necessidade de cumprir requisitos para obteno de um rtulo
no seria, portanto, suficiente para determinar o carter
mandatrio de um esquema de rotulagem. Para o rgo de
Apelao, necessrio avaliar outros aspectos da medida: (i) se
consta de lei ou regulamento governamental; (ii) se prescreve
ou probe determinada conduta; (iii) se estabelece requisitos
especficos cujo cumprimento seria a nica forma de alcanar
determinado fim; e (iv) a natureza do fim envolvido15.
Na anlise do caso concreto, o OA afastou o argumento
norte-americano de que a medida no seria um regulamento
tcnico pelo fato de que a aposio do rtulo no seria condio
de acesso ao mercado dos Estados Unidos. No haveria, na
definio de regulamento tcnico, qualquer meno aos termos
market ou territory de um Membro, ou de que o termo
mandatrio se referiria a acesso a mercado. O simples fato de
que a aposio do rtulo no essencial comercializao no
seria suficiente para afastar a caracterizao da medida como
regulamento tcnico16.
O OA recordou, ainda, que o esquema de rotulagem
contestado era o nico que permitia ao fabricante incluir
indicao dolphin-safe, e at mesmo dos termos dolphin,
porpoises ou marine mammals no rtulo de produtos de
atum. Atentou ao fato de que a utilizao de qualquer um desses
termos em rtulos de produtos que no atendessem s condies
estabelecidas na medida consistiria violao per se legislao
14 Appellate Body Report, United States Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale
of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R, para. 195.
15 Idem, para. 397-399.
16 Idem, para. 196 e 198.
426
americana17. Para o OA, essa prerrogativa de exclusividade de

que goza o esquema de rotulagem norte-americano seria indcio
significativo de que a medida configuraria um regulamento
tcnico18. Possivelmente, a existncia de esquemas alternativos
de rotulagem permitiria descaracterizar o esquema dolphin-
safe como regulamento tcnico.
A ponderao dos quatro fatores elencados pelo OA
informar a determinao, pelos painis, a respeito do carter
voluntrio ou mandatrio de determinada medida e, portanto,
ser decisiva para qualific-la como regulamento tcnico ou
padro. Note-se que no foi atribudo peso decisivo a nenhum
dos quatro fatores, e a determinao ser feita caso a caso e
com resultados relativamente incertos, ao menos at que haja
evoluo normativa ou jurisprudencial. Apesar de no trazer
respostas definitivas, a jurisprudncia elaborada pelo OA
no caso Estados Unidos Atum II positiva para o sistema
multilateral de comrcio, em geral, e para o Brasil, em particular.
Essencialmente, a deciso permite que medidas com rele-
vantes impactos sobre a posio competitiva de produtos
importados, como esquemas de rotulagem, sejam consideradas
regulamentos tcnicos, apesar de o cumprimento das especifica-
es no ser condio essencial de acesso a determinado mercado.
A relevncia da deciso tanto maior quanto mais decisivas
para o comportamento do consumidor so as informaes de
rotulagem. Dados a respeito de questes ambientais ou laborais,
por exemplo, podem ser determinantes para o xito ou fracasso
de determinado produto em alguns mercados, especialmente
os de pases desenvolvidos, nos quais o Brasil tem marcado
interesse exportador.
17 Idem, para. 195.

18 Idem.
427
luz do carter decisivo dessas informaes para o xito

comercial de determinado produto, parece interessar ao Brasil
que essas disciplinas de rotulagem uma vez sob o escopo do
Acordo TBT sejam, na medida do possvel, qualificadas como
regulamentos tcnicos e no como padres, pois os primeiros
esto sujeitos s obrigaes de tratamento nacional, nao mais
favorecida e de no criar obstculos desnecessrios ao comrcio
internacional.
4. Acordo TBT e mtodos e processos de produo

no relacionados s caractersticas do produto
Mtodos e processos de produo (PPMs) determinam

como produtos so produzidos. Podem ser divididos em duas
categorias, a depender de sua influncia no produto final:
mtodos e processos de produo relacionados s caractersticas
do produto (pr-PPM), os quais afetam o produto final; mtodos
e processos de produo que no guardam relao com as
caractersticas do produto (npr-PPM), os quais, no influem
na qualidade do produto final19. No h dvida de que a
primeira categoria insere-se no escopo do Acordo TBT, girando
a controvrsia em torno da segunda categoria de processos e
mtodos de produo.
Com base na redao do Anexo I.1, que traz a definio de
regulamento tcnico, parte da produo doutrinria j defendia
que o Acordo TBT poderia ser aplicado a npr-PPMs, desde que
relacionados a esquemas de rotulagem20. A justificativa residiria
19 Enrico Partiti, op.cit. pp. 78.

20 Utilizando as discusses havidas quando da elaborao do Acordo TBT, Enrico Partiti explica que parte
da doutrina defende que o Acordo TBT estaria, em todo e qualquer caso, restrito a mtodos e processos
de produo relacionados s caractersticas do produto final Opponents to the inclusion of npr-
PPMs based their view on the negotiating history of the TBT Agreement, which shows a rather clear
inclination by negotiators to exclude npr-PPMs from the Agreement (Idem, p. 79).
428
no fato de o termo related no ter sido reproduzido na parte

final da redao do Anexo I.1, a qual prev que regulamentos
tcnicos incluem, por exemplo, esquemas de rotulagem as they
apply a mtodos e processos de produo21.
Mesmo que de forma indireta, porque no foi objeto
de recurso pelas Partes, no caso Estados Unidos Atum II,
o rgo de Apelao teve de lidar com a questo da possvel
incluso de npr-PPMs no escopo do Acordo TBT, quando
aplicados a esquemas de rotulagem. No nico pargrafo do
relatrio voltado ao tema, o rgo de Apelao parece concluir
que regulamentos tcnicos, no sentido do Anexo I.1 do Acordo
TBT, podem estabelecer todo e qualquer tipo de requisito para a
obteno de determinado rtulo, inclusive npr-PPMs:
Annex 1.1 to the TBT Agreement further states that
a technical regulation may include or deal exclusively
with terminology, symbols, packaging, marking or
labeling requirements as they apply to a product, process
or production method. Regarding the meaning of the
notion of labeling requirements, we note that the word
requirement means a condition which must be complied
with. The term labeling requirements thus refers to
provisions that set out criteria or conditions to be
fulfilled in order to use a particular label22. (grifou-se).
21 [] note that in the last sentence of the definitions of technical regulations and standards,
it is stated that technical regulations and standards also include measures that are concerned
with terminology, symbols, packaging, marking or labeling requirements as they apply to a
product, process or production method. Therefore, while there may be uncertainty and debate
about whether technical regulations standards or conformity assessment procedures relating to
npr-PPMs in general fall within the scope of application of the TBT Agreement, it is clear that
labeling requirements relating to npr-PPMs are TBT measures within the meaning of Annex 1 to
the TBT Agreement and thus fall within the scope of application of the TBT Agreement (Peter
van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization, p. 808).
of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R, para. 186.
429
Chama ateno o fato de o OA no ter feito expressa meno

a mtodos e processos de produo, ou a qualquer uma de suas
categorias, limitando-se a fazer referncia a critrios e condies
que devem ser observados para a obteno de determinado
rtulo.
Ainda que no se tenha decidido expressamente se medidas
que tratem de processos e mtodos de produo sem repercusso
no produto final podem ser consideradas regulamentos tcnicos,
o caso Estados Unidos Atum II parece revelar tendncia do
rgo de Apelao de reconhecer que disciplinas de rotulagem
relacionadas queles processos esto sob o escopo do Acordo
TBT23.
Consequncia direta das concluses do OA na disputa
em referncia diz respeito verificao da conformidade de
esquemas de rotulagem, como o contestado pelo Mxico, s
regras do sistema multilateral de comrcio: uma vez sob o
escopo do Acordo TBT, tais esquemas devero ser analisados
luz das obrigaes nos Artigos 2.1 e 2.2, por exemplo.
Nota tambm deve ser feita ao espao que a jurisprudncia
elaborada pelo OA no caso Estados Unidos Atum II abre
para debates acerca da extenso do escopo do Acordo a todo
e qualquer regulamento tcnico relacionada a npr-PPMs.
A discusso ganha maior relevncia medida que polticas
governamentais relacionadas a npr-PPMs ganham cada vez
mais destaque no cenrio internacional, sobretudo luz dos
objetivos declarados de tutela ao meio ambiente, proteo ao
consumidor e direitos laborais.
23 Prtica estabelecida sob o Comit TBT requer a notificao de todo e qualquer esquema de
rotulagem estabelecido pelos Membros, independentemente de seu objeto (TBT Committee,
Decisions and Recommendations Adopted by the Committee since Jan. 1, 1995 Note by the
Secretariat, G/TBT/1/Rev.7, Nov. 28, 2000, sec. III:10).
430
5. Os Artigos 2.1 e 2.2 do Acordo TBT

O Artigo 2.124 do Acordo TBT determina que os Membros
observem, no que toca a regulamentos tcnicos, os princpios
de nao mais favorecida e tratamento nacional. Este ltimo
vem expresso por meio da obrigao de tratar os produtos
importados de maneira no menos favorvel que os produtos
de origem domstica. Trata-se de dispositivo que incorpora, em
grande medida, o Artigo III:425 do GATT 1994, sob cuja gide foi
elaborado farto acervo jurisprudencial a respeito da obrigao
de tratamento nacional.
Os Artigos 2.1 do Acordo TBT e III:4 do GATT tm aplicao
cumulativa a regulamentos tcnicos: o ltimo impe a obrigao
de tratamento nacional a todas as leis e regulamentos, conceitos
em que se inserem os regulamentos tcnicos, especificamente
disciplinados pelo Acordo TBT26.
Por tratar de regulamentos tcnicos de modo especfico,
em Acordo que no contm as excees clssicas do GATT
1994 (Artigo XX), o OA esclareceu que a obrigao de
tratamento nacional contida no Artigo 2.1 do Acordo TBT
deve ser interpretada luz do contexto do dispositivo, que
inclu o Artigo 2.227 do Acordo e seu prembulo. O Artigo 2.2
24 Members shall ensure that in respect of technical regulations, products imported from the
territory of any Member shall be accorded treatment no less favourable than that accorded to
like products of national origin and to like products originating in any other country.
25 The products of the territory of any contracting party imported into the territory of any other
contracting party shall be accorded treatment no less favorable than that accorded to like
products of national origin in respect of all laws, regulations and requirements affecting their
internal sale, offering for sale, purchase, transportation, distribution or use.
26 Appellate Body Report, United States Measures Affecting the Production and Sale of Clove
Cigarettes, WT/DS406/AB/R, para. 100.
27 Members shall ensure that technical regulations are not prepared, adopted or applied with
a view to or with the effect of creating unnecessary obstacles to international trade. For this
purpose, technical regulations shall not be more trade-restrictive than necessary to fulfil a
legitimate objective, taking account of the risks non-fulfilment would create. Such legitimate
objectives are, inter alia: national security requirements; the prevention of deceptive practices;
protection of human health or safety, animal or plant life or health, or the environment. In
431
reconhece, implicitamente, o direito de os Membros adotarem

regulamentos tcnicos necessrios ao alcance de objetivos
legtimos, entre os quais se incluem, entre outros, segurana
nacional, preveno de prticas enganosas, proteo da sade e
da segurana humanas e do meio ambiente.
A aplicao conjunta dos artigos 2.1 e 2.2 pode levar a
situaes de tenso entre os dispositivos: aquelas em que se
revele necessrio discriminar entre produtos importados e
domsticos para assegurar a proteo de objetivos legtimos,
explicitamente mencionados ou no no Artigo 2.2. No mbito
do GATT, no se verifica a mesma tenso normativa em relao
a medidas qualificveis como regulamentos tcnicos, porque a
obrigao de tratamento nacional contida no Artigo III possui
excees expressas, veiculadas pelos Artigos XX e XXI.
O OA teve de enfrentar a questo, pela primeira vez, no
caso Estados Unidos Cigarros de Cravo. Tratou-se de disputa
na qual a Indonsia contestava a proibio, pelos Estados
Unidos, da importao e fabricao de cigarros de cravo em
territrio norte-americano. Para os Estados Unidos, a medida se
justificaria pelo forte apelo que os referidos tabacos exerceriam
sobre os jovens, o que facilitaria a iniciao ao fumo. luz
dos incontroversos efeitos deletrios do tabaco sobre a sade
humana, a medida seria, portanto, necessria proteo da
sade pblica, objetivo legtimo expressamente mencionado no
Artigo 2.2 do Acordo TBT. Para a Indonsia, a medida seria mais
restritiva que o necessrio, por haver alternativas mais eficazes
e menos restritivas ao comrcio internacional para alcanar o
mesmo objetivo, e porque no haveria qualquer comprovao
da contribuio da medida ao objetivo declarado. Importante
assessing such risks, relevant elements of consideration are, inter alia: available scientific and
technical information, related processing technology or intended end-uses of products.
432
notar ainda que, muito embora a legislao banisse os cigarros

de cravo, no estabelecia a proibio de cigarros mentolados,
que, segundo a Indonsia, teriam caractersticas semelhantes
s dos cigarros de cravo.
A possvel tenso entre os Artigos 2.1 e 2.2 do Acordo TBT
foi analisada pelo OA em Estados Unidos Cigarros de Cravo.
Reconheceu que a quinta e a sexta clusulas preambulares
do Acordo estabelecem dois objetivos que precisam ser
harmonizados: (i) assegurar que regulamentos tcnicos,
padres e procedimentos de avaliao de conformidade no
criem obstculos desnecessrios ao comrcio internacional; e
(ii) garantir aos pases a possibilidade de adotarem as medidas
necessrias para assegurar a qualidade de suas exportaes, a
proteo da sade e da vida humana, animal e vegetal, do meio
ambiente, e a preveno de prticas enganosas, desde que as
referidas medidas no sejam aplicadas de maneira que configure
uma discriminao arbitrria ou injustificvel entre pases nos
quais predominem as mesmas condies, ou uma restrio
disfarada ao comrcio internacional.
Para o OA, a sexta clusula preambular, que reconhece o
direito de os Membros regulamentarem o comrcio com vistas
ao alcance de objetivos legtimos, serve de contraponto ao
objetivo de liberalizao comercial expresso na quinta28. Esse
balano no seria, em princpio, distinto daquele estabelecido
entre a obrigao de tratamento nacional e as excees gerais
contidas, respectivamente, nos Artigos III e XX do GATT 199429.
luz do balano acima aludido, o OA procedeu anlise das
relaes entre os Artigos 2.1 e 2.2 do Acordo TBT. Esclareceu
28 Appellate Body Report, United States Measures Affecting the Production and Sale of Clove
Cigarettes, WT/DS406/AB/R, para. 95.
29 Idem, para. 96.
433
que regulamentos tcnicos so medidas que, por sua prpria

natureza, estabelecem distines entre produtos. Logo, no
se pode concluir que qualquer distino estabelecida entre
produtos poderia configurar violao obrigao de tratamento
nacional30. O contexto do Artigo 2.2 do Acordo TBT sugere que
obstculos ao comrcio internacional so permitidos, desde
que no sejam desnecessrios, ou seja, mais restritivos que o
necessrio para alcanar um objetivo legtimo. Com efeito,
concluir que o Artigo 2.1 veda qualquer obstculo ao comrcio
internacional implicaria privar o Artigo 2.2 de seu efeito til31.
Logo, no se deve interpretar o Artigo 2.1 como proibitivo
de qualquer efeito deletrio sobre a posio competitiva de
produtos importados em relao a seus similares domsticos.
Esses efeitos podem ser admitidos, desde que advindos
exclusivamente de uma distino regulatria legtima32.
Logo, a obrigao de outorgar tratamento no menos
favorvel aos produtos importados, presente no Artigo 2.1,
deve ser interpretada como vedao discriminao, de fato
ou de direito, contra aqueles produtos, sem, contudo, impedir
a ocorrncia de efeitos deletrios sobre as oportunidades
competitivas daqueles produtos, desde que oriundas
exclusivamente de uma distino regulatria legtima. Essa,
por sua vez, seria uma distino necessria (not more trade
restrictive than necesary) para alcanar um objetivo legtimo e
aplicada conforme os ditames da sexta clusula preambular do
Acordo TBT.
No caso Estados Unidos Atum II, o OA teve oportunidade
de oferecer esclarecimentos a respeito da aplicao dos Artigos
30 Idem, para. 169.

31 Idem, para. 171.
32 Idem, para. 174.
434
2.1 e 2.2 do Acordo TBT. Tendo em vista que Artigo 2.2 do Acordo
TBT no configura uma exceo, como o Artigo XX do GATT,
havia dvidas a respeito da alocao do nus da prova em casos
de medidas cujos efeitos deletrios sobre a posio competitiva
de produtos importados seriam oriundos exclusivamente de
distines regulatrias legtimas.
O OA recapitulou a regra geral de distribuio do nus da
prova, pela qual este cabe parte que alega determinada violao
ou apresenta defesa afirmativa33, e recordou que, estabelecido
um prima facie case pelo reclamante, cabe ao reclamado o nus
de rebat-lo. No caso dos Artigos 2.1 e 2.2 do Acordo TBT, cabe
ao reclamante, inicialmente, provar que o tratamento outorgado
a produtos importados menos favorvel que o outorgado a
produtos domsticos similares. Caso seja bem-sucedido, cabe
ao reclamante provar que os efeitos deletrios sobre a posio
competitiva de produtos importados decorrem exclusivamente
de uma distino regulatria legtima34.
6. Concluses
A jurisprudncia recentemente elaborada pelo OA nos
casos Estados Unidos Atum II e Estados Unidos Cigarros
de Cravo logrou, em certa medida, esclarecer disposies
relevantes do Acordo TBT.
O OA, ainda que no explicitamente, parece concluir
pela incluso de npr-PPMs no escopo do Acordo TBT quando
relacionados a esquemas de rotulagem.
33 Appellate Body Report, United Sstates Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and
Blouses from India, WT/DS33/AB/R, para. 323-335.
f Tuna Products, WT/DS381/AB/R, para. 216.
435
Trata-se de deciso cuja repercusso no clara para

os interesses brasileiros. Fora do escopo do Acordo TBT,
esquemas de rotulagem baseados em npr-PPMs estariam,
provavelmente, disciplinados pelo Artigo III do GATT 1994.
Caso resultassem, portanto, em prejuzo posio competitiva
de produtos importados, seriam, provavelmente, considerados
incompatveis de facto com aquele dispositivo. Eventualmente,
poderiam encontrar amparo nas excees dos Artigos XX e XXI
do GATT, cujas hipteses so numerus clausus35.
Caso estejam efetivamente sob o escopo do Acordo TBT,
esquemas de rotulagem baseados em npr-PPMs podero ter seus
efeitos deletrios sobre a posio competitiva de importados
justificados por distines regulatrias legtimas. Os objetivos
perseguidos por essas distines so apenas exemplificados
pelo Artigo 2.2 do Acordo TBT. O Acordo TBT parece, portanto,
abrir mais espao que o regime do GATT 1994 para a elaborao
de esquemas de rotulagem baseados em npr-PPMs.
Ao se debruar sobre o carter mandatrio previsto
no Anexo I.1 do Acordo TBT e estabelecer uma linha sobre
o que constitui um regulamento tcnico e o que pode ser
definido como padro, o rgo de Apelao afastou a noo
de que a possibilidade de acesso a determinado mercado, sem
determinado rtulo, seria suficiente para descaracterizar o
esquema de rotulagem como regulamento tcnico. Trata-se
de desdobramento aparentemente positivo, na medida em
que evitar, provavelmente, a circunveno das obrigaes
aplicveis a regulamentos tcnicos por meio do disfarce de
medidas como padres.
35 Ver sobre o Artigo XX o artigo de Fernando Antonio Wanderley Cavalcanti Jr, includo no
presente livro.
436
Avaliao de risco,
princpio cientfico e
polticas pblicas dos
governos no Acordo SPS
Diplomata. Formado em Direito pela Universidade Federal

de Santa Catarina e pela UPPA (Frana), mestre em diplomacia
pelo Instituto Rio Branco (IRBr), Prmio Lafayette de Carvalho
e Silva, Medalha de Bronze. Atualmente, est lotado na Coorde-
nao-Geral de Contenciosos (CGC) e Professor-Assistente da
disciplina de Direito Internacional Pblico no IRBr.
437
M
edidas sanitrias que afetam o comrcio remontam
Idade Mdia. O conceito moderno de quarentena pode
ser relacionado ao governo do porto de Ragusa (hoje
Dubrovnik, Crocia), em 1377, para prevenir a peste bubnica1.
A trentina trinta dias de isolao era imposta a navios de
regies suspeitas de infeco, antes de aportar, e a quarentena
quarenta dias de isolao para viajantes terrestres. Os
perodos de isolamento no tinham apenas finalidades de
sade pblica, mas tambm se justificavam por necessidades
econmicas, uma vez que as redes de comrcio tinham de ser
protegidas da Peste.
Essa inter-relao entre sade pblica e comrcio
internacional, atualmente, est expressa no Acordo sobre a
Aplicao de Medidas Sanitrias e Fitossanitrias, no mbito
da Organizao Mundial do Comrcio (Acordo SPS, na sigla em
ingls). A crescente liberalizao comercial ocorrida ao longo
das rodadas do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT, na
sigla em ingls) coincidiu com um maior ativismo regulatrio
dos Estados2. Embora essas medidas correspondessem, por via de
regra, a objetivos legtimos de proteo da sade humana, animal
e vegetal, poderiam ser utilizadas como barreiras ao comrcio
em substituio s tarifas que estavam sendo paulatinamente
1 GESINI, Gian Franco; YACOUBA, Magdi H.; CONTI, Andrea A., The concept of quarantine in
history: from plague to SARS. Journal of Infection, Filadlfia: Elsevier. 2004, n. 49, p. 258.
2 GRUSZCZYNSKI, Lukasz, Science in the Process of Risk Regulation under the WTO Agreement
on Sanitary and Phitosanitary Measures. German Law Journal, 2006, vol. 7, no. 4.
439
reduzidas. O GATT j trazia como exceo geral a possibilidade

de se adotarem medidas para a proteo da sade humana,
animal ou vegetal (Artigo XX(b)), mas no havia regras claras
a respeito dessas medidas. O equilbrio entre a proteo
sade e a manuteno dos fluxos econmicos foi alcanada no
Acordo SPS3.
O espao de atuao dos Estados no Acordo SPS tem
caractersticas prprias, dada a especificidade do tema. Por
um lado, os Estados podem estabelecer o nvel de proteo
que julguem adequado e, em princpio, no esto obrigados
a modific-los4. Por outro, a discricionariedade dos Estados
est condicionada a justificativas cientficas, diferentemente
de excees presentes em outros acordos, de carter mais
poltico. Esse critrio cientfico torna-se mais complexo dada a
obrigao constante no Artigo 5, que determina uma obrigao
de avaliao de risco (risk assessment), uma anlise de
probabilidade em relao a dados cientficos. Sob esse pano de
fundo, painis e o rgo de Apelao arbitram juridicamente
em casos de conflito entre discricionariedade poltica, dados
cientficos e anlises de risco de determinada doena.
A relao entre espao de atuao dos Estados e dos efeitos ao
comrcio em relao s questes sanitrias mediada, portanto,
pela ideia de risco. A sociedade moderna uma sociedade de risco.
A sociedade de risco, segundo Ulrich Beck5, tem uma maneira
sistemtica de lidar com os perigos e inseguranas induzidos
e introduzidos pela prpria modernizao. Esses perigos so
3 O prembulo do Acordo determina, em seu pargrafo primeiro que: [] nenhum Membro

deve ser impedido de adotar ou aplicar medidas necessrias proteo da vida ou da sade
humana, animal ou vegetal, desde que tais medidas no sejam aplicadas de modo a constituir
discriminao arbitrria ou injustificvel entre Membros em situaes em que prevaleam as
mesmas condies, ou uma restrio velada ao comrcio internacional.
4 Vide pargrafo 6 do prembulo, Artigo 3.3 e nota de rodap 2, e Artigo 5.6, nota de rodap 3.
5 Ulrich Beck.Risk Society, Towards a New Modernity. London: Sage Publications, 1992, p. 260.
440
Avaliao de risco, princpio cientfico e polticas pblicas dos governos no Acordo SPS
quantificados e tornam-se riscos, a partir dos quais se tomam

decises a respeito de determinada poltica pblica. Temas de
regulao da sade internacional passam a ser analisados em
termos cientficos, que aperfeioam as avaliaes de ameaas
de doenas transmissveis entre os pases. Essas caractersticas
esto refletidas no Acordo SPS.
Assim, o objetivo do presente artigo analisar esses
diferentes elementos que caracterizam e condicionam a atuao
dos Estados em questes de controle sanitrio e a interpretao
dos rgos adjudicatrios da OMC a respeito do tema, a fim de
delinear aqueles que so os dois principais objetivos do acordo,
nas palavras do Embaixador Carlos Mrcio Cozendey, garantir
a prerrogativa estatal de estabelecer, soberanamente, arcabouo
legal voltado proteo sanitria e inocuidade alimentar em seu
territrio [...] e remover barreiras injustificadas ao comrcio
internacional, reduzindo a margem de atuao discricionria
dos Estados6.
1. Nvel apropriado de proteo

O Anexo A do Acordo SPS define o nvel adequado de
proteo sanitria ou fitossanitria como o nvel de proteo
que um Membro julgue adequado para estabelecer uma medida
sanitria ou fitossanitria para proteger a vida ou sade
humana, animal ou vegetal em seu territrio. Pode-se notar,
pela prpria definio, que cabe ao Membro decidir qual nvel
adequado para a proteo para um determinado objetivo
legtimo. Por essa lgica, diferentes Estados podem, para uma
mesma questo sanitria, aplicar diferentes nveis de proteo,
6 SILVA, Orlando M. da; COZENDEY, Carlos Mrcio. Notificaes aos acordos de barreiras tcnicas
(TBT) e sanitrias (SPS) da OMC: transparncia comercial ou barreiras no tarifrias?. Viosa: UFV,
2010. 240, p. 12
441
sem que isso constitua uma violao do Acordo SPS. Pressupe-

-se, dessa forma, uma heterogeneidade de abordagens nacionais
a respeito dessas medidas dentro da autonomia dos Estados7.
O nvel de proteo, muitas vezes, sequer declarado
anteriormente pelo Membro que impe a medida e precisa
ser inferido ex post facto, no momento em que se questiona a
medida. Essa sistemtica gera, de acordo com Jeffery Atik8,
uma circularidade perniciosa: uma medida pode at ser
questionada como deletria ao comrcio internacional, mas o
nvel de proteo escolhido para a medida ter presuno de ser
apropriado para aquela medida.
As limitaes ao estabelecimento do nvel apropriado de
proteo no esto relacionados diretamente ao mrito da
deciso, mas que: (1) as medidas SPS tenham base cientfica
(Artigo 2.2 do Acordo SPS); (2) que uma anlise de risco seja
conduzida para medidas que fujam de standards internacionais
(Artigo 3.3 do Acordo SPS); (3) e que Membros usem a medida
menos restritiva ao comrcio, dado determinado nvel de
proteo escolhido pelo Membro (Artigo 5.6). Trata-se mais de
um controle de meios que de fins.
A presuno de adequao do nvel apropriado de proteo
torna muito difcil o controle dos nveis eles mesmos, apenas
permitem algum controle relativo aos seus efeitos comerciais. A
principal restrio atribuio do nvel de proteo encontra-se
no Artigo 5.5 do Acordo SPS:
5. Com vistas a se alcanar consistncia na aplicao
do conceito do nvel adequado de proteo sanitria e
fitossanitria contra riscos vida ou sade humana
7 ATIK, Jeffery. On the Efficiency of Health Measures and the Appropriate Level of Protection in
PREVOST, Denise; VAN CALSTER, Geert. Londres: Elgar, 2012, p. 4.
8 Idem, p. 5.
442
ou vida ou sade animal, cada Membro evitar

distines arbitrrias ou injustificveis nos nveis
que considera apropriados em diferentes situaes, se
tais distines resultam em discriminao ou em uma
restrio velada ao comrcio internacional. Os Membros
auxiliaro o Comit, de acordo com os pargrafos 1, 2
e 3 do Artigo 12, a elaborar diretrizes para disseminar
a implementao prtica desta disposio. Ao elaborar
as diretrizes, o Comit levar em considerao todos os
fatores pertinentes, inclusive o carter excepcional dos
riscos sade humana aos quais indivduos se expem
voluntariamente.
O artigo determina regras semelhantes quelas presentes

no caput das excees gerais do GATT, mas tem caractersticas
prprias que no permitem a aplicao direta da jurisprudncia
do GATT ao dispositivo9. Esse artigo relaciona-se com o Artigo
2.3 do Acordo SPS, que estabelece regra geral de que medidas
SPS no constituam barreiras veladas ao comrcio10.
No Caso EC Hormones, estabeleceu-se um teste em trs
partes para analisar a violao de uma medida, conforme o
disposto no Artigo 5.511. O primeiro elemento determina que o
Membro tenha adotado nveis prprios de proteo contra riscos
vida ou sade humana em diversas situaes diferentes,
porm comparveis, as distines. O segundo elemento que
os nveis de proteo constituam uma diferena arbitrria ou
9 O rgo de Apelao em EC Hormones afirmou que [...] in view of the structural differences
between the standards of the chapeau of Article XX of the GATT 1994 and the elements of Article
5.5 of the SPS Agreement, the reasoning in our Report in United States Gasoline , quoted by the
Panel, cannot be casually imported into a case involving Article 5.5 of the SPS Agreement.
10 O Artigo 2.3 prescreve: Os Membros garantiro que suas medidas sanitrias e fitossanitrias no
faro discriminao arbitrria ou injustificada entre os Membros nos casos em que prevalecerem
condies idnticas ou similares, incluindo entre seu prprio territrio e o de outros Membros.
As medidas sanitrias e fitossanitrias no sero aplicadas de forma a constituir restrio velada
ao comrcio internacional.
11 EC Hormones, Relatrio do rgo de Apelao, pargrafo 214.
443
injustificvel, e o terceiro, que a medida constitua uma restrio

ao comrcio internacional.
No caso Austrlia Salmon, a Austrlia tinha uma florescente
produo de salmondeos em aquicultura e havia imposto uma
proibio de importao de salmo fresco, congelado ou resfriado
para o consumo humano, justificando-se na necessidade de
impedir que patgenos exgenos pudessem contaminar a
produo australiana. A lista inclua 24 doenas, algumas no
endmicas no salmo canadense. Embora a restrio visasse
sanidade animal, tratava-se, no fim das contas, de um interesse
comercial de proteo da aquicultura australiana.
O Canad questionou as diferentes situaes que a Austrlia
impunha em relao ao seu nvel adequado de proteo.
Enquanto a Austrlia proibia a importao de Salmo, no
proibia a importao de outros peixes para consumo humano que
tambm apresentavam as doenas que salmes apresentavam e
de peixes ornamentais e para utilizar como iscas, que tambm
poderiam hospedar as doenas listadas.
A deciso do rgo de Apelao (OA12) foi no sentido de que,
enquanto os nveis de proteo para o salmo eram muito altos
ou conservadores, os aplicados para peixes ornamentais ou para
uso em iscas era muito baixo, o que constitua um tratamento
arbitrrio e injustificado. Essa constatao de nveis diferentes
de tratamento pode ser considerado um sinal de alerta para
que se constate uma barreira velada ao comrcio13, mas no
equivale a ela, embora a Austrlia tenha sido condenada.
12 Australia Salmon, Relatrio do rgo de Apelao, pargrafo 158.

13 O rgo de Apelao, no caso EC Hormones, afirmou que: the arbitrary or unjustifiable
character of differences in levels of protection [...] may in practical effect operate as a warning
signal that the implementing measure in its application might be a discriminatory measure or
might be a restriction on international trade disguised as an SPS measure for the protection of
human life or health.
444
O teste de compatibilidade de um nvel de proteo com as

regras do Artigo 5.5 bastante restrito. No caso EC Hormones,
a Unio Europeia impunha restries ao uso de hormnios
sintticos e naturais carne vendida em seu territrio, mas
comportava certas excees. O OA14 entendeu que a permisso
do uso de dois tipos de hormnio, olaquindox e carbadox, se
tratava de uma discriminao arbitrria e injustificada, mas
que, uma vez que a medida europeia se aplicava tanto a produtos
domsticos e importados e tinha a inteno geral de no colocar
no mercado produtos com tratamento de hormnios, no
consistia em uma barreira velada ao comrcio internacional.
Ao contrrio dos requisitos do caput do Artigo XX do GATT,
preciso que os trs elementos estejam presentes para que haja
uma violao do Artigo 5.5, enquanto para as excees gerais,
preciso que todos os elementos estejam presentes para que
no haja violao. Ademais, enquanto os requisitos constantes
no caput do Artigo XX correspondem aplicao da medida,
os requisitos do Artigo 5.5 se do apenas em relao a seus
efeitos15, em vez da medida ou de sua aplicao. O Acordo SPS,
portanto, apenas protege os efeitos comerciais de determinada
medida, ainda que ela tenha inconsistncia interna.
Ademais, a obrigao constante no Artigo 5.5 reflete
o princpio da no discriminao em relao a medidas SPS
adotadas por um Membro, mas no o nvel de restrio em si.
Um Membro pode aumentar os nveis de proteo de maneira
transversal para cumprir com as obrigaes do Acordo.
possvel, portanto, que um Membro possa aumentar seu nvel
de proteo, restringindo mais as trocas comerciais, para que
passe a cumprir com as regras da OMC.
14 EC Hormones, Relatrio do rgo de Apelao, para. 235

15 ATIK, 2012, p.10
445
No caso contra a Austrlia, o Canad foi exitoso em

apresentar um argumento do elo mais fraco16, ou seja, a medida
to eficaz quanto medida menos efetiva (ou a inexistncia de
uma medida) adotada por aquele Membro, e a medida aplicada
com um nvel de proteo mais elevado torna-se ineficiente. O
cumprimento da Austrlia, no entanto, no necessariamente
foi conducente a maior liberalizao econmica. Embora tenha
flexibilizado o acesso ao salmo canadense e, assim, arrefecido
os nimos dos demandantes, restringiu significativamente
o acesso de peixes ornamentais e iscas, de modo a remover a
incongruncia de seu nvel apropriado de proteo.
Pode-se concluir que a margem de discricionariedade
sobre o nvel de proteo previsto no Acordo SPS bastante
amplo. Os Membros so livres para estabelecerem os nveis que
entendem ser mais adequados. Para que uma medida constitua
uma violao, precisa cumprir com os trs elementos presentes
no Artigo 5.5: nveis diferentes em situaes comparveis,
discriminao arbitrria e injustificada e consequncias
deletrias ao comrcio internacional. Ainda assim, mesmo que
haja uma condenao, o cumprimento da medida pode se dar
por meio de um aumento dos nveis de proteo, que elimine a
discriminao: um aumento, portanto, da restrio comercial,
em vez de maiores fluxos comerciais.
2. Anlise de risco e base cientfica

No obstante a margem de discricionariedade dada aos
Estados em razo da livre atribuio do nvel de proteo
sade, as medidas so condicionadas por bases cientficas e
16 ATIK, Jeffery. The Weakest Link Demonstrating the Inconsistency of Appropriate Levels of
Protection in Australia-Salmon. Risk Analysis. Vol. 24, n. 2, Wiley, 2004, p. 15.
446
pela aplicao de anlise de risco para justific-las. O Acordo

SPS atribui a princpios cientficos a base das medidas
sanitrias e fitossanitrias (conforme Artigo 2.2). Standards
internacionais gozam de presuno de cientificidade, portanto,
de compatibilidade com as normas do Acordo (Artigo 3.2
do Acordo SPS). Estados que queiram divergir de standards
internacionais tm de conduzir uma anlise de risco que deve,
necessariamente, levar em considerao provas cientficas para
avaliar a adequao da medida (Artigo 5.2).
A avaliao de risco, segundo o Anexo A do Acordo SPS
definido como:
4. Avaliao de Risco A avaliao da possibilidade
de entrada, estabelecimento ou disseminao de uma
praga ou doena no territrio de Membro importador, em
conformidade com as medidas sanitrias e fitossanitrias
que possam ser aplicadas, e das potenciais consequncias
biolgicas e econmicas ou a avaliao do potencial
existente, no que se refere a efeitos adversos sade
humana ou animal, resultante da presena de aditivos
contaminantes, toxinas ou organismos patognicos em
alimentos bebidas ou rao animal.
A avaliao de risco, tal qual a deciso sobre o nvel adequado

de proteo, determinada pelo Estado, e no tarefa dos rgos
adjudicatrios se substituir aos Estados e refazer a anlise17. No
entanto, o painel tem de analisar, conforme os Artigos 2.2 e 5
do Acordo SPS, tanto a existncia de bases cientficas como a
aplicao dos princpios cientficos pelas autoridades polticas
que adotaram a medida em questo.
17 EC Hormones, Relatrio do rgo de Apelao, para. 117.
447
Parece adequado, a princpio, atribuir cincia, um

conjunto de informaes supostamente apoltica e neutra18,
papel importante no julgamento do mrito de medidas SPS
dentro do mandato restrito da OMC, atribuindo a prerrogativa
ao Membro e no do painel ou OA19 de decidir a proteo
sade. Efetivamente, a jurisprudncia de casos que trataram
de medidas SPS deu significativa importncia a princpios
cientficos para sua deciso. Nesse sentido, a anlise de risco
permeada pelas bases cientficas que justificam a opo a
respeito de um nvel de proteo escolhido por um Membro.
A obrigao de se conduzir anlise de risco, conforme
o OA no caso EC Hormones20, no estabelece uma obrigao
procedimental de se elaborar uma anlise de risco especfica
para cada medida a ser adotada por determinado Membro.
Este pode se basear em avaliaes de risco feitas por outros
Membros, caso contrrio, haveria um peso desproporcional a
Membros que adotassem as medidas, particularmente, pases
em desenvolvimento21.
A questo que se pe, ento, a de saber como os rgos
adjudicatrios da OMC realizam a anlise de compatibilidade da
avaliao. O painel no caso EC Hormones deu preferncia a uma
comparao da causalidade entre as concluses cientficas dos
estudos apresentados pela Unio Europeia e a medida, em vez de
analisar o entendimento das autoridades polticas dos estudos
na aplicao da medida, o que retirava significativamente a
18 PEEL, Jacqueline. Risk Regulation Under the WTO SPS Agreement: Science as an International
Normative Yardstick. Nova York: NYU School of Law, 2004, p. 54.
19 Australia Salmon, Relatrio do rgo de Apelao, para. 199.
20 EC Hormones, Relatrio do rgo de Apelao, para. 189.
21 Idem, para. 129.
448
margem de manobra dos Estados em adotar medidas. O OA

matizou a deciso do painel, incluindo tambm consideraes
econmicas e polticas22.
Haveria um processo integrado entre cincia e poltica que
se inter-relacionariam no processo de avaliao de risco, que
pareceria levar a crer que consideraes cientficas e polticas
teriam peso igual. A jurisprudncia posterior, no entanto,
demonstra que as consideraes cientficas dominam a anlise
da avaliao de risco23, enquanto as polticas dominam a escolha
do nvel apropriado de proteo (conforme visto acima).
No caso Japan Apples, a anlise do mrito consistiu
justamente em constatar a existncia de evidncias cientficas
suficientes para justificar a adoo de uma quarentena imposta
pelo Japo a mas norte-americanas. A suficincia diz
respeito relao entre as informaes cientficas disponveis e
a medida adotada, para que haja uma relao objetiva e racional
entre ambas24. O painel25, assim, procedeu a uma anlise de
causalidade (uma relao racional ou objetiva entre a medida
SPS e evidncias cientficas26) com fundamentos cientficos,
entre estudos epidemiolgicos apresentados pelo Japo
como base de sua medida e a prpria eficcia dessas medidas,
entendendo, finalmente, que no havia base para tal.
22 Idem, para. 193.

23 GRUSZCZYNSKI, 2006, p. 380.
24 O OA em Japan Agricultural Products II entendeu que essa relao se d para constatar:
Whether there is a rational relationship between an SPS measure and the scientific evidence is
to be determined on a case-by-case basis and will depend upon the particular circumstances of
the case, including the characteristics of the measure at issue and the quality and quantity of the
scientific evidence.
25 Japan Apples, Relatrio do painel, para. 8.168.
26 [] a rational or objective relationship between the SPS measure and the scientific evidence
[], Japan - Agricultural Products II, Relatrio do rgo de Apelao.
449
O rgo adjudicatrio desenvolveu um papel de aplicador

de critrios cientficos de ltima instncia, mas com critrios
de causalidade prprios decidindo, por si s, o que constituiria
uma prova cientfica27.
Pode-se, portanto, entender que a deciso determina que o
critrio principal para a existncia do risco cientfico, ainda que
condicionado pelo painel, em se tratando de uma controvrsia.
Pode-se concluir tambm, a contrario, que a inexistncia de
informaes suficientes no pode dar ensejo a uma medida cujo
risco no possa ser explicado cientificamente.
O Artigo 5.7 traz o princpio da precauo, quando no h
conhecimento cientfico disponvel:
7. Nos casos em que a evidncia cientfica for
insuficiente, um Membro pode provisoriamente adotar
medidas sanitrias ou fitossanitrias com base em
informao pertinente que esteja disponvel, incluindo-
se informao oriunda de organizaes internacionais
relevantes, assim como de medidas sanitrias ou
fitossanitrias aplicadas por outros Membros. Em tais
circunstncias, os Membros buscaro obter a informao
adicional necessria para uma avaliao mais objetiva
de riscos e revisaro em consequncia a medida sanitria
ou fitossanitria em um prazo razovel.
Cabe destacar de que a precauo do Artigo 5.7 em

relao disponibilidade de informaes cientficas, e no
em relao incerteza quanto aos danos, conforme o rgo
de Apelao em Japan Apples se o conjunto de evidncias
27 Japan Apples, Relatrio do Painel, para. 8.99.
450
cientficas disponveis no permite, em termos quantitativos

ou qualitativos, o desempenho de uma avaliao de riscos
adequada, como exigida no Artigo 5.1 e definida no Anexo A28.
Os riscos, portanto, tm de estarem baseados em
fundamentos cientficos. Precisam ser determinados, e no
apenas fruto [d]a incerteza que teoricamente sempre existe,
uma vez que a cincia nunca consegue providenciar certeza
absoluta que uma dada substancia nunca ter efeitos adversos
sade29 (traduo livre).
O Acordo SPS, em vez de restringir as possibilidades de policy
space dos Estados em seu prprio corpo normativo, condiciona
a atuao dos Membros que queiram adotar medidas SPS mais
restritivas a fundamentos cientficos. Essa circunstncia, por
um lado, d maior margem de atuao aos Estados, pois no
esto limitados a priori por rol taxativo de medidas permitidas,
por outro, esto condicionado produo cientifica existente.
3. Concluso
Pode-se dizer que o Acordo SPS d margem de
discricionariedade ao Estado para decidir a respeito do risco
aceitvel para uma determinada medida, mas a condiciona a
evidncias cientficas suficientes para estabelecer uma relao
clara e objetiva entre a medida e o nvel de proteo desejado.
Jacqueline Peel 30 caracteriza essa proeminncia dos princpios
28 Japan Apples, Relatrio do rgo de Apelao, para. 179: if the body of available scientific
evidence does not allow, in quantitative or qualitative terms, the performance of an adequate
assessment of risks as required under Article 5.1 and as defined in Annex A to the SPS
Agreement.
29 Idem, para. 186, vide tambm Australia Salmon, no original: uncertainty that theoretically
always remains since science can never provide absolute certainty that a given substance will not
ever have adverse health effects. relatrio do rgo de Apelao, para. 125.
30 PEEL, 2004, p. 87.
451
cientficos atribuindo cincia o epteto de pedra de toque

(yardstick) normativo para a regulao de risco no Acordo
SPS.
Em ltima instncia, um Membro que discorde da
aplicao de bases cientficas que estejam em desacordo com o
nvel desejado de proteo, dada a importncia do tema, pode
acabar por descumprir a deciso do painel, como foi o caso
da Unio Europeia em relao proibio da venda de carne
com hormnios. No entanto, o Acordo, aps decises que
definiram a aplicao das regras sobre a avaliao de risco e
dos princpios cientficos, foi pouco invocado em disputas no
Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC. Dos 40 casos
que invocaram seus dispositivos, 10 foram a painel, ainda que
medidas sanitrias no tenham diminudo ao longo do tempo.
Os contenciosos mais recentes sobre o tema, em geral, tratam
de violaes mais evidentes s regras SPS.
Parece, portanto, haver certa tendncia dos Membros em
evitar discutir, no mbito dos rgos adjudicatrios da OMC o
delicado equilbrio entre o comrcio e a proteo sade hu-
mana, animal e vegetal. Os debates sobre anlises de risco e
princpios cientficos tm ocorrido principalmente no mbito
de organismos internacionais que estabelecem padres, como
a Organizao Mundial para a Sade Animal (OIE) e o Codex
Alimentarius, no mbito da Organizao das Naes Unidas
para Alimentao e Agricultura (FAO), ou por via diplomtica.
Isso no significa dizer, contudo, que a anlise de riscos, media-
dos por princpios cientficos, tenha sido afastada definitiva-
mente da OMC, apenas que ainda h certa reserva em que essa
aplicao seja mediada pelos rgos adjudicatrios da OMC.
452
O caso Energia Renovvel
na OMC: um precedente
sobre os limites para a
adoo de polticas pblicas
Diplomata, na Coordenao-Geral de Contenciosos do

Ministrio das Relaes Exteriores desde 2011. Doutor em
Direito Internacional pela Universidade de So Paulo (USP).
Mestre em Direito Internacional pela Universidade Federal de
Minas Gerais (UFMG). Bacharel em Direito pela UFMG. Atuou no
escritrio Pinheiro Neto Advogados (2005-2008) e no Instituto
de Estudos do Comrcio e Negociaes Internacionais ICONE
(2003-2005).
453
1. Introduo
A
criao do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT,
em ingls), em 1947, teve como um de seus objetivos
primordiais reduzir o grau de discriminao nas relaes
comerciais entre as Partes Contratantes, permitindo maior
previsibilidade e estabilidade nas suas relaes comerciais. O
GATT 1947, contudo, j previa algumas excees regra da
no discriminao, com o intuito de conferir espao suficiente
para que os pases pudessem promover polticas relacionadas
a seus interesses legtimos e soberanos, como a utilizao de
instrumentos como compras governamentais para a promoo
dos seus objetivos.
Ao final da Rodada Uruguai do GATT, em 1994, foram
firmados diversos acordos multilaterais, na rea de bens,
servios e propriedade intelectual, os quais criaram disciplinas
restritivas policy space para esses setores, reduzindo ainda
mais o espao para a formulao de polticas pblicas pelos
Membros da Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Em
razo da elevada sensibilidade entre o princpio basilar de no
discriminao e o direito soberano promoo dos interesses
legtimos nacionais, essa relao ainda est em conformao.
O sistema de soluo de controvrsias da OMC (SSC) tem
tido papel primordial na definio do escopo das disciplinas
atualmente em vigor, por meio da interpretao dos painis e
do rgo de Apelao (OA).
455
Recentemente, uma disputa na OMC foi emblemtica para

delinear o grau de liberdade dos Membros para a elaborao de
polticas pblicas com objetivos de desenvolvimento: o caso
Canada Renewable Energy (DS412-426). O presente artigo
examinar, a partir das decises do painel e do OA nesse caso,
quais foram os limites estabelecidos para a adoo de polticas
de incentivo pelos Membros da OMC na rea de energia
renovvel, tendo em vista a anlise de sua compatibilidade
com as disciplinas do GATT 19941, do Acordo sobre Medidas
de Investimento relacionadas ao Comrcio (Acordo TRIMs) e
do Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias (ASMC).
Cabe destacar que essa disputa certamente constitui importante
precedente, no somente na rea de energia renovvel, mas
tambm para o desenvolvimento de polticas pblicas nas mais
diversas reas.
2. O Caso Canada Renewable Energy

(DS412-426): aspectos gerais
O caso Canada Renewable Energy foi uma disputa
iniciada no mbito do sistema de soluo de controvrsias da
OMC, originalmente apresentada pelo Japo contra o Canad
(DS412)2 em setembro de 2010. A Unio Europeia (UE)
apresentou pedido de consultas sobre caso semelhante pouco
tempo depois (DS426)3, razo pela qual as partes concordaram
1 Ao final da Rodada Uruguai, foi aprovado o GATT 1994, que incorporou as disposies do GATT
1947, alm de outros protocolos, decises e entendimentos, conforme previsto em seu Artigo 1.
2 Caso denominado Canada Certain Measures affecting the Renewable Energy Generation
Sector (DS412), iniciado pelo Japo em 13.9.2010.
3 Caso denominado Canada Measures relating to the Feed-In Tariff Program, iniciado pela UE
em 11.8.2011.
456
sobre os limites para a adoo de polticas pblicas
em ter os mesmos rbitros para decidir ambos os casos, com

vistas a conferir uniformidade deciso4.
Nos dois casos (DS412 e DS426), os demandantes ques-
tionaram a compatibilidade de alguns programas de incentivo
produo de energia renovvel promovidos pela Provncia
de Ontrio (Canad) com alguns dos acordos multilaterais da
OMC. Mais especificamente, estava em discusso a necessi-
dade de cumprimento de certas exigncias de contedo local5
como condio para participao nos programas canadenses.
Nesse contexto, a policy space demandada pelo Canad estaria
relacionada possibilidade de adoo de polticas pblicas que
tinham por objetivo estimular o desenvolvimento de tecnologia
nacional no setor de energia renovvel, promovendo tambm a
criao de mais empregos domsticos6. Tanto o painel quanto o
rgo de Apelao manifestaram-se a respeito desse caso, ten-
do o relatrio final do painel sido circulado em 19.12.2012 e o
do OA em 6.5.2013. Esses relatrios foram adotados pelo rgo
de Soluo de Controvrsias (OSC) em 24.5.2013.
4 Depois dos casos iniciados pelo Japo e pela UE contra o Canad (DS412 e DS426), duas outras
disputas envolvendo medidas e pedidos similares foram iniciadas no mbito do sistema de
soluo de controvrsias da OMC, a seguir: (i) DS452 (European Union and certain Member
States Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector), iniciada pela
China; and (ii) DS456 (India Certain Measures Relating to Solar Cells and Solar Modules),
iniciada pelos EUA. Ambas as disputas esto atualmente na fase de consultas.
5 A exigncia de contedo local pode ser definida como uma medida segundo a qual os agentes
econmicos se tornam elegveis para um tratamento especfico que confira uma vantagem ou
benefcio, tais como tarifas mais baixas ou programas de subsdios, desde que seja utilizado um
percentual mnimo de insumos/bens produzidos internamente em relao ao valor total. Em
um relatrio preparado pela Organizao das Naes Unidas para o Desenvolvimento Industrial
(UNIDO, em ingls), disciplinas de contedo local so definidas como essentially a government
policy which requires that a certain amount of inputs (by value or quantity) in a given industrial
output be of domestic origin. [] Economic penalties, such as payment of a high tariff rate on
all intermediate imports, are imposed for failure to comply. (UNIDO, 1986, pp. 2-3).
6 Essas medidas teriam por objetivo a criao de mais empregos locais. Arunabha Ghosh e Himani
Gangania afirmaram que the Ontario Energy Minister defended the provisions [related to local
content] on the grounds that they were necessary to create jobs: [W]e will [stand up] against
anybody outside of Ontario that wants to threaten our efforts to create jobs, (Ghosh; Gangani,
2012, p. 37).
457
2.1. As medidas em questo e os pedidos

As medidas em questo no presente caso esto relacionadas
com a poltica estabelecida pela Provncia de Ontrio
denominada Feed-In Tariff Program (Programa FIT) para
certos tipos de projetos de gerao de energia solar fotovoltaica
e energia elica. Eles consistiam em trs tipos de medidas: (i)
o Programa FIT, para instalaes localizadas em Ontrio que
gerassem eletricidade exclusivamente a partir de fontes de
energia renovvel; (ii) os Contratos individuais FIT para fontes
elica ou solar fotovoltaica (para projetos com capacidade
de produo de energia eltrica superior a 10 KW); e (iii) os
Contratos individuais MicroFIT para fonte solar fotovoltaica7
(para projetos com capacidade para produzir at 10 KW de
energia eltrica).
Por meio do Programa FIT, formalmente lanado em
2009, o Governo do Ontrio e suas agncias pagavam um preo
garantido superior ao preo de mercado de energia eltrica
por KWh de energia eltrica (de fontes elicas e solares)
entregue ao sistema de energia eltrica de Ontrio, baseado em
contratos de 20 anos ou 40 anos firmados com a Autoridade
de Energia de Ontrio. No entanto, para participar desses
programas, o produtor de energia renovvel deveria utilizar um
nvel mnimo de equipamentos produzidos domesticamente,
o que indicava a exigncia de contedo local mnimo para a
gerao de eletricidade8.
Em razo das exigncias de contedo local no Programa
FIT e nos Contratos FIT e MicroFIT, os demandantes alegaram
que o Canad estava agindo de maneira incompatvel com o
7 OMC, WT/DS412/R e WT/DS426/R, para. 2.1, pp. 4-5.

8 OMC, WT/DS412/R e WT/DS426/R, para. 7.7, p. 31.
458
Artigo III.4 do GATT 1994, com o Artigo 2.1 do Acordo TRIMs

e com os Artigos 3.1.(b) e 3.2 do ASMC. Essas disciplinas tm
por finalidade restringir a utilizao de certas medidas pelos
Membros da OMC, limitando o espao para a elaborao de
polticas pblicas. Dessa forma, a seo seguinte examinar
cada uma das disciplinas mencionadas, uma vez que elas foram o
objeto de anlise dos rgos adjudicatrios da OMC no presente
caso.
2.2. Disciplinas multilaterais em questo

(GATT 1994, TRIMs, ASMC)
O Artigo III do GATT 1994 estabelece o princpio do
tratamento nacional, que probe aos Membros a adoo, para os
produtos importados, de impostos ou outros encargos internos
superiores aos aplicados aos produtos nacionais, com o intuito
de proteger a produo nacional (Artigos III:1 e III:2)9. Alm
disso, o Artigo III:4 determina que os produtos importados
sero submetidos a um tratamento no menos favorvel que o
concedido a produtos similares de origem nacional, no que diz
respeito a todas as leis, regulamentos e exigncias que afetem
a sua venda interna, oferta para venda, compra, transporte,
distribuio ou utilizao. Assim, os Membros no esto
autorizados a conferir tratamento menos benfico para os
produtos importados somente com base em sua origem.
Se, por um lado, o Artigo III do GATT 1994 estabelece
importante restrio ao desenvolvimento de polticas que
poderiam conferir tratamento mais benfico aos produtos
domsticos, por outro, o Artigo III:8(a) do GATT 1994, que se
refere a compras governamentais, estabelece uma importante
exceo ao princpio do tratamento nacional. Ao permitir
9 OMC, 1999, p. 427.
459
maior margem de discricionariedade aos Membros para a

adoo de polticas pblicas quando da realizao de compras
governamentais, esse dispositivo informa que o princpio
do tratamento nacional e as limitaes policy space dele
decorrentes no devem se aplicar s compras realizadas por
agncias governamentais, de produtos que sejam adquiridos
para fins governamentais e que no tenham em vista a sua
revenda comercial ou a sua utilizao na produo de bens para
venda comercial10.
O Acordo TRIMs estabeleceu tambm balizas adoo de
polticas pblicas pelos Membros, sobretudo aquelas que se
caracterizam como medidas que afetam o investimento e que
estejam relacionadas ao comrcio. Nos termos do Artigo 2.1
desse Acordo, nenhum Membro aplicar qualquer medida de
investimento relacionada ao comrcio que seja incompatvel
com as disposies do Artigo III (tratamento nacional) ou do
artigo XI (eliminao das restries quantitativas) do GATT
1994. Portanto, uma medida de investimento relacionada ao
comrcio (trade-related investment measure TRIM) que no
respeite o princpio do tratamento nacional no ser considerada
compatvel com o Acordo TRIMs.
Nesse sentido, o Anexo do Acordo TRIMs apresenta uma lista
ilustrativa de medidas que no so compatveis com a obrigao
de tratamento nacional. Por exemplo, o Anexo 1(a) estabelece
que medidas de investimento que sejam incompatveis com
a obrigao de tratamento nacional do Artigo III:4 do GATT
10 GATT 1994, Artigo 3.8(a): The provisions of this Article shall not apply to laws, regulations or
requirements governing the procurement by governmental agencies of products purchased for
governmental purposes and not with a view to commercial resale or with a view to use in the
production of goods for commercial sale. Ressalte-se que, at o presente caso, esse Artigo ainda
no havia sido interpretado no mbito do sistema de soluo de controvrsias do GATT ou da
OMC e, por isso, no havia definio clara quanto ao seu escopo.
460
1994 so, entre outras, aquelas obrigatrias ou aplicveis com

base na legislao nacional ou em decises administrativas, ou
cujo cumprimento seja necessrio11 para a obteno de uma
vantagem12 e que exijam a compra ou o uso, por uma empresa,
de produtos de origem nacional ou de qualquer fonte domstica,
quer especificado em termos de produtos especficos, quer em
termos de volume ou valor dos produtos, ou em termos de uma
proporo do volume ou valor de sua produo local.
O ASMC, por sua vez, tambm estabelece regras que
visam a limitar o espao de polticas pblicas dos Membros, ao
estabelecer regras e condies para a concesso de contribuies
financeiras, pelos governos, aos agentes econmicos. Os Artigos
3.1(b) e 3.2 do ASMC probem subsdios que sejam vinculados
ao uso de bens domsticos em detrimento de bens importados.
Assim, os Membros no esto autorizados a conceder qualquer
contribuio financeira que venha a conferir um benefcio a
empresas ou setores especficos, se esses subsdios estiverem
vinculados ao uso de bens domsticos em detrimento dos
importados.
Como esses subsdios so considerados proibidos pelo
ASMC, nos termos do Artigo 3.2, o painel dever recomendar
11 De acordo com o painel no caso Indonsia Autos, the wording of the Illustrative List of the
TRIMs Agreement makes it clear that a simple advantage conditional on the use of domestic
goods is considered to be a violation ofArticle 2 of the TRIMs Agreementeven if the local content
requirement is not binding as such. (grifos do autor) (OMC, WT/DS54-55-59-64/R, para. 14.90, p.
345).
12 Ainda segundo o painel Indonsia Autos, [] We do not consider that the matter before us in
connection with Indonesias obligations under the TRIMs Agreement is the customs duty relief
as such but rather the internal regulations, i.e. the provisions on purchase and use of domestic
products, compliance with which is necessary to obtain an advantage, which advantage here is
the customs duty relief. The lower duty rates are clearly advantages in the meaning of the chapeau
of the Illustrative List to the TRIMs Agreement and as such, we find that the Indonesian measures
fall within the scope of Item 1 of the Illustrative List of TRIMs. (grifos do autor). (OMC, WT/
DS54-55-59-64/R, para. 14.89, p. 344).
461
que o Membro que confere esse tipo de subsdio elimine o

programa sem demora, estabelecendo no relatrio o prazo para
essa eliminao. Foi exatamente o que ocorreu no caso US
Upland Cotton (DS267), em que o painel estabeleceu em seu
relatrio:
8.1 In light of the findings above, we conclude as follows:
[]
(f) concerning section 1207(a) of the FSRI Act of

2002 providing for user marketing (Step 2) payments
to domestic users of upland cotton: it is an import
substitution subsidy prohibited by Articles 3.1(b) and
3.2 of the SCM Agreement;
[]
8.3 In light of these conclusions:
[]
(c) pursuant to Article 4.7 of the SCM Agreement,

we recommend that the United States withdraw the
prohibited subsidy in paragraph 8.1(f) above without
delay and, in any event, at the latest within six months
of the date of adoption of the Panel report by the Dispute
Settlement Body or 1 July 2005 (whichever is earlier);
[]13.
13 OMC, WT/DS267/R, para. 8.3, pp. 347-350.
462
3. Consideraes do painel e do rgo

de Apelao: escopo das limitaes ao
desenvolvimento de polticas pblicas
Esta seo abordar os principais aspectos examinados

pelo painel e pelo rgo de Apelao no presente caso. Nesse
contexto, sero examinados os seguintes pontos: (i) a sequncia
de anlise dos Acordos em questo; (ii) a exceo do Artigo
III:8(a) do GATT 1994; (iii) a aplicao do Anexo 1(a) do Acordo
TRIMs; e (iv) a anlise de benefcio no ASMC.
3.1 A sequncia de anlise das disciplinas em questo

No caso Canada Renewable Energy, o painel decidiu
comear a sua anlise pelas disposies do Acordo TRIMs14, por
considerar que as medidas em questo adotadas pelo Canad
seriam medidas de investimento que afetavam o comrcio
(TRIMs), pois estabeleciam requisitos de contedo local em
relao aos equipamentos de gerao de energia renovvel e
componentes para participao no Programa FIT e nos Contratos
FIT e microFIT15. Essa ordem de anlise, embora questionada
pelo Japo durante a fase de apelao16, sob a alegao de que
14 Diversas decises de painis anteriores, em casos em que o Acordo TRIMs tambm fora
invocado, fizeram referncia ordem de anlise dos Acordos da OMC. Em vrios casos, os
painis conferiram prioridade de anlise ao GATT 1994 em relao ao Acordo TRIMs, entre eles:
(i) Turkey Rice (DS334), Relatrio do painel, para. 7.184; (ii) EC-Bananas III (DS27), Relatrio do
painel, paras. 7.185-7.186; (iii) Canada Autos (DS139), Relatrio do painel, paras. 10.63-10.64; e
(iv) India Autos (DS146), Relatrio do painel, para. 7.157.
15 De acordo com o painel, [...] the complainants assert, and Canada does not contest, that the
measures at issue are trade-related investment measures affecting imports of renewable energy
generation equipment and components e compared with the SCM Agreement and Article
III:4 of the GATT 1994, it is the TRIMs Agreement that deals most directly, specifically and in
detail, with the aspects of the FIT Programme, and the FIT and microFIT Contracts, that are at
the centre of the complainants concerns. (OMC, WT/DS412/R e WT/DS426/R, para. 7.70, pp.
347-350).
16 Perante o painel, tanto o Japo quanto a UE j haviam sustentado que o ASMC regularia as
medidas em questo de forma mais especfica e detalhada, razo pela qual eles solicitavam que
o exame fosse iniciado por esse acordo. (OMC, WT/DS412/R e WT/DS426/R, para. 7.69, p. 52).
463
as disciplinas do ASMC deveriam ser examinadas em primeiro

lugar por estabelecerem remdios distintos e mais expeditos17,
foi mantida pelo OA, que afirmou no encontrar razo para
modificar a deciso do painel:
[] 5.8. Issues of sequencing may become relevant
to a logical consideration of claims under different
agreements. However, no such issues arise in this case.
The Panel examined the claims under Article III:4 of
the GATT 1994 and the TRIMs Agreement, and then
the claims under the SCM Agreement. Japan has not
indicated why commencing the analysis with the SCM
Agreement could lead to a different outcome than
commencing with the GATT 1994 and the TRIMs
Agreement, as the Panel in this case. We see no
obligation in this case to begin the analysis with
the claims under the SCM Agreement. Ultimately,
the decision in this case as to whether to commence the
analysis with the claims under the SCM Agreement or
those under the GATT 1994 and the TRIMs Agreement
was within the Panels margin of discretion.18 (grifos
do autor)
Mesmo tendo iniciado a ordem de anlise com o Artigo

2.1 do Acordo TRIMs (e, consequentemente, com a avaliao
sobre eventual violao do Artigo III:4 do GATT 1994), o painel
e tambm o OA no deixaram de examinar a aplicao das
disciplinas do ASMC ao presente caso, uma vez que ambos
os Acordos estabeleciam obrigaes distintas e regulavam
questes diversas. Esse entendimento j havia sido adotado no
caso Indonesia Autos (DS54-55-59-64), que destacou:
17 OMC, WT/DS412/AB/R e WT/DS426/AB/R, para. 5.7, p. 85.

464
14.53. [] In the present case, there are in fact two

different, albeit linked, aspects of the car programmes for
which the complainants have raised claims. Some claims
relate to the existence of local content requirements,
alleged to be in violation of the TRIMs Agreement,
and the other claims relate to the existence of
subsidies, alleged to cause serious prejudice within
the meaning of the SCM Agreement.
[]
14.55. We find that there is no general conflict between
the SCM Agreement and the TRIMs Agreement.
Therefore, to the extent that the Indonesian car
programmes are TRIMs and subsidies, both the
TRIMs Agreement and the SCM Agreement are
applicable to this dispute19. (grifos do autor)
Com base na anlise do painel no presente caso, possvel

supor que, ainda que a ordem de anlise fosse invertida e o
exame do painel comeasse pelo ASMC, as disciplinas do Acordo
TRIMs tambm seriam objeto de considerao.
Contudo, tendo em vista a ordem de anlise estabelecida
no presente caso, com o exame do Acordo TRIMs em primeiro
lugar, o painel passou ento, em virtude do disposto no Artigo
2.1 desse Acordo, ao exame do Artigo III:4 do GATT 1994.
Posteriormente, ele analisou os Artigos 3.1(b) e 3.2 do ASMC.
Nesse contexto, o painel decidiu apresentar as seguintes
perguntas: (i) poderia o Canad justificar suas medidas com base
no Artigo III:8(a) do GATT 1994?; e, caso fosse possvel essa
justificao, (ii) estariam as medidas canadenses questionadas
abrangidas por essa exceo20?
19 OMC, WT/DS54-55-59-64/R, paras. 14.53-14.55, p. 335.

465
3.2. A exceo ao tratamento nacional em casos

de compras governamentais: a abrangncia
do Artigo III:8(a) do GATT 1994
Para avaliar se o Artigo III:8(a) do GATT 1994 poderia
ser alegado como justificativa para violao do Artigo 2.1 do
Acordo TRIMs, o painel verificou que este dispositivo do
Acordos TRIMs fazia referncia s disciplinas do Artigo III do
GATT 1994 e, com isso, abrangia tambm o Artigo III:8(a). Para
o painel, qualquer compra governamental coberta pelo Artigo
III:8(a) do GATT 1994 estaria excluda do escopo das obrigaes
gerais estabelecidas no Artigo III, incluindo o Artigo III:4 do
GATT 199421. O rgo de Apelao tambm manteve esse
entendimento, ao afirmar que:
[] There is little, if any, indication that the
provisions of the TRIMs Agreement were intended
to override rights recognized in the GATT, such
as the right provided in Article III:8(a). On the
contrary, several provisions of the TRIMs Agreement
particularly the initial clause of Article 2.1, and Articles
3 and 4 would seem to reflect reiterative attempts to
safeguard rights recognized in the GATT, rather than to
override them22. (grifos do autor)
Com isso, tanto o painel quanto o rgo de Apelao

garantiram importante espao para a formulao de polticas
pblicas eventualmente discriminatrias executadas por
21 Com isso, o painel estabeleceu que [] where a particular TRIM involves the same kind of
government procurement transactions described in Article III:8(a), it cannot be found to be
inconsistent with the obligation in Article 2.1 of TRIMs Agreement. (OMC, WT/DS412/R e WT/
DS426/R, para. 7.118, p. 64).
466
meio de compras governamentais, desde que os requisitos do

Artigo III:8(a) do GATT 1994 fossem observados. O Canad
argumentou que as medidas em questo estavam amparadas
pela exceo prevista nesse artigo do GATT 1994 e, portanto,
estavam devidamente justificadas. Com isso, no haveria
violao do artigo III:4 do GATT 1994, bem como do Artigo 2.1
do Acordo TRIMs.
Ao analisar a exceo do Artigo III:8(a) do GATT 1994, o
painel considerou trs fatores23. Inicialmente, ele analisou se
as medidas questionadas poderiam ser caracterizadas como
leis, regulamentos ou requisitos que regeriam compras. A esse
respeito, o painel considerou que os requisitos de contedo
local nos Programas FIT e nos Contratos FIT e MicroFIT seriam
uma exigncia que regeria a aquisio de energia eltrica por
parte da Autoridade de Energia de Ontrio24. Em segundo
lugar, o painel examinou se as medidas em questo envolveriam
compras por agncias governamentais. Ao fazer a sua anlise, o
painel entendeu que essa expresso deveria ser compreendida
no sentido de uma ao do governo para obter a posse sobre
produtos por meio de algum tipo de pagamento, o que tambm
foi constatado pelo painel25.
Em terceiro lugar, o painel avaliou se eventuais compras
teriam sido realizadas com o intuito de atender os objetivos
governamentais e no com vistas revenda comercial ou
utilizao na produo de bens para venda comercial. O painel
ento definiu que a expresso objetivos governamentais26

26 As partes na presente disputa tinham opinies bastante distintas a respeito do que seriam objetivos
governamentais, conforme se verifica a seguir: At one end of the spectrum, Canada proposes the
broadest meaning of the parties, suggesting that a purchase for governmental purposes may exist
whenever a government purchases a product for a stated aim of the government. At the other
467
deveria ser interpretada em justaposio com a expresso e

no com vistas revenda comercial ou utilizao na produo
de bens para venda comercial. Com isso, o painel considerou
que essa ltima parte do Artigo III:8(a) do GATT 1994 deveria
reger a anlise de toda a segunda parte do dispositivo.
Por meio dessa interpretao do painel, a expresso
objetivos governamentais no recebeu definio prpria,
ficando vinculada a no ocorrncia de revenda comercial ou de
utilizao na produo de bens para venda comercial. Se no
ocorresse nenhuma dessas duas hipteses previstas na parte final
do dispositivo, estaria presente o objetivo governamental27.
Por sua vez, se o painel tivesse adotado uma interpretao
especfica para a expresso objetivos governamentais, esse
provavelmente se tornaria um requisito adicional a ser cumprido
pelos Membros para que pudessem justificar suas polticas com
base nessa exceo.
Como se sabe, diferentes governos podem ter diferentes
objetivos. Portanto, a no definio pelo painel desse conceito
conferiu maior margem aos Membros para desenvolver polticas
pblicas por meio de compras governamentais que visassem a
promoo de seus objetivos. Talvez tenha sido a inteno do
painel de no restringir esse conceito, para que os Membros
tivessem a possibilidade de adotar a sua prpria definio do
que seriam objetivos governamentais, ampliando os limites
da policy space para os Membros.
extreme, Japan advances the narrowest meaning, submitting that a purchase for governmental
purposes must be limited to purchases of products for governmental use, consumption or benefit.
The European Union takes an intermediate position, proposing a meaning of governmental
purposes that refers to government purchases for governmental needs, which include both the
purchase of goods consumed by the government itself and those necessary for a governments
provision of public services. (OMC, WT/DS412/R e WT/DS426/R, para. 7.145, p. 72).
27 De acordo com o painel, a purchase of goods for governmental purposes cannot at the same
time amount to a government purchase of goods with a view to commercial resale under the
terms of Article III:8(a). (OMC, WT/DS412/R e WT/DS426/R, para. 7.145, p. 72).
468
Em relao definio de revenda comercial, o painel

entendeu que ela no teria o lucro necessariamente como um
elemento fundamental, embora a existncia desse fator pudesse
caracteriz-la como comercial. Nesse contexto, o painel verificou
que o Governo de Ontrio teria tido lucros provenientes da
venda de energia eltrica adquirida no mbito do Programa FIT,
razo pela qual o painel entendeu que a aquisio de energia
eltrica pelo Governo de Ontrio havia sido realizada com
vistas revenda comercial. Por essa razo, o painel considerou
que essas medidas no estariam cobertas pelo Artigo III:8(a) do
GATT 199428.
O OA, ao examinar as disciplinas do Artigo III:8(a),
apresentou anlise mais restritiva que a do painel. Em primeiro
lugar, esse rgo discordou do painel e afirmou que objetivos
governamentais e no com vistas revenda comercial ou
utilizao na produo de bens para venda comercial seriam dois
requisitos cumulativos, no devendo ser lidos em conjunto29.
Alm disso, afirmou que produtos adquiridos para objetivos
governamentais, nos termos do Artigo o III:8(a) do GATT 1994,
seriam aqueles consumidos pelo governo ou aqueles conferidos
pelo governo aos destinatrios no desempenho de suas funes
pblicas. O escopo dessas funes dever ser determinado em
uma anlise caso a caso30.

30 Segundo o rgo de Apelao, [] therefore, we are of the view that the phrase products
purchased for governmental purposes in Article III:8(a) refers to what is consumed by
government or what is provided by government to recipients in the discharge of its public
functions. The scope of these functions is to be determined on a case by case basis. (OMC, WT/
DS412/AB/R e WT/DS426/AB/R, para. 5.68, pp. 99-100). Essa tambm foi a interpretao sugerida
pelo Brasil perante o painel e o rgo de Apelao. Na audincia do Painel, o Brasil destacou que
[...] the purpose of a government cannot be conceptually construed. It can only be assessed
on a case-by-case basis, as it will vary according to the different roles that governments may
come to play in different societies, which in turn may depend on the size of a given State in its
economy and the degree of intervention exerted in practice in any given country. (DS412-426,
469
Nesse contexto, o OA citou um exemplo dessas funes

pblicas, apresentado durante a audincia, em que um hospital
pblico adquire remdios e os fornece aos seus pacientes, o qual
foi aceito por Canad e UE31. Com isso, o OA restringiu mais
o conceito de objetivos governamentais, determinando uma
avaliao do caso concreto para certificar de que os produtos
adquiridos foram consumidos pelo governo ou foram conferidos
pelo governo aos destinatrios no desempenho de suas funes
pblicas.
Essa interpretao, se por um lado reduz os limites para
a adoo de polticas pblicas pelos Membros da OMC, ao
conferir contedo valorativo, ainda que varivel (a depender
do que venha a ser considerado como desempenho de suas
funes pblicas) ao conceito de objetivos governamentais,
por outro, estabelece critrios para a utilizao da exceo do
Artigo III:8(a) do GATT 1994.
Contudo, na avaliao especfica das medidas em questo
luz dos requisitos do dispositivo, o rgo de Apelao
considerou que a exceo estaria relacionada ao tratamento
discriminatrio decorrente de leis, regulamentos, ou requisitos
regendo compras governamentais por agncias governamentais
de produtos adquiridos. Esses produtos adquiridos seriam os
Panel, Oral statement of Brazil, 28 March 2012, par. 3). Na petio de terceira parte perante o OA,
o Brasil indicou que [] the appropriate analysis under Article III:8(a) of the GATT 1994 should
thus compare the overall design, structure and architecture of a procurement program with the
legal and regulatory framework of the responding Member, assessing whether the purchase of
goods under scrutiny genuinely pertains to a governmental function in the specific sector of
that Members economy, in light of the legitimate policy objectives within that States society
e, assim, concluiu que [] the assessment on whether a given purchase of goods is made
for governmental purposes and not with a view for commercial resale should be done on a
case-by-case basis, giving meaning and substance to all of the requirements of Article III:8(a),
while avoiding interpretations that could allow the circumvention of the disciplines of National
Treatment found in Article III of the GATT 1994. (DS412-426, Appellate Body, Third Participant
Submission of Brazil, 27 February 2013, par. 28).
31 OMC, WT/DS412/AB/R e WT/DS426/AB/R, nota de rodap n 514, p. 100.
470
produtos similares ou os que tivessem uma relao competitiva,

tendo como referncia os Artigos III e a Ad Note do Artigo III:2
do GATT 199432.
Enquanto o painel havia considerado ser suficiente uma
relao prxima entre o produto supostamente discriminado
(equipamentos de gerao de energia elica ou solar) e o produto
adquirido na compra governamental (eletricidade), que poderia
ser satisfeito com o fato de que os equipamentos de gerao so
necessrios e usados para a produo de eletricidade, o rgo
de Apelao considerou que, para estar abrangido pela exceo
do Artigo III:8(a) do GATT 1994, deveria haver uma relao
competitiva entre o produto supostamente discriminado e o
produto adquirido por meio da compra governamental.
Na avaliao dos programas canadenses, o rgo
considerou ento que no havia uma relao competitiva
entre os equipamentos para gerao de energia elica ou solar
e a eletricidade e, por essa razo, concluiu que as medidas em
questo no poderiam estar cobertas pelo Artigo III:8(a) do
GATT 1994, nos seguintes termos:
5.79. [...] the product of foreign origin allegedly
being discriminated against must be in a competitive
relationship with the product purchased. In the case
before us, the product being procured is electricity,
whereas the product discriminated against for
reason of its origin is generation equipment. These
two products are not in a competitive relationship.
[] Accordingly, the discrimination relating
to generation equipment contained in the FIT
Programme and Contracts is not covered by the
471
derogation of Article III:8(a) of the GATT 1994. We

therefore reverse the Panels findings [] that the the
Minimum Required Domestic Content Levels of the FIT
Programme and related FIT and microFIT Contracts
are laws, regulations, or requirements governing the
procurement by governmental agencies of electricity
within the meaning of Article III:8(a) of the GATT
199433. (grifos do autor)
3.3. O escopo do Anexo 1(a) do Acordo TRIMs

Aps considerar a inaplicabilidade da exceo do Artigo
III:8(a) do GATT 1994 para a disputa atual, o painel analisou
se as medidas em questo estariam abrangidas pelas disciplinas
do Anexo 1(a) do Acordo TRIMs. O painel concluiu que os
parmetros de contedo local mnimo presentes nessas
medidas exigiam a aquisio ou o uso de certa porcentagem de
equipamentos e componentes originados domesticamente (em
Ontrio) para a gerao de energia renovvel.
Alm disso, o painel considerou que essas exigncias de con-
tedo local seriam uma condio necessria para a obteno de
uma vantagem, que, no caso, seria a possibilidade de receber o
preo fixo garantido para cada KWh de eletricidade entregue ao
sistema eltrico de Ontrio. Portanto, a mera participao no
programa FIT foi considerada como uma vantagem, nos termos
do caput do pargrafo 1(a) da Lista Ilustrativa. Assim, o painel
concluiu que tanto o Programa FIT quanto os Contratos FIT e
MicroFIT seriam incompatveis com o Artigo III:4 do GATT 1994
e, consequentemente, com o Artigo 2.1 do Acordo TRIMs, o que
foi confirmado pelo rgo de Apelao, nos termos a seguir:
472
5.85. In the light of four finding that the Minimum

Required Domestic Content Levels do not fall within the
ambit of Article III:8(a), and in the light of the fact that
Canada has not appealed the Panels finding that the FIT
Programme and Contracts are inconsistent with Article
III:4 of the GATT 1994 and Article 2.1 of the TRIMs
Agreement, the Panels conclusion, in paragraph 8.2 of
the Japan Panel Report and in paragraph 8.6 of the EU
Panel Report, that the Minimum Required Domestic
Content Levels prescribed under the FIT Programme
and related FIT and microFIT Contracts are inconsistent
with Article 2.1 of the TRIMs Agreement and Article
III:4 of the GATT 1994 stands34.
3.4. O conceito de benefcio na avaliao

sobre a existncia de subsdio
O painel tambm avaliou as medidas em questo com base nos
artigos 3.1(b) e 3.2 do ASMC. Assim, a primeira anlise do painel
foi a de que as medidas em questo poderiam ser consideradas
como uma contribuio financeira, na forma de compras
governamentais de bens, uma vez que o Governo de Ontrio
teria posse sobre a eletricidade gerada pelos participantes do
programa e, assim, adquiria a eletricidade.
Em relao ao conceito de benefcio, os dois demandantes
alegaram que as medidas em questo concederiam uma vantagem
aos participantes do programa porque: (i) garantiam que os
geradores FIT e MicroFIT de energia receberiam um preo para
a eletricidade que excederia o preo da eletricidade no mercado
473
atacadista de eletricidade em Ontrio ou, alternativamente, em

qualquer uma das quatro jurisdies fora de Ontrio (Alberta,
Nova York, Nova Inglaterra, e regio do Meio-Atlntico dos
EUA); e (ii) o programa se destinava a facilitar o investimento
privado na gerao de energia renovvel que o mercado
atacadista em Ontrio era incapaz de atrair35. O Canad afirmou
que o parmetro (benchmark) apropriado de preo para a anlise
do benefcio, no exame sobre a existncia do subsdio, deveria
ser encontrado no mercado de eletricidade produzida a partir
de tecnologia elica e solar, em razo dos diferentes custos
associados a diferentes tecnologias.
Segundo o painel, haveria a existncia de um benefcio se
fosse conferida uma vantagem ao destinatrio. Essa vantagem
deveria ser determinada pela comparao da situao do
destinatrio com e sem a contribuio financeira. No entanto, o
painel no aceitou os parmetros (benchmarks) propostos pelos
demandantes, incluindo as alternativas sugeridas, ao afirmar
que elas no seriam precisas o suficiente para permitir uma
avaliao das condies do mercado de energia em Ontrio.
Um dos argumentos para sustentar esse entendimento foi o
de que o mercado atacadista administrado de eletricidade no
era um mercado competitivo e, por isso, ele no poderia ser
usado como parmetro. Com base nessa interpretao, o painel
indiretamente indicou que apenas os mercados competitivos
poderiam ser utilizados como parmetro na anlise do benefcio,
para os fins do ASMC.
Assim, a maioria do painel considerou que os demandantes
no tinham demonstrado adequadamente que, na ausncia
474
do Programa FIT, os geradores FIT deveriam operar em um

mercado atacadista de eletricidade competitivo. Ao no acatar
os argumentos dos demandantes sobre a existncia de benefcio,
o painel concluiu, por maioria de votos, que as medidas em
questo no constituam um subsdio nos termos do ASMC.
O painel, no entanto, recusou-se a indicar quais seriam os
parmetros apropriados para completar a anlise do benefcio36.
Houve, porm, uma opinio dissidente no painel quanto
anlise sobre a existncia do benefcio. O painelista dissidente
apresentou uma viso mais ampla do conceito de benchmark,
indicando que no s os mercados competitivos deveriam ser
usados como parmetro, mas tambm os mercados imperfeitos,
se fosse o caso37. Alm disso, esse painelista sugeriu que o
foco da anlise de benefcio estaria no mercado em questo,
independentemente de suas caractersticas especficas ou
imperfeies38. Com base nisso, o painelista dissidente concluiu
que ao trazer esses produtores de eletricidade menos eficientes
e de alto custo para o mercado atacadista de eletricidade, quando
36 No entanto, o painel apresentou suas observaes sobre como a questo do benefcio poderia
ter sido abordada pelos demandantes: we are of the view that one approach to determining
whether the challenged measures confer a benefit could be to compare the rate of return
obtained by the FIT generators under the terms and conditions of the FIT and microFIT
Contracts with the average cost of capital in Canada for projects having a comparable risk
profile in the same period. (OMC, WT/DS412/R e WT/DS426/R, para. 7.323, p. 135).
37 O painelista dissidente afirmou que the fact that a competitive market might not exist in the
absence of government intervention or that it may not achieve all of the objectives that a
government would like it to achieve, does not mean it cannot be used for the purpose of
conducting a benefit analysis. (OMC, WT/DS412/R e WT/DS426/R, para. 9.6, p. 142).
38 De acordo com o rgo de Apelao no caso Japan DRAMs (Korea), the terms of a financial
transaction must be assessed against the terms that would result from unconstrained exchange
in the relevant market. The relevant market may be more or less developed; it may be made
up of many or few participants. [...] In some instances, the market may be more rudimentary.
In other instances, it may be difficult to establish the relevant market and its results. But these
informational constraints do not alter the basic framework from which the analysis should
proceed. [...] There is but one standard the market standard according to which rational
investors act. (OMC, WT/DS336/AB/R, para. 172, p. 60).
475
de outra forma eles no estariam presentes, as compras de

eletricidade, pelo Governo de Ontrio, a partir de energia solar
fotovoltaica e elica, por meio do Programa FIT, claramente
conferiram uma vantagem aos geradores FIT, nos termos do
Artigo 1.1(b) do ASMC39e40.
Ao decidir que apenas os mercados competitivos deveriam
ser utilizados como referncia para a anlise do benefcio, o
painel deixou espao suficiente para uma adoo mais ampla de
polticas de apoio financeiro em mercados altamente regulados,
como o mercado de eletricidade. O painelista dissidente, por sua
vez, buscou apresentar interpretao alternativa, conferindo
menor margem de manobra para os Membros em mercados
altamente regulados.
O OA, contudo, decidiu modificar a ordem de anlise
estabelecida pelo painel, primeiro definindo qual seria o
mercado relevante, para s ento fazer a anlise do benefcio
do Artigo 1.1(b) do ASMC. Nesse contexto, considerou que
uma anlise baseada no mercado em relao aos parmetros de
benefcio no deveria impedir a avaliao de situaes nas quais
os governos intervm para criar mercados que de outra forma
no existiriam, como os mercados de eletricidade com oferta
constante e confivel. Na anlise do mercado relevante, o rgo
de Apelao afirmou que a atuao governamental em mercados
regulados, como o de energia eltrica, no excluiria per se a

40 Segundo Marie Wilke, experts suggested that if FIT programmes are government procurement,
as a consequence of the WTO laws structure, they would be free to discriminate against
whoever they want. However, the SCM Agreement can apply to government procurement if
the payment is made above market standards. Otherwise, the SCM Agreements alternative (iii)
regarding the purchase of goods and provisions of goods and services would be nullified to a
large extent. (Wilke, 2011, p. 12).
476
avaliao dos preos resultantes como preos de mercado para

os fins da anlise de benefcio do Artigo 1.1(b) do ASMC41.
Para o OA, a definio governamental a respeito da
combinao de fontes para o fornecimento de energia em Ontrio
deve moldar os mercados nos quais os geradores de eletricidade
competem por meio de diferentes tecnologias. Diferenas
importantes nos custos estruturais e operacionais no lado da
oferta impediriam a existncia de gerao de energia elica e
solar, se no fosse pela combinao de fontes, estabelecida pelo
governo, para a oferta de eletricidade proveniente de diferentes
tecnologias de gerao de energia42.
Ao discorrer sobre as externalidades positivas e negativas
relacionadas a cada fonte de energia, o que contribui para a
definio governamental sobre a combinao das fontes para o
fornecimento de energia e uma das razes para a interveno
governamental para a criao de mercados para a energia
renovvel, o OA indicou que a comparao entre os geradores
de eletricidade de fontes renovveis e de fontes convencionais
requer considerao dos custos associados sua gerao43. Nesse
contexto, o OA sugeriu qual seria um parmetro adequado,
no presente caso, para a anlise do benefcio. Esse benchmark
deveria levar em considerao a combinao de fontes para o

42 Segundo o rgo de Apelao, [] Had the Panel more thoroughly scrutinized supply-
side factors, it would have come to the conclusion that, even if demand-side factors weigh
in favour of defining the relevant market as a single market for electricity generated from all
sources of energy, supply-side factors suggest that important differences in cost structures and
operating costs and characteristics among generating technologies prevent the very existence
of windpower and solar PV generation, absent government definition of the energy supply-mix
of electricity generation technologies. This, in turn, would have lead the Panel to conclude that
the benefit comparison under Article 1.1(b) should not be conducted within the competitive
wholesale electricity market as a whole, but within competitive markets for wind- and solar PV-
generated electricity, which are created by the government definition of the energy supply-mix.
(OMC, WT/DS412/AB/R e WT/DS426/AB/R, para. 5.178, p. 125).
477
fornecimento de energia estabelecida pelo Governo de Ontrio,

bem como conta as especificidades das tecnologias elica e solar
no contexto do mercado de energia em questo, conforme a
seguir:
5.190. [] we believe that benefit benchmarks for Wind
and solar PV- generated electricity should be found
in the markets for wind - and solar PV generated
electricity that result from the supply-mix definition.
Thus, where the government has defined an energy
supply-mix that includes windpower and solar PV
electricity generation technologies, as in the present
disputes, a benchmark comparison for purposes
of a benefit analysis for windpower and solar PV
electricity generation should be with the terms and
conditions that would be available under market-
based conditions for each of these technologies,
taking the supply-mix as a given44.
O OA considerou que o painel havia errado ao no elaborar

uma anlise do benefcio com base em um mercado estruturado
na definio governamental da combinao das fontes para
o fornecimento de energia, e em um benchmark localizado no
mercado, o qual refletiria preos competitivos para gerao de
energia elica e solar fotovoltaica, embora tivesse elementos
para tanto45.
44 OMC, WT/DS412/AB/R e WT/DS426/AB/R, para. 5.190, p. 127-128.

45 De acordo com o rgo de Apelao, [] Panels also have broad fact-finding powers and
may seek information from any source. We do not think that the Panel should have limited
its analysis to the proposed benefit approach, and/or to the benchmarks that were part of
the complainants principal argument, in a situation where the evidence and the arguments
presented by the complainants, and the arguments in response by Canada, may have allowed
it to develop its own reasoning and to make findings based on a benchmark that took into
account the governments definition of the energy supply-mix. Provided the complainants had
presented relevant evidence and arguments to make a prima facie case, it was for the Panel to
478
O OA adotou uma posio intermediria entre a posio

majoritria e a posio minoritria do painel. Por um lado,
indicou haver um benchmark para fins da anlise de benefcio,
mesmo em um mercado altamente regulado, como o mercado
de energia eltrica. Por outro, qualificou esse benchmark, para
adequ-lo s condies especficas do mercado relevante, tendo
em vista as caractersticas da combinao das fontes para o
fornecimento de energia em Ontrio.
Em comparao com a deciso majoritria do painel,
o OA apresentou interpretao que aponta a reduzir a
discricionariedade aos Membros para atuar em mercados
no competitivos, sem que esses programas pudessem ser
considerados subsdios. Ao indicar ser possvel construir um
benchmark para a anlise do benefcio em mercados altamente
regulados, levando-se em considerao as especificidades do
mercado, o OA criou precedente importante, demonstrando
que, na anlise do caso concreto, poder-se- determinar
eventual parmetro de referncia em futuros casos.
4. Concluso
O presente trabalho analisou o precedente trazido pelo caso
Canada Renewable Energy na OMC, que examinou os limites,
luz das disciplinas multilaterais em vigor, para a formulao
e execuo de polticas pblicas pelos Membros da organizao.
Conforme verificado, as regras existentes no Acordo TRIMs, no
GATT 1994 e no ASMC estabelecem restries para a adoo de
analyze the appropriate benchmark or proxy. We observe that arguments and evidence were
presented before the Panel that could have been useful in identifying a benefit benchmark that
took into account the Government of Ontarios definition of the energy supply-mix, including
wind- and solar PV-generated electricity. (OMC, WT/DS412/AB/R e WT/DS426/AB/R, para.
5.215, p. 132).
479
polticas que possam conferir tratamento menos favorvel aos

produtos importados. Com base nessa anlise, tanto o painel
quanto o OA apresentaram interpretaes importantes sobre a
possibilidade de os Membros adotarem medidas que possam ser
consideradas discriminatrias nas compras governamentais de
produtos para objetivos governamentais.
No que se refere ao Artigo III:8(a) do GATT 1994, o painel
adotou posio mais flexvel, sobretudo no que se refere ao
escopo de objetivos governamentais, conceito que acabou
no sendo definido, e ao carter da relao entre o produto
supostamente discriminado e o produto adquirido na compra
governamental (uma relao prxima seria suficiente
para o painel), conferindo maior possibilidade de utilizao
dessa exceo pelos Membros. O OA, por sua vez, promoveu
interpretao mais restritiva desse dispositivo, conceituando
a expresso objetivos governamentais, que seria um critrio
cumulativo em relao parte final do dispositivo e, por isso,
deveria ser interpretado caso a caso. Alm disso, o OA conferiu
contedo valorativo, ainda que varivel (a depender do que venha
a ser considerado como desempenho de suas funes pblicas
no caso concreto) ao conceito de objetivos governamentais, ao
esclarecer o alcance da exceo do Artigo III:8(a) do GATT 1994.
Alm disso, o OA tambm interpretou de maneira menos
flexvel a relao entre o produto supostamente discriminado e
o produto adquirido na compra governamental, que deveria ser
uma relao competitiva. Com isso, considerou no ser possvel
a utilizao da referida exceo em relao aos programas
canadenses, razo pela qual foi constatada a incompatibilidade
das medidas em questo com o Artigo III:4 do GATT 1994, na
anlise das condies do Artigo 2.1 do Acordo TRIMs.
480
Em relao ao conceito de benefcio na avaliao sobre

a existncia do subsdio, verifica-se uma situao peculiar. O
painel entendeu, por maioria, que os benchmarks apresentados
pelos demandantes no serviriam como parmetro de referncia
para mercados altamente regulados, como o mercado de
energia eltrica. Com base nessa interpretao, o painel deixou
espao suficiente para uma adoo mais ampla de polticas de
apoio financeiro em mercados altamente regulados, como o
mercado de eletricidade.
Por sua vez, a opinio dissidente entendeu que no s os
mercados competitivos deveriam ser usados como parmetro,
mas tambm os mercados imperfeitos, se fosse o caso. Assim,
considerou que benchmarks poderiam ser identificados tambm
no mercado de energia. Para ele, as compras de eletricidade
pelo Governo de Ontrio, a partir de energia solar fotovoltaica
e elica, por meio do Programa FIT, conferiram uma vantagem
aos beneficirios do programa. Nesse contexto, a opinio
dissidente, se adotada, reduziria o espao para que os Membros
adotassem polticas de incentivo a determinados setores da
economia.
O OA, em relao a este ponto, adotou posio
intermediria, levando em conta as especificidades do mercado
em questo. Assim, ele indicou que um benchmark nesse caso
deveria levar em considerao a combinao de fontes para o
fornecimento de energia estabelecida pelo Governo de Ontrio,
bem como conta as especificidades das tecnologias elica e
solar no contexto do mercado de energia em questo. Pode-se
afirmar que tambm neste caso o rgo de Apelao adotou
interpretao mais restritiva que o painel, em relao margem
de policy space conferida aos Membros da OMC, buscando
adequar o seu escopo, tanto quanto possvel, aos limites do caso
concreto.
481
Como se verifica, o presente caso trouxe importante

precedente para a anlise da compatibilidade de polticas
pblicas luz das regras do sistema multilateral de comrcio.
Ao estabelecer os parmetros de anlise mencionados acima,
o painel e o rgo de Apelao adotaram uma abordagem
que delimita o espao para os Membros formularem polticas
pblicas para a promoo dos seus objetivos governamentais
em setores altamente regulados.
Finalmente, importante mencionar que esse debate ainda
no est terminado na OMC. A possibilidade de utilizao do
Artigo XX do GATT 1994 (excees gerais) para justificar
medidas discriminatrias, especialmente como violaes
do artigo III do GATT 1994 ou dos Acordos TRIMs e ASMC,
no foi testada nesse caso e poder ser invocada em outras
disputas sobre o mesmo tipo de medidas no futuro. Assim, esse
precedente limitado em seu alcance e outras questes legais
podem ser invocadas e desenvolvidas em outras disputas no
futuro.
482
Medidas antidumping:
jurisprudncia no mbito da
OMC e autonomia decisria
de seus membros em tempos
de crise econmica
Rebecca Nicolich
Diplomata, atualmente assessora na Coordenao-Geral

de Contenciosos do Ministrio das Relaes Exteriores. Formada
em farmcia, possui doutorado e mestrado em cincias pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro, bem como mestrado
em diplomacia pelo Instituto Rio Branco em barreiras sanitrias
ao comrcio de alimentos. Foi subchefe da Diviso de Atos
Internacionais do MRE de 2011 a 2013.
483
1. Introduo
O
recurso a medidas protecionistas em tempos de crise
econmica no novidade. Durante a Grande Depresso
de 1929, pases industrializados se envolveram em
uma disputa comercial acirrada, em que a imposio de amplos
aumentos tarifrios por um pas acarretava a imediata retaliao
pelos demais na mesma forma de tarifao generalizada. No
contexto da crise econmica mundial de 2008, diferentemente,
verificou-se que medidas protecionistas adotadas foram
comedidas em comparao a 1929 e se limitaram a alguns
setores, muitos dos quais j se beneficiavam historicamente
de algum protecionismo comercial1. Ademais, no que tange a
medidas dentro das fronteiras, houve amplo uso de subsdios
domsticos, inclusive, de subsdios em massa ao setor de
servios, bem como de subsdios destinados a evitar a sada de
plantas produtivas de grandes transnacionais do territrio2.
O ltimo relatrio da Organizao Mundial do Comrcio
sobre medidas restritivas ao comrcio aplicadas pelos pases
do G203 desde o incio da crise corrobora essa percepo de
que a maioria dos pases-membros da Organizao, at agora,
resistiu a recorrer ao protecionismo generalizado. Foi estimado
1 RUDDY, 2010.
2 HORLICK, Clarke, 2010.
3 OMC, 2013.
485
Rebecca Nicolich
que essas medidas abarcariam cerca de 3,6% das importaes

mundiais de mercadorias e em torno de 4,6% do comrcio
das economias do G20, de maneira que o impacto comercial
acumulado das restries importao implementadas pelas
economias do G20 no comrcio do prprio G20 seria de 0,2%.
Esse comedimento para a aplicao de medidas protecionistas
atribudo aos compromissos assumidos pelos Estados ao
aderirem OMC, de maneira que a aplicao de medidas de
defesa comercial est condicionada ao cumprimento de certos
requisitos estabelecidos pelos acordos da Organizao, que
delimitam a autonomia decisria (policy space) de seus Membros
na matria.
Os textos da OMC preveem trs tipos de medidas de
defesa comercial: salvaguardas, direitos antidumping e medidas
compensatrias. Contudo, para aplicar qualquer uma dessas
medidas, obrigatrio que se conduza investigao prvia que
demonstre a propriedade e a necessidade da sua aplicao, sempre
respeitando os princpios do contraditrio e da transparncia,
e tendo por base as regras estabelecidas nos respectivos
acordos da OMC e nos procedimentos administrativos internos
na matria do Estado investigado4. Sequer compromissos
voluntrios ou medidas cautelares podem ser adotados sem
que haja investigao preliminar que indique propriedade e
necessidade.
4 No caso do Brasil, a Lei N 9.019, de 30 de maro de 1995, atribuiu Secretaria de Comrcio

Exterior (SECEX) a competncia para conduzir de processos administrativos e emitir pareceres
tcnicos referentes prtica de dumping, a pedido da indstria domstica ou, em circunstncias
excepcionais, de ofcio, e Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX) a competncia de decidir,
com base no parecer da SECEX, sobre a fixao de direitos antidumping provisrios ou
definitivos. No caso especfico dos direitos antidumping, os procedimentos administrativos
referentes investigao e aplicao dessas medidas foram detalhados pelo Decreto N 1.602,
de 23 de agosto de 1995, consoante o prprio Acordo Antidumping, recentemente substitudo
pelo Decreto N 8.058, de 26 de julho de 2013.
486
Medidas antidumping: jurisprudncia no mbito da OMC e
autonomia decisria de seus membros em tempos de crise econmica
O direito de aplicar medidas antidumping reconhecido

desde o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT) de 1947,
porm somente a partir da Rodada Kennedy foi negociado
acordo vinculante apartado que estabelecia regras e critrios
mais detalhados para aplicao dessas medidas. O Acordo
sobre a Implementao do Artigo VI do GATT 1994 (Acordo
Antidumping), resultante dessas negociaes, no determina,
todavia, diversos aspectos tcnicos relativos s investigaes
e repleto de ambiguidades conciliatrias de negociao, de
maneira que painis e rgo de Apelao (OA) da OMC tm
atuado no sentido de esclarecer alguns de seus aspectos e de
rechaar interpretaes inerentemente injustas, como a da
prtica do zeroing, j discutida em captulos anteriores.
Neste artigo, ser discutida a correlao entre evoluo
jurisprudencial no mbito da OMC e reduo da autonomia
decisria dos Estados em medidas antidumping. Primeiramente,
ser feita breve recordao de algumas clusulas polmicas do
Acordo Antidumping e da interpretao dada por decises,
particularmente, do OA. Aps sero analisadas estatsticas
referentes notificao e ao questionamento de medidas
antidumping aplicadas pelos Membros da OMC desde 1995.
2. O acordo e a jurisprudncia em antidumping

Uma empresa que tem diversas linhas produtivas pode
dividir seus custos entre os produtos de maneira a otimizar
vendas e receitas. Produtos de luxo, por exemplo, apresentam
baixa elasticidade de preo, ou seja, possvel aumentar seus
preos at certo limite sem que se diminua a demanda na
mesma proporo; ao passo que produtos populares conquistam
mercado quanto mais barato forem. Vender certos produtos com
preo abaixo do custo total e compensar esse custo nos preos
487
Rebecca Nicolich
de outro produto uma estratgia empresarial corriqueira. No

caso de produtos vendidos para mercados de diferentes pases,
semelhante diferenciao de preos pode ocorrer, inclusive,
tendo em conta eventuais diferenas de demanda e de poder de
mercado em cada pas.
Quando se verifica esse tipo de diferenciao internacional
de preo, isto , os preos de produtos exportados a determinado
pas so inferiores ao valor normal, define-se essa situao
como dumping. Nesses casos, se as exportaes causarem ou
ameaarem causar dano indstria local, os pases afetados
podem adotar medidas para protegerem-se da prtica,
considerada desleal. Dada, no entanto, a capacidade dessas aes
gerarem efeitos adversos aos fluxos de comrcio internacional,
os acordos da OMC contemplam uma srie de disciplinas,
definidas no Acordo Antidumping (AD) que regulam as aes
dos Membros contra o dumping5.
O primeiro passo para se adotar medidas antidumping
, portanto, averiguar se o dumping est ocorrendo, isto ,
determinar o preo de exportao do produto e seu preo normal,
e compar-los. Enquanto tende a ser mais fcil determinar preo
de exportao, visto que esse valor registrado em inmeros
documentos referentes a transaes comerciais, estabelecer
preo normal de produto no to simples, como no caso de
preos domsticos de economias qualificadas como no sendo
economias de mercado, em que existe a possibilidade de que
sejam fixados pelo governo. Determinados esses dois conjuntos
de valores, o AD exige que seja feita comparao justa entre eles.
entendido, por exemplo, no ser justo comparar preos
de apenas parte das transaes, em vez de preos de todas
5 Vide, a respeito, HESS (2012, pp. 41-51), que recorda, ainda, equvocos que no deveriam
fundamentar a adoo de medidas antidumping.
488
as transaes, sob o argumento de se tratar de amostragem

estatstica6. Tampouco considerado justo o uso do mtodo de
clculo do zeroing, seja para excluir transaes de um produto
com valor acima do preo normal do clculo da margem de
dumping, seja para excluir supostos modelos de um tipo de
produto desse clculo7, seja para excluir transaes de certas
regies ou perodos por se distinguirem do resto (targeted
dumping). Ademais, dumping no precisa ser a causa principal
do dano, mas outros fatores precisam ser avaliados. Ao no
separar e distinguir os efeitos de cada fator, no se considera
haver base racional para a atribuio do dano ao dumping8.
Alguns analistas entendem que muitas decises de painis
e OA so fruto de ativismo pelo livre-comrcio, que os compele
a desconsiderar, a criar ou a interpretar restritivamente
disposies dos Acordos da OMC, sempre a favor do Membro
que reclama de barreiras ao comrcio9. O principal argumento
dessa corrente que o Artigo 17.6, incisos (i) e (ii), do Acordo
Antidumping faz deferncia autonomia decisria dos
Estados-membros no que tange conduo de investigaes e
interpretao das disposies do Acordo. In verbis,
Art 17.6.O Grupo Especial, ao examinar a matria
objeto do pargrafo:
(a) ao avaliar os elementos de fato da matria

determinar se as autoridades tero estabelecidos os
fatos com propriedade e se sua avaliao dos mesmos foi
6 DS 241 Argentina-Poultry. Relatrio do Painel, pargrafos 7272-7257.

7 DS 141 EC Bed Linnen, Relatrio do rgo de Apelao, pargrafo 228.
8 DS 184 US Hot-Rolled Steel, Relatrio do rgo de Apelao, pargrafo 223.
9 GREENWALD, 2003; CUNNINGHAM E CRIBB, 2003; TARULLO, 2003.
489
Rebecca Nicolich
imparcial e objetiva. Se tal ocorreu, mesmo que o Grupo

Especial tenha eventualmente chegado concluso
diversa, no se considerar invlida a avaliao;
(b) interpretar as disposies pertinentes do Acordo

segundo regras consuetudinrias de interpretao do
Direito Internacional Pblico. Sempre que o Grupo
Especial concluir que uma disposio pertinente do
Acordo admite mais de uma interpretao aceitvel,
declarar que as medidas das autoridades esto em
conformidade com o Acordo se as mesmas encontram
respaldo em uma das interpretaes possveis10.
Todavia, o OA j se pronunciou no sentido de confirmar o

entendimento de que o inciso (i) acima implica reviso ativa dos
fatos pelo painel, em vez de aceitao resignada das concluses
das autoridades investigadoras11. Ademais, o inciso (ii) no
faz referncia a qualquer interpretao possvel, mas apenas
quelas feitas conforme as regras atualmente codificadas pela
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, em que o
significado ordinrio (textual) de qualquer disposio deve
ser apurado no contexto e luz do objeto e dos propsitos do
tratado12 e no luz de interesses particulares conjunturais.
A respeito dessa discusso, Du13 pondera que os textos da
OMC apresentam redao ambgua e pouco detalhada no s
por terem conciliado interesses e vises de mundo diversos de
um grupo numeroso e heterogneo de Estados soberanos, mas
tambm para serem aplicveis a diversas situaes, inclusive
10 Decreto 1355; 94 que incorpora a Ata Final da Rodada Uruguai. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and1355-94.pdf>. Acesso em: 30/5/2013.
13 DU, 2001.
490
quelas futuras, imprevisveis no momento de negociao.

Ainda que seus Membros tenham concordado em exercer sua
soberania dentro dos limites acordados no mbito da OMC
para obter certos ganhos, o autor alerta para o fato de algumas
interpretaes dadas pelo rgo de Apelao no refletirem
o entendimento das instituies democrticas dos Estados
durante o processo de ratificao.
Mavroids, Messerlin e Wauters14 defendem, ao contrrio,
que o OA o nico contrapeso inclinao sistemtica de
alguns Membros laxido de regras e procedimentos relativos
aplicao de direitos antidumping. Argumentam, ademais, que
o conceito de dumping, especificamente enquanto estratgia
predatria de preos, que cria distores entre mercados com
o objetivo de eliminar a concorrncia, nem fato verificvel no
mundo real, nem vivel teoricamente em termos econmicos.
Nesse sentido, chegam a sugerir que os Acordos de Antidumping
e Salvaguardas sejam condensados, visto que ambos visam a
proteger a indstria local de importaes com as quais no se
tem condies de competir.
3. Dados e anlises sobre notificao

e questionamento de medidas
A assertiva de que a jurisprudncia no mbito da OMC

tem furtado, em larga escala, os Membros de sua autonomia
decisria para aplicar direitos antidumping no se sustentaria
em fatos, de acordo com Durling15. Esse autor analisou dados
sobre controvrsias em antidumping no perodo de 1 de
janeiro de 1995 a 30 de setembro de 2002, quando 1.173
14 Mavroids, Messerlin e Wauters, 2008, pp. 286-290.

15 DURLING, 2003.
491
Rebecca Nicolich
medidas antidumping foram notificadas, porm somente 37

pedidos de consultas relativas a medidas antidumping foram
feitos. Evoluram para composio e concluso de painel 13
dessas consultas, tendo o painel aceito apenas metade de todas
as alegaes (claims). Ao indicar que em metade desses 13
casos o demandado sequer apelou, o autor argumentou que essa
aceitao do resultado sugere reconhecimento pelo demandado
da inconsistncia, ou percepo de no haveria maiores
problemas em se adaptar ao que foi estabelecido pelo painel.
De toda forma, contabilizou que somente 5 das 1.173 medidas
notificadas no perodo foram alteradas em razo de deciso no
mbito do Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC (SSC).
Se utilizarmos alguns dos indicadores desse estudo,
mas em anlise dos dados disponibilizados pela OMC de 1
de janeiro de 1995 at 31 de dezembro de 2012, possvel
verificar alguns aspectos interessantes adicionais. Do conjunto
de 160 Membros da OMC, apenas 42 notificaram a adoo
de medidas antidumping durante todo o perodo de anlise,
sendo que os dez pases que mais notificam medidas somam
77% do total das notificaes do perodo16. Todavia, ao longo
do perodo, percebem-se no apenas variaes anuais no
nmero de notificaes, mas tambm diminuio no nmero
de notificaes a partir da metade do perodo em considerao,
tornando-se similar ao dos trs primeiros anos de vigncia do
Acordo Antidumping (Figura 1).
16 Os dez pases que mais notificaram medidas antidumping no perodo de 1 de janeiro de 1995 a
31 de dezembro de 2012 foram ndia (em 1o lugar, com 19% do total das notificaes), Estados
Unidos (em 2o, com 11%), Comunidade Europeia (em 3o, com 10%), Argentina (em 4o, 8%), China
(em 5o, com 6%), Turquia (em 6o, com 5%), Brasil (em 7o, com 5%), frica do Sul (em 8o, com 5%),
Canad (em 9o, com 4%) e Austrlia (em 10o, com 4%).
492
Figura 1. Representao grfica da variao do nmero de

notificaes de medidas antidumping por ano no perodo de 1 de
janeiro de 1995 a 31 de dezembro de 2012
Ao desdobrar os dados de notificaes de medidas

antidumping ano a ano pelo grupo de Membros desenvolvidos
(PD)17, por Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul (BRICS)18 e
pelos demais Membros19, essa diferena entre as duas metades do
17 No perodo de anlise, os pases desenvolvidos que notificaram medidas antidumping foram

Austrlia, Canad, Estados Unidos, Israel, Japo, Nova Zelndia e Comunidade Europeia.
18 Deve-se recordar que Brasil, ndia e frica do Sul so Membros da OMC desde 1 de janeiro de
1995; China, desde 11 de dezembro de 2011 (embora tenha comeado em 1998 a notificar medidas
antidumping) e Rssia, desde 22 de agosto de 2012, ano em que notificou 4 medidas antidumping.
19 No perodo de anlise, os demais Membros (no PD e no BRICS) que notificaram medidas
antidumping foram Argentina, Chile, Cingapura, Colmbia, Costa Rica, Egito, Filipinas,
Guatemala, Indonsia, Jamaica, Litunia, Malsia, Mxico, Marrocos, Nicargua, Paquisto,
Paraguai, Peru, Polnia, Repblica da Coreia, Repblica Dominicana, Repblica Tcheca, Taiwan,
Trinidade e Tobago, Turquia, Ucrnia, Uruguai e Venezuela.
493
Rebecca Nicolich
perodo ainda percebida, na Figura 1, para PD e para os BRICS.

Com relao a essas duas categorias, possvel notar, ademais,
que a maior contribuio para o nmero anual de notificaes de
1995 a 1998 era dos PD e a menor, dos BRICS, porm esse padro
comeou a se inverter a partir de 1999, quando a contribuio
dos BRICS ultrapassou a dos demais Membros (no PD) e, a
partir de 2002, s foi menor do que a dos PD em 2005. Essa
trajetria de aumento progressivo do nmero de notificaes
por ano para os BRICS foi brevemente interrompida em 2001,
quando houve reduo das notificaes de ndia e frica do Sul,
em relao aos anos anteriores, se analisados os dados brutos
de notificao (dados no apresentados).
Para os demais Membros (no BRICS e no PD), o nmero
de notificaes parece apenas oscilar, ano a ano, em torno de
50. Em 2003, contudo, verifica-se surto de notificaes, que
pode ser atribudo tanto Tailndia, que nesse ano fez 20
notificaes de medidas (enquanto anteriormente, oscilou
entre 0 e 3 notificaes por ano), quanto Turquia, que fez
28 notificaes (enquanto anteriormente, no ultrapassou 11
notificaes por ano).
Ao dividir o perodo de anlise em dois segmentos
temporais, de 1 de janeiro de 1995 a 31 de dezembro de 2003 e
de 1 de janeiro de 2004 a 31 de dezembro de 2012, como a Figura
1 sugere possvel, verifica-se reduo de 26% no somatrio das
notificaes anuais de medidas antidumping de um segmento
temporal ao outro (Tabela 1). Contudo, ao desdobrar esses dados
entre PD, BRICS e demais Membros, verifica-se reduo muito
maior no nmero de notificaes de PD (- 46%), em comparao
aos nmeros dos BRICS (- 9%) e dos demais Membros (-26%),
sendo que, para estes, a diferena inflada pelo surto de
494
notificaes ocorrido em 2003, conforme indicado no pargrafo

precedente. Ou seja, se a evoluo jurisprudencial do DSB
implica reduo da autonomia decisria dos Estados, esse efeito
no se distribuiria homogeneamente entre os Membros da OMC
e, se a crise econmica de 2008 compeliu os Estados a adotar
medidas protecionistas, a variao do nmero de notificaes
de medidas antidumping ao longo do perodo no parece ser um
bom indicador.
Deve-se ressaltar, contudo, que, dentro de cada categoria
de Membros em anlise, a diferena entre o nmero total
de notificaes feitas em cada segmento temporal varia
individualmente. No caso dos PD, todos reduziram o nmero de
notificaes aproximadamente metade, exceto Japo e Nova
Zelndia, que relataram apenas 1 e 2 casos a mais no segmento
temporal mais recente porm esses dois Membros, de qualquer
maneira, representam apenas 4% do total de notificaes de
PD. No caso dos BRICS, enquanto ndia reduziu o nmero de
notificaes em 13% e frica do Sul, em 82%, Brasil aumentou
em 30% e China mais que dobrou o nmero de notificaes de
um segmento temporal ao outro20.
20 Para a Rssia, no possvel fazer essa comparao, uma vez que sua adeso OMC aconteceu
em 2012, conforme assinalado anteriormente.
495
Rebecca Nicolich
Tabela 1. Comparao da proporo de casos registrados por

nmero de notificaes de medidas antidumping entre 1 de janeiro
de 1995 a 30 de setembro de 2003 e entre 1 de janeiro de 2004 e 31
de dezembro de 2012.
1995-2003 2004-2012
Notificaes de medidas
Membros Desenvolvidos (PD) 556 299 (- 46%)
Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul (BRICS) 486 444 (-9%)
Demais Membros 517 417 (-19%)
Total 1.559 1.116 (- 26%)
Proporo de consultas por notificaes
PD como demandados e notificantes 1:20 1:10
BRICS como demandados e notificantes 1:121 1:40
Demais Membros como demandados e notificantes 1:27 1:104
Total 1:31 1:25
Proporo de painis conclusos (apelados ou no) por
notificaes
BRICS como demandados e notificantes 0 1:122
Demais Membros como demandados e notificantes 1:64 1:417
Total 1:62 1:44
Proporo de apelaes por notificaes
BRICS como demandados e notificantes 0 1:440
Demais Membros como demandados e notificantes 1:172 0
Total 1:56 1:50
A categoria dos demais Membros, por abarcar Estados

em situaes bastante dspares, apresenta casos to diversos
quanto os de Malsia, Mxico, Tailndia e Taip, que reduziram
o somatrio de notificaes anuais metade do segmento
temporal de 1995-2003 ao de 2004-2012, apresentando
comportamento similar ao dos PD; os de Indonsia e Turquia,
que quase dobraram o nmero de notificaes, apresentando
comportamento similar ao da China; os de Paquisto e Ucrnia
496
que aumentaram 10 e 5 vezes, respectivamente o nmero de

notificaes; os de Filipinas e Polnia que reduziram a zero o
nmero de notificaes, o qual j era relativamente baixo no
segmento temporal anterior (11 e 9, respectivamente); e os de
Membros que no fizeram mais do 4 notificaes no perodo
total de anlise, como Cingapura, Costa Rica, Guatemala,
Jamaica, Letnia, Marrocos, Nicargua, Paraguai, Repblica
Dominicana, Repblica Tcheca e Uruguai.
Outro aspecto interessante que a diminuio do nmero
de notificaes de medidas antidumping de um segmento
temporal a outro no implica necessariamente diminuio no
nmero de casos que mencionam o Acordo Antidumping, nem
de casos que evoluram para painis, nem de casos apelados. De
fato, a Tabela 1 demonstra que questionamentos dessa natureza
tornaram-se, no total, mais frequentes. Contudo, se esses
dados forem desdobrados entre as trs categorias de Membros,
verificam-se padres distintos:
para os PD, que reduziram, em conjunto, o nmero de
notificaes a quase metade de um segmento temporal
ao outro, a proporo de consultas por notificaes
duplicou (de 1 consulta a cada 20 notificaes em 1995-
2003 para 1 a cada 10 em 2004-2012) e, como a quase
totalidade dessas consultas evoluiu para pronunciamento
painel (apelados ou no21), tambm dobrou a proporo
de painis conclusos por notificaes para esse conjunto
de Membros;
para os BRICS, a proporo de consultas por notificaes
triplicou (de 1:121 para 1:40) e comearam a aparecer os
dois primeiros casos que evoluram para pronunciamento
21 Foram excludos desses dados casos em que o painel nunca iniciou, ou ainda no concluiu, seus
trabalhos.
497
Rebecca Nicolich
de painel, tendo um sido apelado (ambos sendo a China

o Membro demandado o que j poderia ser esperado,
visto que esse Membro dobrou o nmero de notificaes
de medidas antidumping de um segmento temporal ao
outro);
para os demais Membros, a reduo do nmero de
notificaes de um segmento temporal a outro foi
acompanhada de acentuada reduo das propores de
consultas, painis conclusos e apelaes por notificaes
(Tabela 1).
Deve-se destacar, contudo, que, em termos absolutos, o
nmero de consultas que evoluram para pronunciamento de
painel para PD o dobro do nmero correspondente para BRICS
e demais Membros somados no segmento temporal de 1995 a
2003 (respectivamente, 17 painis tendo PD como demandado
e 8 painis tendo BRICS ou demais Membros como demandado)
e sete vezes maior de 2004 a 2012 (respectivamente, 22 painis
para PD e 3 painis para BRICS ou demais Membros).
Analisando os registros da OMC, possvel perceber
que as alegaes dos reclamantes sobre violao do Acordo
Antidumping permanecem concentradas nos mesmos artigos e
que alguns pargrafos e incisos no questionados no segmento
temporal de 1995 a 2003 passaram a ser citados de 2004 a 2012.
Ademais, deve-se ressaltar que a divulgao do resultado final
de alguns dos principais casos de antidumping, como o DS 141
EC-Bed Linen, coincidiu com o momento de transio entre
os dois segmentos temporais analisados (2003-2004), em que
se verifica, ao menos para os PD, reduo das notificaes de
medidas antidumping com concomitante aumento da proporo
de casos por notificaes.
498
4. Consideraes finais
intuitivo associar a evoluo da jurisprudncia no
mbito da OMC tanto diminuio progressiva da autonomia
decisria dos Estados, quanto ao esclarecimento de dispositivos
ambguos que levam a disputas sobre sua correta interpretao.
Todavia, dados e anlises neste Captulo sugerem algo diferente.
Por um lado, verificou-se que nem todos os Membros da OMC
tm consistentemente reduzido o nmero de notificaes
de medidas antidumping desde 1995, o que indica que essa
evoluo jurisprudencial no restringiria na mesma medida
a autonomia decisria de todos os Membros. Por outro lado,
apurou-se que nem todos os Membros que tm diminudo
o nmero de notificaes passaram a aplicar medidas em
estrita conformidade com o Acordo Antidumping ou com a
jurisprudncia, visto que alguns esto sendo proporcionalmente
mais questionados. Dessa forma, possvel supor que no apenas
existem ainda muitos aspectos do Acordo a serem definidos,
apesar do to propalado ativismo do rgo de Apelao, mas
tambm que a cada interpretao do Acordo Antidumping
descartada no mbito do SSC como possvel acarretaria a busca
de uma terceira ou quarta interpretao do mesmo dispositivo
no necessariamente aceitvel.
Cumpre recordar, por fim, que decidir de forma autnoma
no decidir de forma arbitrria, nem interpretar regras
conforme interesses particulares conjunturais. Ao contrrio,
a existncia de critrios definidos para adoo de medidas
antidumping aumenta a segurana jurdica tanto para
autoridades investigadoras quanto para empresas investigadas
e terceiros interessados, ainda mais em tempos de crise
econmica, quando a adoo de medidas de defesa comercial,
mais do que tentadora, pode parecer urgente para os Estados.
499
Rebecca Nicolich
Embora no seja suficiente, nem adequado, contar apenas com

a jurisprudncia para esclarecer ambiguidades e preencher
lacunas do Acordo Antidumping, ou de qualquer outro acordo
no mbito da OMC, foroso reconhecer que algumas dessas
definies dificilmente seriam alcanadas em negociao
ou, se alcanadas, no necessariamente ratificadas, como j
reconhecido pelo prprio OA.
500
limitAo do policy
spAce pArA A concesso
de suBsdios AgrcolAs:
contriBuio BrAsileirA
nos contenciosos do
AcAr e do Algodo
Guilherme Marquadt Bayer
Joaquim Maurcio Fernandes de Morais
Guilherme Marquadt Bayer Engenheiro eltrico, graduado

pela Unicamp. Ingressou na carreira diplomtica em 2006. Foi
subchefe da Diviso de Defesa Comercial de Salvaguardas do
Itamaraty. Atualmente se ocupa de temas agrcolas na Misso
do Brasil junto OMC, em Genebra. Desde maro de 2013 preside
o Comit de Agricultura da OMC.
Joaquim Maurcio Fernandes de Morais Diplomata,

formado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande
do Norte (UFRN) em 2008. Ingressou no Instituto Rio Branco em
2010. Atualmente trabalha na Coordenao-Geral de Contenciosos,
unidade do Itamaraty responsvel pela rea de soluo de
controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio.
501
A
interao entre os Acordos de Subsdios e Medidas
Compensatrias (ASCM) e o Acordo sobre Agricultura
(AsA) para a limitao do policy space disponvel aos
Membros da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) para
subsidiar a agricultura ainda pouco compreendida at mesmo
em crculos especializados. No incomum especialistas no
Acordo sobre Agricultura ou no Acordo de Subsdios tratarem de
cada tema de forma estanque e perderem a dimenso a respeito
de como o Acordo de Subsdios prov elementos adicionais ao
Acordo sobre Agricultura para a limitao das possibilidades de
concesso de apoio distorcivo agricultura.
A atuao brasileira no rgo de Soluo de Controvrsias
da OMC (OSC) contribuiu para elucidar a interao entre os
dois acordos na limitao do policy space dos Membros para
conceder subsdios agrcolas. Contribuiu, ainda, para avanos na
consecuo de um dos objetivos centrais do Brasil no mbito do
Sistema Multilateral de Comrcio, que a reforma das polticas
restritivas ao comrcio dos pases desenvolvidos na rea
agrcola, que se estende concesso de subsdios distorcivos ao
comrcio, tanto na vertente de apoio interno como na de apoio
exportao. Dois casos foram basilares na construo dessa
jurisprudncia: o contencioso do algodo e o contencioso do
acar.
Para alm de uma descrio mais detalhada dos contenciosos
supracitados tratados em detalhe por outros autores na
presente publicao , o objetivo do trabalho apresentar
503
algumas contribuies proporcionadas pela atuao brasileira

no OSC, as quais influenciaram decisivamente a jurisprudncia
da OMC no sentido de elucidar caminhos adicionais para
questionar prticas desleais s exportaes brasileiras de bens
agrcolas.
1. Inter-relao entre o Acordo de Subsdios

e o Acordo sobre Agricultura
A aplicao do Acordo de Subsdios no disciplinamento

de subsdios agrcolas no direta e nem livre de excees. O
potencial efeito do ASCM na regulao dos subsdios agrcolas
no passou despercebido pelos negociadores da Rodada
Uruguai. Naquela ocasio, por influncia decisiva europeia,
foi inserida uma peace clause no Acordo sobre Agricultura1,
que limitava a aplicabilidade do ASMC a programas de subsdio
agrcola dentro de certos parmetros estabelecidos na prpria
peace clause durante o perodo de implementao da Rodada
Uruguai, terminado ao final de 2003. No por acaso, uma das
batalhas legais enfrentadas pelo Brasil durante o contencioso do
algodo iniciado em 2002, ainda durante a vigncia da peace
clause foi afastar a sua aplicabilidade, com vistas a construir
o caso de dano grave (serious prejudice) com base no ASCM.
Com a expirao da clusula da paz, a jurisprudncia hoje
clara no sentido da aplicabilidade do Acordo de Subsdios a
programas agrcolas, sempre que no haja uma disciplina mais
especfica no Acordo sobre Agricultura que constitua exceo
regra mais geral do primeiro acordo.
Talvez o exemplo mais importante de inaplicabilidade do
Acordo de Subsdios em decorrncia de regra mais especfica no
1 Artigo 13 do AsA.
504
Limitao do policy space para a concesso de subsdios agrcolas:
contribuio brasileira nos contenciosos do acar e do algodo
Acordo sobre Agricultura seja a rea de subsdios exportao

de bens agrcolas. Subsdios vinculados exportao2 de bens
industriais so proibidos segundo o Acordo de Subsdios em
verdade j o eram pelo GATT desde a dcada de 1960. O Acordo
sobre Agricultura, contudo, foi muito mais leniente na regulao
dos subsdios exportao, obrigando os Membros a apenas
consolidar a quantidade mxima de subsdios que poderiam
conceder a cada ano e a no superar esse limite. Assim, ao
menos na rea de subsdios exportao, foi criado um duplo
padro, no qual a proibio existente no Acordo de Subsdios
no se estende a programas de apoio agricultura3.
Na rea de apoio domstico, contudo, as disciplinas
do Acordo de Subsdios so plenamente aplicveis. No h
nenhum artigo do Acordo sobre Agricultura que afaste os
subsdios agrcolas de uma anlise de dano grave ou at mesmo
de uma possvel investigao para a imposio de medidas
compensatrias.
No Acordo sobre Agricultura, alm de consolidar subsdios
exportao, os Membros consolidaram a quantidade total de
apoio interno distorcivo ao comrcio que poderiam conceder
anualmente na denominada Caixa Amarela. No caso do Brasil,
esse compromisso atinge US$ 912 milhes anuais; no dos EUA,
US$ 19 bilhes. Subsdios minimamente distorcivos (Caixa
Verde), no so limitados, assim como os de Caixa Azul, que,
apesar de distorcivos, tm parmetros delimitados pelo prprio
AsA.
2 Aqueles que so contingent on export performance segundo o artigo 3 do Acordo de

Subsdios.
3 Tal exceo, contudo, no alcana a acionabilidade dos subsdios exportao nas Partes III e V
do ASCM.
505
Engano comum interpretar a limitao em Caixa Amarela

como um direito a conceder apoio distorcivo, ou seja, desde
que respeitados os limites consolidados, tais subsdios no
seriam questionveis no mbito do sistema de soluo de
controvrsias. Tal caracterizao seria vlida apenas sob o prisma
isolado do Acordo sobre Agricultura. No entanto, como visto
acima, com o fim da clusula da paz, o Acordo de Subsdios se
aplica totalmente s polticas agrcolas de apoio interno. Como
o contencioso do algodo mostrou de forma cabal, subsdios
produo agrcola so permitidos, desde que no causem efeitos
adversos ou dano grave a algum parceiro comercial4. Assim,
os limites consolidados de apoio exportao e apoio interno
assim como os subsdios em Caixa Verde e Caixa Azul , no
devem ser interpretados como um teto abaixo do qual os
Membros podem conceder subsdios livremente, uma vez que
os subsdios, ainda que dentro desses limites, esto plenamente
sujeitos s disciplinas do Acordo de Subsdios.
2. O caso do algodo e a aplicao do artigo 6 do ASCM

para programas de apoio domstico agricultura
O contencioso do algodo foi a primeira disputa comercial

em que subsdios de apoio domstico foram analisados
no mbito do Sistema de Soluo de Controvrsias. A
jurisprudncia formada nos inmeros rulings do caso
comeou a estabelecer o padro de dificuldade exigido para
demonstrar serious prejudice para casos futuros. A disputa
tambm elucidou a conformidade com as regras da OMC de
programas de pagamentos diretos desacoplados (decoupled),
4 Conforme os artigos 5 e 6 do Acordo de Subsdios.
506
enquadrados na Caixa Verde do Acordo sobre Agricultura,

mas que, na prtica, tm impacto distorcivo ao comrcio, o
que abriu nova vertente para o questionamento de subsdios
agrcolas no OSC. Ainda mais importante, a jurisprudncia
gerada pelo contencioso do algodo mostrou possvel caminho
a ser percorrido para questionar programas agrcolas, ainda que
completamente compatveis com as normas do Acordo sobre
Agricultura, com base no Acordo de Subsdios. Constituiu,
assim, importante precedente para a consecuo de interesses
brasileiros relacionados ao comrcio agrcola.
A principal tese demonstrada pelo Brasil durante o
contencioso foi a de que os subsdios internos norte-americanos
ao setor cotonicultor causavam dano grave aos produtores de
algodo do Brasil, por meio de significant price suppression.
As correias de transmisso do dano grave eram duas: 1) o
aumento da produo e da exportao norte-americanas em
decorrncia da vantagem gerada pela concesso dos subsdios;
e 2) a conteno do preo internacional da commodity causada
pelos subsdios norte-americanos5.
No relatrio do caso do algodo (pargrafo 7.1347 e
seguintes), o painel afirmou que encontrava, principalmente,
quatro razes confirmadas pelo rgo de Apelao (OA)
que comprovavam o nexo causal entre os subsdios dos Estados
Unidos e a conteno significativa de preos (artigo 6.3(c) do
ASCM) e que indicam, em maior ou menor grau, o que tambm
deveria ser demonstrado em caso semelhante que algum
Membro venha a questionar no mbito da Organizao:
5 A tese brasileira foi construda primordialmente com base no artigo 6.3 (c) do ASCM, o qual
permite caracterizar dano grave pela existncia de significativa conteno ou limitao do
preo do produto subsidiado no mesmo mercado em que compete com o produto similar de
algum outro Membro.
507
a) a influncia substancial dos EUA no mercado mundial

de algodo, decorrente da magnitude da produo e
exportao norte-americana de algodo. O market
share dos EUA na produo e exportao mundiais de
algodo alcanavam 20% e 40%, respectivamente, no
perodo sob anlise do painel.
b) a natureza dos subsdios norte-americanos, que afetam
o nvel de rea plantada e de produo, tendo em vista
sua forma obrigatria e vinculada ao movimento de
preos, bem como seu efeito estabilizador sobre a renda
dos produtores. Esses subsdios isolam os produtores
norte-americanos dos sinais de mercado quando da
baixa de preos e incentivam a produo;
c) o considervel volume de pagamentos sob os programas
marketing loans e pagamentos contracclicos, durante
todo o perodo de anlise do contencioso, havendo
coincidncia temporal clara entre a conteno dos
preos internacionais do algodo e os subsdios price
contingent dos EUA;
d) a existncia de evidncia crvel (credible evidence)
da discrepncia entre os custos de produo nos EUA
e a renda auferida com a venda do algodo. Dado o
significativo hiato entre os custos totais de produo
e a renda obtida pelos produtores norte-americanos
no mercado, inferiu-se que os subsdios seriam fator
decisivo para viabilidade da produo de algodo nos
EUA, ao menos no nvel demonstrado durante os anos
sob anlise.
Em outras palavras, o painel analisou: i) a magnitude da
produo e da exportao de algodo dos Estados Unidos; ii)
a tendncia geral dos preos internacionais; e iii) a natureza
508
e relevncia dos subsdios, principalmente a sua capacidade

de gerar price suppression. Em concluso, o painel original
e o de implementao salientaram que todas as simulaes
apresentadas pelas partes da controvrsia corroboram a viso
de que os subsdios norte-americanos levaram a um aumento da
produo e da exportao dos EUA, o que, por sua vez, causaram
conteno do preo internacional do produto.
Por meio dos critrios elencados acima, foi aceito o pleito
brasileiro de conteno de preos em razo dos subsdios
price contingent6. Outros elementos poderiam ser elaborados
caso a reclamao fosse relativa ao efeito em terceiros mercados
(artigo 6.3(b) do ASMC) ou aumento de world market share
dos EUA (artigo 6.3(d) do ASMC), caminho ainda em aberto
para disputas futuras.
Para alm das questes especficas do contencioso do
algodo pelas quais o Brasil pde comprovar dano grave, a
atuao do Brasil durante a disputa tanto durante o painel
original como durante o de implementao colaborou para
esclarecer algumas disciplinas que aumentaram a probabilidade
de xito de contestaes futuras de subsdios agrcolas com base
no Acordo de Subsdios.
Interpretando a Parte III do ASCM, que dispe sobre
os subsdios acionveis, o painel esclareceu os requisitos
para demonstrao de dano grave (pargrafos 7.1171 e
seguintes), facilitando, aparentemente, a viabilidade de futuras
controvrsias. Para o painel, uma anlise de dano grave no
demanda uma precisa quantificao do subsdio em questo
(em resposta tentativa dos EUA de aplicar metodologias
quantitativas de investigaes para a imposio de medidas
6 Programas: Marketing Loans, STEP 2e de Pagamentos Contracclicos.
509
compensatrias) e nem a alocao precisa de subsdios mais

gerais ao produto sob considerao7. Seria necessrio apenas
demonstrar a existncia e a natureza do subsdio e os efeitos
do dano grave causado (conforme interpretao do artigo 7 do
ASCM).
Na mesma linha, o painel e o OA favoreceram anlise de
longo prazo na determinao de dano grave, refutando alegaes
dos EUA de que o benefcio dos subsdios se daria apenas no
ano em que o pagamento foi realizado. Tal determinao se
reveste de especial importncia na medida em que a ausncia
de concesso do subsdio em algum ano em particular em
decorrncia de aumento geral nos preos internacionais, por
exemplo no inviabiliza a construo de um caso com base em
perodo de tempo mais amplo.
Ficou determinado, ademais, que, para um produto de
caractersticas homogneas, como os produtos agrcolas,
subsdios capazes de gerar pequenas variaes de preo podem
causar perdas significativas aos produtores, dado o elevado
volume da produo e o fato de o preo ser o elemento central
para o fechamento de operaes de compra e venda.
No menos importante para a construo de casos futuros
foi a jurisprudncia criada sobre mercado relevante, nos
termos do artigo 6.3 (c) do ASCM, permitindo que o mercado
mundial seja utilizado para a determinao de significant
price suppression. A esse respeito, os Painis original e de
implementao esclareceram que:
7 Nos termos do relatrio do Painel original (documento WT/DS267/R, pargrafo 7.1173):

allocating absolutely precise proportions of the subsidy to the product concerned, or trying to
trace with precision where each subsidy dollar may be spent by a recipient, is not a necessary
exercise on the part of the Panel.
510
i) em contraste com outras alneas do mesmo artigo 6.3,

a alnea (c) no impe limitao de cunho geogrfico ao
termo mercado (same market). No h, em outras
palavras, nenhum bice a que um mercado mundial
possa corresponder, em certas circunstncias (variveis,
por exemplo, em funo da natureza do produto, da
homogeneidade das condies de competio e dos
custos de transporte), aos termos same market. A
determinao do mercado relevante sob o artigo 6.3(c)
depende, dessa forma, do produto subsidiado. Se existe
mercado mundial para esse produto, nada naquele
dispositivo impede que esse mercado seja o same
market para fins de comprovar dano grave; e
ii) dois produtos estariam no same market se estivessem
em real ou potencial competio, ainda que no sejam
vendidos ao mesmo tempo e no mesmo lugar ou pas.
O contencioso do algodo, dessa forma, mostrou o caminho
a ser percorrido para questionar a legalidade de subsdios
agrcolas totalmente compatveis com o Acordo sobre
Agricultura com base no Acordo de Subsdios. O caminho
trilhado pelo Brasil foi demonstrar a conteno do preo do
algodo no mercado internacional em decorrncia dos subsdios
norte-americanos, utilizando o artigo 6.3(c) do ASCM para
construir a alegao de dano grave.
Trs elementos esclarecidos pela disputa podem ser
ressaltados como atalhos para contestaes exitosas de
subsdios agrcolas no futuro com base no ASCM:
i) que o mercado mundial pode ser o mercado relevante
para analisar a influncia de subsdios agrcolas no
mercado de commodities, as quais so comercializadas
em tempo real no mundo inteiro em bolsa de valores e
de mercadorias de futuros;
511
ii) que pequenas variaes de preo internacional de

produtos agrcolas podem provocar perdas importantes
devido a homogeneidade do produto e ao fato de que o
preo o fator determinante para o fechamento das
operaes;
iii) adoo de perspectiva de longo prazo na determinao
do dano grave, afastando, ao mesmo tempo, a
necessidade de utilizao de mtodos relativos
quantificao do subsdio e do dano, relevantes para
a imposio de medidas compensatrias (Parte V do
ASCM), o que dificultaria de forma significativa o
trabalho tcnico necessrio para novas condenaes de
subsdios agrcolas com base em dano grave e efeitos
adversos.
A interpretao da jurisprudncia com vistas a iniciar
novas disputas, contudo, deve levar em considerao que a
vitria brasileira foi facilitada por dois fatores: i) os EUA eram
os principais exportadores mundiais de algodo, com market
share em torno de 40%, alm de serem o principal produtor da
commodity; e ii) a magnitude dos subsdios price contingent
concedidos pelos EUA, que chegavam a dobrar a renda recebida
pelo cotonicultor pela venda do seu produto.
Dessa forma, at mesmo sob um olhar leigo, os subsdios
norte-americanos eram de tal forma distorcivos, que, indepen-
dentemente da intricada interpretao dos acordos da OMC, a
alegao de dano grave era quase que intuitiva. No por acaso,
o modelo economtrico apresentado pelo Brasil e validado pelo
rbitro que determinou os direitos de retaliao ao Brasil no
caso em tela estimou a price suppression dos subsdios norte-
-americanos em 9%, o que representa uma conteno de preo
extremante elevada.
512
No ter a mesma probabilidade de xito, ao menos sob o

artigo 6.3 (c) do ASCM, a contestao de subsdios de pases que
no exportam o produto em questo de maneira significativa8
ou cujos subsdios no representem percentual to relevante da
renda do agricultor. Foge ao escopo deste trabalho explorar em
detalhe formas de questionar subsdios agrcolas sobre outros
artigos do ASCM, ou mesmo sob ameaa de dano, alternativa
de importante efeito sistmico, dada a volatilidade dos preos
das commodities agrcolas9.
Cabe ainda breve meno ao fato de o Brasil ter tido xito no
questionamento de subsdios desacoplados produo como
o programa de pagamentos diretos10, notificados pelos Estados
Unidos OMC como Caixa Verde. Para alm de questes tcnicas
analisadas pelo painel relativas ao fato de os direct payments
dos EUA no estarem completamente em consonncia com o
Anexo II do Acordo sobre Agricultura, por exclurem algumas
commodities do seu escopo, ou pelo fato de a anlise de serious
prejudice ter se dado com base nos subsdios price contingent,
cabe meno ao fato de que o modelo economtrico utilizado
pelo Brasil para quantificar a price suppression dos subsdios
norte-americanos incluiu os direct payments em sua anlise.
O modelo brasileiro foi aceito pelo rbitro que definiu as con-
tramedidas aplicveis pelo Brasil em razo da no conformidade
dos programas norte-americanos normativa multilateral, tendo
sido, dessa maneira, validado pelo OSC.
8 O artigo 6.3 (a) do ASMC, no que concerne ao deslocamento ou ao impedimento de importao

no mercado do pas subsidiador, poderia oferecer eventual alternativa, caso se queira construir
um caso contra Membro com importante mercado domstico mas que no seja exportador
significativo do produto similar.
9 O fato de o preo das commodities agrcolas variar de forma expressiva em razo do ano de
anlise torna mais complexa a anlise de dano, uma vez que o mesmo programa de subsdio,
com os mesmos parmetros, pode estar ou no causando dano grave a depender do nvel do
preo do produto no mercado internacional.
10 Programa Direct Payments.
513
A incluso de subsdios do tipo direct payments na

quantificao da retaliao brasileira11 mostra que at mesmo
subsdios Caixa Verde podem ser questionados segundo as
disciplinas do ASCM e serem includos em casos que envolvam
alegao de dano grave, abrindo nova avenida para a limitao
de policy space dos pases desenvolvidos por meio do OSC.
Por fim, o contencioso do algodo tambm forneceu
importantes elementos a serem levados em considerao nas
negociaes para a liberalizao do comrcio agrcola, entre os
quais, podem-se destacar:
a) tendo em vista os efeitos distorcivos para o comrcio
internacional decorrentes de pagamentos classificados
como Caixa Verde e a possvel migrao, no futuro, de
outros tipos de subsdios em direo a esta caixa, dever-
se-ia avaliar com cautela a introduo de qualquer tipo
de peace clause para programas de apoio classificados
como Caixa Verde. Se os subsdios forem realmente
decoupled, a clusula da paz se faz desnecessria;
caso contrrio, a afastabilidade de recurso ao sistema
de soluo de controvrsias da OMC no seria
recomendvel;
b) sem sombra de dvida, permanece importante o acordo
sobre disciplinas product specific que limitem a
quantidade de subsdios por produto que os Membros
possam conceder segundo as normas do Acordo sobre
Agricultura12. Contudo, o valor real de concesso dessa
11 O modelo adotado pelo Brasil atribui efeito distorcivo do programa Direct Payments como
sendo um quarto de programas fully coupled, como os Marketing Loans.
12 O limite em Caixa Amarela da Rodada Uruguai no limitado por produto. Assim, pelo menos
do ponto de vista do AsA, no haveria bices a um Membro concentrar todo o seu apoio AMS
em um nico produto. Novos limites de subsdio por produto uma das demandas brasileira
em negociao no mbito da Rodada Doha.
514
natureza deve ser sopesado luz da jurisprudncia da

OMC acerca da possibilidade de questionar subsdios
por produto com base no Acordo de Subsdios, como
demonstrado no caso do algodo.
A jurisprudncia gerada por disputas comerciais na OMC
sempre especfica s circunstncias do caso em considerao.
De forma alguma a jurisprudncia do caso do algodo deve
ser interpretada como uma garantia de vitria futura, dado
que as circunstncias especficas de cada caso nunca sero as
mesmas. O caso apenas lana luz sobre possveis caminhos a
serem trilhados com boas chances de xito, principalmente
em disputas baseadas em significant price suppression, cuja
viabilidade deve ser auferida, inter alia, a partir de anlise do
montante do subsdio concedido vis--vis o valor da produo,
da natureza dos subsdios em questo13 e da relevncia da parte
demandada em termos de market share mundial e produo
da commodity sob considerao.
3. O caso do acar e o alcance do conceito

de subsdio exportao no artigo
9.1(c) do Acordo sobre Agricultura
Como visto anteriormente, prevalece na OMC um duplo
padro quanto ao tratamento jurdico aplicvel aos subsdios
exportao para bens industriais e para bens agrcolas. O
artigo 3.1 do ASMC veda a concesso de qualquer apoio oficial
condicionado exportao de bens industriais, determinando
como exceo, no entanto, as disposies previstas no Acordo
sobre Agricultura. No mesmo sentido, o artigo 21.1 do AsA
13 Embora subsdios parcialmente acoplados ou de Caixa Verde tambm possam ser contestados
em casos de serious prejudice, os efeitos distorcivos desses programas so menores quando
comparados com subsdios totalmente acoplados.
515
estabelece que as normas especficas do Acordo Agrcola devem

prevalecer sobre os demais acordos da OMC. Conforme deciso
do rgo de Apelao, no entanto, nem toda norma do AsA
se reveste desse carter de excepcionalidade, principalmente
no que concerne aos subsdios proibidos, dentre os quais se
incluem os subsdios exportao14.
Essa divergncia de interpretao sobre a excepcionalidade
das normas do Acordo sobre Agricultura em relao ao ASMC
permeou as discusses no caso do acar. Esse contencioso,
envolvendo Brasil, Austrlia e Tailndia contra o regime
aucareiro europeu, consistiu em um dos principais casos
na OMC para delimitar os limites da normativa multilateral
relacionado ao apoio oficial agricultura e carregava consigo
pleito histrico do mundo em desenvolvimento contra os
vultosos subsdios agrcolas dos pases desenvolvidos. No caso
especfico, a organizao de um regime comunitrio para o setor
aucareiro, a partir de 1968, possibilitou que as Comunidades
Europeias (CE) deixassem a condio de importadora lquida de
acar no incio do regime para a de lder mundial na exportao
do produto aps trinta anos de sua vigncia.
Dentre as divergncias relacionadas ao artigo 9.1(c) do
AsA , a CE defendia que pagamentos na exportao (on the
15
export) equivaliam a pagamentos condicionados exportao

(contingent on the export), como previsto na redao de
14 US Subsidies on Upland Cotton (DS267), Relatrio do OA, para. 530: we note that the
introductory language of the chapeau makes it clear that the Agreement on Agriculture
prevails over Article 3 of the SCM Agreement, but only to the extent that the former contains an
exception. (grifo nosso).
15 Artigo 9.1(c) do AsA: payments on the export of an agricultural product that are financed
by virtue of governmental action, whether or not a charge on the public account is involved,
including payments that are financed from the proceeds of a levy imposed on the agricultural
product concerned or on an agricultural product from which the exported product is derived.
516
outras alneas do mesmo artigo 9.1 e no artigo 3.1(a) do ASMC.

Em outros termos, a CE entendia que, embora a redao entre os
diferentes dispositivos fosse distinta, seria coerente aplicar o
mesmo entendimento aos termos on the export e contingent
on the export, a fim de garantir a harmonia na interpretao das
normas dos Acordos sobre Agricultura e de Subsdios. Aduzia,
ainda, que uma interpretao muito ampla para on the export
poderia, de algum modo, apagar as fronteiras (blurring) entre
apoio domstico e subsdios exportao no AsA.
O painel, confirmado pelo OA, no entanto, acolheu o
pleito dos demandantes de que, para efeitos do artigo 9.1(c) do
AsA, no se aplicava o mesmo padro interpretativo adotado
para subsdios exportao em que h, obrigatoriamente,
um elemento de condicionamento (contingent on). Nesses
casos, o nus probatrio seria mais estrito, tendo vista que
caberia parte demandante demonstrar que a concesso
do subsdio est condicionada ou depende da realizao de
determinado desempenho exportador. No se verificando,
esse condicionamento, ainda que houvesse algum tipo de
pagamento ao exportador, no se estaria diante de um subsdio
exportao.
extensa e bem detalhada a jurisprudncia sobre a
configurao de um subsdio exportao com base no artigo
3.1(a) do ASMC, principalmente no que tange aos parmetros
para determinar a existncia de condicionamento de facto
exportao16. O rgo de Apelao j destacou a obrigatoriedade
de o demandante comprovar essa relao de condicionamento,
16 Ver jurisprudncia relevante nos seguintes casos: Canada Measures Affecting the Export of
Civilian Aircraft (DS70), EU and certain Member States Measures Affecting Trade in Large Civil
Aircraft (DS316) e United States Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft (DS353).
517
que, em seu entender, ponto central na caracterizao do

subsdio exportao17. Normalmente nos casos em que esse
condicionamento exportao no evidente a partir do texto
da medida legal a qual nem sempre existe autorizando a
concesso do subsdio, resta parte demandante apresentar
evidncias consistentes de que determinado programa
oficial vincula ou condiciona os pagamentos a um perfil de
exportao do beneficirio. A nota de rodap n 4 do ASMC
acrescenta, ainda, que o simples fato de se conceder subsdios
a uma empresa exportadora no torna esses pagamentos
obrigatoriamente subsdios proibidos exportao18.
possvel depreender, com base na descrio acima, o
elevado nus probatrio que recai sobre o demandante a fim
de que seu pleito venha a ser bem-sucedido no sistema de
solues de controvrsias da OMC, especialmente quando se
tratar de uma situao que envolva subsdios condicionados de
facto exportao (o que, na prtica, representa a maioria dos
casos), com base no ASMC. Portanto, uma maior flexibilidade
ao alcance do conceito de subsdio exportao, no mbito
do Acordo sobre Agricultura, poderia facilitar a condenao
de programas oficiais de apoio agricultura que no sejam
diretamente condicionados a um desempenho exportador, mas
que tenham relao com a exportao dos produtos agrcolas.
17 Canada Aircraft (DS70), Relatrio do rgo de Apelao, para. 47: [] we have also
emphasized that a relationship of conditionality or dependence, namely that the granting of a
subsidy should be tied to the export performance, lies at the very heart of the legal standard in
Article 3.1(a) of the SCM Agreement. (grifo nosso).
18 ASMC, nota de rodap n 4: This standard is met when the facts demonstrate that the granting
of a subsidy, without having been made legally contingent upon export performance, is in fact
tied to actual or anticipated exportation or export earnings. The mere fact that a subsidy is
granted to enterprises which export shall not for that reason alone be considered to be an export
subsidy within the meaning of this provision. (grifo nosso).
518
A deciso do painel no contencioso do acar deu maior

amplitude ao conceito de subsdio exportao para as
hipteses do artigo 9.1(c) do AsA. De forma coerente, entendeu
que o termo on the export no poderia ter o mesmo significado
que contingent on export, uma vez que os Estados-membros
fizeram a opo de utilizar a preposio on em vez da expresso
contingent on. Partindo das concluses em India Autos19, o
painel decidiu que os pagamentos na exportao no precisam
estar condicionados exportao; deveriam, na realidade,
estar relacionadas exportao (in connection with).
Essa diferena aparentemente sutil na interpretao do
artigo 9.1(c) do AsA tem grande relevncia para futuros pleitos
relacionados concesso de subsdios ilegais exportao de
bens agrcolas. Essa mudana no paradigma interpretativo
possibilita um menor esforo probatrio para o demandante,
tendo em vista que no haveria a necessidade de demonstrar a
relao de condicionamento presente em subsdios contingent
on export. Estando comprovado que os pagamentos esto
apenas relacionados exportao do produto agrcola, seria
possvel configurar a existncia de subsdio exportao nos
termos do artigo 9.1(c) do AsA.
Em decorrncia da interpretao mais ampla do painel
expresso pagamentos na exportao do artigo 9.1(c), a CE
defendeu, em sua apelao, que essa deciso poderia gerar
confuso na distino entre as disciplinas do Acordo sobre
Agricultura para apoio domstico e subsdios exportao e
permitiria que qualquer medida de apoio domstico pudesse
ser caracterizada como subsdio exportao. O OA, todavia,
no acolheu o pleito comunitrio e confirmou o entendimento
do painel em relao ao artigo 9.1(c), adotando as seguintes
19 India Measures Affecting the Automotive Sector (DS146), Relatrio do Painel, para. 7.257.
519
concluses: (i) os Estados-membros devem estar cientes dos

efeitos spill-over dos programas de apoio domstico em relao
parte da produo agrcola voltada ao mercado externo; e (ii)
o apoio domstico ilimitado com os referidos efeitos poderia
minar os benefcios decorrentes dos compromissos de reduo
de subsdios exportao previstos no artigo 9.2 do AsA20.
Importante ressaltar que a caracterizao do subsdio
exportao nos termos do artigo 9.1(c) do AsA ainda requer
a comprovao de outros elementos, a exemplo do que seja
pagamento e de que esse pagamento seja financiado por
medidas governamentais21. A jurisprudncia da OMC, no
entanto, no aplica interpretao mais estrita em geral mais
flexvel a nenhum desses dois outros elementos do que aquela
utilizada na caracterizao de subsdio com base no ASMC.
Embora no seja o escopo desse artigo detalhar os limites
delineados pela jurisprudncia para esses dois outros elementos,
pode-se citar, como exemplo, que o OA adota entendimento de
que desembolsos indiretos e/ou no financeiros (payments-
in-kind) estariam includos no significado de pagamento22.
Essa interpretao foi, inclusive, utilizada no contencioso do
acar para concluir que o valor abaixo do custo de produo da
beterraba C vendida aos produtores de acar C s possvel
em decorrncia dos subsdios concedidos pelo regime aucareiro
comunitrio constitua um pagamento nos termos do
20 EC Export Subsidies on Sugar, Relatrio do rgo de Apelao, para. 280.

21 EC Export Subsidies on Sugar, Relatrio do painel, para. 7.251: [...] article 9.1(c) requires the
demonstration of three elements. First, it requires that payments be made. Second, that those
payments be made on the export of an agricultural product. And third, that those payments be
financed by virtue of governmental action.
22 Canada Dairy (DS103/DS113), Relatrio do rgo de Apelao, para. 109: the context of
Article 9.1(c) also supports a reading of the word payments that embraces payments-in-kind.
That context includes the other sub-paragraphs of Article 9.1. As the Panel explained, none of
the export subsidies listed in Article 9.1 is restricted to grants made solely in money form and
several expressly involve subsidies granted in a form other than money.
520
artigo 9.1(c) do AsA. Essa diferena no preo da beterraba C

representava um pagamento equivalente (payment-in-kind),
visto que a CE no realizava desembolso financeiro direto ao
produtor de acar C23.
4. O caso do algodo e a delimitao de disciplinas sobre

garantias de crdito exportao de bens agrcolas
O uso de garantias de crdito um dos principais

instrumentos para fomentar a exportao de produtos
agrcolas. Ao assegurar o pagamento do emprstimo concedido
exportao em caso de default, a emisso de garantias
de crdito encoraja instituies a financiar as exportaes
agrcolas e torna mais competitivos os termos creditcios
disponveis ao comprador. Os potenciais impactos da concesso
dessas garantias no comrcio internacional no residem,
portanto, no simples ato de um governo emitir garantias de
crdito instrumento rotineiro em operaes financeiras
em favor da exportao de seus produtos agrcolas, mas nas
condies (normalmente, preo e prazo) em que so oferecidas
essas garantias em relao ao que seria cobrado pelo mercado.
Em recente estudo do Congressional Research Service
(CRS), instituto de pesquisa do Congresso dos Estados Unidos,
os programas de garantias de crdito exportao sob adminis-
trao do Departamento de Agricultura (USDA), em especial o
programa General Sales Manager (GSM-102), representam um
dos principais mecanismos na promoo dos produtos agrco-
las norte-americanos no mercado internacional. Embora tenha
sido condenado como subsdio ilegal no contencioso do algodo,
23 EC Export Subsidies on Sugar, Relatrio do Painel, paras. 7.269-7.270.
521
o Programa GSM-102 ainda autoriza anualmente a emisso

garantias de crdito exportao em um patamar muito elevado,
com mdia anual entre US$ 4 e 5 bilhes nos ltimos quatro
anos24. Dentre os produtos beneficiados pelo programa, desta-
cam-se concorrentes de produtos exportados pelo Brasil, como
algodo, soja, leo de soja, milho, carne bovina, carne de frango
e arroz, que so vendidos para diferentes mercados na frica,
Oriente Mdio e Amrica Latina, bem como para pases com
mercados relevantes como Turquia, China e Coreia do Sul25.
Os dados do Programa GSM-102 demonstram a impor-
tncia que as garantias de crdito exportao podem ter na
promoo dos produtos agrcolas no mercado internacional. No
contencioso do algodo, uma das discusses preliminares foi
determinar se garantias de crdito exportao estariam su-
jeitas s normas dos Acordos sobre Agricultura e de Subsdios.
Os Estados Unidos alegavam que, em razo do artigo 10.2 do
AsA26, o tratamento das garantias de crdito exportao esta-
ria fora do escopo do Acordo sobre Agricultura e que disciplinas
especficas estariam sujeitas posterior negociao entre os
Estados-membros (the deferral of the disciplines27). Com base
nessa interpretao, seria facultado aos Membros autorizar a
ampla emisso de garantias de crdito exportao de produ-
tos agrcolas sem haver a possibilidade de caracteriz-las como
subsdios exportao e de contest-las no mbito do sistema
de soluo de controvrsias da OMC.
24 Congressional Research Service (CRS). Agricultural Export Programs: background and issues.
Disponvel em: <http://fpc.state.gov/documents/organization/211397.pdf>. Acesso em: 9/7/2013.
25 United States Department of Agriculture (USDA). Export Credit Guarantee Programs. Disponvel
em: <http://www.fas.usda.gov/excredits/ecgp.asp>. Acesso em: 9/7/2013.
26 Acordo sobre Agricultura, Artigo 10.2: [m]embers undertake to work toward the development
of internationally agreed disciplines to govern the provision of export credits, export credit
guarantees or insurance programmes and, after agreement on such disciplines, to provide
export credits, export credit guarantees or insurance programmes only in conformity therewith.
27 US Subsidies on Upland Cotton, Relatrio do Painel, para. 7.900.
522
O painel, confirmado por maioria do rgo de Apelao

(houve um voto dissidente), no acolheu a argumentao
norte-americana. Decidiu que, embora o artigo 10.2 do AsA
conclamasse os Estados-membros a desenvolverem disciplinas
internacionais especficas para garantias de crdito exportao,
no havia nenhuma disposio no Acordo sobre Agricultura,
a exemplo do que ocorria em outros acordos da OMC, que
expressamente exclusse as garantias de crdito exportao
de sua incidncia28. Adicionalmente ausncia de excluso
expressa no texto, o rgo de Apelao acrescentou que o tema
das garantias de crdito exportao era do conhecimento dos
negociadores poca da elaborao do Acordo sobre Agricultura,
e, portanto, caso optassem por exclu-las da incidncia desse
Acordo o teriam feito de forma expressa29.
A partir dessa deciso, foi possvel caracterizar as garantias
de crdito exportao como subsdio exportao nos termos
do artigo 10.1 do AsA30. Considerando que no h no Acordo
sobre Agricultura definio de subsdio exportao, a no ser
os tipos previstos no artigo 9.1, o painel fez uso da alnea (j) do
Anexo I do ASMC, que dispe especificamente sobre garantias
de crdito exportao:
The provision by governments (or special institutions
controlled by governments) of export credit guarantee
or insurance programmes, of insurance or guarantee
programmes against increases in the cost of exported
28 US Subsidies on Upland Cotton, Relatrio do Painel, para. 7.906; Relatrio do OA, para. 610.
29 US Subsidies on Upland Cotton Relatrio do rgo de Apelao, para. 609.
30 Acordo sobre Agricultura, Artigo 10.1: [e]xport subsidies not listed in paragraph1 of Article9
shall not be applied in a manner which results in, or which threatens to lead to, circumvention
of export subsidy commitments; nor shall non-commercial transactions be used to circumvent
such commitments.
523
products or of exchange risk programmes, at premium

rates which are inadequate to cover the longterm
operating costs and losses of the programmes. (grifo
nosso)
A jurisprudncia da OMC confirma entendimento de que

so considerados subsdios exportao per se as medidas
governamentais (a exemplo de um programa oficial de garantias
de crdito exportao) que se enquadrem na descrio de
uma das alneas do Anexo I do ASMC31. Com isso, de acordo
com o disposto na alnea (j), os programas de garantias de
crdito exportao cujos prmios cobrados so insuficientes
(inadequate) para cobrir os custos operacionais e perdas
financeiras do programa no longo prazo constituem subsdios
exportao, sujeitos, portanto, s obrigaes do artigo 3 do
ASMC e do artigo 10.1 do AsA.
Nesse ponto, o contencioso do algodo trouxe jurisprudncia
relevante para futuros casos. A partir dela, foram estabelecidos
os critrios de anlise para caracterizar um programa de
garantias de crdito exportao como subsdio exportao
no mbito do Acordo sobre Agricultura. No que tange ao termo
inadequate to cover, o rgo de Apelao entendeu que o
foco da anlise da alnea (j) estaria em determinar se haveria
insuficincia no valor dos prmios32, cabendo ao painel, por
meio de um teste essencialmente financeiro, verificar the
financial performance of an export credit guarantee program,
that is, its revenues from premiums and its long-term operating
costs and losses33.
31 Korea - Measures Affecting Trade in Commercial Vessels (DS273), Relatrio do Painel, para. 7.204.
Brazil - Export Financing Programme for Aircraft (DS46), Relatrio do Painel, para. 6.31.
32 US Subsidies on Upland Cotton, Relatrio do OA, para. 665.
33 US Subsidies on Upland Cotton, Relatrio do OA, para. 667.
524
Durante os painis original e de implementao, as partes

divergiram quanto aos dados financeiros relativos aos programas
de garantias de crdito exportao, que possibilitavam, em
alguns casos, concluses opostas quanto sustentabilidade
financeira ou no dos programas. Essa divergncia foi superada,
primeiramente, com a confirmao de que no seria necessria
uma quantificao precisa dos prmios, sendo o objetivo
principal avaliar se os valores cobrados pelos prmios seriam
suficientes (adequate) para cobrir os custos e perdas no
longo prazo34. No caso, a insuficincia dos prmios ficou ainda
mais evidente devido comprovao de custo lquido para o
Tesouro norte-americano em vrios anos.
Em segundo lugar, a avaliao financeira no estaria
restrita a uma abordagem meramente retrospectiva, com base
nos dados histricos dos programas de garantias de crdito
exportao. Na fase de implementao, o OA decidiu que a
anlise da adequao ou suficincia dos prmios ao longo prazo
poderia adicionalmente basear-se em projees do desempenho
financeiro futuro do programa35. Esse tema tem ntima relao
do que venha a ser considerado longo prazo pelo painel, tendo
em vista que esse conceito no est determinado nos Acordos
sobre Agricultura e de Subsdios. Nesse sentido, uma maior ou
menor amplitude do que seja longo prazo poderia proporcionar
concluses distintas, a depender de fatores como as taxas
histricas e projetadas de recuperao de crdito do programa
para determinado perodo.
Em terceiro lugar, o OA confirmou pleito brasileiro de
que evidncias relacionadas estrutura, design e operao
do programa poderiam servir anlise do painel em dois
34 US Subsidies on Upland Cotton, Relatrio do Painel, paras. 7.823-7.825.

35 US Subsidies on Upland Cotton (Art. 21.5), Relatrio do OA, para. 278.
525
casos: (i) quando informaes financeiras do programa no

estiverem disponveis; e (ii) na existncia desses dados, como
meio suplementar para avaliar a adequao dos prmios36.
Esse elemento qualitativo de anlise foi uma importante
conquista para o governo brasileiro, pois inseriu um elemento
adicional que no se restringia a dados puramente financeiros,
os quais, muitas vezes, no esto amplamente disponveis
parte demandante. No contencioso, o Governo apresentou
alguns elementos adicionais relacionados estrutura,
design e operao do programa GSM-102 que serviram para
demonstrar que os prmios no eram suficientes para cobrir
os custos operacionais e as perdas financeiras no longo prazo,
como, por exemplo, a existncia de um valor mximo (fee cap)
estabelecido em lei para os prmios e a no precificao do risco
no clculo dos prmios cobrados pelo programa37.
O Brasil apresentou ainda, como evidncia adicional, a
grande disparidade entre os prmios cobrados pelo Programa
GSM-102 e aqueles calculados com base na metodologia do
Arranjo sobre Crditos Exportao da OCDE38. Embora o painel
tenha acolhido a referida comparao como elemento relevante,
em razo da magnitude da diferena de valores, ressaltou que
no estaria sugerindo que qualquer diferena entre os prmios
do GSM-102 e os da OCDE demonstraria que o programa no
seria financeiramente sustentvel ao longo prazo39.
O uso do Arranjo da OCDE como parmetro para avaliar a
adequao dos prmios de programas de garantias de crdito
36 US Subsidies on Upland Cotton (Art. 21.5), Relatrio do OA, para. 278.

37 US Subsidies on Upland Cotton, Relatrio do Painel, paras. 7.857-7.866.
38 Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD). Arragement on
Officialy Supported Export Credits. Disponvel em: <http://www.oecd.org/tad/xcred/
theexportcreditsarrangementtext.htm>. Acesso em: 7/7/2013.
39 US Subsidies on Upland Cotton (Art. 21.5), Relatrio do Painel, para. 14.97.
526
exportao gerou forte oposio dos Estados Unidos, que

argumentavam que a alnea (j) no dispunha do porto seguro
do Arranjo da OCDE previsto no segundo pargrafo da alnea (k)
do Anexo I do ASMC, o qual se restringia apenas s operaes de
crdito direto exportao. Apesar da reao norte-americana, o
painel de implementao, embora tenha reconhecido a ausncia
de previso legal para uso do porto seguro da OCDE nos casos
da alnea (j), reconheceu que os prmios com base no Arranjo
da OCDE, from an evidentiary point of view, poderiam servir
como indicativo insuficincia dos prmios para assegurar
a sustentabilidade financeira do programa GSM-102 no longo
prazo40.
O Brasil, dessa forma, logrou caracterizar o programa
norte-americano de garantias de crdito exportao (GSM-
102) como um subsdio exportao por meio de uma anlise
que no se restringia a critrios meramente quantitativos, mas
tambm com base em elementos qualitativos, utilizando as
informaes disponveis como evidncia da incompatibilidade
dos prmios cobrados pelo programa com as despesas
relacionadas a defaults nos emprstimos no longo prazo.
A possibilidade de acionar outro Estado-membro com base
na alnea (j) do ASMC a partir de anlises qualitativas mais
um fator que facilita questionamentos futuros. Do contrrio,
reclamaes exitosas relacionadas ao financiamento subsidiado
das exportaes por meio de garantias de crdito poderiam
tornar-se demasiadamente complexas, principalmente pelo
fato de que os demandantes, na maioria das vezes, no
disponibilizam as informaes necessrias para a comprovao
do prejuzo financeiro do programa oficial.
40 US Subsidies on Upland Cotton (Art. 21.5), Relatrio do Painel, para. 14.95.
527
5. Consideraes finais
O objetivo do presente artigo foi mostrar como a atuao
brasileira no OSC contribuiu para disciplinar programas
agrcolas com base tanto no Acordo sobre Agricultura como
no Acordo de Subsdios. Ressaltaram-se trs vitrias jurdicas
obtidas pelo Brasil com impacto relevante na limitao do policy
space disponvel para a concesso de subsdios distorcivos
agricultura: i) questionamento com base em alegao de dano
grave, conforme artigo 6 do ASMC; ii) caracterizao menos
exigente de subsdios exportao no Acordo sobre Agricultura
em comparao com o ASMC; e iii) estabelecimento de disciplinas
para as garantias de crdito exportao de bens agrcolas com
base nos Acordos sobre Agricultura e de Subsdios.
Essas trs vitrias jurdicas do Brasil avanaram, de forma
importante, as regras disponveis relativas regulao do
comrcio agrcola. Mesmo com a falta de avanos nas negociaes
da Rodada Doha, no qual o disciplinamento mais profundo dos
subsdios agrcolas era objetivo central do Brasil, o Pas logrou
dar importantes passos por meio da atuao no OSC. Tais
conquistas lanam luz sobre possveis questionamentos futuros
e constituem ferramentas para pressionar os formuladores
de programas de subsdios na Europa e nos Estados Unidos de
forma a garantir a legalidade de seus programas com o sistema
528
Tobacco by Any Other
Name: embalagens
genricas e uso da
marca no mbito do
Acordo TRIPS
Chloe Rocha Young
Diplomata. Formada, com lurea, na Faculdade de Direito

da Universidade de So Paulo em 2008. Ingressou no Instituto
Rio Branco em 2010. Atualmente trabalha na rea de soluo de
controvrsias da OMC, na Coordenao-Geral de Contenciosos.
529
A
o discutir temas de propriedade intelectual, so grandes
as chances de que o Acordo sobre Aspectos dos Direitos
de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio
(Acordo TRIPS) venha mente. Como consequncia de intensas
negociaes sobre o tema, j regulado pelas Convenes de
Paris (1967), Berna (1971) e Roma (1961) e pelo Tratado
sobre Circuitos Integrados (1989)1, o Acordo TRIPS inovou
no apenas por inserir questes alm do comrcio de bens na
OMC, mas tambm por estabelecer um padro de equilbrio
entre o interesse pblico e os direitos e incentivos relativos
propriedade intelectual. Nesse sentido, mais do que um
padro mnimo de proteo da propriedade intelectual a ser
implementado e, quando desejado, ampliado pelos Estados em
suas legislaes nacionais, o Acordo TRIPS reflete a convergncia
de interesses diversos manifestos por pases desenvolvidos e
em desenvolvimento, interesses individuais e coletivos.
Sob a luz da importncia da concluso do Acordo
TRIPS, pode-se ainda afirmar que seu texto no se manteve
estanque no tempo, estando sujeito a atualizaes frente
s demandas socioeconmicas. A Declarao de Doha sobre
TRIPS e Sade Pblica (2001) exemplo disso ao reforar
1 Respectivamente: Conveno de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial (1967);

Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e Artsticas (1971); Conveno
Internacional para a Proteo aos Artistas Intrpretes ou Executantes, aos Produtores de
Fonogramas e aos Organismos de Radiodifuso (1961); e Tratado sobre a Propriedade de
Intelectual em Matria de Circuitos Integrados (1989).
531
Chloe Rocha Young
preocupaes referentes sade pblica, em particular o acesso

a medicamentos, por pases em desenvolvimento. Ao balizar os
direitos de patentes frente s necessidades de sade pblica,
a Declarao no significou uma incompatibilidade entre
promoo da sade e interesses comerciais de propriedade
intelectual, mas sim sua possvel convergncia.
Tal confluncia verificada nos objetivos do Acordo, em
seu artigo 7, ao estabelecer que:
The protection and enforcement of intellectual
property rights should contribute to the promotion
of technological innovation and to the transfer and
dissemination of technology, to the mutual advantage of
producers and users of technological knowledge and in a
manner conducive to social and economic welfare, and to
a balance of rights and obligations2.
A afirmao dos direitos de propriedade intelectual,

desse modo, ocorre de maneira conforme ao bem-estar social
e econmico. relativo a este bem-estar e, em particular, s
necessidades de sade pblica que novas discusses no mbito
do Acordo TRIPS emergiram, voltadas em especial s polticas
antitabagistas.
Disputas sobre produtos de tabaco, em especial
cigarros, no so novidade no mbito do rgo de Soluo
de Controvrsias (OSC) da OMC. Como objeto de regimes de
importao diferenciados ou sujeitos a exigncias tcnicas,
estiveram em foco em discusses no mbito do Acordo Geral
de Tarifas e Comrcio (GATT 1994) e do Acordo sobre Barreiras
2 Artigo 7 (Acordo TRIPS).
532
Tobacco by Any Other Name: embalagens genricas e
uso da marca no mbito do Acordo TRIPS
Tcnicas ao Comrcio (Acordo TBT), como nos casos Peru Taxes

on Cigarettes, Dominican Republic Import and Sale of Cigarettes,
Thailand Cigarrettes (Philippines), US Clove Cigarettes e
Armenia Cigarettes and Alcoholic Beverages3. Embora afirmada
a importncia de polticas antitabagistas para a sade pblica,
ressaltou-se a necessidade de que tais polticas estivessem
em acordo com as provises dos mencionados instrumentos
legais. Nesse sentido, o rgo de Apelao (OA), em US Clove
Cigarettes, foi explcito:
We do not consider that the TBT Agreement or any of the
covered agreements is to be interpreted as preventing
Members from devising and implementing public
health policies generally, and tobacco-control policies
in particular, through the regulation of the content of
tobacco products, including the prohibition or restriction
on the use of ingredients that increase the attractiveness
and palatability of cigarettes for young and potential
smokers. Moreover, we recognize the importance of
Members efforts in the World Health Organization
on tobacco control. While we have upheld the Panels
finding that the specific measure at issue in this dispute
is inconsistent with Article 2.1 of the TBT Agreement,
we are not saying that a Member cannot adopt measures
to pursue legitimate health objectives such as curbing
and preventing youth smoking. In particular, we are
3 Dos referidos casos, Dominican Republic Import and Sale of Cigarettes (DS 302), Thailand
Cigarettes (Philippines) (DS 371) e US Clove Cigarettes (DS 406) obtiveram deciso do rgo
de Apelao adotada pelo OSC; Peru Taxes on Cigarettes (DS 227) e Armenia Cigarettes
and Alcoholic Beverages (DS 411) apenas realizaram consultas. No se incluiu aqui o caso
Dominican Republic Import of Cigarettes (DS 300), contra Honduras, o qual foi reaberto com
questes adicionais sob o mencionado nome de Dominican Republic Import and Sale of
Cigarettes (DS 302).
533
Chloe Rocha Young
not saying that the United States cannot ban clove

cigarettes: however, if it chooses to do so, this has to be
done consistently with the TBT Agreement4.
importante ressaltar que, no mbito do Acordo TRIPS,

conferido aos Estados espao relativamente amplo para
determinar medidas protetoras da sade pblica, incluindo
polticas antitabaco. A discusso sobre os limites desse espao
foi submetida ao OSC com os recentes contenciosos iniciados
por Ucrnia, Repblica Dominicana, Honduras e Cuba contra
legislao australiana que determina o uso de embalagens
genricas a cigarros e outros produtos de tabaco5. O que se
pode deduzir a acentuada sensibilidade do caso em pauta,
o qual resultar em jurisprudncia de grande importncia ao
Acordo TRIPS, em especial aos seus artigos 8.1 e 20. Quanto ao
primeiro, seu texto afirma:
Members may, in formulating or amending their laws
and regulations, adopt measures necessary to protect
public health and nutrition, and to promote the public
interest in sectors of vital importance to their socio-
economic and technological development, provided that
such measures are consistent with the provisions of this
Agreement6.
4 Relatrio do OA (US Clove Cigarettes, pargrafos 235-236).

5 Australia Tobacco Plain Packaging (Ukraine) (DS 434), Australia Tobacco Plain Packaging
and Geographical Indications (Honduras) (DS 435), (Dominican Republic) (DS 441) e (Cuba) (DS
458). Iniciados em 2012, por Ucrnia, Honduras e Repblica Dominicana, e em 2013, por Cuba,
os contenciosos enfocaro a Tobacco Plain Packaging Act, que entrou em vigor na Austrlia
em dezembro de 2012. Por virtude dessa lei, e outros instrumentos legais, todos os cigarros e
outros produtos de tabaco vendidos em territrio australiano devem seguir padres comuns de
embalagem, como cor, fonte e tamanho da letra, advertncia de risco sade e outros, alm de
estarem sujeitos a aumento na tributao. Cabe ressaltar que as medidas australianas seguem as
recomendaes da Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco, no mbito da Organizao
Mundial da Sade (OMS), na qual tanto Austrlia como Honduras so partes (Cuba apenas
assinou, no notificando a entrada em vigor da Conveno em seu territrio).
6 Artigo 8.1 (Acordo TRIPS).
534
Os artigos 7 e 8 do Acordo TRIPS elencam, respecti-

vamente, os objetivos e princpios do Acordo, de modo a
pautarem interpretaes conferidas s provises legais em
propriedade intelectual. Em outras palavras, so dispositivos
sem aplicao direta, sob a luz dos quais rgos competentes
devem interpretar o texto legal, em seu sentido ordinrio e
dentro de seu contexto normativo, conforme a Conveno de
Viena sobre Direitos dos Tratados7. O painel do caso Canada
Pharmaceutical Patents assim reafirmou, ao interpretar o
artigo 30 do Acordo TRIPS, o qual estabelece as excees aos
direitos de patentes: The words and those conditions [of art.
30] must be examined with particular care on this point. Both
the goals and the limitations stated in Articles 7 and 8.1 must
obviously be borne in mind when doing so as well as those
of other provisions of the TRIPS Agreements which indicate
its object and purposes8. Polticas fundadas no artigo 8.1,
consequentemente, poderiam limitar direitos estabelecidos
propriedade intelectual (sejam patentes, marcas, indicaes
geogrficas etc.), no por conferir uma exceo normativa,
mas por embasar interpretao mais favorvel das excees
presentes no Acordo.
O artigo, desse modo, define um enquadramento para
a atuao de Membros ao exercerem sua discricionariedade.
Embora a linguagem do dispositivo, em particular seu primeiro
inciso, se assemelhe aos artigos XX(b) do GATT 1994 e XIV(b) do
GATS, sua qualificao distinta. Por um lado, os mencionados
artigos so excees s obrigaes estabelecidas em seus
respectivos Acordos; por outro, o artigo 8.1 do Acordo TRIPS
7 Segundo a Conveno, em seu artigo 31.1: A treaty shall be interpreted in good faith in
accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context
and in the light of its object and purpose.
8 Relatrio do painel (Canada Pharmaceutical Patents, pargrafo 7.26). Nota da autora.
535
Chloe Rocha Young
tomado em considerao na interpretao de outras provises,

incluindo excees legais aos direitos decorrentes da propriedade
intelectual. Como resultado, a interpretao do artigo 8.1 seria
mais abrangente que a conferida s excees do GATT 1994 e
do GATS, a qual foi desenvolvida jurisprudencialmente com
conotao restrita.
Cabe ressaltar, em particular, a proteo conferida ao
interesse pblico, mais amplo que o conceito de ordem pblica,
definido pelo artigo 8 do Acordo TRIPS como a proteo
da sade pblica e nutrio (artigo 8.1) ou a promoo do
interesse pblico em setores de importncia vital para seu
desenvolvimento socioeconmico e tecnolgico (artigo 8.2).
Nesse sentido, cabe aos Estados estabelecer o que de interesse
pblico, de modo que h razovel liberdade para a implementao
de polticas que defendam tal interesse. Essa postura, menos
restritiva que outros dos Acordos cobertos, mostra-se
compatvel com seu prprio fundamento, como mencionado: o
equilbrio entre os interesses privados, individuais, na proteo
da propriedade intelectual e os interesses pblicos. Se, por um
lado, regida a proteo aos detentores de patentes, marcas,
desenhos industriais etc.; por outro, h a possibilidade da
defesa de interesses coletivos que podem consubstanciar-se na
reafirmao da propriedade intelectual (como, e.g., a inovao
tecnolgica decorrente de incentivos ao registro de patentes)
ou na restrio de direitos (e.g., o licenciamento compulsrio de
medicamentos para acesso pblico).
Em particular no tocante sade pblica, a discricionariedade
conferida aos Membros da OMC, porm, encontra dois limites
no texto do artigo 8.1, ao que uma determinao de embalagens
genricas a produtos do tabaco deve adequar-se: a necessidade
da medida e a sua conformidade com as provises do Acordo
TRIPS.
536
Amplamente discutido e definido pelo rgo de Apelao

no mbito do artigo XX(b) do GATT 1994, o teste da
necessidade de uma medida se resumiria verificao da (i)
contribuio da mesma a um objetivo legtimo; (ii) inexistncia
de outra medida menos restritiva ao comrcio que poderia
cumprir com o mesmo objetivo; e, por ltimo, (iii) importncia
relativa do objetivo frente restrio comercial da medida9.
A interpretao conferida ao termo necessria , assim,
acentuadamente restrita, o que se justifica pelo fato do artigo
XX ser uma exceo s obrigaes estabelecidas no GATT 1994.
Diferentemente, o artigo 8.1 do Acordo TRIPS, longe de ser
uma exceo, descreve princpios aos quais outras provises do
Acordo devem pautar-se, o que justificaria uma interpretao
mais abrangente do termo necessria10.
Nessa mesma linha, seria incongruente interpretar
necessria nos mesmos termos do artigo XX(b) GATT se
tambm considerada a linguagem usada no artigo 8.1 do Acordo
TRIPS. Enquanto aquele enumera hipteses, e suas limitaes,
9 Conforme o OA: (...) the fundamental principle is the right that WTO Members have to
determine the level of protection that they consider appropriate in a given context. Another
key element of the analysis of the necessity of a measure under Article XX(b) is the contribution
it brings to the achievement of its objective. A contribution exists when there is a genuine
relationship of ends and means between the objective pursued and the measure at issue.
To be characterized as necessary, a measure does not have to be indispensable. However, its
contribution to the achievement of the objective must be material, not merely marginal or
insignificant, especially if the measure at issue is as trade restrictive as an import ban. Thus,
the contribution of the measure has to be weighed against its trade restrictiveness, taking into
account the importance of the interests or the values underlying the objective pursued by it.
Relatrio do rgo de Apelao (Brazil Tyres, pargrafo 210).
10 Sendo que os artigos XX do GATT 1994 e 8 do Acordo TRIPS apresentam contextos diferentes,
seria ilgico que necessria mantivesse o mesmo significado. Assim, de um mesmo termo no
extrado um mesmo significado necessariamente, como afirmou o rgo de Apelao, em
referncia interpretao de like products: () while the meaning attributed to the term
like products in other provisions of the GATT 1994, or in other covered agreements, may
be relevant context in interpreting Article III:4 of the GATT 1994, the interpretation of like
products in Article III:4 need not be identical, in all respects, to those other meanings. Relatrio
do rgo de Apelao (EC Asbestos, pargrafo 89).
537
Chloe Rocha Young
em que um Membro poder aplicar medidas restritivas ao

comrcio, este afirma de modo genrico a importncia da
promoo da sade pblica e nutrio e do interesse pblico
em setores vitais ao desenvolvimento socioeconmico e
tecnolgico. Termos como to promote (ao invs, e.g., da
expresso to enforce) e public interest (no lugar de public
order) indicam esse sentido. O teste da necessidade do artigo
8.1 do Acordo TRIPS, desse modo, poderia resumir-se ao nexo
causal entre a medida e o objetivo procurado. Isso porque,
primeiro, a legitimidade desse objetivo definida pelos Estados
dentro de sua policy space e em conformidade ao interesse
pblico; segundo, o carter restritivo ao comrcio deve adequar-
-se outra limitao do referido artigo: a conformidade com as
provises do Acordo TRIPS.
A clusula de conformidade garante que medidas
determinadas em consonncia primeira parte do artigo
8.1 do Acordo TRIPS no restrinjam os direitos inerentes
propriedade intelectual elencados no Acordo, a menos se
previsto pelas excees legais. Assim, ao mesmo tempo em
que Membros podem discricionariamente estabelecer regimes
que promovam a sade pblica, no devem se descuidar das
provises do Acordo.
Polticas de proteo sade pblica que, nesse sentido,
resultem na implementao de medidas restritivas
propriedade intelectual, como a referida determinao do uso
de embalagens genricas a todos os produtos de tabaco, devem
estar em conformidade aos direitos e s excees previstas no
Acordo TRIPS, incluindo o direito de marcas. Poder-se-ia pensar
que a clusula de conformidade reduziria o artigo 8.1 a mero
texto sem efeitos, uma vez que qualquer restrio aos direitos
538
de propriedade intelectual teria de estar conforme aos outros

dispositivos legais do Acordo.
No entanto, cabe reiterar que o artigo 8 como um todo,
como princpio do Acordo TRIPS, pauta a interpretao dos
termos das provises do Acordo, incluindo suas excees.
Como mencionado, todas as expresses do Acordo TRIPS,
em consonncia com a Conveno de Viena sobre Direito dos
Tratados, devem ser interpretados em seu sentido ordinrio
e dentro de seu contexto, luz dos objetivos e propsitos do
Acordo. Desse modo, a promoo sade pblica justifica maior
flexibilidade aos termos legais, o que resulta em um status
interpretativo mais favorvel s medidas nela embasadas. o
que ocorre com o caso das embalagens genricas aos produtos
de tabaco, em contraposio ao direito de uso de marca das
empresas produtoras.
O direito de uso da marca, embora no afirmado
explicitamente no Acordo TRIPS, est fundado no s em seu
artigo 16, sobre os direitos conferidos aos titulares do registro
da marca, como tambm no artigo 20, sobre proibies s
limitaes injustificadas ao uso. Em especial, o artigo 16.1 do
Acordo determina:
The owner of a registered trademark shall have the
exclusive right to prevent all third parties not having
the owners consent from using in the course of trade
identical or similar signs for goods or services which
are identical or similar to those in respect of which the
trademark is registered where such use would result in a
likelihood of confusion. In case of the use of an identical
sign for identical goods or services, a likelihood of
confusion shall be presumed. The rights described above
539
Chloe Rocha Young
shall not prejudice any existing prior rights, nor shall

they affect the possibility of Members making rights
available on the basis of use11.
Ao conferir o direito negativo de proteo da marca

contra terceiros, o Acordo TRIPS protege a essncia da marca:
o elemento de diferenciao de um produto no mercado. O
registro, porm, no confere apenas o poder de impedir que
terceiros usem, sem autorizao, a marca, mas tambm o direito
ao uso da mesma, como mencionado. natural que o Acordo, ao
estabelecer os parmetros mnimos de proteo da propriedade
intelectual, proteja tambm o direito ao uso da marca pelo
titular do registro. Uma vez que o direito de propriedade
intelectual a proteo de um direito de propriedade lato sensu,
ao proprietrio conferido o direito erga omnes de uso, fruto e
abuso da propriedade. Conclui-se, dessa forma, que o titular do
registro da marca detm o direito de us-la, alm da proteo de
que outrem no possa faz-lo.
Nesse sentido, cabe ressaltar a defesa do painel, em EC
Geographical Indications, que dispe que:
The function of trademarks can be understood by
reference to Article 15.1 as distinguishing goods and
services of undertakings in the course of trade. Every
trademark owner has a legitimate interest in preserving
the distinctiveness, or capacity to distinguish, of his
trademark so that it can perform that function. This
includes its interest in using its own trademark in
connection with the relevant goods and services of its
own and authorized undertakings. Taking account of
that legitimate interest will also take account of the
11 Artigo 16.1 (Acordo TRIPS).
540
trademark owners interest in the economic value of its

mark arising from the reputation that it enjoys and the
quality that it denotes12.
Embora a existncia de um interesse no incorra

necessariamente em um direito, o titular da marca tem o
interesse legtimo de seu uso com motivao econmica. Se
a essncia da marca a diferenciao que ela confere a um
produto ou servio, seu mero registro sem uso no incorreria
no reconhecimento dessa especificidade pelos consumidores. O
registro, assim, se fundamentasse apenas um direito negativo
contra o uso de terceiros, retiraria da marca sua utilidade
econmica ou, at mesmo, a uma propriedade intelectual vazia
de sentido o que sequer justificaria o registro em primeiro
lugar. A existncia de algumas marcas registradas sem que
haja uso das mesmas nos mercados hodiernos deve ser vista
como uma exceo regra, e no justificativa para que no
seja afirmado o direito de uso dos detentores de marcas em
geral. Afirmar no haver direito ao uso da marca reduziria essa
propriedade intelectual inutilidade econmica, e as provises
relativas sua proteo, a um texto esvaziado de contedo.
Reafirmando, ainda, a existncia de um direito ao uso da
marca, deve-se atentar ao texto do artigo 20 do Acordo TRIPS,
o qual traz, indiretamente, a possibilidade de sua restrio:
The use of a trademark in the course of trade shall not
be unjustifiably encumbered by special requirements,
such as use with another trademark, use in a special
12 Embora no excerto o Painel faa referncia expresso take account of the legitimate
interests of the owner of the trademark and of third parties do artigo 17 do Acordo TRIPS,
importante ressaltar a importncia conferida pelo rgo ao interesse de uso da marca pelo seu
detentor, mantendo o carter essencial de diferenciao de produtos. Relatrio do Painel (EC
Geographical Indications, pargrafo 7.664).
541
Chloe Rocha Young
form or use in a manner detrimental to its capability

to distinguish the goods or services of one undertaking
from those of other undertakings. This will not preclude
a requirement prescribing the use of the trademark
identifying the undertaking producing the goods or
services along with, but without linking it to, the
trademark distinguishing the specific goods or services
in question of that undertaking13.
Conforme a primeira parte do artigo, em leitura a

contrario sensu, o uso da marca pode ser justificadamente
onerado por requisitos especiais. Consequentemente, uma vez
que h necessidade de justificativa para a restrio do uso, h o
correspondente direito ao uso da marca.
O artigo 20 do Acordo TRIPS merece especial ateno
no caso da determinao do uso de embalagens genricas aos
produtos de tabaco. Essa medida no restringe o direito negativo
de impedir o uso da marca por terceiros sem autorizao do
titular, porm condiciona o uso da mesma pelo detentor do
registro s exigncias legais que estabelecem um padro de
embalagem. Nesse sentido, no se trata de uma exceo aos
direitos inerentes marca, mas de uma limitao da forma
pela qual usada14. O uso de embalagens genricas pode ser
qualificado como um requisito tanto de uso em forma especial
quanto de uso em detrimento da capacidade de diferenciao
dos bens, ambos previstos no artigo 20.
A questo se coloca quanto possibilidade de ser uma
onerosidade justificvel. Nesse ponto, premente reiterar o
13 Artigo 20 (Acordo TRIPS).

14 Assim, no cabe discutir a aplicao do artigo 17 do Acordo TRIPS, que estabelece como exceo
que: Members may provide limited exceptions to the rights conferred by a trademark, such
as fair use of descriptive terms, provided that such exceptions take account of the legitimate
interests of the owner of the trademark and of third parties.
542
papel do artigo 8.1 do Acordo TRIPS como base interpretao

de todos os dispositivos legais do instrumento. No cabe aqui,
como mencionado, avaliar a efetividade do estabelecimento
de embalagens genricas para os objetivos de sade pblica
estabelecidos pela Austrlia, como a reduo do apelo dos
produtos de tabaco aos consumidores (especialmente jovens),
o aumento da efetividade dos avisos de sade nos pacotes e a
reduo da capacidade dos produtos em confundir consumidores
quanto aos seus efeitos danosos sade. Essa considerao
deve ser feita luz dos estudos cientficos elaborados e dos
argumentos da Austrlia, de maneira a comprovar a necessidade
da medida para a promoo da sade pblica, conforme o artigo
8.1 do Acordo TRIPS.
O ponto que se deve ressaltar a possvel pressuposio de
que a medida seja justificvel porque voltada sade pblica.
O termo injustificvel do artigo 20, ao ser interpretado em
seu sentido ordinrio, dentro de seu contexto legal, e luz dos
princpios do Acordo TRIPS, no qualificaria medidas tomadas
para a promoo da sade pblica, desde que sejam autorizadas,
pelo artigo 8.1 do Acordo, a serem implementadas quando
houver interesse pblico e necessidade. Em outras palavras, o
regime de embalagens genricas aos produtos de tabaco, uma
vez considerado necessrio promoo da sade pblica em
conformidade interesse pblico, seria considerado medida
que justificadamente onera o uso da marca das produtoras
dos referidos produtos por meio de seus requisitos especficos
de cor, fonte, imagens etc. Mesmo que seja afirmado que a
padronizao da fonte e tamanho da letra dos nomes das marcas
de tabaco reduz a capacidade de diferenciao da marca, seria
uma condio justificvel sob amparo do artigo 20 e, porque
conforme o dispositivo, o artigo 8.1 do Acordo TRIPS.
543
Chloe Rocha Young
A discusso gerada a partir de polticas antitabagistas

no mbito do Acordo TRIPS, em suma, produz interessantes
avaliaes sobre o direito de marcas e as possveis limitaes ao
seu uso. Dentro do contexto de equilbrio entre interesses do
Acordo, possvel verificar a proteo de direitos de propriedade
intelectual e, simultaneamente, a afirmao de um policy space
dos Estados na promoo da sade pblica.
Embora o artigo 8.1 do Acordo TRIPS confira essa
discricionariedade aos Membros da OMC, tambm a limita
existncia de necessidade da medida, interpretada de modo mais
abrangente conotao consolidada pelo rgo de Apelao no
teste da necessidade sob os artigos XX do GATT 1994 e XIV do
GATS, e clusula de conformidade com as demais provises
sobre propriedade intelectual.
Cabe reiterar que o artigo 8.1 do Acordo TRIPS, por
estabelecer os princpios do instrumento legal, de extrema
importncia na interpretao das demais normativas, em
consonncia com a Conveno de Viena sobre direitos dos
Tratados. Desse modo, medidas implementadas para promover
a sade pblica, incluindo polticas antitabagistas, poderiam
estar sujeitas a interpretao mais favorvel dos dispositivos
legais cabveis.
Nesse sentido, a possibilidade de impor requisies
especiais ao uso da marca, desde que justificveis, advinda de
interpretao a contrario sensu do artigo 20 do Acordo TRIPS,
merece especial ateno. A determinao legal no sentido da
padronizao das embalagens dos produtos de tabaco coloca-
-se como condicionalidade ao direito de uso da marca, podendo
enquadrar-se tanto como forma especial de uso quanto uso em
detrimento da capacidade de diferenciao entre os produtos.
Essa onerosidade imposta aos direitos de marca, uma vez
544
interpretada luz dos princpios estabelecidos pelo artigo 8.1

do Acordo TRIPS, poderia ser qualificada como justificvel e,
assim, em conformidade com o artigo 20.
O policy space conferido pelo Acordo TRIPS aos Estados,
ainda que sujeito aos parmetros esclarecidos por meio da
interpretao do OSC, demonstra-se mais flexvel que outros
Acordos da OMC. Uma vez que direitos de propriedade
intelectual tocam diversos setores da economia, incluindo o
mercado de cigarros e produtos de tabaco, a atuao dos Estados
transfigura-se, ao mesmo tempo, em polticas mais complexas
e abrangentes.
545
Sanes econmicas
unilaterais: anlise da
compatibilidade com as
disciplinas da OMC
Diplomata, formada em Direito pela Universidade de So

Paulo, mestre em diplomacia pelo Instituto Rio Branco, no qual
obteve o Prmio Rio Branco, Medalha de Vermeil, por formar-se
em primeiro lugar. Servindo atualmente na Embaixada do Brasil
em Pequim, foi responsvel por temas de soluo de controvrsias
e propriedade intelectual na Delegao Permanente do Brasil
junto OMC. Em Braslia, trabalhou na Diviso de Integrao
Regional (DIR) e na Diviso de Coordenao Econmica e
Assuntos Comerciais do Mercosul (DMC).
547
E
ste artigo analisa, sob perspectivas histrica e jurdica,
o tratamento que o sistema multilateral de comrcio
tem acordado s sanes econmicas unilaterais. Como
se ver, so raras as instncias em que a legalidade dessas
medidas foi concretamente questionada, ou mesmo analisada,
seja nos tempos do GATT, seja mais recentemente, sob o regime
da OMC, quando o mecanismo de soluo de controvrsias foi
reforado. O fato de que muitos pases visados pelas sanes
tais como Ir, Lbia e Sria no so membros da OMC impede,
certo, que eles figurem no polo ativo da demanda. Mesmo,
porm, nos casos de imposio de sanes comerciais contra
membros da OMC, a exemplo daquelas contra Cuba e Mianmar,
a legalidade dessas medidas raramente contestada pelo Estado
objeto da sano. A jurisprudncia escassa tambm em relao
hiptese, menos incomum, de que terceiros pases questionem
os efeitos extraterritoriais desse tipo de sano. Em apenas um
caso (efeitos da Lei Helms-Burton sobre temas de propriedade
intelectual) a contenda chegou a ser decidida pelo rgo de
soluo de controvrsias da OMC. Em todos os demais, o tema
encontrou soluo poltica. Aps desenhar panorama histrico
da imposio de sanes econmicas (primeira sesso), este
artigo analisar as disciplinas multilaterais de comrcio na
matria (segunda sesso), bem como as instncias em que o
sistema de soluo de controvrsias foi chamado a pronunciar-
-se (terceira sesso).
549
1. Sanes econmicas sob perspectiva histrica

A utilizao de sanes econmicas qualquer forma de
suspenso ou ameaa de suspenso de relaes comerciais ou
financeiras costumeiras entre Estados como instrumento
de poltica externa no fato novo no cenrio internacional.
Um dos mais antigos exemplos histricos de sano econmica
o decreto de Mgara, editado por Pricles em 432 a. C. em
resposta abduo de trs mulheres, o qual probe a entrada
de produtos daquela cidade nos portos e mercados ao longo
do vasto imprio ateniense. Embora existam divergncias
entre historiadores sobre a extenso e os efeitos do decreto, o
embargo, ao atingir Esparta, aliada de Mgara, usualmente
apontado como um dos fatores que teriam contribudo para a
Guerra do Peloponeso1.
Em obra que analisa extenso repertrio de casos2, Hufbaue,
Schott, Elliot e Oegg documentam 187 instncias de imposies
de sanes econmicas entre 1914 e 2006. Os casos vo desde o
bloqueio imposto pelas potncias aliadas Alemanha durante a
Primeira Guerra Mundial at a recusa, por parte da Gergia, de
somar-se ao consenso para a acesso da Rssia OMC, medida
adotada em retaliao ao embargo imposto pela Rssia, em 2006,
exportao de importantes produtos agrcolas georgianos.
Com efeito, a acesso da Rssia OMC s foi possvel em virtude
de acordo obtido, em novembro de 2011, aps intenso processo
1 Aristfanes descreve com humor o episdio: ... but now some young drunkards go to Megara
and carry off the harlot Simaetha; the Megarians, hurt to the quick, run off in turn with two
harlots of the house of Aspasia; and so for three whores Greece is set ablaze. Then Pericles,
aflame with ire on his Olympian height, let loose the lightning, caused the thunder to roll, upset
Greece and passed an edict, which ran like the song, That the Megarians be banished both from
our land and from our markets and from the sea and from the continent. (sem grifo no original).
Aristophanes. The Acharnians, 425 a. C. Disponvel em: http://classics.mit.edu/Aristophanes/
acharnians.html. Acesso em: 2/5/2013.
2 HUFBAUER; SCHOTT; ELLIOTT e OEGG, 2009, pp. 1-41.
550
Sanes econmicas unilaterais: anlise da compatibilidade com as disciplinas da OMC
mediao capitaneado pelo governo suo, por meio do qual

Gergia e Rssia concordaram que observadores internacionais
monitorariam o movimento de bens atravs das fronteiras das
regies de Abkhzia e Osstia do Sul.
Dos 187 casos de sanes econmicas documentados,
em apenas 23 as sanes foram adotadas sob os auspcios
de organismos multilaterais internacionais ou de cobertura
regional (quatro adotadas pela Liga das Naes, 17 pela ONU
e seis por organismos regionais, como a Unio Africana e a
OEA). Em relao s demais sanes, todas unilaterais, ainda
que adotadas em conjunto por um ou mais pases, 117 foram
impostas pelos EUA, 21 pela Unio Europeia, 16 pelo Reino
Unido e 14 pela URSS ou Rssia (desde 1990). Os mesmos
dados apontam que o Brasil foi alvo de sanes econmicas
sobretudo relacionadas suspenso de ajuda econmica e
militar em trs ocasies: 1963, 1977 e 1978, todas por parte
dos EUA.
O recurso a sanes econmicas como forma de lograr
objetivos de poltica externa vem se tornando mais frequente
com o passar do tempo. Entre 1960 e 1980, foram impostas
57 sanes econmicas, das quais apenas trs autorizadas pelo
CSNU. Entre 1980 e 2000, o nmero de novas sanes saltou
para 82, das quais onze autorizadas pelo Conselho de Segurana
das Naes Unidas CSNU. Dessas, dez foram aprovadas aps
1990, refletindo o relativo desbloqueio do CSNU aps o perodo
da Guerra Fria. No mesmo sentido, o custo econmico total
das sanes para os pases-alvo vem aumentando. Em 1980, o
custo global das sanes em vigor chegava a US$ 7 bilhes. No
ano 2000, esse custo havia crescido para US$ 27 bilhes anuais,
dos quais em mdia US$ 15 bilhes poderiam ser atribudos
interveno no Iraque.
551
Anlise do impacto sobre o comrcio das medidas norte-

americanas em vigor no ano 2000 indica que o valor das
restries depende do grau de insero do pas-alvo no comrcio
internacional e do grau da projetada interdependncia do pas-
-alvo em relao aos EUA na ausncia de sanes. Calcula-se,
por exemplo, que o nus daquelas sanes norte-americanas
contra Cuba em vigor em 2000 representariam cerca de 14%
do PIB do pas caribenho. As sanes comerciais contra o Ir e
a Sria representariam, todavia, apenas 0,4% e 0,2% dos PIBs
daqueles pases, respectivamente.
Em termos de impacto sobre terceiros pases, as mesmas es-
timativas indicam que, no ano de 1999, o volume de comrcio
afetado como consequncia das restries comerciais impostas
pelos EUA ao Ir seria de US$ 1,87 bilho, trs vezes superior ao
impacto dessas mesmas restries sobre os EUA (US$ 525 mi-
lhes). A mesma lgica aplica-se s estimativas para as sanes
norte-americanas contra a Sria (US$ 847 milhes para terceiros
pases e US$ 145 milhes para os EUA), mas no para Cuba, em
que se estima que o impacto das sanes seria maior nos EUA
(US$ 254 milhes) do que em terceiros pases (US$ 147 milhes).
Interessa notar que algumas sanes unilaterais impostas
durante a Guerra Fria continuam a surtir efeitos, afetando,
inclusive, a relao jurdica entre os membros da OMC. Esse
o caso da emenda Jackson-Vanik, de 1974, por meio da qual
os EUA negam o status de Nao Mais Favorecida NMF (no
texto da lei definido como normal trade relations NTR) a
pases comunistas ou que no possuam economia de mercado
que limitem a liberdade de emigrao e outros direitos
humanos. Editada em resposta s restries impostas pela ex-
URSS emigrao de cidados de nvel superior, o que afetava
552
principalmente os judeus, a emenda Jackson-Vanik continua

a ter consequncias para a ascenso de novos membros
OMC. O texto da emenda requer que, em relao ao universo
de pases tidos como comunistas, o Presidente determine,
caso a caso, se um dado pas est atuando em conformidade
com os dispositivos sobre liberdade de emigrao contidos
na emenda. Na prtica, uma determinao favorvel acabou
sendo feita, cedo ou tarde, em relao a todos os pases-alvo da
emenda, com exceo de Cuba e Coreia do Norte, nicos dois
pases com os quais os EUA atualmente no mantm NTR3. No
entanto, ao impor condies concesso do tratamento NMF,
a emenda est em desconformidade com o Artigo I do GATT,
que dispe que qualquer vantagem ser estendida imediata
e incondicionalmente ao produto similar originrio de ou
destinado a qualquer outra parte4.
Como consequncia da impossibilidade dos EUA
concederem tratamento MFN incondicional aos pases-alvo da
emenda, quando das acesses de Monglia (1996), Quirguisto
(1998), Gergia (1999), Moldova (2001), Armnia (2002),
Vietn (2006) e, mais recentemente, da Rssia (2011) OMC,
os EUA invocaram os dispositivos do Artigo XIII do Acordo
de Marraqueche5para negar a aplicao das regras da OMC
a esses pases6. Assim, embora, na prtica, o comrcio entre
3 COOPER, 2012, pp. 1-2.

4 Artigo I do GATT: 1. Qualquer vantagem, favor, imunidade ou privilgio concedido por uma
Parte Contratante em relao a um produto originrio de ou destinado a qualquer outro pas,
ser imediata e incondicionalmente estendido ao produtor similar, originrio do territrio de
cada uma das outras Partes Contratantes ou ao mesmo destinado. (sem grifo no original).
5 Artigo XIII do Acordo de Marraqueche (similar ao Artigo XXXV do GATT): Este Acordo e
os Acordos Comerciais Multilaterais dos Anexos 1 e 2 no se aplicaro entre dois membros
quaisquer se qualquer um deles, no momento em que qualquer deles se torne membro, no
aceita sua aplicao.
6 Em relao China, a Emenda Jackson-Vanik foi repelida antes de concludos os trmites de
acesso.
553
eles e os EUA continuasse fluindo normalmente por fora da

determinao favorvel do Presidente, o recurso ao Artigo XIII
implicava a no aplicao entre os dois pases das regras da
OMC, dentre as quais o rgo de Soluo de Controvrsias da
OMC (OSC). Aos poucos, em relao a cada um desses pases,
legislao determinando a no aplicao da emenda Jackson-
Vanik foi sendo editada pelo Congresso americano7 (COOPER,
2012, pp. 2-3). Hoje, permanecem em vigor trs casos de recurso
ao Artigo XIII: El Salvador em relao China (WT/L/429),
Turquia em relao Armnia (WT/L/501) e EUA em relao a
Tadjiquisto (WT/L/871).
2. Sanes econmicas luz das disciplinas da OMC

O elevado custo econmico de sanes unilaterais sobre
o pas-alvo e terceiros pases indica que haveria razes que
justificariam seu questionamento perante o mecanismo de
soluo de controvrsias da OMC. Qualquer medida, por
exemplo, que implique restrio s exportaes ou importaes
de um pas (ou grupo de pases) estaria, prima facie, em
desacordo com a clusula de nao mais favorecida (Artigo I do
GATT), que dispe que os membros devem conceder aos bens
originrios ou destinados a qualquer outro pas tratamento
no menos favorvel do que o concedido ao produto similar
(like product) originrio de ou destinado a outro membro.
Se as sanes impostas forem restries quantitativas, como
geralmente o so, a medida violar, ademais, o Artigo XI do
GATT, que contm regra geral sobre proibio de imposio de
restries quantitativas.
7 COOPER, 2012, pp. 2-3.
554
Alm desses dispositivos que seriam aplicveis ampla

maioria das sanes comerciais, a depender da arquitetura da
medida, outros dispositivos do GATT podem ser infringidos.
Por exemplo, as sanes contra Cuba estabelecidas por meio
do Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act (1996),
conhecido como Lei Helms-Burton, probem tanto a entrada
de bens originrios de Cuba como de bens que tenham sido
transportados de e para Cuba. Essa proibio colide com as
disciplinas do Artigo V, Liberdade de Trnsito, que requerem
que os membros permitam o trnsito por seu territrio de bens
destinados ou provenientes do territrio de outro membro, sem
levar em considerao a bandeira da embarcao, seu local de
origem, procedncia, entrada, sada ou destino. Os dispositivos
sobre liberdade de trnsito aplicam-se tambm aos bens
originrios ou procedentes de pases no membros da OMC.
Sanes econmicas tambm podem estar em desacordo com
as regras e os compromissos especficos assumidos no mbito do
GATS, caso imponham, por exemplo, restries prestao de
servios financeiros, a investimentos, ou presena comercial de
nacionais do pas-alvo ou de pases que comerciem com o pas-
-alvo. Em 1996, a Unio Europeia (UE) iniciou procedimentos
de soluo de controvrsias contra os EUA na OMC contestando
a compatibilidade da Lei Helms-Burton com diversos artigos
do GATT e do GATS8. Entre outras medidas, a UE questionava
dispositivos que poderiam levar recusa de vistos ou excluso
de no nacionais americanos do territrio dos EUA em razo do
envolvimento comercial desses indivduos com Cuba. Segundo
a UE, a referida lei violaria os artigos I, III, VI, V, XI e XIII do
8 DS 38 United States The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act (Complainant:
European Communities).
555
GATT, bem como os artigos I, III, VI, XVI e XVII do GATS, em

especial o Anexo sobre Movimento de Pessoas Naturais. Embora
entendimento bilateral, concludo em 1997, sobre os efeitos
extraterritoriais da Lei Helms-Burton tenha colocado fim ao
contencioso, sua compatibilidade com o sistema multilateral de
comrcio viria a ser objeto de nova disputa em US Section 211
Omnibus Appropriations Act of 19989.
Em matria de compras governamentais, em 1997, UE e
Japo contestaram, perante o OSC, legislao do Estado ameri-
cano de Massachusetts que proibia que o governo estadual con-
tratasse bens e servios de empresas que fizessem negcios com
Mianmar10. Tratava-se, em essncia, de uma forma de boicote
secundrio de Massachusetts em complementao quele imposto
pelo governo federal. Os demandantes argumentaram que a lei em
questo infringiria diversos dispositivos do Acordo de Compras
Governamentais (GPA). O caso, no entanto, nunca chegou a ser
decidido na OMC, pois, logo aps a concluso da fase de consultas,
a lei de Massachusetts foi repelida pela Suprema Corte dos EUA
com base no argumento de que aquele Estado havia usurpado o
poder exclusivo da Unio de regular o comrcio11.
A anlise da compatibilidade de sanes econmicas com
os acordos da OMC passa, necessariamente, pela determinao
9 DS 176 United States Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998 (Complainant:
European Communities)
10 DS 88 United States Measure affecting government procurement (Complainant: European
Communities) e DS 95 United States Measure affecting government procurement
(Complainant: Japan).
11 Dentre as razes que levaram a Suprema Corte dos EUA a declarar a inconstitucionalidade
da Lei do Estado de Massachusetts esto o fato de que a lei i) infringe direto exclusivo do
governo federal de regular temas de poltica externa; ii) impe restries ao comrcio exterior,
em violao da Foreign Commerce Clause; e iii) deve observar os limites de estatuto federal e
ordem executiva que impem sanes a Mianmar.
556
de se tais medidas podem estar justificadas luz de outros

dispositivos dos acordos. Os principais so aqueles do artigo
XX (Excees Gerais) e do artigo XXI do GATT (Excees de
Segurana), que equivaleriam, grosso modo, aos artigos XV e XV
bis do GATS. No pacfico, entretanto, em que medida essas
excees/isenes poderiam servir de base para fundamentar
sanes econmicas unilaterais por motivos de poltica externa.
O texto do Artigo XXI dispe que:
ARTIGO XXI
EXCEES RELATIVAS SEGURANA
Nenhuma disposio do presente Acordo ser

interpretada:
(a) como impondo a uma Parte Contratante a obrigao

de fornecer informaes cuja divulgao seja, a seu
critrio, contrria aos interesses essenciais de sua
segurana;
(b) ou como impedindo uma Parte Contratante de tomar

todas as medidas que achar necessrias proteo dos
interesses essenciais de sua segurana:
(i) relacionando-se s matrias desintegrveis ou s

matrias-primas que servem sua fabricao;
(ii) relacionando-se ao trfico de armas, munies e

material de guerra e a todo o comrcio de outros artigos
e materiais destinados direta ou indiretamente a
assegurar o aprovisionamento das foras armadas;
557
(iii) aplicadas em tempo de guerra ou em caso de grave

tenso internacional;
(c) ou como impedindo uma Parte Contratante de tomar

medidas destinadas ao cumprimento de suas obrigaes
em virtude da Carta das Naes Unidas, a fim de manter
a paz e a segurana internacionais.
A exegese do referido texto pareceria indicar que no

estaria dada carta branca para que os membros do GATT adotem
sanes econmicas sempre que julgarem que determinada ao
ou omisso de um outro pas seja contrria a seus interesses
nacionais. A alnea a, por exemplo, tem escopo bastante
limitado, podendo ser invocada apenas com o fito de adotar
medidas que visem proteger informao necessria segurana
nacional.
Embora o caput da alnea b parea deixar espao a
interpretaes individuais sobre o que seria uma medida
necessria proteo dos interesses essenciais de segurana
nacional, as alneas seguintes acabam por restringir o escopo
do dispositivo a situaes que pareceriam, de fato, relacionadas
a preocupaes legtimas de segurana. certo que os incisos
i e ii, ao abrangerem matrias desintegrveis (fissionable
materials) e trfico de armas, possuem contornos mais claros
do que o inciso iii, dado que o que vem a constituir um caso
de grave tenso internacional estaria aberto a interpretaes.
Como afirmou um dos redatores da Carta de Havana, durante
as discusses sobre o significado interesses essenciais de
segurana:
we gave a good deal of thought to the question of the
security exception which we thought should be included
558
in the Charter. We recognized that there was a great

danger in having too wide an exception because that
would permit anything under the sun. Therefore we
thought it well to draft provisions which would take care
of the real security interests and, at the same time, so
far as we could, to limit the exception so as to prevent
the adoption of protection for maintaining industries
under every conceivable circumstance (). It is really a
question of balance12.
No caso do inciso c, que englobaria as sanes aprovadas

pelo Conselho de Segurana, parece ainda mais clara a noo
de que a medida visa fazer frente a preocupaes legtimas
de segurana. O alcance desse inciso , no entanto, limitado
pelo fato de que, conforme discutido anteriormente, a vasta
maioria das sanes econmicas aplicadas entre 1914 e 2006
no foram aprovadas pelo Conselho de Segurana. Alm disso,
mesmo em relao s sanes efetivamente aprovadas pelo
Conselho de Segurana, caberia analisar se as medidas adotadas
individualmente por cada membro da ONU para implementar
tal deciso no excederiam o escopo das sanes aprovadas13.
Sobre a possibilidade de recurso s excees ao Artigo
XX como justificativa para a adoo de sanes comerciais,
cabe lembrar que alguns autores14 argumentam que sanes
econmicas impostas com o objetivo de promover a democracia
e os direitos humanos no pas-alvo poderiam ser justificadas
com base na exceo do artigo XX(a), que dispe:
12 Documento EPCT/A/PV/33, p. 20.21 and Corr. 3. Citado em Analytical Index of the GATT, p
600.
13 Cf. SINGH, 2012.
14 HOWSE; GENSER, 2008, pp. 182-191.
559
ARTIGO XX
EXCEES GERAIS
Desde que essas medidas no sejam aplicadas de forma

a constituir quer um meio de discriminao arbitrria,
ou injustificada, entre os pases onde existem as mesmas
condies, quer uma restrio disfarada ao comrcio
internacional, disposio alguma do presente captulo
ser interpretada como impedindo a adoo ou aplicao,
por qualquer Parte Contratante, das medidas:
(a) necessrias proteo da moralidade pblica; [...]
Na jurisprudncia da OMC, o conceito de moral pblica

foi analisado, pela primeira vez, no mbito do contencioso
US Gambling, em que os EUA alegaram que as restries
impostas ao jogo pela Internet eram uma medida necessria
para proteger a moral pblica. Naquele contencioso, prevaleceu
a interpretao de que os membros should be given some
scope to define and apply for themselves the concepts of public
morals () in their respective territories, according to their
own systems and scales of values15.
Essa relativa autonomia de que os membros da OMC
dispem para definir o que constituiria a moral pblica
em seus territrios tem servido de base para argumentos
de que sanes econmicas contra pases considerados no
democrticos ou que violem direitos humanos poderiam ser
adotadas ao abrigo do artigo XX(a) do GATT. Essa tese, no
15 DS 285 United States Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting
Services (Complainant: Antigua and Barbuda).
560
entanto, nunca chegou a ser testada no mbito do sistema de

soluo de controvrsias da OMC. Pareceria, no obstante,
que uma definio demasiadamente ampla de moral pblica
poderia acabar por minar as bases do sistema multilateral de
comrcio, ao permitir que se impusessem restries comerciais
aos bens de terceiros pases sob os mais diversos pretextos.
3. Sanes econmicas na jurisprudncia

do GATT e da OMC
Durante os tempos do GATT, uma dezena de casos de

sanes econmicas unilaterais foi levada apreciao das
Partes Contratantes, das quais apenas quatro foram objeto de
deciso do OSC. Em todos os casos, a exceo de segurana do
artigo XXI foi a principal defesa invocada.
Em 1949, a ento Tchecoslovquia submeteu s Partes
Contratantes, sob o procedimento previsto no artigo XXIII.2 do
GATT, a imposio, pelos EUA, de licenas de exportao para
uma srie de produtos sob a rubrica materiais de guerra. Praga
argumentava que a forma como o termo materiais de guerra
fora definido pelos EUA era excessivamente ampla, resultando
em virtual proibio de importao de bens originrios da
Tchecoslovquia, em violao, portanto, da clusula de nao
mais favorecida. As Partes Contratantes decidiram por voto
procedimento que vigorou nos primeiros anos do GATT,
sendo depois descontinuado que seria legtimo o recurso
ao artigo XXI no caso em tela, havendo o Reino Unido
argumentado que every country must have the last resort on
questions relating to its own security. O Brasil figurou entre
561
os pases que votaram a favor da caracterizao da medida

como exceo por motivos de segurana16.
Nas dcadas de 1960 e 1970, a exceo de segurana foi
invocada, sem contestao, para justificar o embargo imposto
por Gana17 importao de produtos portugueses (sob o
argumento de que a situao em Angola representava ameaa
a seus interesses de segurana nacional), bem como o boicote
da Repblica rabe Unida (RAU) a Israel18. Interessa notar que,
tanto os argumentos de Gana, como aquelas da RAU, parecem
estar fundados sobre uma interpretao do que constituiria
uma medida aplicada em tempo de guerra ou em caso de grave
tenso internacional, conforme o texto do Artigo XXI: (b) (iii).
Em 1968, Cuba listou o embargo americano, imposto em
fevereiro de 1962, no inventrio de medidas no tarifrias
aplicadas pelas Partes Contratantes. Em resposta, os EUA
16 Documento CP.3/SR22 II/28. Summary record of the twenty-second meeting, 8 June, 1949.
17 Documento SR.19/12, p. 196. Citado em Analytical Index of the GATT, p. 600. poca da
acesso de Portugal, Gana procurou justificar a manuteno do boicote afirmando que: under
this Article each contracting party was the sole judge of what was necessary in its essential
security interest. There could be no objection to Ghana regarding the boycott of goods as
justified by security interests. It might be observed that a countrys security interests might be
threatened by a potential as well as an actual danger. The Ghanaian Governments view was
that the situation in Angola was a constant threat to the peace of the African continent and
that any action which, by bringing pressure to bear on the Portuguese Government, might
lead to a lessening of this danger, was therefore justified in the essential security interest
of Ghana. O argumento de Gana parece estar fundado sobre uma interpretao do que
constituiria um caso de grave tenso internacional, conforme o texto do Artigo XXI b:iii.
18 Documento L/3362. Citado em Analytical Index of the GATT, p. 602. Nas negociaes
no mbito do Grupo de Trabalho para a acesso da RAU ao GATT, representante da RAU
afirmou que the history of the Arab boycott was beyond doubt related to the extraordinary
circumstances to which the Middle East area has been exposed. The state of war which had
long prevailed in the area necessitated the resorting to this system () In view of the political
character of this issue, the United Arab Republic did not with to discuss it within the GATT I
would not be reasonable to ask that the United Arab Republic should do business with a firm
that transferred all or part of its profits from sales to the United Arab Republic to an enemy
country.
562
afirmaram que a medida era justificada pelo Artigo XXI. As

Partes Contratantes no foram chamadas a pronunciar-se19.
Em novembro de 1975, vrios pases questionaram
perante o Conselho Geral a imposio, pela Sucia, de quotas
importao de calados, sob o argumento de que a poltica de
segurana daquele pas requeria a manuteno de um mnimo
de capacidade produtiva nacional. O tema nunca chegou a ser
levado ao sistema de soluo de controvrsias, pois a Sucia
descontinuou tal poltica em julho de 197720.
No contexto da Guerra das Malvinas, em abril de 1982,
o Conselho Geral do GATT analisou o bloqueio imposto pela
ento Comunidade Europeia, Austrlia e Canad importao
de produtos originrios da Argentina. Alegaram os pases
que impuseram o bloqueio que as medidas eram justificadas
sob o Artigo XXI do GATT e que tinham sido adotadas luz
da Resoluo 502 do CSNU, a qual, a propsito, no faz
referncia a sanes econmicas. Argumentaram, ainda, que os
direitos decorrentes do artigo XXI no demandam notificao,
justificativa ou aprovao das Partes Contratantes. A Argentina
argumentou que o bloqueio infringia os Artigos I, II, XI:1 e a
Parte IV do GATT e solicitou uma interpretao do artigo XXI
pelo Conselho Geral, o que nunca ocorreu. Como resultado do
pleito argentino, entretanto, as Partes Contratantes aprovaram
documento intitulado Decision Concerning Article XXI of the
General Agreement, que determina a obrigao (should to
the fullest extent possible) de informar a demais das medidas
adotadas sob o Artigo XXI21.
19 Documento MTN/3B/4, p. 559. Citado em Analytical Index of the GATT, p. 605.

20 Documento C/M/109, pp. 8-9. Citado em Analytical Index of the GATT, pp. 603-4.
21 Documento L/5426, 29S/23, Citado em Analytical Index of the GATT, p. 606.
563
Em 1985, a Nicargua questionou o bloqueio imposto,

pelos EUA, importao de todos os bens e servios de origem
nicaraguense, bem como exportao de produtos dos EUA
para a Nicargua, sob o argumento de que o embargo violaria
os Artigos I, II, V. XI, XIII e a Parte IV do GATT e que this is
not a matter of national security but one of coercion22. Os
EUA alegaram que o embargo era justificado por tratar-se de
emergncia nacional23 e argumentaram que no cabia ao rgo
de soluo de controvrsias do GATT tecer juzo de valor acerca
das causas que levaram aquele pas a invocar a exceo do artigo
XXI(b)(iii). Em resposta aos argumentos norte-americanos, a
Nicargua sustentou que o recurso ao Artigo XXI(b)(iii) s seria
legtimo se a medida fosse: i) necessria proteo de interesse
essencial de segurana; e ii) adotada em tempo de guerra ou
caso de grave tenso internacional. No entender da parte
demandante, nenhuma dessas condies teria sido observada
tendo presente que: i) um pequeno pas em desenvolvimento
como a Nicargua no poderia representar uma ameaa
segurana dos EUA; ii) no havia uma emergncia, no sentido
do artigo XXI, uma vez que os dois pases continuavam a manter
relaes diplomticas; iii) a anlise acerca da existncia de uma
emergncia deveria levar em considerao outros dispositivos e
organismos internacionais; iv) a Corte Internacional de Justia,
o CSNU (Resoluo 562) e a AGNU (Resoluo 40/188) teriam
condenado o embargo.
22 Documento C/M/188, p. 4. Citado em Analytical Index of the GATT, p. 603.

23 Documento L/6053 United States Trade Measures Affecting Nicaragua (by the Panel).
Interessa notar que a Ordem Executiva que imps o embargo afirma que Ronald Reagan,
President of the United States of America, finds that the policies and actions of the Government
of Nicaragua constitute an unusual and extraordinary threat to the national security and foreign
policy of the United States and hereby declare a national emergency to deal with that threat.
564
Os EUA, no entanto, apenas concordaram com o

estabelecimento do painel aps a Nicargua haver aceitado
que, nos termos de referncia, restaria claro que o painel no
deveria examine or judge the validity or motivation for the
invocation of Article XXI(b)(iii) by the United States (note-
-se que, atualmente, no mais se admite semelhante limitao
atuao dos painis, luz da regra do consenso invertido).
Impossibilitado de decidir sobre a substncia do caso, o painel
fez a seguinte indagao a qual, em verdade, equivale afirmar
a impossibilidade de deixar ao alvitre das partes a interpretao do
artigo XXI:
if it were accepted that the interpretation of Article XXI
was reserved entirely to the contracting party invoking
it, how could the Contracting Parties ensure that this
general exception to all obligations under the General
Agreement is not invoked excessively or for purposes
other than those set out in this provision?24.
O ltimo caso de recurso ao artigo XXI sob o GATT deu-

-se em 1991, quando a ex-Iugoslvia solicitou o estabelecimento
de um painel para examinar as restries comerciais adotadas
por Bruxelas no contexto das sucessivas guerras de secesso
das repblicas que conformavam a terra dos eslavos do sul. A
Comunidade Europeia afirmou que as medidas eram adotadas
sob o artigo XXI do GATT, havendo a ex-Iugoslvia defendido
que a exceo de segurana no era cabvel no caso em tela. O
caso nunca chegou a ser decidido pelo sistema de soluo de
controvrsias do GATT, devido acelerao do processo de
desintegrao da Iugoslvia. Em 1992, as Partes Contratantes
24 L/6053 United States Trade Measures Affecting Nicaragua (Report by the Panel), p. 14.
565
entenderam que a Repblica Federal da Iugoslvia no poderia

ser considerada como sucessora automtica da Repblica
Federal Socialista da Iugoslvia, e, por conseguinte, o caso foi
dado como terminado.
J sob o regime da OMC, alm dos casos DS 38 e DS
88/9525, j relatados na sesso anterior, que encontraram
soluo poltica, em apenas uma oportunidade o OSC chegou a
pronunciar-se sobre a compatibilidade de sanes econmicas
com as regras da OMC. Trata-se do contencioso US Section
211 Omnibus Appropriations Act of 1998, em que a UE
questionou a compatibilidade com o acordo TRIPS de medidas
adotadas pelos EUA no contexto de seu embargo contra Cuba.
A legislao em questo determinava que Cuba, seus nacionais
e nacionais de outros pases que tenham interesse em marcas e
nomes comerciais relacionados a bens confiscados pelo regime
cubano estavam proibidos de registrar ou renovar tais marcas
e nomes comerciais sem o consentimento do proprietrio
original. Alm disso, a lei determinava que as cortes dos EUA no
estavam autorizadas a reconhecer ou proteger qualquer direito
em relao a essas marcas sem o consentimento do proprietrio
original. Diferentemente dos demais casos envolvendo medidas
adotadas no contexto de embargos econmicos, os EUA no
invocaram em sua defesa a exceo de segurana do artigo XXI
do GATT. Preferiram argumentar que as medidas adotadas, na
prtica, no resultavam em tratamento menos favorvel.
O rgo de Apelao (OA) entendeu que, por impor
requisitos adicionais a Cuba, seus nacionais e nacionais de
European Communities). DS 88 United States Measure affecting government procurement
(Complainant: European Communities) e DS 95 United States Measure affecting
government procurement (Complainant: Japan).
566
outros pases que tenham interesse em marcas cubanas, a

referida legislao infringia os dispositivos sobre nao mais
favorecida (artigo 4 do TRIPS) e tratamento nacional (artigo 3.1
do TRIPS). Em suas consideraes finais, o rgo de Apelao
frisou que:
where a WTO Member chooses not to recognize
intellectual property rights in its own territory relating
to a confiscation of rights in another territory, a measure
resulting from and implementing that choice must, if it
affects other WTO Members, comply with the TRIPS
Agreement, by which all WTO Members are voluntarily
bound26.
Embora o relatrio do OA no caso em tela tenha sido

adotado h mais de dez anos, os EUA ainda no implementaram
as medidas necessrias para tornar sua legislao compatvel
com as disciplinas da OMC. Em 2005, aps vrios acordos entre
EUA e UE prorrogando o prazo razovel de implementao,
a UE notificou ao OSC que no tinha a inteno de retaliar,
reservando-se, no entanto, o direito de faz-lo em momento
posterior.
Essa situao de descumprimento das recomendaes
do OSC no contexto do bloqueio contra Cuba d margens a
questionamento sobre em que medida as regras da OMC seriam
eficazes para fazer frente a sanes econmicas unilaterais.
Em se tratando de efeitos das sanes sobre terceiros pases,
a ameaa de retaliao constituiria, com efeito, importante
elemento de dissuaso, a exemplo do que ocorreu em relao
26 DS 176 United States Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998 (Complainant:
European Communities). Relatrio do rgo de Apelao, pargrafo 363.
567
aos dois contenciosos trazidos pela UE contra os EUA (DS

38 e DS 88/9527) que encontraram soluo poltica. Nas
hipteses em que a demanda seja trazida pelo pas-alvo, no
entanto, a ameaa de retaliao surtiria pouco ou nenhum
efeito, pois eventuais retaliaes apenas tenderiam a reforar
o bloqueio.
Essa realidade foi, com efeito, explicitada pela Nicargua
quando do contencioso movido pelo pas junto ao sistema de
soluo de controvrsias do GATT contra o embargo imposto
pelos EUA em 1985. Na ocasio, como forma de compensar
os efeitos econmicos do embargo, a Nicargua solicitou, sem
sucesso, que as Partes Contratantes aprovassem waiver que
permitisse aos pases que assim o desejassem concederem
tratamento mais favorvel aos produtos nicaraguenses28.
4. Concluso
A anlise empreendida indica que o recurso a sanes eco-
nmicas unilaterais como instrumento de poltica externa no
est imune a questionamentos perante o sistema multilateral
de comrcio. O histrico do GATT e da OMC d testemunho,
European Communities). DS 88 United States Measure affecting government procurement
(Complainant: European Communities) e DS 95 United States Measure affecting
government procurement (Complainant: Japan).
28 L/6053 United States Trade Measures Affecting Nicaragua (by the Panel), p. 14. Aps
concluir que uma autorizao para impor contramendidas seria contraproducente a Nicaragua
argumentou: a recommendation by the Panel that Nicaragua be authorized to withdraw its
concessions in respect of the United States would indeed be a meaningless step because of the
two-way embargo. For these reasons alternative solutions to re-establish Nicaraguas benefits
under the General Agreement and to achieve the purpose of Article XXIII would need to be
found. Nicaragua suggested that the Panel recommend that the CONTRACTING PARTIES grant
a general waiver under Article XXV:5 which would permit the contracting parties which so
desire to alleviate the effects of the embargo by giving, notwithstanding their obligations under
Article I, differential and more favorable treatment to products of Nicaraguan origin.
568
porm, de que, na ampla maioria das vezes em que medidas

relacionadas a embargos comerciais foram submetidas ao escru-
tnio multilateral, a soluo encontrada foi poltica, em vez de
jurdica. Em termos jurdicos, parece claro que os limites das
excees dos artigos XXI e XX(a) do GATT no podem ser esten-
didos demasiadamente, sob o risco de se minarem as prprias
bases do sistema de comrcio internacional. No entanto, mes-
mo nos casos em que seja adotada uma soluo jurdica para
o tema, o pas-alvo das sanes dispor de poucas ferramen-
tas para dar cumprimento a essa deciso, na medida em que o
recurso retaliao ter pouco efeito sobre, ou mesmo refor-
ar, a disposio do pas que aplica as sanes de continuar a
faz-lo.
569
Parte IV
A efetividade do Sistema de
Soluo de Controvrsias
A aplicao interna das
decises do rgo de
Soluo de Controvrsias
da OMC na prtica
Formada em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade

Federal do Rio Grande do Sul e em Diplomacia pelo Instituto Rio
Branco. Ps-Graduao em Direito das Comunidades Europeias
e Mestrado em Direito Internacional Pblico pela Universidade
de Assas, Paris II. Diplomata de carreira, atuou na Diviso do
Mercosul do Ministrio das Relaes Exteriores, na Delegao do
Brasil junto ALADI e o Mercosul, na Delegao junto UNESCO,
na Embaixada do Brasil em Quito e na Secretaria-Geral da
UNASUL em Quito. Atualmente, ocupa o cargo de Coordenadora-
-Geral de Contenciosos do Itamaraty.
573
O
Sistema de Soluo de Controvrsias (SSC) da OMC
revelou-se, desde sua criao, instrumental para
promover a legalizao do sistema multilateral de
comrcio1. Em seus 18 anos de funcionamento, o SSC contribuiu
decisivamente para reforar tanto as regras de conduta quanto
o quadro institucional que balizam as relaes recprocas dos
Membros da Organizao em matria comercial conferindo
maior efetividade e eficcia aos compromissos assumidos em
seu mbito. reconhecido, nesse sentido, nos termos do prprio
do Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre
Solues de Controvrsias da OMC (ESC), como um elemento
essencial para trazer segurana e previsibilidade para o sistema
multilateral de comrcio, preservar o equilbrio geral de direitos
e obrigaes dos Membros, consagrados no Acordo e garantir o
funcionamento eficaz da OMC.
1 Segundo Charlotte Ku e Paul Diehl, in (KU, Charlotte, DIEHL Paul F. (ed). International Law,
Classic and Contemporary Readings, Lyanee Rienner Publishers, p. 3) a tendncia a conferir
maior relevncia ao direito internacional na regulamentao das relaes interestatais se
registra em diferentes regimes internacionais e est relacionada com a natureza dual do direito
internacional cujas regras forneceriam both an operating system and a normative system
for international relations. Para Kenneth Abbot e Duncan Snidal (Hard and Soft Law in
International Governance, in op. Cit. p. 26), h vrias razes que explicam o crescente peso do
direito internacional (hard law) no cenrio internacional: ganhos em termos de credibilidade e
legitimidade do compromisso, reduo dos comportamentos unilaterais aumento dos custos
polticos associados violao e crescente fluidez na aplicao dos compromissos facilitando
a administrao dos regimes internacionais. (pp. 22-27) De acordo com os autores, Violation
of a legal commitment entails reputation costs To the extent that states (or certain States) see
themselves as members of an international society structure by international law, reputational
effects may be even broader. Law observance is even more highly valued in most domestic
societies; efforts to justify international violations thus create cognitive dissonance and increase
domestic audience costs, p. 26.
575
Como reconheceu o ento Diretor-Geral da Organizao

Internacional, Pascal Lamy, em artigo publicado em 2006, no
European Journal of International Law:
[] the WTO is an international organization that
brings together two concepts of international law.
Leaving aside one or two specificities, it is a permanent
negotiating forum between sovereign states and
it is therefore a cooperation organization akin to
international conferences established under traditional
international law. But it also comprises a sophisticated
dispute settlement mechanism which makes it () a
distinctive organization (..) and () a true legal order
() with valid rules and enforcement mechanism2.
A natureza jurdica das decises adotadas no mbito do SSC

e, consequentemente, sua caracterizao com regra jurdica, no
entanto, nunca foram pacficas. O ESC silente sobre o tema,
limita-se a estabelecer no artigo 3.4 que as recomendaes e
decises emanadas do OSC tm por objetivo encontrar uma
soluo satisfatria para o contencioso. Para alguns autores,
alm disso, dado o perfil poltico do OSC e os limites poucos
precisos da obrigao de adequar a medida considerada
incompatvel que poderia inclusive ser afastada mediante
compensao ou mesmo aceitao da retaliao no haveria
propriamente uma obrigao jurdica inequvoca de dar
cumprimento s mesmas3.
2 LAMY Pascal, The Place of the WTO and its Law in the International Legal Order European.
Journal of International Law N 17 2006, pp 969-984.
3 Cf. WOLFRUM, Rdiger, STOLL Peter-Tobias & KAISER, Karen (Ed). WTO Institutions and
Dispute Settlement, pp. 308-309. Observa-se, ainda que embora, com lembra Hodu (Theories
and Practices of Compliance with WTO Law, p. 3, o carter obrigatrio de uma norma e seu grau
de implementao (compliance) tenha sido usado por muitos autores como uma espcie de
teste para qualific-la como direito internacional, a natureza de regra de direito internacional
das decises derivadas do ESC no deriva de seu eventual carter obrigatrio ou no, mas do
576
A aplicao interna das decises do rgo de Soluo de Controvrsias da OMC na prtica
Boa parte da doutrina, no entanto, sempre defendeu que, a

natureza jurdica das decises que emanam do OSC e a obrigao
de dar cumprimento s mesmas se infere do prprio texto do
ESC, cujo artigo 21 estabelece que o pronto cumprimento das
recomendaes e decises fundamental para assegurar a efetiva
soluo da controvrsia, em benefcio de todos os Membros.
Argumentam, ainda, que tanto compensao como retaliao
foram concebidas como meios de induzir o cumprimento e que
o artigo 3.7 deixa claro que o primeiro objetivo do mecanismo
e assegurar que medida considerada violatria seja eliminada
imediatamente. De acordo com o Professor John Jackson:
An adopted dispute settlement report establishes
and international law obligation upon the member in
question to change its practice to make it consistent with
the rules of the WTO Agreement and its annexes. In this
view, the compensation or the retaliation approach
are only a fallback in the event of non-compliance4.
Embates doutrinrios parte, inegvel que os Membros

atribuem importncia considervel ao cumprimento das decises
adotadas ao amparo do ESC. Os ndices de implementao
do SSC, comparado com outros mecanismos de soluo de
controvrsias, so significativos. Estima-se que em cerca de 90%
dos casos, as decises so devidamente cumpridas5. Casos de
inadimplncia, em geral, alm disso, costumam ser justificados
como temporrios ou qualificados como divergncias quanto ao
fato, inquestionvel, de que seu fundamento e alcance derivam de um tratado internacional,

no caso o Acordo de Marraqueche que aprovou o ESC. Nesse sentido, forma parte do direito
internacional pblico.
4 JACKSON, John H, The WTO Dispute Settlement Understanding Misunderstandings on the
Nature of Legal Obligations, p.60.
5 No h estatsticas precisas sobre a implementao das decises. Nem sempre as partes na
controvrsia comunicam oficialmente o encerramento dos casos. Prevalece, no entanto, a
percepo de que casos de efetivo descumprimento so a exceo.
577
alcance das medidas adotadas pelos Estados, o que no deixa de

refletir certo consenso sobre o carter vinculatrio das decises
em benefcio da consistncia do sistema.
Nesse contexto, a questo de sua aplicao interna ganha
relevo particular. Como explicam Mavroids, Bermann e Wu,
The fact that [...] the Member States are bound by WTO
law in their relations with other international law actors
does not, in itself, guarantee that full effect will be given
to the rights and obligations arising (...) in the domestic
legal systems of the WTO members. Since the WTO has
no real enforcement machinery or instruments of its
own the efficacy of WTO law rests on a daily basis with
its Members6.
Alm disso, obrigatria ou no, o impacto das decises da

OMC vis--vis os ordenamentos jurdicos de seus Membros
crescente. O longo contencioso sobre bananas, por exemplo,
suscitou mais de 40 aes junto ao Tribunal de Justia Europeu,
nos quais os importadores questionaram a compatibilidade do
Regulamento 404/93 do Conselho Europeu que estabelecia o
regime de importao de bananas com as regras da OMC e a
deciso do OSC7.
A maneira, contudo, como essas decises so aplicadas
internamente pode variar consideravelmente, tanto em termos
de prazo, como em termos de substncia. Em termos de prazo,
embora o ESC consagre o princpio do pronto cumprimento das
6 MAVROIDIS, Petros C; BERMANN, George A. & WU, Mark. The Law of the World Trade
Organization (WTO) Documents, Cases & Analysis, p. 1128.
7 PETERSMANN, Ernst-Ulrich. Alternative Dispute Resolutions Lessons for the WTO?. In
WEISS, Friedl. Improving WTO Dispute Settlement Procedures. Issues& Lessons from the Practice of
Other International Courts&Tribunals, pp. 36-37. Ver tambm M. Petros C. Mavroidis, George A.
Bermann & Mark Wu. Op. Cit., pp. 1130-1137.
578
decises, reconhece a possibilidade de que, em determinadas

circunstncias, seja definido um prazo razovel para o
cumprimento, seja de comum acordo, seja via arbitragem8.
Esse prazo pode variar, dependendo da natureza da medida
questionada e o tipo de medida interna de ajuste. Nos casos,
por exemplo, em que o cumprimento pressupe mudanas
legislativas, de praxe estabelecer prazos mais longos,
normalmente de at 15 meses, contados da adoo do Relatrio
do painel ou do rgo de Apelao (OA). Na prtica, contudo,
esse perodo pode ser bem mais longo. Havendo, por exemplo,
divergncias sobre as medidas alegadamente adotadas por um
Membro, o ESC prev a possibilidade de que seja convocado
novo painel (se possvel integrado pelos painelistas originais)
para determinar se houve ou no implementao9. A deciso do
painel pode ainda ser objeto de apelao. Em termos concretos,
isso significa que o prazo para cumprimento da deciso original
pode se estender no tempo10.
Em termos de substncia, embora o artigo 19.1 do ESC
contemple a possibilidade de que os rgos adjudicatrios
recomendem meios de implementao de suas decises, na
prtica, as decises limitam-se a recomendar que as medidas
nacionais sejam ajustadas, ficando a critrio dos demandados
8 Artigo 21.3 do ESC.

9 Os painis de implementao so previstos no Artigo 21.5 do ESC para determinar a existncia ou
a compatibilidade de uma medida adotada por um Membro com a deciso do OSC e os acordos
da OMC. No se trata, nesse sentido, de uma nova disputa, mas de uma etapa do procedimento
original. O procedimento mais expedito. Em princpio, o objeto da controvrsia mais restrito
que o da disputa original, centrando-se nas medidas adotadas ou no para dar cumprimento
deciso. Na prtica, contudo, em funo da noo ampla de medida de cumprimento, adotada,
os contenciosos ao amparo do artigo 21.5 podem ser bastante complexos.
10 Alguns casos, como EC-Bananas (DS 27) EUA-Algodo (DS 267) e Grandes Aeronaves Civis (DS
316 e DS 353) ultrapassaram a marca de dez anos sem implementao.
579
determinarem como isso seria feito11. Os diferentes painis

de implementao, por sua vez, adotaram uma noo ampla
de medida de cumprimento que englobaria qualquer ao ou
comportamento do Estado que guardasse um mnimo de relao
com a deciso sobre a controvrsia12.
No apenas a forma de executar internamente uma
deciso emanada do SSC que pode variar. Os efeitos e alcance
dessas decises no ordenamento jurdico dos diferentes pases
tambm podem variar consideravelmente dependendo da
estrutura constitucional e do ordenamento jurdico de cada pas,
a quem cabe, em ltima instncia, determinar sua hierarquia
em relao ao direito interno e se esses atos podem ser arguidos
com tal, em tribunais nacionais13. Como bem lembra o Professor
11 O Acordo de Subsdios um pouco mais preciso. Estabelece que subsdios declarados proibidos
no mbito do SSC devem ser imediatamente retirados. No caso de subsdios acionveis, poder-
-se-ia optar por manter os subsdios condio de que seus efeitos adversos fossem removidos.
Na prtica, contudo, mesmo nesse caso, prevalece uma grande indefinio sobre como se
operacionaliza na prtica essa eliminao, tanto dos subsdios ou dos seus efeitos adversos.
12 De acordo com a jurisprudncia, as medidas de cumprimento para fins de um painel de
implementao, podem ser qualquer ao ou omisso do reclamado, declarada ou no, que
tenha uma relao particularmente prxima, vnculo especfico ou nexo estreito com as
recomendaes do OSC sobre a disputa. Essa relao privilegiada, em geral determinada
em funo da natureza da medida e seus efeitos em relao situao de descumprimento, no
entendimento de que o Membro reclamado tem a obrigao de adotar medidas concretas para
cessar o descumprimento dos Acordos da OMC e/ou evitar que a deciso do OSC seja frustrada
pela manuteno ou adoo de medidas no conhecidas ou mencionados no caso original. Em
geral, trata-se de medidas adotadas aps a deciso original, incluindo medidas adotadas durante
o procedimento do artigo 21.5, mas j houve casos em que se entendeu que medidas anteriores
deciso poderiam ser consideradas medidas de cumprimento, desde que sua manuteno
tivesse relao concreta com a deciso. Cf Relatrio do OA no caso Estados Unidos Zeroing (EC)
(Artigo 21.5 EC) (DS 294).
13 Como tive oportunidade de defender em trabalho anterior, a despeito da crescente relevncia
e impacto interno dos atos emanados das Organizaes Internacionais, particularmente os de
natureza jurisdicional, raros so os sistemas jurdicos nacionais que contm regras claras sobre
a interao desses atos com o direito interno. De acordo com Magdalena Martinez, National
Sovereignty and International Organization, as razes para esse vazio legal so variadas. Parte
se deve prpria incerteza em relao obrigatoriedade e a natureza dos atos emanados das
Organizaes Internacionais (OI). Parte preocupao de evitar atribuir a esses atos, emanados
de autoridades fora do Pas, efeitos jurdicos diretos (p. 271). O tratamento conferido aos atos
emanados das OI dependeria igualmente da abertura da ordem constitucional de cada pas
580
Welber Barral, nem todos os pases, por exemplo, conferem aos

tratados de direito comercial, em geral, incluindo s decises
emanadas do OSC, carter autoexecutvel14, isto a capacidade
de serem invocadas diretamente pelos particulares na ordem
jurdica interna, na ausncia de um ato interno de transposio
dessa deciso ao ordenamento jurdico interno.
Alguns exemplos so suficientes para ilustrar o alcance
do problema. Nos Estados Unidos (que o maior usurio do
SSC), embora o judicirio local no parea ter maiores dificul-
dades em aplicar o direito internacional, como parte integran-
te do ordenamento jurdico nacional, prevalece a posio de
que as decises do OSC no vinculam os tribunais internos,
cabendo exclusivamente ao Executivo ou ao Legislativo, con-
forme o caso, adotarem medidas positivas para dar satisfao
s decises do OSC. Em caso levado a tribunais norte-ame-
ricano sobre a prtica de zeroing pelas autoridades norte-
-americanas nas investigaes antidumping, condenada pela
OMC como j comentado anteriormente neste livro15, a Corte
Federal de Apelao dos Estados Unidos deixou claro que no
estava vinculada s decises da OMC na ausncia de uma regu-
lamentao interna especfica. Segundo a Corte:
participao dos mesmos em esquemas de cooperao internacional, em geral e, em OI, em

particular (p. 11) Pases mais propenso participao em OI tendem a ser menos refratrios a
conferir maiores efeitos s decises emanadas dessas entidades. A Constituio da Holanda, por
exemplo, uma das mais abertas nessa rea, estipula claramente que legislative, executive, and
judicial powers may be conferred on international instituions by or pusuant to a treaty (artigo
91), reconhecendo the binding force of decisions made by international bodies (artigo 93). A
Constituio de Portugal (artigo 8.3), por sua vez um pouco mais moderada estabelece que
as normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal
seja parte vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre expressamente
estabelecido nos respectivos Tratados. Por via de regra, contudo, a maioria dos ordenamentos
jurdicos costuma ser silente sobre a matria. Ver sobre o tratamento dos atos emanados das
OI no direito comparado ARRUDA BENJAMIN, Daniela. A Aplicao dos Atos Emanados das
Organizaes Internacionais no Ordenamento Jurdico Brasileiro, pp. 50-80.
14 BARRAL, Welber (Org.). Soluo de Controvrsias a Organizao Mundial do Comrcio, pp. 7-73.
15 Ver supra, artigo sobre o contencioso do suco de laranja de Valria Mendes Costa.
581
WTO decisions are not binding on the United States,

much less this court [do original] Congress has enacted
legislation to deal with the conflict presented here. It
has authorized the United States Trade Representative,
an arm of the executive branch, in consultation with
various congressional and executive bodies and agencies,
to determine whether or not to implement WTO reports
and determinations and if so implemented the extension
of the implementation .[ do original] We will not
attempt to perform duties that fall within the exclusive
province of the political branches, and we therefore
refuse to overturn Commerces zeroing practice based
on any ruling by the WTO or other international body,
unless and until such ruling has been adopted pursuant
to the specified statutory scheme16.
Essa posio decorre, em muito, da leitura que se faz

do ato interno que incorpora os compromissos da OMC no
ordenamento jurdico norte-americano17, que, para muitos, daria
nfase ao recurso a medidas compensatrias como forma de dar
cumprimento s obrigaes dos Estados Unidos, consagrando o
entendimento de que um Membro da OMC, em ltima instncia
pode optar por no dar cumprimento automtico a deciso,
adotando medidas de compensao. Na deciso no caso Tembec
Inc v. United States envolvendo o cumprimento das decises
16 Apud SHANY, Yuval. Regulating Jurisdictional Relations between national and International
Courts, p.57.
17 Uruguay Round Agreements Act Statement of Administrative Action, H.Doc., 103-316, vol.
1, at 1032-33, que estabelece claramente que [n]o provision of any of the Uruguay Round
Agreements, nor the application of any such provision to any person or circumstance, that is
inconsistent with any law of the United States shall have effect.
582
da OMC nos casos Softwood Lumber movidos pelo Canad18, a

Corte de Comrcio Internacional dos Estados Unidos entendeu,
na mesma linha, que:
Congress fashioned section 129 to allow the United
States to take full advantage of its remedial options
before the WTO. Rather than require the ITC19 or
Commerce automatically to implement an adverse WTO
Recommendation, Congress granted the USTR authority
to decide whether the United States will undertake to
comply with its WTO obligations and, if so, whether that
response will be through agency action20.
A Corte reconheceu, no obstante que as decises do OSC

podem ser levadas em considerao como persuasive source
of law para informar a anlise dos casos submetidos aos
tribunais nacionais e assim reconciliar direito interno e direito
internacional.
No caso da Unio Europeia, o real alcance jurdico das
regras da OMC e do OSC no direito comunitrio tambm no
claro. Por ocasio dos diversos contenciosos internos sobre o
regime de bananas europeu, mencionado acima, o Tribunal de
Justia das Comunidades Europeias (TJCE) reconheceu que:
where [...] an international agreement provides for its
own system of courts, including a court with jurisdiction
to settle disputes between the Contracting Parties to the
agreement and, as a result, to interpret its provision, the
18 Refere-se aos diversos contenciosos movidos contra o Canad questionando a aplicao de

medidas de defesa comercial (direitos compensatrios e direitos antidumping) pelos Estados
Unidos s exportaes canadenses de madeira suave. Ao total, foram seis contenciosos. (DS 236,
DS 247, DS 257, DS 277 e DS 311).
19 International Trade Commission.
20 Apud MAVROIDIS, Petros C.; BERMANN, George A. & WU, Mark, The Law of the World Trade
Organization (WTO) Documents, Cases & Analysis, op. cit., pp. 1186-1187.
583
decisions of that court will be binding on the Community

institutions, including the Court of Justice () in so far
as the agreement is an integral part of the Community
legal order [e que, como o caso dos acordos da
OMC, internalizados na ordem jurdica comunitria
pela Deciso 94/800 do Conselho] an international
agreement providing for such a system of courts is in
principle compatible with Community Law21.
O Tribunal, no entanto, absteve-se de atribuir efeito s

decises do OSC, limitando-se a reconhecer que as normas
comunitrias deveriam ser interpretadas em conformidade
com os compromissos assumidos na OMC. De acordo com o
TJCE, a OMC atribuiria grande importncia negociao entre
as partes para a busca de uma soluo para o contencioso. Nesse
sentido, afastar judicialmente a aplicao da norma comunitria
considerada incompatvel com os acordos da OMC pelo
OSC, privaria o Executivo (no caso, a Comisso) de entabular
negociaes com terceiros pases para soluo amigvel do
contencioso na OMC. Esse entendimento permanece inalterado
at hoje. Em junho de 2009, o Advogado-Geral da UE chegou
a defender que o reconhecimento de um direito de indenizao
resultante da violao do direito da OMC, na hiptese de no
execuo da deciso do rgo de regulao de litgios da OMC no
prazo fixado, indicando que a jurisprudncia firmada nos casos
relacionados ao contencioso de bananas sobre a flexibilidade
dos Membros da OMC para negociar uma soluo mutuamente
satisfatria no se aplicaria na hiptese de ter se esgotado
21 PETERSMANN, Ernst-Ulrich, Alternative Dispute Resolutions Lessons for the WTO? In WEISS,
Friedl op.cit pp. 36-37. Ver tambm, Petros C. Mavroidis, George A. Bermann, Mark Wu, op. cit.,
pp. 1130-1137.
584
o prazo de implementao da medida definido pelo OSC22. O

Tribunal, no entanto, optou por no acatar a recomendao do
Advogado-Geral e manteve a deciso do Tribunal de Primeira
Instncia de no conceder indenizao empresa com base no
descumprimento da deciso do OSC23.
No caso do Japo, outro grande usurio do sistema de
soluo de controvrsias ainda que a Constituio permita a
aplicao direta de alguns Tratados24 no caso das decises do
OSC tambm prevalece o entendimento de que no se trata de
um instrumento autoexecutvel. Sua aplicao interna depende,
nesse contexto, de uma medida especfica do Governo, em geral,
via adoo de ato administrativo, j que a maioria das decises
de carter tcnico so tomadas pelo Executivo.
A situao no Brasil no difere muito. A Constituio Federal
(CF) no contm nenhum dispositivo explcito sobre a interao
dos atos emanados das OI com o ordenamento jurdico brasileiro.
O texto constitucional limita-se a estabelecer, em seu artigo
4 inciso IX, que o Brasil dever balizar-se, nas suas relaes
internacionais, pela busca da cooperao entre os povos,
atribuindo Unio, no artigo 21, a competncia de manter
relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes
internacionais. No h, no entanto, na Constituio, nenhuma
previso especfica sobre o alcance dos atos emanados dessas
organizaes, que tampouco figuram no rol de instrumentos
legislativos estabelecidos no artigo 59 da CF. Tampouco h, no
22 Ver: <http://europa.eu/rapid/press-release_CJE-03-39_pt.htm>.
23 No caso em espcie, a empresa importadora Biret impetrou pedido de indenizao contra a
Comisso com fundamento na ilegalidade das Diretivas 81/602/CE e 88/146/CE consideradas
incompatveis com os acordos da OMC nos contenciosos relacionados proibio pela UE de
importao de carnes com hormnios. Casos Hormnios (DS 26 e 48) iniciados por Estados
Unidos e Canad.
24 Reservado a instrumentos que contemplem obrigaes claras e diretas, que no requeriam,
nesse contexto, para sua aplicao interna, a adoo de nenhum ato interno de aplicao.
585
direito positivo brasileiro, elementos que permitam inferir de

forma inequvoca como, na prtica, a integrao desses atos no
direito interno deveria se operar25.
Na ausncia de previso legal ou indicaes precisas que
permitam identificar de maneira clara a forma de interao dos
atos emanados das OI, incluindo os atos emanados de tribunais
e instncias jurisdicionais como o OSC26, no ordenamento
jurdico brasileiro, para apreender o real alcance desses atos,
faz-se necessrio um exame da prtica que vem sendo adotada
no Brasil. No caso das decises da OSC, em que pese no haver
dvidas no Pas sobre seu carter obrigatrio, at o momento,
nos dois nicos casos em que o Brasil viu-se na contingncia
de adotar medidas internas de implementao DS46 Brasil
Programa de Financiamento Exportao e DS332 Brasil
25 Como lembra Dallari, se no caso dos Tratados Internacionais propriamente ditos o acmulo
de discusso, embora volumoso, no possibilitou ainda que legislao doutrina e jurisprudncia
convergissem no reconhecimento de posio incontroversa para a disciplina da recepo das
normas convencionais, no caso das decises das Organizaes internacionais, tal debate nem
ganhou corpo. Pedro A. Dallari, A Constituio e as Relaes Internacionais, p. 19. As excees
mais marcantes referem-se ao caso da incorporao das normas do Mercosul ao ordenamento
jurdico brasileiro que tem despertado grande interesse da doutrina e o tema da internalizao
dos atos e decises emanados do sistema (regional e internacional) de proteo dos direitos
humanos, tendo em vista, neste caso, o disposto no pargrafo 2 do artigo 5 da CF. No caso
especfico do Tribunal Penal Internacional, entendeu-se que seria fundamental regulamentar sua
aplicao interna por lei.
26 Em que pese a especificidade dos rgos jurisdicionais internacionais, com a Corte Internacional
de Justia, o Tribunal Penal Internacional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos ou o
OSC, do ponto de vista formal, os atos emanados dessas instncias tm a natureza jurdica
de atos emanados de OI, cuja obrigatoriedade jurdica decorre de um tratado internacional
que as instituiu. Segundo dados levantados por Cretella Neto (Teoria Geral das Organizaes
Internacionais, p. 173) existiram atualmente mais de uma centena de instncias jurisdicionais,
muitas pertencentes estrutura de alguma OI. Embora, a rigor, pela prpria natureza jurisdicional,
no tenham capacidade normativa, stricto sensu, suas decises na medida em que esclarecem
o direito positivo e lhe do concretude prtica, tm contribudo para o crescente adensamento
da juridicidade das relaes internacionais. No Brasil, em via de regra, prevalece o entendimento
que sentenas ditadas por Tribunais Internacionais a cuja jurisdio internacional o Brasil se
submete por tratado, devem ser considerados atos internacionais, cuja obrigatoriedade e base
jurdica emanam do Tratado que a estabeleceu. No se confundiriam, nesse caso, com sentenas
estrangeiras que requerem homologao para serem executadas no Brasil. Cf. Daniela Arruda
Benjamin, op. cit, pp. 120-121.
586
Medidas Afetando a Importao de Pneus Recauchutados27,

optou-se por um sistema de incorporao que se poderia
qualificar de difuso. Isto , mediante adoo de atos internos
de adequao da legislao contestada na OMC, inspirados
nas decises do OSC, mas no necessariamente embasados
juridicamente nas mesmas. No houve, em nenhum dos casos
um ato formal de incorporao da deciso.
No caso Aeronaves, a aplicao interna da deciso foi
viabilizada mediante sucessivas modificaes da regulamentao
do Programa de Financiamento s Exportaes, conhecido como
PROEX28, contestado pelo Canad. Os ajustes envolveram, entre
outros, modificaes de vrias Resolues do Banco Central e a
alterao da Lei 8.187/91 que criou o PROEX29.
Em Pneus, o OSC reconheceu a legalidade das restries im-
postas pelo Brasil importao de pneus recauchutados em fun-
o de razes ambientais, mas questionou a prtica do judicirio
brasileiro de permitir, por meio de liminares, a importao de
pneus usados e recauchutados. Alm de discriminatria, o rgo
entendeu que a medida afetava a coerncia da poltica ambiental
utilizada pelo Brasil para justificar a restrio. Nesse caso, mais
do que adequar a legislao, o Pas viu-se na contingncia de
27 Ver para mais detalhes sobre os casos os artigos sobre o contencioso de pneus e o de aeronaves
nesta publicao.
28 Criado pela Lei 8.187 de 1991 modificada posteriormente pela Lei 10.184, de 12/2/10 o
Programa foi complementado por uma srie de atos infralegais: Portarias Interministeriais;
Cartas Circulares e Resolues do Banco Central, Portarias do MDIC e mesmo por uma Medida
Provisria.
29 As primeiras revises feitas pelo Brasil na regulamentao do Programa (PROEX II) foram
consideradas insuficientes pelo Painel original (reconvocado pelo Canad com base no artigo
25.1 do ESC), o que determinou novos ajustes pelo Brasil (PROEX III). As novas medidas
tampouco foram aceitas pelo Canad. Novamente reconvocado, no entanto, o Painel original
desestimou a reclamao canadense no entendimento de que embora a legislao brasileira no
tivesse sido satisfatoriamente adequada s regras da OMC, como desejado pelo Canad, conferia
suficiente discricionariedade s autoridades brasileiras para aplic-la de forma compatvel. Novo
questionamento, nesse contexto, dependeria da prtica posterior do Estado brasileiro.
587
modificar uma prtica judiciria. O instrumento utilizado, nesse

caso, foi engenhoso. Com fulcro no pargrafo 1 do artigo 102 da
CF, regulamentado pela Lei N 9.882, de 03.12.99, foi interposta,
junto ao STF, ao de Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF), no caso a proteo ambiental consagrada
no artigo 225 da CF, com o objetivo de suspender as liminares
judiciais que estavam autorizando a importao de pneus recau-
chutados.
Embora o contencioso na OMC tenha sido mencionado
na ADPF (iniciada antes mesmo da deciso do OSC sobre o
tema) como um dos problemas derivados da prtica judiciria
questionada, em momento algum, a deciso do OSC foi utilizada
como fundamento legal para a ADPF, cujo embasamento
jurdico exclusivamente interno30. Em 24 de junho de 2009,
o STF proferiu deciso sobre o assunto julgando, com base no
voto da Relatora, parcialmente procedente a ao e declarando,
com efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade das liminares
judiciais que permitiram as importaes de pneus usados e
recauchutados. Embora a questo ainda esteja formalmente
em aberto na OMC, em maro de 2009, a Delegao do Brasil
junto OMC encaminhou relatrio ao OSC informando sobre as
medidas adotadas para dar cumprimento deciso do OSC, as
quais no foram contestadas pela Unio Europeia.
Em termos de alcance, ainda no h como afirmar se
os Tribunais nacionais aceitariam atribuir efeitos jurdicos
concretos s decises do OSC porventura invocados em aes
jurdicas internas na ausncia de um ato administrativo de
incorporao. Isto , se poderiam ser aplicadas diretamente
30 A referncia ao contencioso figura na pgina 23 da petio inicial, apresentada pelo

Presidente da Republica. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.
jsp?docTP=TP&docID=181175#1%20-%20PETI%C7%C3O%20INICIAL/>. Acesso em: 11/1/2011.
588
pelos tribunais mediante o que Cretella Neto chama de regime

de integrao simplificada, que permitiria dar efeitos a atos
emanados de uma OI, incluindo tribunais internacionais,
sempre e quando se encontrarem satisfeitas as condies
estabelecidas pelo tratado constitutivo disciplinando a
promulgao do ato pela Organizao31.
No resta dvida de que o judicirio brasileiro est
habilitado a aplicar, no julgamento dos casos submetidos a
sua apreciao, normas internacionais adotadas pelo Brasil. A
ttulo de exemplo, vale recordar julgamento do STJ, no mbito
do Recurso Extraordinrio No. 821-406, de 2007 em que o
Tribunal observou, invocando a Smulas 20 e 71 do STJ e a
Smula 575 do STF que
pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido de que a
mercadoria importada de pas signatrio do GATT
isenta de ICMS, quando contemplado com esse favor o
similar nacional, em aplicao do princpio do tratamento
nacional consagrado nos acordos da OMC.
Mais recentemente, em 12 de junho de 2013, Juiz

federal, substituto da 8 Vara da Seo Judiciria do Distrito
Federal (SJDF), indeferiu pedido liminar impetrado pela
Associao Brasileira de Criadores de Camaro para suspenso,
por motivos sanitrios, das importaes de camares da
Argentina, sob a alegao de que o Brasil, como signatrio da
OMC se comprometeu a no adotar medidas protecionistas e
discriminatrias que favoream produtos domsticos contra a
competio estrangeira e impeam o livre-comrcio de produtos
entre os Membros. O Juiz ponderou ainda que o Acordo sobre
a Aplicao de Medidas Sanitrias e Fitossanitrias da OMC
31 Op. cit., p. 387.
589
(Acordo SPS, na sigla em ingls) estabelece procedimentos

uniformes e harmonizados a todos os pases signatrios para
que cada um possa aplicar, em seus territrios, medidas de
proteo contra riscos decorrentes da entrada de pragas,
doenas, organismos portadores de doenas ou organismos
patognicos contidos nos produtos provenientes do comrcio
internacional, de forma no discriminatria, desde que com
respaldo em princpios cientficos e em provas cientficas
suficientes, baseadas na avaliao do risco32.
Em sua deciso, o Juiz concluiu, com base na anlise dos
dispositivos pertinentes do Acordo que
a medida sanitria proposta pela autora, qual seja, a
proibio total da importao de camaro selvagem da
Argentina, configura medida discriminatria disfarada
ao comrcio internacional, com ntida inteno
protecionista injustificada do produto nacional, em
detrimento dos princpios da igualdade comercial e
do livre-comrcio entre naes, estabelecidos pela
Organizao Mundial do Comrcio OMC33.
Dada a descentralizao do sistema Judicirio e a falta de

clareza no ordenamento jurdico brasileiro sobre o real alcan-
ce dos atos emanados das OI difcil saber se essa abertura do
Judicirio brasileiro aplicao dos acordos da OMC que de res-
to ainda teria que ser confirmada por meio de uma anlise mais
exaustiva da jurisprudncia que excede o escopo do presente tra-
balho se estenderia, igualmente, s decises do OSC.
Por um lado, no h como negar que pelo Decreto No.
1355, de 30/12/94, a Ata Final que aprova os Resultados da
32 Cf.: <http://portal.trf1.jus.br/sjdf/comunicacao-social/imprensa/noticias/mantida-autorizacao-
do-ministerio-da-pesca-para-importacao-de-camaroes-argentinos.htm>. Acesso em: 15/7/2013.
33 Idem.
590
Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais que estabeleceu a

OMC, o Brasil conferiu aos acordos da OMC hierarquia de lei
interna, e estabeleceu, entre outros a obrigao de garantir a
conformidade de suas leis, regulamentos e procedimentos com
os Acordos da OMC, incluindo as disposies do ESC sobre
a obrigatoriedade de dar cumprimento s decises do OSC. A
rigor, portanto, o Decreto de promulgao dos Acordos da OMC
poderia constituir embasamento jurdico interno suficiente
para que as decises do OSC fossem invocadas em tribunais
internos brasileiros, independentemente da adoo de medidas
adicionais. Algumas decises adotadas por tribunais brasileiros
parecem apontar nessa direo.
Por outro, no entanto, diante das dvidas que ainda pairam
sobre a natureza das decises do OSC no seria de estranhar se
os Tribunais nacionais optassem por seguir a linha adotada por
outros pases e afastassem essa aplicao com o argumento de
que, por fora dos prprios Tratados da OMC, o Executivo teria
discricionariedade suficiente para decidir no dar cumprimento
deciso, sujeitando-se s medidas previstas nos Acordos
nessa hiptese. Alm disso, como no caso do Brasil persistem
divergncias sobre o alcance do direito internacional vis--vis
o direito interno, tampouco se pode descartar a possibilidade
de que os Tribunais optem por enfatizar o carter autnomo e
a natureza sui generis das decises do OSC que, nesse sentido,
no poderiam prescindir, para sua validade interna, de ato
especfico de internalizao (diferente do ato que incorporou a
Ata Final da Rodada Uruguai).
Seja como for, importante ter presente que a despeito da
ausncia de regulamentao interna especfica sobre o assunto
ou mesmo da existncia em conferir efeitos diretos s decises do
OSC, na prtica, a maioria dos pases tem aplicado regularmente
os atos emanados do OSC. Para tanto, so utilizadas diferentes
591
modalidades de aplicao interna, determinadas em geral, caso

a caso, muito em funo do contedo da deciso e do contexto
interno de cada pas. Em alguns casos pontuais, medidas de
implementao interna podem requer mudanas amplas,
envolvendo inclusive modificao de leis e prticas judicirias,
normalmente mais complexas e que demandam mais tempo.
Em geral, contudo, no caso do OSC os ndices de implementao
podem ser considerados satisfatrios34.
As razes para tanto so variadas, como so variados os
motivos que levam Estados a respeitarem seus compromissos
internacionais em geral. Como lembra Joost Pauwelyn, esses
motivos podem envolver35: interesse prprio; preocupaes
com reputao e legitimidade, presso interna ou internacional;
convico sobre a consistncia e obrigatoriedade da norma;
existncia de mecanismos para induzir cumprimento; impacto
sobre outros interesses e mesmo ausncia de consequncias
na hiptese de violao36. Para muitos, o cumprimento est
associado igualmente efetividade e robustez das regras37.
Na prtica, difcil identificar um nico motivo. Muito
possivelmente, trata-se, antes de qualquer coisa, de um
34 O que no significa que se tenham registrados casos de descumprimento ao longo dos anos,
tambm por motivos variados. Normalmente, no entanto, mesmo esses descumprimentos
costumam ser caracterizados como transitrios.
35 PAUWELYN, Joost. Optimal Protection of International Law, Navigating between European
Absolutism and American Voluntarism, p. 1.
36 O autor recorda que, em algumas reas do direito internacional, uma violao poderia ser
qualificada de eficiente, na medida em que facilitaria ajustes na regra sem os custos de uma
modificao da regra. Op. cit., p. 16.
37 Segundo Robert Mitchell (in MARTIN e SIMMONS, 2001, p. 105), a qualidade do regime internacional,
sua clareza e a existncia de mecanismos de controle, conta muito para explicar o grau de adeso aos
mesmos. Guzman por sua vez, identifica trs fatores que, combinados, constituem incentivos para
o respeito do direito internacional: reputation, retaliation and reciprocity (Three Rs of Compliance) e
permitiriam ao direito internacional fomentar a cooperao entre Estados. Andrew T. Guzman. How
International Law works. A Rational Choice Theory, op. cit., p. 33.
592
imperativo prtico de regulamentar relaes recprocas. De

acordo com Yusuf Aksar,
() there cannot be any doubt on the fact that the
first and most practical reason for the effectiveness of
international economic law is that it is based on common
good and necessity () At this point, international
economic law provides legal rules or principles creating a
stable and global market which is a fundamental need for
the international community. Certainly, compliance with
those rules serves to the protection of the self-interest of
each member of the international community38.
At o presente, o SSC tem-se mostrado altura do desafio.

Sua capacidade de continuar garantindo maior previsibilidade e
segurana ao sistema multilateral de comrcio, em um ambiente
econmico em constante evoluo, depender em muito da
possibilidade do sistema continuar fornecendo os incentivos
necessrios para a implementao das decises39. Para isso, a
38 In AKSAR, Yusuf (Ed.) Implementing International Economic Law Through Dispute Settlement
Mechanisms, p. 44. No se desconhece, por certo, que o direito internacional apenas um
dos fatores levados em considerao pelos Estados em sua conduta internacional, e no
necessariamente o preferido ou o mais importante. Ainda que se possa matizar a posio de
Goldsmith e Posner (2005), para quem o direito internacional, em funo de suas limitaes,
no tem qualquer efeito sobre a conduta dos Estados inegvel que, pela prpria natureza do
sistema internacional, haver sempre margem para violaes, at porque a avaliao sobre custos
e benefcios decorrentes da violao pode variar consideravelmente segundo as circunstncias
e os interesses envolvidos. Ao fim e ao cabo, o comportamento de um Estado em relao ao
direito internacional, em geral, e em especifico vis--vis os atos emanados das OI, depender de
sua percepo dos prprios interesses, definidos ou apreendidos em funo das circunstncias
especficas de cada caso. Jack L Goldsmith, Eric Posner, The limits of International Law, p. 35.
39 No deixa de ser sintomtico, por exemplo, que em artigo publicado em 2011 no Journal of
World Trade sobre a experincia da China no Sistema de Soluo de Controvrsias, Wenhua
JI e Cui Huang tenham observado que, China has so far been quite restrained in its reactions
and has shown due respect for the authority of the WTO dispute settlement system, always
expressing its willingness to implement and to complete implementation within a reasonable
period of time. But, recognizing the failure of certain leading Members, particularly the US
593
julgar pela experincia dos ltimos 18 anos, ser necessrio, um

esforo contnuo para assegurar a legitimidade e a qualidade
de suas decises, a fluidez e celeridade dos procedimentos e
eficcia dos remdios existentes em caso de descumprimento.
and the EU, to implement certain adverse DSB rulings after several years of cumbersome
litigation and political manoeuvering, it remains to be seen whether prompt compliance by
China will always continue to be the case in the future for China, especially for economically
or politically sensitive cases. Desde sua acesso a OMC em 2001, o pas tem aumentado
consideravelmente sua participao no SSC, tanto como demandante (com foco nos Estados
Unidos e Unio Europeia), quanto como demandado e terceiras partes. Wenhua JI e Cui
Huang. Chinas Experience in Dealing with WTO Dispute Settlement: A Chinese Perspective.
Journal of World Trade, vol. 45, n. 1, 2011, pp. 137.
594
Retaliao na OMC:
procedimento, prtica
e objetivos
Conselheiro, ingressou na carreira diplomtica em 1995 e

est atualmente na Delegao do Brasil junto OMC, em Genebra.
Foi Coordenador-Geral de Contenciosos do Itamaraty (2010-
-2013) e professor titular no Instituto Rio Branco. Trabalhou
na Diviso de Mercosul do Itamaraty (1996-2001). Mestre em
Direito Internacional pela Universidade de Kiel. Bacharel em
Direito pela UFPR.
595
1. O procedimento de retaliao no mbito do
Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC
T
ambm com disputas, ameaas e retaliaes comerciais
se faz a poltica externa. Apesar de a frase soar forte e
contundente em mbito diplomtico, essa tem sido a
experincia do Brasil e de vrios outros pases no Sistema de
Soluo de Controvrsias (SSC) da OMC. Os resultados obtidos
pelo Brasil em longa srie de casos demonstra claramente
que o SSC tem sido vetor relevante na defesa do interesse de
importantes setores da economia nacional, como demonstram
os ganhos concretos nos casos Acar (UE), Algodo (EUA),
Frangos (em disputas diferentes contra UE, frica do Sul e
Argentina), Suco de Laranja (EUA), Salvaguardas sobre Ao
(EUA), entre outros.
O Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC passou
a funcionar em 1995 e, desde ento, foram iniciadas mais de
460 controvrsias, tendo o Brasil participado em 115 (como
demandante, demandado e terceira parte). O rgo central
responsvel por administrar esse sistema, estabelecido ao final
da Rodada Uruguai do GATT (1986-1994), com a aprovao
do Entendimento relativo s Normas e Procedimentos sobre
Soluo de Controvrsias (ESC), o rgo de Soluo de
Controvrsias (OSC), composto por representantes de todos os
Membros da OMC.
597
O SSC permite, a qualquer momento, a soluo do conflito

por meio de acordo entre as partes. Caso esse acordo no seja
atingido, elas utilizaro os procedimentos estabelecidos no
mecanismo de soluo de controvrsias para solucionar a
disputa, que podem ser classificados em quatro fases principais:
(i) consultas; (ii) painel; (iii) apelao; e (iv) implementao.
Aps o transcurso de todas as fases, incluindo o fim
do perodo razovel de tempo para a implementao das
recomendaes contidas no relatrio adotado, sem que elas
sejam implementadas, as partes podem chegar a um acordo
quanto a uma possvel compensao da parte vencida
vencedora at o integral cumprimento do relatrio. Caso no
haja acordo quanto compensao, a parte vencedora poder
solicitar ao OSC autorizao para suspender concesses ou
obrigaes em relao parte vencida na controvrsia. Esse
mecanismo visa conferir maior efetividade ao sistema de
soluo de controvrsias da OMC e, consequentemente, ao
A suspenso de concesses ou de outras obrigaes
comumente chamada de retaliao vista como uma medida
temporria e no deveria, em tese, permanecer aplicada por
muito tempo. Importante ressaltar que o direito retaliao
no automtico, mas requer autorizao prvia do OSC.
A autorizao para retaliar submete-se, assim, ao mesmo
rito de consenso invertido que caracteriza o sistema de soluo
de controvrsias ps-GATT. A prtica mostra que o Membro
afetado sempre contesta o nvel de suspenso de concesses
e um painel de arbitragem1 instalado, se possvel composto
1 O termo arbitragem reservado, no ESC, a trs procedimentos: o do artigo 22.6, para

determinar o nvel de suspenso de concesses; o do artigo 21.3, para determinar o perodo
razovel de tempo para implementar deciso e o do artigo 25, todos mais expeditos que o Painel
regular e todos sem recurso de apelao. No caso da arbitragem do artigo 25, necessrio acordo
das partes, ao contrrio dos demais. Nas demais situaes, fala-se de painel ou grupo especial.
598
Retaliao na OMC: procedimento, prtica e objetivos
pelos membros do painel original. O prazo previsto para a

divulgao do laudo arbitral de apenas 60 dias, claramente
insuficiente para a complexa tarefa atribuda aos rbitros: nos
casos submetidos at hoje arbitragem do artigo 22.6 do ESC,
nenhum deles ateve-se a esse prazo. Do laudo arbitral no cabe
recurso de apelao, nem as partes podem buscar uma segunda
arbitragem. A funo principal dos rbitros determinar se o
nvel de suspenso equivalente ao nvel da anulao ou prejuzo,
conforme o artigo 22.7.
Registre-se que alguns outros Acordos possuem igualmente
regras especficas para soluo de controvrsias, as quais, por
serem mais especficas, tm prevalncia sobre as regras mais
genricas do ESC. As mais importantes so claramente aquelas
contidas no Acordo de Subsdios e Medidas Compensatrias
(ASMC), aplicveis aos subsdios proibidos (artigo 4) e aos
acionveis (artigo 7). Se o parmetro para definio do
montante da retaliao geralmente a equivalncia entre o nvel
da suspenso e o de anulao e prejuzo, em caso de subsdios
proibidos os rbitros devero determinar se as contramedidas
so adequadas e, no caso dos subsdios acionveis, se so
proporcionais (commensurate) ao grau e natureza dos efeitos
adversos existentes. Os significados de equivalente, adequado
e proporcional so distintos e tm sido interpretados pela
jurisprudncia (mas no pelo OA, j que no h previso de
apelao dos painis de arbitragem).
Embora no previsto nas regras do ESC, o procedimento
de arbitragem, uma vez estabelecido o painel, tem seu incio
substantivo com a apresentao, pela parte que solicita a
autorizao, de um methodology paper, o qual explica,
detalha e justifica o montante de retaliao requerido. Esse ,
de fato, o primeiro documento, j no curso da arbitragem do
artigo 22.6, que procurar dar substncia e legitimidade ao
599
valor da suspenso, o qual teve que ser anunciado em momento

anterior, quando da solicitao da autorizao para retaliar
(artigo 22.2). Como os prazos combinados nos artigos 22.2 e
22.6 alocam um tempo mnimo para a obteno da autorizao
(30 dias depois do fim do chamado perodo razovel de tempo),
o request for authorization for suspension of concessions or
other obligations costuma ser conciso e o valor requerido tende
a ser meramente referencial, um valor teto, que no poder mais
ser alterado. apenas em fase posterior, quando o painel foi
composto e os prazos definidos pelos rbitros, que se apresenta
o methodology paper, que dever ento, em bases cientficas,
justificar o montante pedido.
A outra parte, em sua primeira petio, contestar o valor
solicitado; normalmente, ento, ser apresentada mais uma
rplica da parte que quer retaliar e ambas sero ouvidas pelos
rbitros em uma audincia, antes da deciso final. Muitas
vezes estendendo-se por meses, a discusso pode tornar-se
difcil e exigir estudos e modelos economtricos, culminando
em complexas batalhas de modelos, as quais, por sua vez,
exigem que cada lado tenha em sua equipe tcnicos capazes
de conduzir o debate e explicar e defender as variveis que
compem cada modelo. Desnecessrio dizer que pases em
desenvolvimento, sem recursos humanos ou financeiros
disponveis para coordenar e produzir tais estudos, encontram-
-se em desvantagem crtica no procedimento em relao aos
pases desenvolvidos (especialmente EUA, UE e Canad).
Naqueles casos em que se solicita autorizao para
suspender concesses em outro setor que o da violao original
(retaliao cruzada), os rbitros tero tambm a funo de
analisar se os requisitos do artigo 22.3 foram cumpridos. A
600
regra do ESC que a retaliao se d no mesmo setor da violao

questionada: no existe um direito retaliao cruzada. O
artigo 22.3 fornece verdadeira hierarquia de remdios que
podem ser tomados, estabelecendo que (a) o princpio geral
o de que a parte reclamante dever procurar primeiramente
suspender concesses ou outras obrigaes relativas ao(s)
mesmo(s) setor(es) em que o painel ou o rgo de Apelao
haja constatado uma violao ou outra anulao ou prejuzo.
Caso no seja possvel retaliar no mesmo setor, nem em outros
setores do mesmo Acordo (conforme artigo 22.3 (b) situao
aplicvel especialmente para o Acordo de Servios), a letra (c)
do mesmo artigo impe as condies para a retaliao cruzada:
se a parte considera que impraticvel ou ineficaz suspender
concesses ou outras obrigaes relativas a outros setores
abarcados pelo mesmo acordo abrangido, e que as circunstncias
so suficientemente graves, poder procurar suspender concesses
ou outras obrigaes abarcadas por outro acordo abrangido.
O principal obstculo jurdico para a parte que tenciona
retaliar em outro setor , portanto, comprovar perante o painel
de arbitragem que no practicable ou effective retaliar no
mesmo setor da violao. Tal teste no fcil, como o Brasil
viria a descobrir em sua disputa com os EUA sobre subsdios
ao algodo. Com pauta de comrcio bilateral diversificada e na
casa dos bilhes de dlares ao contrrio do Equador e Antgua
e Barbuda em seus respectivos casos o nus da prova de
convencer os rbitros de que no havia produtos em montantes
suficientes para serem retaliados tornava-se mais rduo. Como
as condies para cruzar a retaliao se tornaram, na prtica,
to severas especialmente para pases com maior participao
no comrcio internacional e que tendem, portanto, a se envolver
601
mais frequentemente em disputas na OMC no de se admirar

que alguns pases em desenvolvimento tenham apresentado, no
mbito das negociaes do ESC, proposta para que os critrios
do artigo 22.3 sejam exigidos apenas dos pases desenvolvidos2.
No caso Algodo, por exemplo, luz da natureza e da
gravidade das violaes, assim como da percepo que os EUA
continuariam a resistir a cumprir com as decises, o Brasil
solicitou aos rbitros autorizao para retaliar os EUA em outro
setor que no apenas o de bens. Depois de Equador e Antgua, o
Brasil seria o terceiro pas a solicitar tal autorizao. Para tanto,
teve que, primeiramente, demonstrar que estavam presentes os
critrios do artigo 22.3 ESC (com fundamento em que a retaliao
no mesmo setor de bens no seria practicable or effective e
as circunstncias seriam srias o suficiente). Pautando-se na
interpretao dos requisitos do artigo 22.3 do ESC desenvolvida
pelos rbitros em casos anteriores (CE - Bananas III, EUA - Jogos
de Azar), o Brasil qualificou practicable, no que foi endossado
pelos rbitros, como sendo aquela suspenso no mesmo setor
que est disponvel para aplicao na prtica (available for
application in practice) ou adequado para ser usado em um
caso particular (suited for being used in a particular case3).
Se no for uma opo real ou adequada para ser usada nas
circunstncias, ela ser impraticvel. Na interpretao de
effective, contudo, os rbitros, no caso Algodo, discordaram
do entendimento de CE - Bananas III, que era endossado pelo
Brasil. Em Bananas III, os rbitros tinham afirmado que the
thrust of this criterion empowers the party seeking suspension
2 Cf. TN/DS/W/47, por ndia, Malsia, Egito, Honduras e outros.

3 WT/DS267/ARB/1, par. 5.71.
602
to ensure that the impact of that suspension is strong and has

the desired result, namely to induce compliance with DSB rulings
within a reasonable period of time4. J para os rbitros em
Algodo, o critrio de eficcia da retaliao se avalia dentro do
mesmo setor ou acordo e no em comparao com a suspenso
em outro setor. Alinhando-se com os argumentos dos EUA,
que desejavam minimizar a referncia de CE - Bananas III ao
impacto da retaliao e seu resultado de induzir o cumprimento,
os rbitros acabaram realando eficcia apenas como the
ability of the complaining party to make effective use of the
awarded countermeasures in order to induce such compliance5;
tal entendimento parece relacionar-se muito mais ao termo
practicable (available for application in practice) do que
a effective: os termos acabaram por adquirir conceituao
semelhante.
A consequncia dessa nova interpretao no sujeita
apelao, embora podendo ser alterada na prxima disputa que
chegue mesma fase a maior dificuldade em se justificar
a retaliao fora do setor original da disputa. No se levando
especialmente em conta o impacto que a retaliao cruzada pode
ter em se obter o cumprimento, torna-se mais difcil comprovar
a necessidade de se ir alm do setor original.
2. A prtica da retaliao na OMC

Embora no seja a regra, o histrico de disputas na
OMC mostra que, em algumas circunstncias, quando fortes
interesses nacionais so contrariados, aumenta a recalcitrncia
de alguns pases em acatar as decises do rgo de Soluo de
4 Idem, par. 5.77, citando a Deciso dos rbitros em CE - Bananas III (Equador), par. 72.
5 Idem, par. 5.81.
603
Controvrsias (OSC). Os EUA, no caso Algodo ou zeroing,

a UE no caso Hormnios e mesmo o Brasil no caso Aeronaves
(Bombardier-Embraer), so exemplos conhecidos. Para essas
situaes, a previso do ltimo recurso da retaliao no
Entendimento de Soluo de Controvrsias confere ao pas
vencedor a expectativa de que todo o esforo ligado
conduo de um caso na OMC poder ainda ser justificado e que
o pas que decide no acatar as recomendaes no evitar as
consequncias previstas.
A avaliao jurdica e econmica da retaliao pela
literatura no unnime, que a v tanto como uma estratgia
economicamente perversa, contrria essncia mesma do livre-
-comrcio cujas regras o SSC quer preservar, como tambm como
o pilar central do sistema de soluo de controvrsias da OMC.
Diante da possibilidade de retaliar, a diretriz bsica do processo
de tomada de deciso governamental deve ser a de reduzir os
custos domsticos e incrementar no possvel o impacto no pas
a ser retaliado.
Desde 1995, o OSC, com fundamento no artigo 22.6 do ESC,
autorizou o uso de medidas retaliatrias 19 vezes, em disputas
envolvendo os seguintes 11 Membros: EUA, Comunidade
Europeia (depois UE), Canad, Japo, Mxico, Coreia, Equador,
ndia, Chile e Antgua e Barbuda, alm do Brasil. Desse grupo,
apenas cinco pases realmente implementaram a retaliao, em
quatro disputas diferentes: Bananas III (EUA), Hormnios (EUA
e Canad), Foreign Sales Corporation (CE) e Emenda Byrd (CE,
Japo, Mxico, Canad).
Nos demais casos autorizados, ou os pases resolveram, por
diferentes motivos, no retaliar (ndia, Chile, Coreia e Brasil em
Emenda Byrd), no tiveram capacidade ou meios suficientes
para tanto (Equador em Bananas III e Antgua em Jogos de
604
Azar), chegaram a um acordo satisfatrio (Brasil e Canad nos

dois casos Aeronaves) ou o processo foi suspenso (Algodo)
mediante o pagamento de compensao (EUA ao Brasil).
Note-se que o caso EUA - Direito Autoral no foi includo no
rol acima porque o montante da retaliao nesse caso resultou
da arbitragem de procedimento especial sob o artigo 25 do
ESC e no do artigo 22.6, como todos os demais (o artigo 25
permite s partes acordar procedimento alternativo para buscar
uma arbitragem expedita). Cabe relembrar tambm que a CE
(e outros Membros) chegou a ameaar retaliao aos EUA em
2003, no caso EUA-Salvaguardas sobre Ao (DS248), com base
no em autorizao do artigo 22.6 do ESC, mas do artigo 8 do
Acordo de Salvaguardas, o qual tambm permite, cumpridas
algumas condies, a suspenso de concesses equivalentes.
A retaliao no foi aplicada porque os EUA revogaram as
salvaguardas poucos dias antes da adoo do relatrio do
rgo de Apelao, em 10 de dezembro de 2003: a legitimidade
conferida aos demandantes por essa deciso do rgo mximo
da OMC, combinada com a ameaa de retaliao autorizada
pelo Acordo de Salvaguardas, contriburam certamente para
que os EUA revogassem a medida ilegal. Ainda ao amparo do
mesmo Acordo, no caso CE - Salvaguardas sobre Glten de Trigo
(DS166), a CE aplicou contramedidas por alguns meses, entre
a adoo do relatrio de apelao pelo OSC e a expirao da
validade da medida de salvaguardas.
Mais recentemente, em 13 de dezembro de 2012, Antgua
e Barbuda notificaram o OSC sobre sua inteno de retaliar
os EUA, aps vrios anos de negociaes infrutferas (desde
2007) em busca de soluo mutuamente satisfatria. A partir
de vitria em disputa relativa ao Acordo de Servios, Antgua
pretende retaliar cruzado em vrias sees do Acordo TRIPS,
605
at o valor autorizado de US$ 21 milhes/ano6. Tambm entre

2011 e 2012, o Japo e a UE acionaram o artigo 22 do ESC e
solicitaram autorizao para retaliar por falta de cumprimento
dos EUA nos seus respectivos casos zeroing. Por conta dessa
presso adicional, e tambm graas aos 10 outros casos sobre
o mesmo assunto (inclusive do Brasil), os EUA acabaram por
acatar a deciso e as arbitragens foram suspensas.
O nmero relativamente pequeno de retaliaes que foram
aplicadas pode ser interpretado de diversas maneiras. Por
um lado, poderia indicar que muitos contenciosos comerciais
foram resolvidos antes da solicitao de consultas ou durante
sua realizao. De fato, com base em dados completos do ano
de 2012, contavam-se 454 pedidos de consultas, dos quais 182
seguiram para a fase seguinte e resultaram em relatrios de
painis. Tambm se poderia inferir um alto grau de acatamento
dos relatrios do rgo de apelao, pois dos 121 adotados
(que reflete uma taxa mdia de 66% de apelao dos relatrios
dos painis), apenas 19 acabaram sendo levados ao painel de
arbitragem do art. 22.6. A ameaa latente de um pas buscar
a autorizao para retaliar pode igualmente funcionar como
dissuaso mesmo antes disso acontecer.
O fato de que apenas 11 pases tenham percorrido todo
o longo percurso at a obteno da autorizao para retaliar
poderia ser interpretado igualmente, porm, como um sinal de
que apenas uma minoria dos 159 pases participa ativamente
do sistema e que somente um pequeno grupo possui capacidade
de exaurir as possibilidades do mecanismo. Que somente cinco
pases tenham implementado a retaliao pode sinalizar que a
retaliao remdio excepcional, realmente um ltimo recurso.
6 Cf. WT/DS285/25. United States Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and
Betting Services Recourse by Antigua and Barbuda to article 22.7 of the DSU. 13 December 2012.
606
O quadro abaixo resume as autorizaes de retaliao na

OMC sob o artigo 22.6 do ESC e informa sobre sua aplicao na
prtica:
(continua)
Autorizao
Membro para
Nmero da
Deciso requerente da suspenso Laudo Situao
disputa (DS)
retaliao artigo 22.6
ESC
US$ 147,4 EUA esto

milhes fazendo
U.S. Cotton
para 2006; mudanas
Subsidies
anos futuros graduais no
(22.6) (SCM Brasil 267 19/11/2009
calculados programa
4.11) Subsdios
com base em GSM (alm do
Proibidos
frmula dos pagamento de
rbitros compensao)
U.S. Cotton
EUA esto
Subsidies US$ 147,3
pagando
(22.6) (SCM Brasil 267 19/11/2009 milhes por
compensao
7.10) Subsdios ano
anual
Acionveis
Antgua
U.S. US$ 21 notificou
Gambling Antgua 285 milhes por inteno de
Services (22.6) ano retaliar em
dez/2012
Pagamento
varivel de
acordo com
U.S. Offset desembolso
Act (Byrd anual de
Chile 217 17/12/2004 No retaliou
Amendment) direitos
(22.6) (Chile) antidumping
(AD) ou
subsdios por
pas
Pagamento
varivel de
U.S. Offset
acordo com
Act (Byrd
desembolso Retaliou por
Amendment) Canad 234 26/11/2004
anual de curto perodo
(22.6)
direitos AD
(Canada)
ou subsdios
por pas
607
(continua)
Autorizao
Membro para
Nmero da
disputa (DS)
ESC
Pagamento
varivel de
U.S. Offset acordo com
Act (Byrd Comunidades desembolso Continua
217 26/11/2004
Amendment) Europeias anual de retaliando
(22.6) (EC) direitos AD
ou subsdios
por pas
Pagamento
varivel de
Act (Byrd desembolso
ndia 217 26/11/2004 No retaliou
Amendment) anual de
(22.6) (India) direitos AD
ou subsdios
por pas
Pagamento
varivel de
Act (Byrd desembolso Continua
Japo 217 26/11/2004
Amendment) anual de retaliando
(22.6) (Japan) direitos AD
ou subsdios
por pas
Pagamento
varivel de
Coreia 217 26/11/2004 No retaliou
Amendment) anual de
(22.6) (Korea) direitos AD
ou subsdios
por pas
Pagamento
varivel de
U.S. Offset
acordo com
Act (Byrd
desembolso Retaliou por
Amendment) Mxico 234 26/11/2004
anual de curto perodo
(22.6)
direitos AD
(Mexico)
ou subsdios
por pas
608
(fim)
Autorizao
Membro para
Nmero da
disputa (DS)
ESC
Pagamento
varivel de
Brasil 217 26/11/2004 No retaliou
Amendment) anual de
(22.6) (Brazil) direitos AD
ou subsdios
por pas
Montante
dos
julgamentos
finais das
U.S. 1916 Comunidades
136 cortes No retaliou
Act (22.6) Europeias
domsticas e
settlement
awards sob a
Lei AD 1916
US$ 4,043
U.S. FSC Comunidades Retaliou por
108 07/05/2003 milhes por
(22.6) Europeias curto perodo
ano
No retaliou.
Canada Acordo com
US$
Aircraft II Brasil 222 18/03/2003 Canad no
247,797,000
(22.6) mbito da
OCDE
No retaliou.
C$ 344.2 Acordo com
Brazil
Canad 46 12/12/2000 milhes por Canad no
Aircraft (22.6)
ano mbito da
OCDE
EC Bananas US$ 201.6
(22.6) Equador 27 18/05/2000 milhes por No retaliou
(Ecuador) ano
EC Retaliao
C$ 11.3
Hormones implementada
Canad 48 26/07/1999 milhes por
(22.6) at acordo
ano
(Canada) com UE
Retaliao
EC US$ 116.8 implementada
Estados
Hormones 26 26/07/1999 milhes por at acordo
Unidos
(22.6) (U.S.) ano com UE
Retaliao
US$ 191.4
EC Bananas Estados implementada
27 19/04/1999 milhes por
(22.6) (U.S.) Unidos at acordo
ano
com UE
609
3. O objetivo da retaliao: a viso

dos painis e das partes
Embora o recurso retaliao esteja previsto no artigo

22 do ESC, em nenhum lugar desse Acordo se explicita qual
o objetivo que se busca com a suspenso de concesses. Esse
entendimento , contudo, importante para delimitar o que se
pode ou no alcanar com esse recurso e, para o Brasil, relevante
para ajudar a definir a estratgia governamental que seja efetiva
e em linha com o escopo possvel da retaliao.
luz do texto dos dispositivos do ESC e do histrico das
arbitragens conforme o artigo 22.6, em geral se identificam
trs possveis objetivos para a retaliao: a) reequilbrio de
concesses (rebalancing of concessions), com a reparao
de prejuzos mediante a suspenso de concesses, pela parte
vencedora, em valor equivalente; b) induo ao cumprimento
e c) punio. Alguns autores identificam um objetivo adicional:
d) induzir a uma soluo mutuamente acordada. A primeira
alternativa enfatiza o lado do pas que sofre com o no
cumprimento e busca assegurar a ele algum tipo de reparao ou
compensao; as duas seguintes enfatizam o lado da necessidade
de observncia das regras multilaterais e a consequente sano
que se busca impor sobre a parte em descumprimento. A ltima
introduz grau de flexibilidade naquelas circunstncias em que
a retirada da medida incompatvel impraticvel, pelo menos
momentaneamente.
primeira vista, o ESC parece privilegiar o cumprimento,
tendo em vista o artigo 22.1 que recorda que neither
compensation nor the suspension of concessions or other
obligations is preferred to full implementation. A suspenso
de concesses, pelo mesmo artigo, medida temporria, at
que haja cumprimento das decises; diferentemente das
610
renegociaes tarifrias ao amparo do artigo XXVIII do GATT,

a retaliao no tem o condo de levar a um reequilbrio de
concesses que seja permanente. Por outro lado, o parmetro da
equivalncia, estabelecido no artigo 22.4 do ESC, no parece
ser, em todos os casos, suficiente para induzir ao cumprimento,
pois, dependendo do tamanho da economia dos pases em
disputa, os efeitos de uma retaliao apenas equivalente podem
no se fazer sentir: s vezes pode ser necessrio um incentivo
adicional para induzir um pas a abrir mo de sua medida ilegal
e cumprir as decises.
Por sua vez, a jurisprudncia das arbitragens ocorridas
at agora no parece indicar um entendimento unvoco sobre o
objetivo da retaliao e a avaliao dos rbitros parece evoluir
com cada nova disputa e com a anlise dos efeitos que cada
deciso gerou na prtica. Segundo Pauwelyn, trs tendncias
podem ser observadas na evoluo da jurisprudncia7:
1. nos casos Bananas III, Hormnios e Jogos de Azar, os
rbitros claramente endossaram o objetivo de induzir
ao cumprimento. Em uma passagem enftica da
primeira arbitragem da OMC sob o artigo 22.6 do ESC,
em Bananas III, os rbitros declaram claramente esse
objetivo e aproveitam, mediante meno do critrio da
equivalncia, para afastar qualquer inteno punitiva da
retaliao:
the authorization to suspend concessions or other
obligation is a temporary measure pending full
implementation by the Member concerned. We agree
7 PAUWELYN, Joost. The Calculation and Design of Trade Retaliation in Context: What is the
Goal of Suspending WTO Obligations?. In: Chad B. Bown; Joost Pauwelyn (ed.). The Law,
Economics and Politics of Retaliation in WTO Dispute Settlement. London: Cambridge University
Press, 2010, pp. 49-56.
611
with the United States that the temporary nature

indicates that it is the purpose of countermeasures
to induce compliance. But this purpose does not mean
that the DSB should grant authorization to suspend
concessions beyond what is equivalent to the level of
nullification or impairment. In our view, there is nothing
in the DSU that could be read as a justification for
counter-measures of a punitive nature8.
2. J nos casos posteriores Brasil-Aeronaves (DS46), EUA-

-FSC (DS108) e Canad-Aeronaves II (DS222), todos
relativos a concesses governamentais de subsdios
proibidos, os rbitros foram um passo alm e parecem
ter endossado um parmetro para a retaliao que, na
prtica, permite que se d a ela um carter punitivo.
Em parte, a interpretao de vis mais punitivo decorre
da regra mais especfica e diferenciada encontrada no
artigo 4.10 do ASMC, relativo a subsdios proibidos,
que estabelece o padro mais flexvel de contramedidas
apropriadas9 e no o de equivalncia do artigo 22.4.
Os rbitros no caso Brasil-Aeronaves (DS46), o primeiro
painel a analisar pedido de autorizao para retaliar por conta
da concesso governamental de subsdio proibido, souberam
matizar o objetivo geral de induzir ao cumprimento,
interpretando que uma contramedida apropriada se, entre
outras coisas, ela efetivamente induz o cumprimento10 e
criticando a utilizao do padro de equivalncia para se atingir
esse objetivo:
8 CE-Bananas III, WT/DS27/ARB, par. 6.3. nfases do autor.

9 Cf. artigo 4.10 do ASMC: In the event the recommendations of the DSB is not followed within the
time-period specified by the panel [] the DSB shall grant authorization to the complaining Member
to take appropriate countermeasures, unless the DSB decides by consensus to reject the request.
10 Brasil-Aeronaves, WT/DS46/ARB, par. 3.44.
612
Requiring that counter measures in the form of

suspension of concessions or other obligations be
equivalent to the level of nullification or impairment
would be contrary to the principle of effectiveness by
significantly limiting the efficacy of countermeasures in
the case of prohibited subsidies11.
Aprofundando a anlise, os rbitros em EUA-FSC

afirmaram que pode ser conveniente, ao se definir o valor
das contramedidas apropriadas, levar em conta a gravidade da
violao e a natureza da ruptura do equilbrio de direitos e obrigaes
e, para tanto, ir-se alm do que seriam efeitos comerciais apenas
equivalentes12. O passo seguinte, contudo, de autorizao de
medidas punitivas, s seria dado no caso Canad-Aeronaves
II (DS222), no qual os rbitros, depois de definirem um nvel
apropriado de retaliao baseado no montante do subsdio
que era concedido pelo Governo canadense em benefcio
Bombardier, resolveu aument-lo em 20% (majorando o valor
de US$ 200 milhes para US$ 240 milhes), em parte por conta
da declarao formal do Canad, em reunio do OSC, de que no
pretendia dar cumprimento deciso.
Ao incrementar o montante da retaliao em 20%, os rbi-
tros dessa disputa manifestavam sua insatisfao com o padro
da equivalncia, percebido como insuficiente, e incorporavam
a flexibilidade concedida pelo parmetro de contramedidas
apropriadas. Assim, pelo menos em situaes de concesso de
subsdios proibidos, parece que uma suspenso punitiva seria
possvel. Kym Anderson chega a ponderar que
11 Idem, par. 3.58.

12 EUA-FSC, WT/DS108/ARB, par. 5.55.
613
if the purpose of the retaliation is to induce swift

WTO compliance from the respondent, then
perhaps some multiple of the damage is the optimal
level of retaliation to impose. Even the possibility
that some multiple of the damage might be authorized
would reduce the tendency for members to persist with
WTO-inconsistent policies13.
3. Depois das arbitragens iniciais e das primeiras reaes

s decises, diluiu-se parcialmente a convico de que
o objetivo da retaliao seja simplesmente induzir ao
cumprimento. De fato, como conciliar tal objetivo com
o padro de mera equivalncia estabelecida pelo ESC?
No caso EUA-Lei de Antidumping de 1916 (DS136),
os rbitros pela primeira vez, em fevereiro de 2004,
expressam a possibilidade de existirem outros objetivos:
[...] in our view, a key objective of the suspension of
concessions or obligations whatever other purposes
may exist is to seek to induce compliance by other
WTO Member with its WTO obligations14.
Foi somente no caso Emenda Byrd que os rbitros, em

agosto de 2004, explicitaram a dvida sobre qual seria o objetivo
da suspenso de concesses:
On the one hand, the general obligation to comply with
DSB recommendations and rulings seems to imply
that suspension of concessions or other obligations is
intended to induce compliance [...] On the other hand,
the requirement that the level of such suspensions remain
13 ANDERSON, Kym. Peculiarities of Retaliation in WTO Dispute Settlement. World Trade Review,
v. 1, n. 2, July 2002, p. 129 (nfase adicionada).
14 EUA-Lei Antidumping de 1916, WT/DS136/ARB, par. 5.5. nfase do autor.
614
equivalent to the level of nullification or impairment

suffered by the complaining party seems to imply that the
suspension [] is only a means of obtaining some form
of temporary compensation, even when negotiations of
compensations has failed15.
Os rbitros expressam assim claramente a tenso entre o

suposto objetivo de induzir ao cumprimento e o instrumento
frgil colocado disposio do ESC para alcanar essa meta: o
parmetro da equivalncia (artigo 22.4 do ESC).
Na deciso do caso Jogos de Azar, de dezembro de 2007,
os rbitros, que enfrentaram inmeras dificuldades para
estabelecer o nvel equivalente da retaliao devido falta de
cooperao ou incapacidade das partes16, no hesitaram em
retornar viso tradicional: the thrust of the effectiveness
criterion empowers the party seeking suspension to ensure
that the impact of that suspension is strong and has the desired
result, namely to induce compliance17.
O tema retomado, porm, no somente pelos rbitros
do painel do artigo 22.6 do ESC, mas tambm pelo rgo de
Apelao no caso EUA-Suspenso Continuada (DS320), de
outubro de 2008, dessa vez enfatizando que o que se espera no
a mera compliance, mas sim full ou substantive compliance:
15 Idem, par. 6.2-6.3

16 EUA-Jogos de Azar, WT/DS285/ARB, par. 3.173. A citao vale pela fora retrica e de
admoestao s partes: We, therefore, have no choice but to adopt our own approach. In
so doing, we feel we are on shaky grounds solidly laid by the parties. The data is surrounded by
a degree of uncertainty. For most variables, the data consists of proxies for what needs to be
measured, and observations are too few to allow for a proper econometric analysis. Certain data
that we have requested and that, to some extent, could have remedied this situation has not
been provided. On methodological questions, parties, in a number of respects, have retained
their extreme positions and have failed to propose alternative solutions that would have taken
into account the exchange of arguments. nfase do autor.
17 Idem, par. 4.84. nfase do autor.
615
It is difficult to envisage how a dispute could be finally

resolved merely because the inconsistent measure is
formally removed, regardless of whether substantive
compliance has been achieved. [] the authorization
to suspend concessions does not lapse under Article 22.8
until substantive compliance is achieved. Moreover, the
European Communities position, which requires the
termination of the suspension of concessions whenever
an implementing measure is notified, undermines the
effectiveness of the suspension of concessions in
inducing full compliance. Such a position is difficult to
reconcile with the DSUs objective of providing security
and predictability to the multilateral trading system18.
Essa referncia do rgo de Apelao ao critrio de

efetividade da retaliao poderia servir como argumento
poderoso em arbitragens futuras, em favor dos pases
autorizados a retaliar. De fato, se o objetivo da retaliao
deve ser induzir o cumprimento de modo eficaz, fica aberta a
possibilidade, em algumas circunstncias, de se ultrapassar o
parmetro da equivalncia (ou das contramedidas apropriadas),
de modo a se dotar a suspenso de um fator de induo ao
cumprimento maior.
Os rbitros do caso Algodo, ao citar a referida passagem
do rgo de Apelao, no do destaque questo da eficcia,
mas voltam a endossar a tese geral da induo ao cumprimento.
Fazem, contudo, distino importante entre o objetivo da
suspenso (quer seja sob o artigo 22.4 do ESC ou sob o artigo
4.10 do ASMC) e o parmetro (benchmark) para definio do
nvel da retaliao:
18 EUA-Suspenso Continuada, WT/DS320/AB/R, par. 308. O ponto em discusso refere-se aos

elementos do artigo 22.8 do ESC. nfase do autor.
616
the objective of inducing compliance defined the purpose

of suspension of concessions or other obligations, while
the benchmark (in that case, Article 22.4 of the DSU)
required that the level of suspension of concessions or
other obligations should be in line with the trade effects
of the illegal measure on the complainant19.
E ainda:
Inducing compliance appears rather to be the common
purpose of retaliation measures in the WTO dispute
settlement system, including in the context of Article
22.4 of the DSU. The fact that countermeasures under
Article 4.10 of the SCM Agreement serve to induce
compliance does not in and of itself provide specific
indications as to the level of countermeasures that may
be permissible under this provision20.
Os rbitros parecem com isso distanciar-se do painel em

Canad-Aeronaves II (DS222), que havia se posicionado em
favor de que, pelo menos em casos de subsdios proibidos,
o objetivo de induo ao cumprimento poderia, em certas
circunstncias, exigir tougher sanctions (que poderia ser lido
como maior eficcia, nos termos usados pelo OA).
Para concluir essa evoluo jurisprudencial, vale registrar,
no mesmo caso Algodo, a posio manifestada pelas partes:
Brazil emphasizes that a purpose of countermeasures
under Article 4.10 of the SCM Agreement is to induce
compliance. In Brazils view, countermeasures are
appropriate and not disproportionate to the extent
they provide [an] incentive [to reconsider its refusal to
19 EUA-Algodo, WT/DS267/ARB/1, par. 4.110. nfase do autor.

20 Idem, par. 4.112.
617
withdraw the subsidy]. The United States, for its part,

considers that the objective of countermeasures is to
rebalance rights and obligations and concludes that
the proportionality of countermeasures must be assessed
having regard to the adverse effects of the measure on
the complainant21.
O Brasil afirmando que induzir ao cumprimento um

objetivo das contramedidas (e no o objetivo) ressalta que
estas deveriam servir como incentivo revogao das medidas
incompatveis com os Acordos: com isso almeja a autorizao
de um montante significativo o suficiente para fazer os EUA
cumprirem a deciso. Os EUA, temendo valor de retaliao
excessivamente alto (como aconteceu, por exemplo, no caso
FSC, no qual chegou aos US$ 4 bilhes) e desejando assegurar
proporcionalidade, advogam o objetivo mais moderado de
reequilbrio de direitos e obrigaes. Na prtica, claramente, os
dois pases, mais que defender posies tericas, estavam, cada
um, buscando resguardar seus melhores interesses.
Embora as opinies se dividam majoritariamente entre
as duas vises alinhavadas acima, no se pode esquecer a
possibilidade de um objetivo alternativo, e importante, para
a retaliao: induzir uma soluo mutuamente acordada para a
disputa (mutually agreed solution). Tal objetivo alternativo
pode ser inferido a partir do texto do artigo 22.8 do ESC, o qual
prev trs situaes em que a retaliao deve ser terminada:
a) a remoo da medida incompatvel com os Acordos; b) uma
soluo para o prejuzo causado, oferecida pelo Membro que o
causou, ou c) quando uma soluo mutuamente satisfatria for
acordada.
21 Ibidem, par. 4.108. nfase do autor.
618
As duas primeiras situaes parecem reforar os dois

objetivos tradicionais: a remoo da medida corresponde
claramente ao objetivo de induzir ao cumprimento; uma soluo
para o prejuzo, muitas vezes, pode ser uma concesso ou
vantagem estendida pelo Membro objeto da retaliao em favor
do outro pas, o que corresponderia ao objetivo de reequilbrio
de concesses. A terceira situao seria uma forma adicional de
se terminar a disputa e, em paralelo, a retaliao que estiver
em vigor ou a ponto de ser aplicada: qualquer soluo acordada
pelas partes, contanto que compatvel com os Acordos da OMC.
Ao contrrio da compensao, prevista no artigo 22.2 do
ESC, que por natureza se entende como temporria, as trs
situaes presentes no artigo 22.8 constituem final remedies,
que pem um fim ao litgio e retaliao. O artigo 3.7 do ESC,
como visto, parece endossar essa viso, pois estabelece que the
aim of the dispute settlement mechanism is to secure a positive
solution to the dispute. A solution mutually acceptable to the
parties to a dispute and consistent with the covered agreements
is clearly to be preferred. Assim, o objetivo de induzir um
encaminhamento satisfatrio insere-se no objetivo maior de
todo o sistema de soluo de controvrsias, que o de assegurar
uma soluo positiva para a disputa. A retaliao teria, assim,
no apenas um, ou dois, mas mltiplos objetivos. De cunho
talvez mais pragmtico, uma soluo mutuamente acordada,
segundo Michelle Limenta,
provides another outcome when withdrawal of the
inconsistent measure is not attainable. Inducing a mutually
agreeable solution makes the system more fruitful and
provides Members with some flexibility in settling their
disputes within the framework of the WTO22.
22 LIMENTA, Michelle. Non-compliance in WTO Dispute Settlement: the multiple purposes of

WTO Retaliation. Society International Economic Law Working Paper, n. 2012/19, June 2012, p. 20.
619
Dois exemplos podem ser contrapostos: a compensao

atualmente sendo paga ao Brasil pelos EUA no caso Algodo e a
soluo acordada pela UE e pelos EUA no caso Hormnios. Ao
passo que a primeira situao tem carter provisrio enquanto
se aguarda a implementao pelos EUA das decises da OMC
sobre seus subsdios (ou se alcance algum outro tipo de acordo
entre as partes), a segunda, aceita pelas partes e endossada
pelos demais Membros da OMC nas reunies do OSC, parece
consolidar-se como resoluo definitiva da disputa e interrompe
a retaliao que estava em vigor, sem acarretar, ao fim e ao cabo,
o cumprimento pela UE da deciso da OMC. Essa concluso pode
ou no estar em consonncia com os objetivos mais amplos
do sistema multilateral, mas, se no h objeo dos demais
Membros, ela se imporia como a mais pragmtica e realista para
aquele caso especfico. Ela forneceria a more politically sound
rather than legally sound settlement23.
Pauwelyn, em artigo mais antigo, endossava claramente
essa posio:
() full compliance should not always be an absolute
must (as it is, for example, in human rights cases); if
trade concessions can be realigned in such a way that all
interested parties can agree to them, the WTO system
should be flexible enough to accept such realignment
as a settlement to the dispute. This is explicitly set out,
for example, in the tariff renegotiations clause of the
GATT24.
23 Idem, p. 18.
24 PAUWELYN, Joost. The Limits of Litigation: Americanization and Negotiation in the Settlement
of WTO Disputes. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 19, n. 1, 2003, p. 17.
620
Pode-se indagar, contudo, se tal posio serve aos interesses

sistmicos do SSC da OMC, pois vrios pases prejudicados
por uma medida ilegal mas sem condies de iniciar uma
controvrsia deixariam de se beneficiar da observncia das
regras acordadas por todos e para todos.
3.1 Cumprir ou pagar pelo descumprimento?

As diferentes nuances reveladas nas decises dos rbitros
quanto ao objetivo do ltimo recurso contra o descumprimento
das decises adotadas pelo OSC e tambm na prtica dos
Membros em exercitar ou no a autorizao para retaliar
indicam provavelmente um desacordo ainda maior relativo
natureza jurdica das violaes das obrigaes dos Acordos da
OMC.
Na discusso sobre a natureza jurdica das violaes s regras
da OMC, alguns autores, John Jackson frente, advogam que as
decises dos painis e do rgo de Apelao, uma vez adotadas
pelo OSC, so vinculantes e seu descumprimento caracteriza
uma violao clara do direito internacional: as decises devem
ser cumpridas. Em consequncia, o objetivo ltimo do SSC
da OMC e do recurso retaliao s pode ser o de induzir ao
cumprimento queles Membros recalcitrantes. Jackson, entre
outros argumentos, recorre a vrios dispositivos do ESC para
reforar a postura de que um adopted dispute settlement
report establishes an international law obligation upon the
member in question to change its practice to make it consistent
with the rules of the WTO Agreement and its annexes25. Em
especial, ele recorda os artigos 3.7, que estabelece que o primeiro
25 JACKSON, John H.. The Jurisprudence of GATT & The WTO: Insights on Treaty Law and Economic
Relations. London: Cambridge University Press, 2000, p. 163 (nfase adicionada). Jackson, nesse
artigo e em outros, desenvolve argumentos para refutar posio inicialmente apresentada por
Judith Bello em editorial ao American Journal of International Law em 1996.
621
objetivo do SSC assegurar the withdrawal of the measures

concerned e que se deve recorrer compensao apenas se the
immediate withdrawal is impracticable; o 21.1, que recorda que
o prompt compliance is essential in order to ensure effective
resolution of the disputes e o artigo 22.1, que reafirma por
um lado que a compensao e a suspenso de concesses e
outras obrigaes so temporary measures mas, por outro,
que nem uma nem outra is preferred to full implementation.
Tais dispositivos demonstrariam que os negociadores do ESC
almejavam que o cumprimento das regras fosse o objetivo
ltimo do sistema: qualquer outra soluo seria meramente
temporria, at que o cumprimento cabal se fizesse possvel.
Outros autores, como Alan Sykes e Warren Schwartz,
defendem viso oposta: as decises (rulings) no so obrigatrias
ou vinculantes de maneira absoluta e pagar uma compensao ou
sofrer uma retaliao seriam alternativas plenamente vlidas e
juridicamente aceitveis dentro do sistema de regras criado pela
OMC. O objetivo do sistema, assim, no seria o cumprimento,
mas apenas o reequilbrio dos direitos e obrigaes entre as
partes. Sykes e Schwartz afirmam que a party found to be
in violation of its obligations can, if it so chooses, continue
to violate them. The ultimate price to be paid, if the case is
not settled, is the withdrawal of substantially equivalent
concessions26. De modo ainda mais explcito, enfatizam que:
we simply note that the provisions of the DSU, taken
as a whole, allow a violator to continue a violation in
perpetuity, as long as it compensates or is willing to bear
the costs of the retaliatory suspension of concessions. If
WTO members really wanted to make compliance with
26 SCHWARTZ, Warren F. & SYKES, Alan O. The Economics Structure of Renegotiation and Dispute
Resolution in the WTO/GATT System. Journal of Legal Studies, v. 31, n. 1, 2000, p. 11.
622
dispute resolution findings mandatory, they would have

imposed some greater penalty for noncompliance to
induce it27.
A posio de Sykes e Schwartz repousa em entendimento

de que o SSC permite o que eles designam de efficient breaches,
ou seja, departures from specified obligations when the
costs of compliance exceed the associated benefits ou, ainda,
efficient adjustments to unanticipated circumstances. Sykes
e Schwartz defendem a proposio de que os Acordos da OMC
no seriam mais do que contratos entre os atores polticos que
os negociaram e assinaram em busca de uma joint political
welfare maximization28. Mais ainda, os Acordos do GATT/OMC
representariam contratos incompletos que oferecem parmetros
amplos para a adoo de polticas em muitas reas, mas que,
com linguagem vaga, geram com frequncia diferenas de
interpretao29.
Cada contrato ou Acordo est sujeito, pela prpria
natureza, a condies de complexidade e incerteza, e as partes
no podem prever, antecipadamente, como se comportaro
em todas as circunstncias. As condies econmicas podem
mudar, os padres de produo se alteram rapidamente, a fora
de grupos de interesses domsticos diminui ou aumenta etc.
Nessas situaes, pode convir ao interesse de ambas as partes
e em ltima anlise do sistema multilateral de comrcio como
um todo que uma delas se desvie das obrigaes assumidas
possa quebrar o acordado, desde que pague, de alguma
forma, outra parte. Isso poderia acontecer na OMC, por
exemplo, naquelas circunstncias em que os custos polticos
27 Idem, p. 14.
28 SCHWARTZ, Warren F. & SYKES, Alan O. Op. cit., p. 2.
29 DAVIS, Christina. Op.cit., p. 32.
623
do cumprimento excederiam os benefcios do cumprimento: o

resultado do caso CE-Hormnios (DS26 e DS48), exemplifica
bem uma dessas circunstncias, pois a preocupao com a
sade pblica endossada majoritariamente pela populao
comunitria prevaleceu claramente, no processo de deciso da
CE, sobre os danos que seriam gerados por retaliao de EUA e
Canad.
Na esfera dos Acordos da OMC, alguns dispositivos, segundo
Sykes e Schwartz, refletiriam o desejo dos signatrios de facilitar
a efficient breach. O artigo XIX do GATT (Emergency Action on
Imports of Particular Products) permite proteo temporria
para indstrias que estejam sendo deslocadas em seu mercado
domstico pela crescente concorrncia de produtos importados
(sempre que as circunstncias sejam imprevistas); para evitar
abusos na invocao dessa vlvula de escape, o Acordo de
Salvaguardas da Rodada Uruguai passa a requerer o pagamento
de compensao comercial (artigo 8.1) se a salvaguarda aplicada
por mais de trs anos (artigo 8.3), alm de ser possvel submeter
a anlise dos requisitos da medida ao SSC. J o artigo XXVIII
do GATT permite, sem especificar pr-requisitos, que qualquer
concesso tarifria possa ser retirada, por qualquer razo e por
um perodo indeterminado; como contrapartida, o Membro
deve oferecer concesses compensatrias que, se no forem
aceitas pelos membros afetados pela medida, pode justificar
que estes retirem de modo unilateral concesses equivalentes.
Em suma, os artigos XIX e XXVIII reconheceriam que s vezes
convm permitir a violao das regras acordadas, exigindo-se
apenas que o Membro que assim deseje atuar pague por isso
uma compensao ou aceite que outros pases afetados retirem
por sua vez concesses equivalentes.
Apesar de reconhecer que os argumentos de Jackson
fornecem justificativa razovel para sua posio de que
624
um Membro da OMC est obrigado a cumprir com suas

obrigaes em todas as circunstncias, Sykes e Schwartz
ponderam, em primeiro lugar, que o artigo 22.1 do ESC
estabelece que o cumprimento apenas prefervel, no que ele
obrigatrio, sugerindo que possa haver situaes nas quais o
descumprimento seja aceitvel; o texto dos demais artigos do
ESC, 3.7 e 22, tambm contm linguagem que, apesar de indicar
que o cumprimento desejvel, deixa espao para o ocasional
desvio das obrigaes acordadas30.
Dessa leitura decorreria que, temporrio ou no, esse
descumprimento refletiria entendimento realista dos limites
do sistema e seria consequncia do fato de que os negociadores
no podiam antecipar todas as situaes em que os custos do
cumprimento seriam maiores do que os benefcios.
A maneira encontrada para permitir a efficient breach
foi a estruturao de um sistema de soluo de controvrsias
sofisticado, capaz de determinar com razovel aproximao o
valor da suspenso de concesses, o qual corresponderia ao preo
a ser pago pelo descumprimento. Alm disso, o nvel moderado
das contramedidas contra violaes enhances stability in the
system by accomodating temporary noncompliance driven by
political necessity31.
No fundo, a originalidade e ousadia de Sykes e
Schwartz est em apontar a rationale do SSC como sendo a de
deter violaes aos Acordos nos casos em que os benefcios do
cumprimento excedem os custos do cumprimento (que seriam a
maioria), assim como preencher a funo de esclarecer as regras
e interpretar as lacunas, mais do que identificar e punir os que
desrespeitam as regras. What the new system really adds,
dizem os autores,
30 SCHWARTZ, Warren F. & SYKES, Alan O. Op. cit., pp.13-14.

31 DAVIS, Christina, Op.cit., p. 32.
625
is the opportunity for the losing disputant to buy out

of the violation at a price set by an arbitrator who has
examined carefully the question of what sanctions
are substantially equivalent to the harm done by the
violation32.
3.2. Avaliao das posies

Nenhuma das vises expostas acima, que resumem em
boa medida as divergncias de entendimento sobre o objetivo
ltimo do sistema (induzir ao cumprimento ou reequilibrar
as concesses) e sobre a natureza do descumprimento de suas
regras (violao do direito internacional ou alternativa vlida ao
cumprimento, mediante algum pagamento), consegue refletir
toda a complexidade da prtica do comrcio internacional e o
contexto de expectativas gerado em torno da deciso de retaliar.
A recente evoluo no impasse gerado pelo caso Hormnios
no qual a retaliao por EUA e Canad durou uma dcada
aparentemente superado recentemente com a oferta de acesso
melhorado de carne de qualidade (quality beef) aos EUA e Canad
(e aos demais pases tambm, por conta do princpio de Nao
Mais Favorecida) no consolida e pereniza o descumprimento
de uma parte mediante o pagamento de uma compensao, com
um reequilbrio das concesses? Com a aceitao do reequilbrio
da situao pelo restante dos Membros da OMC, no se exime
a UE de dar cumprimento deciso do OSC? Aps 10 anos de
superviso (funo de superviso do OSC, conforme artigo
22.5 do ESC) pareceria que a OMC reconhece que em algumas
circunstncias o cumprimento no factvel e que uma dose de
pragmatismo por parte dos envolvidos bem-vinda.
32 SCHWARTZ, Warren F. & SYKES, Alan O. Op. cit., p. 26.
626
Embora bastante pragmtica, essa configurao de fato

pode acabar favorecendo apenas alguns pases mais poderosos
economicamente, em condies de pagar, compensar ou
reequilibrar as concesses, permitindo-lhes assim comprar
seu descumprimento (compliance buy-out) e perpetuar uma
situao irregular. Bem poucos pases da OMC estariam em
condies de entrar nessa barganha. Criar-se-iam, desse modo,
duas categorias de pases na OMC: aqueles que no teriam
outra opo a no ser cumprir com uma obrigao de direito
internacional sob pena de serem retaliados (seriam os pases que
defenderiam tese de que o sistema tem que ser inflexvel e o
cumprimento sempre almejado) e aqueles outros pases, capazes
de resistir a presses e com recursos suficientes para oferecer
compensao ou concesses em outras reas, mantendo intacta
a medida declarada incompatvel pelo SSC (esses seriam os
defensores da tese do efficient breach).
Por outro lado, o discurso de boa parte dos membros da
OMC (talvez da maior parte) continua a ser o de que o objetivo
da retaliao deve ser a induo ao cumprimento e de que
qualquer desvio poderia ser, no mximo, temporrio. Como
aspirao geral do conjunto de membros da OMC em relao ao
sistema, essa posio cumpre a funo de moderar e modular a
flexibilidade introduzida nas regras do comrcio internacional
pela ideia concorrente de reequilbrio. Em contraponto a essa
flexibilidade, a percepo generalizada de que as regras devem
ser respeitadas e de que o cumprimento a nica forma real de
reestabelecer o equilbrio de concesses quebrado pela violao
fundamental para a sustentabilidade do sistema no longo
prazo.
Ausente uma definio cabal e clara no ESC sobre o objetivo
da suspenso de concesses no SSC, a inter-relao entre cada
nova deciso arbitral, cada insucesso ou implementao que dela
627
se obtm e a reao de cada Membro em resposta a situaes

concretas que acabar consolidando, na prtica, os limites do
sistema e de seus instrumentos de sano ou reequilbrio.
4. Concluso
A deciso de um pas de participar ativamente do mecanismo
de soluo de controvrsias da OMC reflete ao mesmo tempo
um assentimento aos princpios e regras do sistema multilateral
de comrcio e confiana de que h um procedimento imparcial
e eficaz para dirimir as inevitveis diferenas comerciais entre
os participantes.
Importantes objetivos de poltica externa e a delimitao
mesmo do espao para polticas pblicas domsticas podem ser
alcanados e definidos no decorrer de procedimento de painel
ou de apelao. Em vista do nmero expressivo de disputas
que tm sido levadas OMC e da complexidade crescente dos
temas em discusso, cabe ao Governo brasileiro, e ao MRE em
particular, em sintonia com o setor privado nacional, dotar-
se dos meios necessrios para atuar bem em todas as fases do
sistema, de modo a obter a melhor implementao possvel
em cada controvrsia. A utilizao hbil do ltimo recurso da
retaliao, nesse contexto, pode, em algumas circunstncias,
servir tambm ao alcance dos interesses nacionais no sistema
628
A construo da
retaliao brasileira
no caso do algodo: os
desafios do pioneirismo
diplomata, formado em Engenharia Eltrica com nfase

em Telecomunicaes pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (UERJ). De 1999 a 2006, trabalhou no setor privado, na
rea de telecomunicaes, exercendo diversas posies ligadas
a Engenharia, Planejamento e Finanas. Ingressou no Instituto
Rio Branco em 2007, sendo promovido a Segundo-Secretrio em
2009. Trabalhou na Coordenao-Geral de Contenciosos (CGC)
de 2008 a 2012. Est atualmente a servio do Setor Econmico
da Embaixada do Brasil em Washington.
629
O
laudo arbitral do rgo de Soluo de Controvrsias
da OMC, de 22 de agosto de 2009, que concedeu ao
Brasil autorizao para retaliar os EUA no mbito
do contencioso do Algodo, foi motivo de comemorao no
Itamaraty e nos demais rgos do Governo Federal envolvidos
no tema. O Brasil recebera o direito de aplicar mais de US$ 800
milhes1 em retaliao, dos quais mais de US$ 200 milhes
poderiam tomar a forma de retaliao cruzada contramedidas
com base em outras disciplinas da OMC alm do comrcio de
bens, como servios e propriedade intelectual. Em especial, os
direitos advindos da deciso forneciam ao Brasil meios para
alavancar sua posio negociadora junto aos EUA com vistas ao
fim dos subsdios declarados ilegais.
Contudo, o esprito inicial de festa deu lugar, nos dias e
semanas que se seguiram, a uma crescente apreenso. Com efeito,
cada passo que fora dado no contencioso at aquele momento
havia-se provado mais difcil e de resultados imprevisveis, pois,
a cada etapa, havia menos precedentes que pudessem balizar a
atuao brasileira. At aquele momento, por exemplo, poucas
autorizaes de retaliao ao comrcio de bens haviam sido
concedidas no mbito de acordos de comrcio e, destas, menos
ainda haviam sido, de fato, implementadas.
1 O laudo arbitral prev um valor de retaliao varivel, baseado em uma frmula que leva em
conta o uso dos programas condenados. Para mais informaes, vide Nota imprensa MRE
421/2009, de 31/8/2009, disponvel em: <http://www.itamaraty.gov.br/sala-de-imprensa/notas-a-
imprensa/2009/08/31/contencioso-do-algodao-arbitragem>, acessado em 10/7/2013.
631
Quanto retaliao cruzada, o cenrio era ainda mais

rido. A OMC havia concedido apenas duas autorizaes: no
caso movido por Antgua e Barbuda contra os EUA, por barreiras
contra servios de jogos de azar pela Internet2, e no contencioso
iniciado pelo Equador contra a Unio Europeia sobre o regime
comunitrio de importao de bananas3. Contudo, nenhum dos
dois pases havia tomado passos concretos para implementar a
retaliao, presumivelmente em razo, entre outros aspectos,
da assimetria entre as respectivas economias.
A partir daquele momento, portanto, o desafio tomava
outra dimenso. Quanto retaliao cruzada, particularmente,
estava-se adentrando territrio completamente inexplorado.
O Governo brasileiro, contudo, estava determinado a levar
o processo at o fim, ciente de que estava em jogo no apenas
sua credibilidade mas, em certa medida, a do prprio sistema.
Pela primeira vez, a OMC havia concedido direitos de retaliao
cruzada a uma grande economia, capaz de causar prejuzos
significativos a um parceiro nas sensveis reas de servios e,
particularmente, de propriedade intelectual. Todo o mundo
especializado acompanhava de perto os desdobramentos do
caso. E os esforos de negociao com os EUA se revelavam, at
aquele momento, virtualmente infrutferos.
Durante a conduo do contencioso, o Itamaraty mantivera
estreita coordenao com outros rgos federais envolvidos
no tema. No obstante, a implementao de uma retaliao
eficaz requeria a elevao da intensidade e da abrangncia
2 United States Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services
(US-Gambling, DS 285).
3 European Communities Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas (EC-
Bananas III, DS 27).
632
A construo da retaliao brasileira no caso do algodo: os desafios do pioneirismo
desta cooperao a outro patamar. Para tanto, entre outras

providncias, optou-se por dar maior institucionalidade ao
processo. Em outubro de 2009, a Cmara de Comrcio Exterior
(CAMEX) baixou a Resoluo n 63, que instituiu o Grupo
Tcnico (GT) para identificar, avaliar e formular propostas
de implementao das contramedidas autorizadas pela OMC,
a serem submetidas apreciao do Conselho de Ministros da
CAMEX.
A coordenao do GT Retaliao coube ao Itamaraty,
por meio da Coordenao-Geral de Contenciosos (CGC).
Compunham o grupo representantes da Secretaria Executiva
da CAMEX e dos Ministrios do Desenvolvimento, Fazenda,
Agricultura, Desenvolvimento Agrrio, Planejamento e Sade,
alm da Casa Civil. Outros rgos tambm foram envolvidos,
conforme a necessidade, como os ministrios da Educao e da
Cultura, alm de diversas autarquias Receita Federal, Banco
Central, agncias reguladoras e universidades, entre outras.
Para se ter uma dimenso do esforo, participaram
diretamente de alguma etapa do processo, pelos controles do
MRE, mais de 130 servidores federais, incluindo mais de 20
do Itamaraty. Foram estabelecidos pontos focais em cada
rgo, de modo a organizar a disseminao da informao.
Em mdia, pelo menos 30 servidores estavam envolvidos de
maneira mais direta e regular em cada etapa do processo. O
calendrio de reunies era extenso tem-se registro de mais
de 30 reunies plenrias, as quais ocorriam, em mdia, uma
vez por semana, sem contar os encontros e teleconferncias
em grupos menores. Isso porque, desde o incio, o trabalho se
desenvolveu simultaneamente nas duas vertentes retaliao
em bens e retaliao cruzada.
633
A retaliao em bens
Do ponto de vista jurdico, no plano domstico, o Executivo
detm ampla liberdade para implementar a retaliao em bens.
Contudo, bice legal no plano regional necessitava ser superado:
recorde-se que, no mbito do Mercosul, o Brasil est vinculado
Tarifa Externa Comum (TEC). Foi necessria negociao com
os demais Estados-Partes, o que culminou na aprovao de
Deciso CMC4 que permite a Estados-Partes majorar tarifas
extra-zona, no apenas para implementar eventual retaliao
autorizada pelo OSC da OMC como tambm para retirar
unilateralmente concesses em resposta a membro da OMC que
tenha modificado compromissos ao amparo do artigo XXVIII do
GATT.
Dada a existncia de precedentes no campo da retaliao
em bens, o grupo debruou-se inicialmente sobre eles, cujo
nmero era reduzido, porm significativo. Destes, de particular
interesse foi o processo adotado pela Unio Europeia no mbito
do caso FSC5, no qual fora autorizada pela OMC a retaliar os
EUA em bens, no montante de at US$ 4 bilhes. O processo
envolveu a elaborao, pela Comisso Europeia, de lista
preliminar de bens6, em seguida submetida a consulta pblica7.
4 Deciso MERCOSUL/CMC/DEC No. 18/2009, de 7/12/2009. Disponvel em: <http://gd.mercosur.

int/SAM/GestDoc/pubweb.nsf/Normativa?ReadForm&lang=POR&id=177969B879656A
9A0325768800506559>, acessado em 10/7/2013.
5 United States Tax Treatment for Foreign Sales Corporations (US FSC, DS 108).
6 Para os propsitos deste artigo, considera-se bem ou produto o conjunto de mercadorias
cobertas por uma linha tarifria na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).
7 Aviso respeitante a um processo de resoluo de litgios da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC) relativo ao tratamento fiscal aplicado pelos EUA s sociedades de venda no estrangeiro
(Foreign Sales Corporations FSC) Convite apresentao de comentrios sobre a lista dos
produtos que podero ser sujeitos a contramedidas, JO C 217/2 de 13/9/2002. Disponvel em:
<http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2002:217:0002:0015:PT:PDF>,
acessado em 10/7/2013.
634
Para a seleo da lista preliminar, buscou-se, entre outros

critrios, produtos em que a dependncia dos EUA, medida em
relao pauta de importao total, fosse inferior a 20%8. A
partir dos resultados da consulta, a Comisso ajustou a lista e
publicou verso final9, ainda com mais de 400 linhas tarifrias.
As sobretarifas iniciariam em 5%, sendo elevadas em 1% a cada
ms subsequente. O objetivo era orquestrar um crescendo que
aumentasse progressivamente a presso sobre os legisladores
dos EUA.
Outros precedentes foram analisados, como o contencioso
sobre a Emenda Byrd10, em que Canad, Japo e Unio Europeia
aplicaram retaliao em bens contra os EUA, alm do caso trazido
pelo Mxico contra os EUA no mbito do NAFTA, em funo de
barreiras operao de transporte rodovirio de carga.
Diretriz fundamental dos trabalhos do GT Retaliao era
que o processo deveria ser amplamente discutido no apenas
dentro do Governo, mas contar com a maior participao
possvel da sociedade e dos agentes econmicos afetados.
Por essa razo, em termos procedimentais, decidiu-se adotar
caminho anlogo ao da UE no caso FSC: elaborao de lista
preliminar pelo Governo, seguida de consulta pblica, reviso
dos comentrios e deciso sobre uma lista final.
Definido o processo, cabia estabelecer os critrios que
norteariam a elaborao pelo grupo da lista inicial. Algumas
8 O processo descrito, de forma sinttica, no documento Foreign Sales Corporation (FSC):

Questions and Answers, produzido pela Comisso Europeia em 27/2/2004. Disponvel em: <http://
trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2004/april/tradoc_116000.pdf>, acessado em 10/7/2013.
9 Regulamento (CE) 2193/2003 do Conselho, de 8/12/2003. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:328:0003:0012:PT:PDF>, acessado em 10/7/2013.
10 US Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000 (US Offset Act (Byrd Amendment), DS
217), aberto por Austrlia, Brasil, Chile, ndia, Indonsia, Japo, Coreia do Sul e Tailndia.
635
decises de ordem geral comuns a qualquer processo de

retaliao em bens, por sinal tinham que ser tomadas.
Uma das escolhas a serem feitas referia-se forma: se a
restrio importao se daria pelo estabelecimento de cotas
de importao ou pelo aumento de tarifas. Se a criao de cotas
permitiria ao Governo controlar exatamente a quantidade (e/
ou o valor) dos bens internalizados, viabilizando controle
mais preciso do montante retaliado, os custos inerentes
administrao das cotas alm da severa interveno comercial
que representaria um bloqueio completo das importaes
ou uma tarifa extra-quota muito alta, uma vez preenchida a
quota pareceram ao grupo obstculos excessivos, sem um
benefcio correspondente. Ademais, nem a normativa nem a
jurisprudncia da OMC haviam estabelecido critrios para a
contabilizao do montante retaliado, o que confere expressiva
liberdade ao retaliante para estabelecer seu modelo. Por essas
razes, entre outras, decidiu-se implementar a retaliao
exclusivamente por meio de majorao tarifria.
Outro ponto importante discutido diz respeito ao grau de
concentrao da retaliao. Poder-se-ia concentrar a retaliao
sobre pequeno nmero de bens, aplicando-se-lhes elevadas
sobretarifas, de forma a reduzir drasticamente a importao
daqueles produtos. Nesse caso, gerar-se-ia maior presso
sobre os grupos afetados que, por sua vez, teriam incentivo
maior para influenciar o Congresso dos EUA no sentido
de revogar os subsdios condenados; por outro lado, altas
excessivas possivelmente inviabilizariam os negcios de muitos
importadores domiciliados no Brasil. No outro extremo, havia a
opo de adotar sobretarifas leves sobre uma vasta quantidade de
itens. Se esta opo tinha o condo de democratizar o impacto
da retaliao, o impacto individual limitado provavelmente no
seria suficiente para galvanizar apoio que levasse a mudanas
636
em Washington. A soluo adotada, de certa forma, representou

posio intermediria entre esses dois polos.
Analisados esses elementos de ordem geral, cabia definir
os critrios para selecionar efetivamente quais linhas tarifrias
seriam reunidas na lista preliminar. Parte desse trabalho,
contudo, j fora adiantado, de certa forma, no prprio painel
de retaliao11. Naquela etapa do contencioso, o Brasil oferecera
diversos argumentos para justificar que recorrer retaliao
somente em bens no seria prtico ou eficaz, conforme a
linguagem dos acordos, para atingir o fim esperado induzir os
EUA ao cumprimento da deciso , pelo que se fazia necessrio
o recurso retaliao cruzada.
Para provar isso, o Brasil indicou que a maior parte de
sua pauta de importao dos EUA consistia de bens que, caso
fossem submetidos aplicao de sobretarifas12, provocar-se-
-iam graves prejuzos capacidade produtiva nacional. Incluiu-se
nessa categoria, com sucesso, os insumos industriais e os bens
de capital, de maneira geral. Sobre os bens de consumo, o painel
tambm aceitou excluir do potencial retalivel produtos em
que os EUA dominassem 20% ou mais da pauta de importao
do Brasil, dada a presumida deficincia de fornecedores
substitutos adequados.
De maneira geral, a mesma abordagem usada no
contencioso foi adotada na confeco da lista preliminar.
Contudo, se no contencioso o enfoque fora necessariamente
mais impressionista, identificando critrios gerais e grandes
categorias de bens, para o propsito da elaborao da lista
11 Para uma discusso das etapas anteriores do contencioso, vide artigo O contencioso do
algodo: o desafio da implementao, de Luciano Mazza de Andrade, nesta coletnea.
12 No mbito do grupo, denominou-se sobretarifa o adicional tarifrio, em pontos percentuais,
a ser aplicado sobre os bens passveis de retaliao, de modo a induzir queda na exportao
daquele bem.
637
fazia-se necessrio processo mais minucioso, que avaliasse os

impactos na economia real de cada item, individualmente. Como
resultado, observa-se que tanto foram includos diversos itens
considerados insumos, mas que, pelas particularidades dos
respectivos mercados, o grupo entendeu que o impacto de sua
incluso na retaliao seria suportvel, como foram deixados de
fora bens de consumo em que se concluiu o oposto.
Outros elementos de natureza qualitativa tambm foram
ponderados na seleo. Com efeito, a anlise ateve-se no
apenas a consideraes de natureza econmica, mas tambm
a aspectos polticos. Na realidade, queria-se que o impacto
econmico gerado pela retaliao se convertesse em energia
poltica capaz de alterar a legislao norte-americana. Dessa
forma, a anlise necessariamente tambm levou em conta, na
medida do possvel, a configurao poltica em Washington dos
setores afetados pelas medidas.
Por fim, h que se ter presente que todo o trabalho foi
permeado pela premissa de que se pretendia a implementao
concomitante, ainda que com alguma defasagem, da retaliao
em bens e da retaliao cruzada, e que esta ltima era vista
como o principal vetor para uma soluo do caso. Em funo
disso, no equilbrio entre os objetivos de causar dano bastante
contraparte para induzir mudanas e causar o menor dano
possvel economia domstica, foi possvel, no que tange
a bens, priorizar o segundo em relao ao primeiro sem se
perder muito em eficcia. Ausente a possibilidade de retaliao
cruzada, uma retaliao efetiva talvez demandasse uma lista de
bens de carter bastante diverso daquele da lista original.
O grupo submeteu ao Conselho de Ministros da CAMEX as
concluses desta primeira etapa e, em 9 de novembro de 2009,
a CAMEX publicou a Resoluo n 74/2009, pondo em consulta
638
pblica lista preliminar com 222 linhas tarifrias que somavam

valor de importao total de US$ 2,7 bilhes. A lista fora
propositalmente maximalista, pois o grupo tinha a expectativa
de que, a partir dos elementos trazidos pela consulta pblica e
por anlises adicionais, a relao final seria substancialmente
enxugada.
O processo de consulta pblica, se, por um lado, foi
extremamente trabalhoso, por outro revelou-se bastante rico.
Mais de 700 manifestaes foram recebidas da sociedade,
principalmente oriundas de empresas e associaes de
produtores, importadores e consumidores dos bens envolvidos.
No entanto, outros agentes tambm deram sua contribuio,
incluindo at mesmo pessoas fsicas.
Entre os resultados das avaliaes quantitativas
preliminares, o grupo observou forte correlao positiva entre
o nmero de manifestaes recebidas (favorveis ou contrrias)
sobre um determinado bem e a intensidade do fluxo de comrcio
com os EUA daquele bem. Isso trouxe conforto ao grupo,
consistindo em sinal importante de que os stakeholders
estavam atentos e conscientes da importncia daquele processo.
Como j era esperado, a maioria esmagadora das manifes-
taes recebidas expressava contrariedade aplicao de sobre-
tarifas sobre o bem de interesse do manifestante. Com efeito, o
senso comum indicava que o conjunto dos agentes econmicos
estaria muito mais atento aos riscos que a medida poderia tra-
zer aos respectivos negcios do que s oportunidades que even-
tualmente poderia gerar.
Muitas manifestaes, contudo, faziam-no apenas
repisando afirmaes de natureza genrica - isto , alertavam
para o fato de que a medida implicaria aumento de custos, ou
geraria dificuldades empresa ou ao setor, mas sem elencar,
639
com fatos e nmeros, argumentos que apoiassem o pleito, ou

seja, que comprovassem a eventual ausncia de fornecedores
alternativos viveis em outros pases e o impacto disso sobre os
negcios. No obstante, muitas manifestaes lograram faz-
-lo, e outras tantas expuseram aspectos menos evidentes porm
relevantes do comrcio de determinado produto, o que, por
vezes, levou o grupo a reavaliar sua deciso.
Em resumo, o recurso consulta pblica, alm de mecanismo
de ampliao da transparncia e da participao da sociedade,
confirmou-se como ferramenta valiosa para o processo.
Em 10 de maro de 2010, a CAMEX publicava a Resoluo
n 15/2010, com a lista final contendo 102 bens sobre os quais
incidiria a retaliao. O valor total de importaes representado
pela lista era de US$ 983 milhes, e o impacto das sobretarifas,
suficiente para transpor o gatilho de US$ 561 milhes, a partir
do qual se faria recurso retaliao cruzada. A retaliao em
bens entraria em vigor 30 dias aps a publicao da Resoluo
em 7 de abril, portanto. A bomba-relgio fora acionada.
A retaliao cruzada
Em paralelo aos trabalhos na retaliao em bens, foram
sendo delineadas as possveis medidas a serem adotadas
no campo da retaliao cruzada. Antes disso, contudo,
importante trabalho j vinha sendo realizado. Antes de tudo,
era necessrio conferir o devido amparo legal retaliao
cruzada, particularmente no que tange suspenso de
direitos de propriedade intelectual. Para tanto, a CAMEX
determinara, em agosto de 2007 muito antes da instaurao
do procedimento de arbitragem da retaliao no contencioso do
algodo, portanto o estabelecimento de subgrupo dentro do
Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual (GIPI) com
640
vistas reviso do arcabouo normativo existente e elaborao

de uma proposta de legislao. O trabalho culminou na edio
da Medida Provisria 48213, que atribui CAMEX competncia
para suspender diversos direitos de propriedade intelectual
conforme necessrio para implementar uma retaliao cruzada.
Diferentemente do processo em bens, em que bastava
determinar quais seriam as sobretarifas aplicadas e sobre quais
linhas tarifrias, a elaborao de medidas de retaliao cruzada
consistia necessariamente em trabalho mais artesanal. O
setor de servios, por um lado, no conta com sistema e ponto
de controle unificados, como o comrcio de bens; os direitos de
propriedade intelectual, por sua vez, existem sobre as formas
mais diversas, como diversos so os instrumentos jurdicos em
que esto codificados.
No entendimento do grupo, havia ainda dois outros
desafios que tocavam, em maior medida, retaliao cruzada.
Um deles que, como o valor autorizado para retaliao
limitado, tais medidas, por natureza, devem ser dotadas de
mensurabilidade quanto a seu impacto. Outro aspecto que, dado
que a retaliao deve cessar quando a parte retaliada cumprir
com as determinaes da OMC, as medidas tambm devem ser
dotadas de reversibilidade. Por exemplo, meramente colocar
um item protegido por direito autoral em domnio pblico,
sem qualquer controle, permitiria que cpias do item fossem
feitas indiscriminadamente e sem superviso do Governo,
inviabilizando a mensurao e a limitao de seus impactos.
Ademais, reverter essa mesma medida, se legalmente factvel,
teria resultados discutveis na prtica, pois o material j se
13 Medida Provisria 482, de 10/2/2010, convertida na Lei n 12270/10, de 24/7/2010. Disponvel

em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12270.htm>, acessado em
10/7/2013.
641
teria disseminado de tal forma que impedir novas reprodues

subsequentes se revelaria invivel.
No se entenda, com isso, que o laudo arbitral tenha
colocado quaisquer limitantes especficos sobre como o Brasil
deveria conduzir a retaliao cruzada, pois no foi o caso;
tratou-se, meramente, da aplicao dos princpios da precauo
e da boa-f, caros boa poltica governamental e s relaes
internacionais em especial quando se trata de medida indita
como a retaliao cruzada.
Dadas essas caractersticas particulares, a etapa inicial
dos trabalhos do GT Retaliao em retaliao cruzada pode
ser descrita, resumidamente, como um grande exerccio de
brainstorming, em que se estimulou os participantes dos
diversos rgos envolvidos a buscarem ideias, as quais no
necessariamente envolvessem sua respectiva rea de atuao.
Muitas das boas ideias trazidas esbarraram em obstculos
jurdicos intransponveis, ou seriam de execuo muito difcil,
especialmente no curto prazo. Nenhuma das iniciativas
concernentes ao setor de servios, por exemplo, logrou maturar
a tempo de ser includa no pacote levado a consulta pblica.
Contudo, um volume razovel de iniciativas resistiu maioria
dos questionamentos. O grupo centrou-se progressivamente
nas medidas mais viveis e, aps serem elas levadas apreciao
dos Ministros de Estado, foi publicada no dia 15 de maro de
2010 a Resoluo CAMEX n 16, instaurando a consulta pblica
sobre 21 possveis medidas de retaliao cruzada.
Em linhas gerais, as medidas consideradas podem ser reuni-
das nas seguintes classes: i) subtrao de prazo de proteo de pa-
tentes e de direitos autorais; ii) licenciamento compulsrio, sem
remunerao, de patentes e de direitos autorais; iii) suspenso do
direito exclusivo do titular de impedir a importao (permitindo
a chamada importao paralela) ; iv) majorao dos custos de
642
registro e manuteno de propriedade intelectual no territrio

nacional; e v) aplicao de direitos de natureza comercial sobre
a remunerao oriunda de propriedade intelectual. Algumas das
medidas delineavam as respectivas reas de incidncia, como
produtos qumicos e biotecnolgicos agrcolas e cultivares, medi-
camentos e o setor de audiovisual.
Recebeu-se da sociedade 119 manifestaes no mbito
da consulta pblica. O nmero foi bem inferior ao da consulta
em bens, cr-se, pelo fato de as medidas atingirem nmero
potencialmente menor de setores, estes tambm organizados
em um menor nmero de entidades.
Assim como ocorrera na consulta em bens, a maior parte
das manifestaes foi negativa, e nmero significativo se
limitou a argumentos genricos. Com frequncia, observou-se
a alegao de que a retaliao cruzada possivelmente enviaria
mensagem ruim aos investidores ou traria danos imagem
do Brasil. Algumas faziam referncia a preocupaes que o
Governo j tratara ao longo do processo, como eventuais
dificuldades na mensurao dos impactos e na manuteno do
controle sobre as consequncias da medida. Outras trouxeram
consideraes importantes, que o grupo levou em conta ao
tecer recomendaes ao Conselho de Ministros. Houve tambm
expressivo nmero, ainda que minoritrio, de manifestaes
favorveis, basicamente destacando o efeito das medidas de
retaliao como estmulo indstria nacional, sem custos para
o governo, e o estmulo concorrncia.
Aps o fim da consulta pblica, j com negociaes
bilaterais em andamento, o grupo prosseguiu com os trabalhos,
suspendendo-os no incio de agosto de 2010, quando j estavam
em vigor os dois acordos provisrios14.
14 Posteriormente, os trabalhos foram retomados, o que foge ao escopo temporal deste artigo
(agosto de 2009 a agosto de 2010).
643
Em paralelo, as negociaes bilaterais

Ao longo de fevereiro e maro de 2010, perodo em que
foram publicadas a Medida Provisria 482, a lista final de bens e
a consulta pblica sobre retaliao cruzada, o pas j se preparava
para o impacto da retaliao. O assunto, quela altura, j havia
transbordado da mdia especializada e frequentava as pginas
dos principais jornais e noticirios televisivos. Afinal, parte
do impacto seria sentido pelo cidado comum, consumidor de
lminas de barbear, ketchup e xampus importados.
As gestes bilaterais sobre o tema tambm elevavam-se
de perfil. Em questo de dias, diferentes autoridades norte-
-americanas foram a Braslia com o tema na agenda, incluindo
a Secretria de Estado Hillary Clinton, em 3 de maro, e
o Secretrio de Comrcio Gary Locke, em 9 de maro. A
Representao de Comrcio (USTR) tambm emitiu nota15
expressando desapontamento com o Brasil por insistir na
medida, mas ainda sem oferecer qualquer contraproposta.
Como argumento principal, o Governo dos EUA alegava que
a questo s poderia ser resolvida pela via legislativa, e que
o Congresso somente consideraria mudanas na Lei Agrcola
(Farm Bill) na renovao seguinte, prevista, poca, para 2012.
Contudo, cabia aos EUA, na viso do Brasil, buscar uma sada,
ainda que temporria.
Seguiu-se uma srie de reunies bilaterais, em que os EUA
buscaram demover o Brasil da posio, ora em troca de promessas
abstratas, ora sob ameaas tambm abstratas. Finalmente, em
15 USTR Statement on Awards in Brazil Cotton Dispute, 8 de maro de 2010. Disponvel em <http://
www.ustr.gov/about-us/press-office/press-releases/2010/march/ustr-statement-awards-brazil-
cotton-dispute>, acessado em 10/7/2013.
644
1 de abril de 2010 a apenas sete dias da entrada em vigor

da retaliao em bens , os EUA flexibilizaram sua posio e
entabularam proposta preliminar de acordo.
Em 5 e 6 de abril, houve troca de cartas entre autoridades
do MRE e do USTR, em que se estabelecia o prazo de 20
dias, contados da reunio do dia 1, para que se negociasse
entendimento bilateral que envolvesse os seguintes itens:
i) compensao financeira equivalente totalidade dos prejuzos
sofridos pelo Brasil em razo dos subsdios domsticos, conforme
declarado pelo laudo arbitral da OMC (US$ 147,3 milhes por
ano), a serem pagos em parcelas mensais, em benefcio de um
fundo de capacitao tcnica que beneficiasse os produtores de
algodo atingidos, at que os EUA aprovassem nova legislao
agrcola; ii) alteraes imediatas, ainda que parciais, no programa
de subsdios exportao GSM-102, de modo a aumentar a
diferenciao por risco-pas, seguidas de negociaes sobre
novos aumentos; iii) acelerao dos trmites administrativos
referentes a dois pleitos antigos do setor agrcola brasileiro o
reconhecimento do estado de Santa Catarina como livre de febre
aftosa e outras doenas para fins de exportao de carne suna, e
de 14 estados brasileiros, para fins de exportao de carne bovina.
Em troca, o Brasil adiaria a entrada em vigor da retaliao para
aps o referido prazo de 20 dias.
O acordo foi comemorado de ambos os lados16. Os EUA
cumpriram os compromissos iniciais assumidos e, em 20 de
16 Vide Nota Imprensa MRE no. 167, de 5/4/2010, disponvel em <http://www.itamaraty.gov.br/

sala-de-imprensa/notas-a-imprensa/2010/04/05/contencioso-brasil-eua-na-omc-sobre-algodao>,
acessado em 10/7/2013, e Nota Imprensa USDA U.S., Brazil Agree Upon Path Toward Negotiated
Solution of Cotton Dispute, de 6/4/2010, disponvel em: <http://www.ustr.gov/about-us/press-
office/press-releases/2010/april/us-brazil-agree-upon-path-toward-negotiated-solution>, acessado
em 10/7/2013.
645
abril, assinou-se Memorando de Entendimento bilateral17.

O documento formalizou o compromisso dos EUA com o
pagamento mensal da compensao financeira referente aos
subsdios domsticos at que se promulgasse nova Farm Bill.
Contudo, restava pendente o tratamento dos subsdios
exportao; a alterao no GSM-102 fora simblica, meramente
um gesto inicial. Dessa forma, o Memorando de Entendimento
adiou a retaliao por apenas mais 60 dias, para viabilizar
a continuidade das negociaes. Em 20 de junho, logrou-se
assinar um Acordo-Quadro18 que estabeleceu regras para um
ajuste gradual dos parmetros do Programa GSM-102, cujo
ritmo varia conforme o grau de utilizao do programa.
Concluso
No momento da feitura deste artigo, a promulgao de
uma nova Lei Agrcola continua pendente no Congresso dos
EUA. Pelos efeitos da Resoluo CAMEX 43/2010, a retaliao
est suspensa enquanto permanecer em vigor o Memorando
de Entendimento e o Acordo-Quadro os quais, por seu turno,
seguem vigorando at a aprovao da nova lei, exceto se houver
quebra do acordo ou desistncia de uma das partes.
17 Memorando de Entendimento entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo

dos Estados Unidos da Amrica sobre um fundo de Assistncia Tcnica e Fortalecimento
da Capacitao relativo ao Contencioso do Algodo (WT/DS267) na Organizao
Mundial do Comrcio, assinado em 20/4/2010, disponvel em: <http://dai-mre.serpro.gov.
br/atos-internacionais/bilaterais/2010/memorando-de-entendimento-entre-o-governo-da-
republica-federativa-do-brasil-e-o-governo-dos-estados-unidos-da-america-sobre-um-fundo-de-
assistencia-tecnica-e-fortalecimento-da-capacitacao-relativo-ao-contencioso-do-algodao-wt-ds267-
na-organizacao-mundial-do-comercio/>, acessado em 10/7/2013.
18 Acordo-Quadro para uma Soluo Mutuamente Acordada para o Contencioso do Algodo
na Organizao Mundial do Comrcio (WT/DS267), assinado em 25/4/2010, disponvel em:
<http://sijut.fazenda.gov.br/netacgi/nph-brs?s1=AC000000SN2010062501$.CHAT.+E+MRE.
ORGA.+E+20100805.DDOU.&l=0&p=1&u=/netahtml/sijut/Pesquisa.htm&r=0&f=S&d=SIAT&S
ECT1=SIATW3>, acessado em 10/7/2013.
646
Independentemente do desfecho final do caso, digno

de maior estudo o fato de que a oferta, por parte dos EUA, de
proposta de acordo temporrio, com compensao financeira
substantiva, deu-se s vsperas da entrada em vigor da retaliao
em bens, e com a consulta pblica sobre retaliao cruzada j
em curso. A coincidncia de datas torna razovel supor que a
percepo de que o Brasil no apenas iria, de fato, colocar em
vigor a retaliao em bens, mas tambm estava adotando os
ltimos passos para implementar a retaliao cruzada, foram
fundamentais, se no determinantes, para aquele desfecho.
Na mesma linha, para os EUA, ao que tudo indica, no estava
em jogo apenas o impacto que a retaliao cruzada potencialmente
viria causar, mas a criao de importante precedente, em que uma
grande economia retirava unilateralmente concesses na rea de
propriedade intelectual de um pas desenvolvido. Recorde-se que
no foram poucas as crticas ao Brasil, em especial por entidades
ligadas indstria de propriedade intelectual, alegando que o pas
estaria roubando direitos e fazendo apologia pirataria. Algumas
entidades chegaram a defender contra-retaliaes ao pas, como a
incluso na Special 301 Priority Watch List19 e a suspenso de
benefcios do Sistema Geral de Preferncias (SGP).
Na interpretao do Governo brasileiro, contudo, a verdade
era justamente o oposto: a suspenso de compromissos na rea
de propriedade intelectual consistia em recurso extremo, porm
totalmente amparado no sistema multilateral e no direito
internacional. A retaliao era a exceo que confirmava a regra
qual seja, a alta prioridade conferida pelo Brasil proteo da
propriedade intelectual.
19 Lista em que o Governo dos EUA classifica pases de acordo com o grau de proteo que
conferem propriedade intelectual. Note-se que o Brasil no reconhece listas unilaterais dessa
natureza.
647
A resoluo do
contencioso Embraer-
-Bombardier: a reviso
do entendimento setorial
aeronutico da OCDE
Engenheiro Aeronutico, graduado pelo Instituto

Tecnolgico de Aeronutica em 1996. Trabalhou como engenheiro
de desenvolvimento da Empresa Brasileira de Aeronutica
(EMBRAER). Ingressou na carreira diplomtica em 2004. Atuou
na rea de soluo de controvrsias na Coordenao-Geral de
Contenciosos (2005-2008) e na Delegao do Brasil junto OMC,
em Genebra (2008-2011). Em 2006 e 2007, chefiou a delegao
brasileira em vrias das reunies de negociao para a reviso
do Entendimento Setorial Aeronutico da OCDE. Atualmente,
serve na Delegao do Brasil junto ALADI e ao Mercosul, em
Montevidu.
649
1. O ps-contencioso e a permanncia da incerteza
U
m dos elementos da jurisprudncia que se estabeleceu
com os contenciosos Embraer-Bombardier1 foi aquele
relativo ao safe haven proporcionado pelo segundo
pargrafo da alnea k do Anexo I ao Acordo de Subsdios da
OMC: caso um programa ou uma medida de crditos exportao
estivesse em conformidade com os dispositivos relativos a taxas
de juros (interest rate provisions) do Arranjo sobre crditos
exportao da OCDE, esse programa ou medida no seria
considerado um subsdio exportao (proibido pelo Acordo de
Subsdios).
certo que a existncia desse safe haven proporciona uma
referncia para o desenho de medidas de crdito exportao que
sero, por definio, compatveis com o Acordo de Subsdios. O
safe haven do Arranjo da OCDE proporcionou, inclusive, a base
para que o painel de implementao decidisse que o PROEX
III, adotado pelo Brasil em cumprimento s determinaes
emanadas no contencioso movido pelo Canad (DS46), era
compatvel com as disciplinas multilaterais.
1 Os contenciosos Embraer-Bombardier referidos neste artigo correspondem aos trs

contenciosos entre Brasil e Canad no sistema de soluo de controvrsias da OMC relacionados
ao apoio estatal ao financiamento s exportaes de aeronaves regionais: Brazil Export
Financing Programme for Aircraft (DS46); Canada Measures Affecting the Export of Civilian
Aircraft (DS70); Canada Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft (DS222).
651
Ocorre que, embora os termos do safe haven proporcionem

uma base suficiente para estabelecer a legalidade de uma medida
de crditos exportao, eles no constituem o nico benchmark
para a avaliao da legalidade de medidas de crdito exportao.
H toda uma srie de instrumentos e parmetros que, aplicados
em diferentes combinaes, poderiam ser utilizados pelos
governos para ajudar suas empresas a conquistar e preservar
mercados. Nesse campo, o nico limite a imaginao dos
empresrios, financistas e burocratas.
Ao final das penosas fases litigiosas que opuseram
Brasil e Canad nos trs contenciosos Embraer-Bombardier,
os dois pases haviam conquistado o direto de retaliar-se
mutuamente. Ambas as partes estavam cientes, no entanto, de
que a retaliao no traria qualquer benefcio a nenhum dos
lados. As duas empresas Embraer e Bombardier continuavam
a disputar encomendas de companhias areas em todo o globo,
e as respectivas agncias de crdito exportao (ACEs)
continuavam dispostas a apoi-las.
Embora os contenciosos houvessem esclarecido em boa
medida qual era a natureza e o alcance das disciplinas multilaterais
pelas quais tanto o Brasil quanto o Canad estavam vinculados,
essas disciplinas no eram suficientemente detalhadas a ponto
de assegurar a previsibilidade e o level playing field em
outras palavras, que a competio entre as empresas se daria
no terreno do preo intrnseco e da qualidade de seus produtos,
e no seria distorcida pelas condies de financiamento que os
respectivos governos por intermdio de suas ACEs estariam
dispostos a colocar na mesa para adoar o pacote oferecido
pela fabricante de seu pas. Caso essas distores continuassem
a ocorrer, sempre haveria o caminho do litgio na OMC, mas
esse era, como se comprovara, demorado e custoso. Alm disso,
independente do resultado de um eventual novo contencioso, o
652
a reviso do entendimento setorial aeronutico da OCDE
estrago j estaria feito. Encomendas de altssimo valor teriam

sido perdidas, e esse resultado no seria revertido por decises
de painis e do rgo de Apelao.
De fato, Brasil e Canad buscaram negociar um modus
vivendi bilateral que pusesse fim precariedade dessa situao,
estabelecendo termos comuns de apoio exportao de aeronaves
que dessem a suas empresas e tambm aos respectivos tesouros
nacionais mais previsibilidade, proporcionando o almejado
level playing field. No entanto, por diversas razes, esse
esforo negociador que envolveu vrias rodadas de encontros
bilaterais no foi bem-sucedido.
Foi nesse contexto que, ao final de 2004, o Brasil foi
convidado para tomar parte, como negociador pleno, da reviso
que estava prestes a se iniciar do Entendimento Setorial
sobre Crditos Exportao para Aeronaves Civis da OCDE
(doravante, Entendimento Setorial Aeronutico, ou ASU, na
sigla em ingls). O ASU era parte integrante do Arranjo sobre
crditos exportao da OCDE, e estava, portanto, diretamente
relacionado s disciplinas do Acordo de Subsdios da OMC
mediante a j citada clusula de safe haven. Esse convite feito
ao Brasil e o resultado da reviso do ASU foi uma das
mais importantes consequncias dos contenciosos Embraer-
Bombardier.
2. O Entendimento Setorial Aeronutico da OCDE

O Entendimento Setorial Aeronutico vigente em 2004
datava de 1986, e dele no fazia parte o Brasil. Aplicava-se,
em princpio, a todas as modalidades de apoio financeiro
oficial s exportaes de aeronaves (financiamento direto,
refinanciamento, garantias de crdito). Suas disciplinas eram
distintas conforme a categoria de aeronave: para as de maior porte
653
(large aircraft, mercado onde competiam, principalmente, a

norte-americana Boeing e o consrcio europeu Airbus), previa-
-se, por exemplo, prazo mximo de 12 anos para financiamentos
que pudessem se beneficiar de garantias de crdito oferecidas
pelos governos. J para as demais aeronaves, de menor porte
(nicho onde competiam a Embraer e a Bombardier), o prazo
mximo dos financiamentos para o apoio oficial era de 10 anos.
Para aeronaves de menor porte, previam-se taxas de
juros mnimas, s quais se deviam, em princpio, acrescentar
prmios de risco que variavam principalmente em funo do
risco soberano do pas onde se localizava a companhia area
compradora (consoante as regras do ento chamado Knaepen
Package). J no caso das aeronaves de maior porte, no havia
qualquer regra no tocante ao prmio de risco mnimo a ser
cobrado pelas ACEs que oferecessem, por exemplo, garantias de
crdito exportao.
As garantias de crdito, a propsito, eram a modalidade
de apoio oficial mais comumente empregada pelas ACEs dos
EUA notadamente o Ex Im Bank e da Unio Europeia
(ECGD britnica, COFACE francesa, Euler Hermes alem).
Essas ACEs, assim, no desembolsavam o valor financiado;
mediante o pagamento de um prmio, elas assumiam o risco
de inadimplemento da transao e pagavam entidade
financiadora (por exemplo, um banco privado) o valor do
principal eventualmente ainda devido pela companhia area
caso esta entrasse em default. Sabia-se que, na prtica, as
ACEs norte-americana e europeias cobravam um prmio de
risco nico, de 3% do valor financiado, independentemente do
risco da companhia area. J as ACEs brasileira e canadense
atuavam principalmente mediante o financiamento direto,
654
desembolsando integralmente os montantes financiados,

recebendo em contrapartida pagamentos de juros e amortizaes
do principal ao longo do prazo de financiamento. Nesse caso,
o prmio de risco era embutido nas prprias taxas de juros do
financiamento. (No caso do financiamento associado garantia
de crdito, o banco financiador no necessitava adicionar
prmio de risco, j que este era assumido pelo governo de pases
essencialmente risk-free, como os EUA e os pases europeus).
Os contenciosos Embraer-Bombardier evidenciaram para
os governos do Brasil e do Canad aspectos da realidade que
estavam muito longe de serem satisfatoriamente cobertos pelas
disciplinas do Entendimento Setorial Aeronutico de 1986 (e
menos ainda por aquelas muito mais genricas do Acordo de
Subsdios). Por exemplo, a natureza dos mercados de aeronaves
de menor porte (tambm chamadas regionais) era tal que
justificava prazos de pagamento significativamente maiores do
que aqueles aplicveis a aeronaves de maior parte, e seguramente
mais longos que os 10 anos previstos no ASU de 1986. No
mercado regional, eram comuns financiamentos privados com
prazos de 15 ou at 17 anos. Tambm era evidente que o risco das
transaes estava muito mais associado ao perfil da companhia
area (ou da entidade intermediria na transao), que afinal
era quem assumia o compromisso primrio de reembolsar os
emprstimos, do que somente ao pas de seu domiclio. Por
exemplo, a classificao de risco de vrias empresas sediadas nos
EUA (pas cujo risco soberano dos menores do mundo), em vrios
casos, devido a sua precria situao financeira, semelhante
dos ttulos apelidados como junk bonds. No faria sentido, nessas
situaes, atribuir a uma transao com esse tipo de empresas o
mesmo grau de risco associado ao governo dos EUA.
655
Vislumbravam-se, ademais, possveis overlaps de concor-

rncia entre as aeronaves de maior capacidade produzidas pelas
empresas que tipicamente fabricavam avies regionais (a
exemplo dos E-Jets da Embraer, da famlia 170-190) e os
aparelhos de menor porte fabricados pela Boeing (a exemplo
do A318 da Airbus e do Boeing 737-600). Esses potenciais
nichos de concorrncia tornavam necessrio no somente
alinhar as condies de apoio financeiro oferecido, por exemplo,
pelo BNDES e pelo Ex Im Bank, mas tambm assegurar que
diferentes formas de apoio de um lado, o financiamento
direto, e de outro, as garantias de crdito fossem equiva-
lentes, do ponto de vista financeiro, para a companhia a-
rea, de modo que a concorrncia entre os fabricantes no fosse
distorcida pelo fato de os governos oferecerem distintas for-
mas de apoio oficial s transaes.
Foi nesse contexto que o Brasil aceitou o convite dos pases-
-membros da OCDE e, no final de 2004, comeou a participar
plenamente das negociaes para a reviso do Entendimento
Setorial Aeronutico da Organizao.
3. As negociaes
As negociaes para a reviso do ASU estenderam-se de
novembro de 2004 a julho de 2007. O Brasil participou das 14
reunies do processo negociador para a reviso do Entendimento.
A equipe brasileira que participou das negociaes, coordenada
pelo Itamaraty, contou com representantes dos Ministrios da
Fazenda e do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior,
do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social
(BNDES) e da Seguradora Brasileira de Crdito Exportao
(SBCE). Ao longo do processo, o Brasil defendeu, como metas
do exerccio de reviso, trs preceitos bsicos: (i) condies
equitativas de concorrncia (level playing field); (ii) reduo
656
de custos: os tesouros nacionais no deveriam competir entre

si e as taxas de juros (ou os prmios cobrados por garantias de
crdito) deveriam melhor refletir os riscos da transao; e (iii)
previsibilidade e transparncia.
Podem-se distinguir claramente duas fases no processo
negociador. Na primeira, que se estendeu at julho de 2006,
Brasil e Canad, de um lado, procuraram sensibilizar os EUA
e os pases europeus (e tambm, em alguma medida, o Japo,
que foi o outro participante mais ativo nas negociaes) quanto
necessidade de se adotar um mecanismo comum para a
classificao do risco das companhias areas, e de precificar
esse risco adequadamente. Nesse contexto, o Brasil e o Canad
defenderam a adoo de uma curva em que os prmios de risco
(a serem acrescidos s taxas de juros, no caso de financiamentos
diretos, ou a serem cobrados diretamente pelos provedores das
garantias de crdito) variassem sensivelmente com o grau de
risco do tomador do emprstimo e refletissem da melhor forma
possvel os valores que seriam cobrados no mercado. Os EUA
e os pases europeus concordavam, em princpio, com esse
conceito, mas defendiam prmios de risco muito inferiores
queles que propunham Brasil e Canad, receosos de prejudicar
seus exportadores ao tornar mais restritivas as condies para
o apoio oficial ao financiamento de suas aeronaves.
Nessa primeira fase, alm de insistirem na ideia de adotar
um mecanismo comum de classificao de risco e de uma
adequada precificao do risco de crdito associado a cada
classificao, Brasil e Canad, tendo presente o histrico dos
contenciosos, lograram convencer os demais pases a inverterem
os prazos mximos de financiamento previstos no ASU: para as
aeronaves de menor porte, o prazo mximo passou a ser de 15
anos (ao invs de 10). Para as de maior porte, o prazo mximo
continuou em 12 anos.
657
Na reunio de negociao realizada em julho de 2006,

tornou-se claro que no seria possvel chegar a uma curva de
prmios de risco nica, que valesse para todos os modelos de
aeronaves a exportadas pelos pases participantes do eventual
Entendimento. Os EUA, por exemplo, julgavam que o prmio
de 3% ento praticado j seria mais que suficiente para que o Ex Im
Bank cobrisse custos e perdas (Ex Im is making money with
3 percent). Os EUA participavam das negociaes, alegava-se,
entre outras razes, porque reconheciam um general desire
to increase fees. Os EUA admitiam abertamente que tais
prmios de risco, e mesmo aqueles propostos pelas ACEs
europeias, seriam vulnerveis a questionamentos na OMC,
mas ressalvavam que no se empenhavam nas negociaes
com o objetivo de garantir a compatibilidade do apoio oficial
exportao de aeronaves com as disciplinas multilaterais.
O Brasil, naturalmente, aferrando-se ao princpio de que ao
Tesouro Nacional no interessaria competir com os tesouros
dos EUA, do Canad ou dos pases europeus na concesso de
subsdios, manteve-se firme na defesa de prmios de risco
mais alinhados com o mercado.
A soluo foi adotar o que os negociadores chamaram de
bifurcao: para aeronaves de menor porte, valeria uma curva
de prmios de risco. Para as demais aeronaves, aplicar-se-ia
outra curva. Ambas as curvas seriam funes da classificao de
risco da companhia area, a qual, esta sim, seria estabelecida de
forma conjunta por todos os participantes.
A partir da, o jogo modificou-se consideravelmente. Boa
parte dos esforos brasileiros concentrou-se em negociar com o
lado canadense a curva de prmios de risco que seria aplicada
ao financiamento das exportaes de aeronaves regionais.
658
Nesse contexto, a maior dificuldade foi convencer o Canad a

abandonar a prtica da chamada market window, evidenciada
nos contenciosos na OMC, pela qual alguns financiamentos
concedidos por rgos do governo canadense no seriam
caracterizados como apoio oficial. Nessa modalidade,
agncias governamentais estenderiam apoio exportao nas
condies que o mercado financeiro supostamente praticaria,
como se atuassem no segmento na condio de instituies
privadas. Nessa situao, sempre que a agncia operasse na
market window, ela no o faria na condio de instituio
oficial, e no estaria obrigada, portanto, a seguir disciplinas
endossadas por seu Governo. A manuteno da market window
abriria a possibilidade, assim, de que as Agncias de Crdito
Exportao pudessem oferecer termos de financiamento mais
favorveis do que aqueles resultantes da aplicao das curvas de
prmios de risco eventualmente acordadas pelas partes. O Brasil
sustentou que tal possibilidade retiraria do sistema uma de suas
caractersticas mais importantes a previsibilidade , a qual
refletia princpio que, para o lado brasileiro, era inegocivel.
Essa diferena, felizmente, como vrias outras que
ameaaram a concluso das negociaes, foi superada. O
Canad se comprometeu a abrir mo da prtica da market
window. Vrios outros aspectos do ASU foram negociados a bom
termo. Em julho de 2007, a concluso do processo negociador
foi formalizada em encontro realizado no Palcio Itamaraty
no Rio de Janeiro, com a participao, entre outros, do ento
Subsecretrio para Assuntos Econmicos e Tecnolgicos do
MRE, Embaixador Roberto Azevdo, e do Secretrio-Geral da
OCDE, Angel Gurra.
659
4. O novo Entendimento Setorial Aeronutico

Conforme j mencionado, o Entendimento Setorial
Aeronutico concludo em 2007 substituiu a verso anterior,
datada de 1986. As principais disciplinas do Entendimento de
2007 so resumidas a seguir.
4.1. Forma do apoio

O apoio oficial para crditos exportao de aeronaves
poder ter a forma de (i) garantia de crdito (pure cover);
(ii) financiamento/refinanciamento direto e apoio a taxas de
juros (interest rate support); ou (iii) qualquer combinao das
modalidades anteriores.
4.2. Condies para o apoio oficial

As transaes potencialmente beneficirias de apoio oficial
devero se conformar s seguintes condies: (i) adiantamento
(down payment) mnimo de 15% do preo lquido da exportao;
(ii) prazo mximo de pagamento de 12 anos no caso de aeronaves
de maior porte (categoria 1), 15 anos no caso de aeronaves de
menor porte (categoria 2, na qual se enquadram os modelos
da Embraer e da Bombardier) e 10 anos no caso de outras
aeronaves (categoria 3, em geral, com menos de 30 assentos,
aeronaves executivas e helicpteros); (iii) perfis de pagamento
do tipo SAC (amortizaes constantes de principal) ou Price
(prestaes constantes de principal e juros), com frequncia
mnima semestral. So permitidas excees (com certos limites)
para perfis mais irregulares no caso de aeronaves das categorias
2 e 3; e (iv) aeronave como garantia real prioritria em toda a
poro financiada, com a opo de garantia soberana do pas do
660
importador. No caso de aeronaves da categoria 1, na medida

em que aumenta o grau de risco da companhia area, o apoio
oficial s poder ser concedido caso sejam satisfeitas algumas
condies adicionais, tais como redues do valor financiado
e do prazo de pagamento. No caso de aeronaves classificadas
na categoria 3, permitida a concesso de apoio oficial para
transaes sem garantia real ou soberana, desde que em bases
de minimis (valor da exportao inferior a US$ 15 milhes),
com prazo de pagamento reduzido a 8,5 anos e sobretaxa sobre
os prmios de risco originalmente aplicveis quela categoria.
Nesses casos, nenhuma terceira parte poder ter qualquer
recurso aeronave como garantia real.
4.3. Precificao de risco

Ao oferecer apoio oficial, as Partes devero cobrar
prmios de risco mnimos, os quais, no caso de aeronaves das
categorias 2 e 3, variam no apenas com o grau de risco da
companhia area (indicado por ratings do tipo AA, A, B+
etc.), mas tambm com o prazo da transao (15, 12 ou 10
anos). Os prmios so mais reduzidos caso a companhia area
se localize em pas signatrio da Conveno e do Protocolo
sobre Garantias Internacionais Relativas a Equipamentos
Mveis Aeronuticos (Tratado da Cidade do Cabo) ou em
pas que seja Parte do Entendimento Setorial Aeronutico. No
caso das aeronaves da categoria 1, so previstos os prmios
de risco apenas para o prazo de 12 anos, variveis conforme
o grau de risco da companhia area. Poder haver desconto
sobre esses valores caso a companhia area se localize em pas
signatrio do Tratado da Cidade do Cabo.
661
De forma inovadora, o Entendimento Setorial busca

assegurar a equivalncia, do ponto de vista financeiro, entre a
concesso de apoio oficial nas formas de financiamento direto
e de garantia de crdito. Para isso, o acordo estabelece regras
de converso entre prmios de risco cobrados na forma de
spread, ao longo do prazo de financiamento, e prmios cobrados
vista.
4.4. Taxas de juros

Caso o apoio oficial tome a forma de financiamento direto,
refinanciamento ou apoio a taxas de juros, os prmios de risco
descritos no item anterior devem ser somados a uma taxa bsica
de juros, a qual varia apenas com o prazo da transao, e no
com o risco da companhia area. Nos termos do Entendimento
Setorial, essa taxa bsica pode ser, ao longo do financiamento,
uma taxa flutuante (a taxa LIBOR) ou uma taxa fixa (baseada em
ttulos do Tesouro denominados na moeda em que realizado o
financiamento).
4.5. Outras taxas

Em financiamento direto, so estipulados valores mnimos
para trs tipos de taxas: (i) arrangement fee de 25 pontos-
-base (0,25%), cobrados uma s vez sobre o valor desembolsado;
(ii) commitment fee de 20 pontos-base (0,20%), cobrados
anualmente sobre o valor no desembolsado; e (iii)
administration fee de 5 pontos-base (5%) ao ano, cobrados ao
longo do financiamento.
4.6. Classificao de risco

Foi estabelecida uma lista inicial de companhias areas
e suas respectivas classificaes de risco (ratings), as quais
662
determinaro o prmio de risco a ser cobrado em apoio oficial. A

lista ser atualizada periodicamente, podendo ainda ser objeto
de alteraes e acrscimos em bases ad hoc. O contedo desta
lista confidencial.
4.7. Medidas de transparncia

As Partes devero notificar ao Secretariado da OCDE, pouco
aps estenderem compromisso firme de apoio oficial (final
commitment), os termos e condies desse apoio (prazo, taxas
de juros, outras taxas no caso de financiamento direto), bem
como informaes sobre o comprador da aeronave, o nmero de
aeronaves financiadas, entre outras. Tais informaes devero
ser encaminhadas de acordo com formulrio acordado pelas
Partes da negociao.
4.8. Retirada do acordo

Qualquer Parte poder se retirar do acordo, bastando
para isso indicar essa inteno ao Secretariado da OCDE com
antecedncia de seis meses.
O resumo acima apresentado aqui apenas para demonstrar
que as disciplinas acordadas em 2007 eram muito mais
detalhadas e conferiam, portanto, muito mais previsibilidade
aos governos e ao setor privado do que se poderia inferir das
regras mais gerais do Acordo de Subsdios da OMC. As novas
regras tambm eram bastante mais detalhadas e inovadoras
do que aquelas estipuladas no antigo ASU, de 1986, e no prprio
arranjo da OCDE sobre crditos exportao vigente em 2007.
Em vista de seu carter inovador, o ASU de 2007 continha
uma clusula que previa sua prpria reviso para o ano de 2011.
663
Em vista dos efeitos da crise financeira de 2008, que se fez sentir

de forma acentuada nos mercados de interesse das empresas
exportadoras de aeronaves, a reviso foi antecipada em um ano.
Hoje, est em vigor uma nova verso do Entendimento Setorial
Aeronutico o ASU 2011.
Um relato das negociaes ou das caractersticas do ASU
2011 foge ao escopo do presente trabalho. Vale mencionar, de
todo modo, que uma de suas caractersticas principais a adoo
de uma curva nica para os prmios de risco, superando-se,
assim, a bifurcao que, nas negociaes da verso anterior,
foi a soluo de compromisso que permitiu a concluso do novo
Entendimento em 2007. A filosofia geral do ASU, no entanto,
permaneceu, a exemplo do sistema comum de classificao de
risco das companhias areas.
5. Comentrios gerais
No incio das discusses sobre a reviso do Entendimento
Setorial Aeronutico, em fins de 2004, o Brasil observou que a
presena de um pas em desenvolvimento e de alto risco soberano
nas negociaes poderia e deveria introduzir elementos novos no
debate entre os Participantes. O Pas aceitava, por um lado, no
impor aos demais negociadores a questo do custo de captao
mais elevado para as agncias de crdito exportao brasileira.
O Brasil no poderia admitir, contudo, que uma agncia
oficial cobrasse taxas excessivamente baixas simplesmente
por considerar seu risco de carteira como inferior. Ao tratar,
por exemplo, do tema da precificao do risco de crdito (em
outras palavras, do valor dos prmios cobrados pela oferta de
garantias de crdito ou dos spreads de risco que constituem
664
parte das taxas de juros no caso de financiamento direto), o

Ex Im Bank norte-americano procurava estabelecer distino
entre a probabilidade de default por parte de uma companhia
area de modo geral e o risco de inadimplemento especfico com
a agncia oficial. As empresas em situao difcil, argumentava
o Ex Im, tenderiam a priorizar o pagamento agncia oficial,
sob pena de comprometer sua capacidade de crdito de forma
irremedivel. Em resposta, o Brasil argumentava que, para
assegurar o level playing field, a precificao do risco deveria
se concentrar nos elementos de cada transao com base em
seus prprios mritos e no risco objetivo da companhia area
devedora, o que faria com que o exerccio da precificao levasse
aos mesmos resultados independentemente da identidade da
agncia oficial de crdito exportao.
Essa abordagem demandava metodologia que quantificasse
os prmios de risco com base nos tpicos apontados acima.
Nesse sentido, o Brasil apresentou contribuies tcnicas que
foram reconhecidas pelos demais negociadores como sendo de
grande qualidade, as quais incorporaram elementos de avaliao
de risco recomendados no que era, ento, o novo Acordo de
Basileia sobre regulamentao de capital e reservas bancrias
(Basileia II). Tais contribuies introduziram conceitos que
terminaram por pautar boa parte das discusses.
O Brasil tinha em vista, ainda, que deveriam se estabelecer
parmetros que permitissem tratar de forma igual diferentes
arquiteturas financeiras. As garantias de crdito, por exemplo,
so instrumentos em que pases desenvolvidos tm uma natural
vantagem competitiva, j que elas conferem s transaes
apoiadas o baixo risco de inadimplemento do pas que as oferece
sem que este tenha que efetuar os desembolsos tpicos de uma
665
instituio que concede financiamentos diretos (os quais, por

sua vez, constituem a forma de apoio oficial mais usada pelo
Brasil). De forma inovadora, o Entendimento Setorial de 2007
buscou assegurar a equivalncia, do ponto de vista financeiro,
entre a concesso de apoio oficial nas formas de financiamento
direto e de garantia de crdito. Para isso, o acordo estabeleceu
regras de converso entre prmios de risco cobrados na forma de
spread, ao longo do prazo de financiamento, e prmios cobrados
vista, como no caso das garantias.
Levando-se em conta a dificuldade de os EUA e os pases
europeus acompanharem, de modo geral, os valores mais
elevados propostos pelo Brasil e pelo Canad para os prmios
nas transaes de maior risco, o Brasil buscou assegurar que
pelo menos as aeronaves menores da Boeing e da Airbus que
podem competir em alguma medida com os modelos da famlia
170/190 da Embraer seguissem as disciplinas aplicveis s
aeronaves de menor porte. Assim, as aeronaves Boeing 737-
600 e Airbus A318 foram classificadas na mesma categoria
dos modelos da Embraer e da Bombardier. Consequentemente,
os termos de financiamento eventualmente oferecidos pelas
agncias europeia e norte-americana nas exportaes do A318
e do Boeing 737-600 seriam os mesmos aplicveis s aeronaves
das fabricantes brasileira e canadense.
O acordo teve significado especial para o Brasil e o Canad.
Ao aderir ao Entendimento Setorial, as agncias de crdito
exportao canadenses inclusive do Qubec no poderiam
oferecer termos e condies mais favorveis do que aqueles
estipulados no acordo. Nesse sentido, o Canad se comprometeu
conforme j mencionado a abrir mo da prtica de market
window evidenciada nos contenciosos na OMC. Com o novo
666
Entendimento Setorial, assegurou-se a previsibilidade da

participao dos governos dos dois pases no apoio oficial ao
financiamento para a exportao de aeronaves. O acordo tinha o
potencial para encerrar, assim, o ciclo de contenciosos que havia
marcado as relaes bilaterais nos 10 anos anteriores, os quais
tiveram como objeto precisamente as medidas disciplinadas
pelo novo instrumento.
Pode-se dizer que os termos e condies de financiamento
contemplados no Entendimento Setorial de 2007 eram mais
compatveis com o risco das operaes e com parmetros de
mercado. Essa aproximao com o mercado foi ainda maior
no ASU 2011. As regras negociadas em 2007 buscaram
assegurar, ainda, previsibilidade e transparncia na concesso
de apoio oficial para a exportao de aeronaves, alm de
equivalncia entre as diversas formas de apoio. Todos esses
fatores concorreram para os objetivos de reduzir os custos
para os respectivos tesouros nacionais, proporcionar condies
equitativas de concorrncia e evitar que a competio entre
os fabricantes seja distorcida pelos termos e condies de
financiamento oferecidos pelos governos.
A atuao do Brasil durante as negociaes para a reviso do
Entendimento mostrou tambm que a participao de um pas em
desenvolvimento no estabelecimento ou na reviso de disciplinas
multilaterais pode trazer para o processo perspectivas e elementos
que escapam esfera de interesses ou percepo dos parceiros
desenvolvidos. As posies brasileiras tanto na definio poltica
dos termos da negociao quanto no que se refere s questes tc-
nicas enfrentadas pelos participantes , contriburam para que as
disciplinas acordadas fossem em certa medida inovadoras, mas, ao
mesmo tempo, aceitveis para todas as partes.
667
Enforcement em
TRIPS e no Mecanismo de
Soluo de Controvrsias:
uma vitria dos pases
em desenvolvimento
Erika Watanabe
Conselheira, formada em Direito pela Faculdade de

Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, ingressou na
carreira diplomtica em 1998. Trabalhou na Diviso de Cincia
e Tecnologia (2000-2002); na ento Subsecretaria-Geral de
Assuntos Econmicos, Tecnolgicos e de Integrao (2003);
Diviso de Servios, Investimentos e Assuntos Financeiros
(2003-2004); na Subsecretaria-Geral de Cooperao, Cultura e
Promoo Comercial (2010) e na Secretaria-Geral (2011-2013).
Serviu na Delegao do Brasil junto OMC (2005-2008) e no
Consulado-Geral em Nova York (2008-2010). Atualmente est
lotada na Delegao do Brasil junto ONU.
669
E
m abril de 2007, quando solicitaram consultas China,
os Estados Unidos estavam, na verdade, iniciando um dos
mais importantes contenciosos na Organizao Mundial
do Comrcio (OMC) em matria de direitos de propriedade
intelectual. O contencioso China Measures Affecting the
Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights
(DS 362) levou a Organizao a tratar, de forma aprofundada e
tendo como foco principal, temas relacionados exclusivamente
interpretao e implementao (enforcement) dos dispositivos
do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade
Intelectual Relacionados ao Comrcio (TRIPS, em ingls)1.
Apesar das crticas postura pragmtica adotada pelos
Estados Unidos e s limitaes do relatrio do painel, o contencioso
teve vrios mritos, o principal deles, o de estabelecer limites
s demandas crescentes dos pases desenvolvidos por medidas
mais coercitivas em prol da implementao de TRIPS por parte
dos pases em desenvolvimento. No sem razo, doze terceiras
partes juntaram-se ao processo, metade delas representado o
mundo em desenvolvimento e a outra metade, o desenvolvido,
em clara demonstrao da clivagem de posies que impera
nesta rea2. Um dos maiores defensores das flexibilidades do
1 O DS 362 no ter sido o primeiro contencioso a tratar de temas relativos implementao de

TRIPS, visto que em United States Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998 (DS
176), de 2002, o painel e o rgo de Apelao j haviam se pronunciado sobre enforcement.
2 So elas: Argentina, Brasil, ndia, Mxico, Tailndia, Turquia, Austrlia, Canad, Coreia do Sul,
Japo, Taip/China e Unio Europeia.
671
Erika Watanabe
Acordo TRIPS, o Brasil no poderia ter deixado de participar do

contencioso, como terceira parte.
O presente artigo no visa analisar cada uma das decises
do painel3, o que j foi feito por vrios estudiosos, mas procurar
explorar outros aspectos do contencioso, como os interesses
envolvidos e a relevncia para os pases em desenvolvimento
das decises adotadas pelo rgo de Soluo de Controvrsias
(OSC).
1. O contencioso
Em 10 de abril de 2007, os Estados Unidos solicitaram
consultas China sobre uma gama de medidas que estariam em
desacordo com os compromissos de acesso desse pas OMC,
mais especificamente no que se refere ao Acordo TRIPS. As
medidas questionadas foram:

Grupo I (que mais tarde veio a se tornar objeto do Pedido
I, quando o painel foi constitudo) os parmetros
estabelecidos pelo Governo chins para a criminalizao
da contrafao de marcas e da pirataria de direitos de
autor (em desconformidade com os artigos 41.1 e 61 do
Acordo TRIPS4);

Grupo II (mais tarde denominado Pedido II) a
possibilidade de que as mercadorias apreendidas sejam
3 Para tanto, recomenda-se leitura do prprio relatrio do painel, sumrio da OMC, disponvel
em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds362_e.htm> e de artigos como
MEDENHALL, J. WTO Panel Report on Consistency of Chinese Intellectual Property Standards. The
American Society on International Law. Disponvel em: <http://www.asil.org/insights090403.
cfm>. Acesso em: 14/7/2013. e Mixed Ruling on China IP Enforcement. ICTSD. Disponvel em:
http://ictsd.org/i/news/bridges/44213/. Acesso em: 14/7/2013.
4 A Lei Penal de 1979, interpretada pelas decises da Suprema Corte nos. 19 e 6, criminaliza a
contrafao e pirataria somente a partir do piso de 500 discos, DVDs, CDs ou softwares.
672
Enforcement em TRIPS e no Mecanismo de Soluo de Controvrsias:
uma vitria dos pases em desenvolvimento
leiloadas pelo Governo chins (em desconformidade com

os artigos 46 e 59 do Acordo TRIPS5);

Grupo III (que veio a constituir o Pedido III na fase de
painel) a ausncia de proteo por meio de direitos
de autor e direitos conexos quelas obras que i) nunca
tenham sido submetidas apreciao das autoridades
chinesas responsveis pela avaliao de contedo, ii)
estejam sob anlise dessas autoridades, iii) tenham sido
editadas pelo Governo ou iv) tenham sido proibidas pelas
autoridades (em violao aos artigos 9.1 do Acordo TRIPS
(que incorpora os artigos 5(1) e 5(2) da Conveno de
Berna 1971) e artigos 14, 41.1, 61 do Acordo TRIPS) e

Grupo IV a criminalizao somente de atividades que
envolvam ao mesmo tempo reproduo e distribuio
(em desacordo com os artigos 41.1 e 61 do Acordo).
Dadas as complexidade e peculiaridades do sistema chins,
foram colocadas em questo normativas das vrias esferas
de Governo, como leis, regulamentos, decretos, medidas
interpretativas da Corte Suprema e da Procuradoria chinesas.
As consultas s quais se juntaram Canad, Japo, Mxico e
Unio Europeia duraram cerca de trs meses e confluram para
a resoluo de somente o ltimo grupo de medidas questionadas
pelos norte-americanos. Como resultado das consultas, um
acordo entre Estados Unidos e China sobre o ltimo ponto levou
este pas a criminalizar tambm a reproduo e a distribuio
perpetradas de forma dissociada uma da outra.
5 Os Regulamentos Aduaneiros sobre Direitos de Propriedade Intelectual determinam que os

bens confiscados devam ser i) doados a rgos pblicos de bem-estar social; ii) vendidos ao
proprietrio dos direitos; iii) leiloados, no caso da impossibilidade das duas primeiras opes
e removidas as caractersticas da infrao e iv) destrudos, quando a retirada da marca seja
impossvel.
673
Erika Watanabe
Diante da ausncia de entendimento sobre os trs

primeiros grupos de medidas, os Estados Unidos solicitaram
o estabelecimento de um painel, o que foi feito pelo OSC em
setembro de 2007. A falta de acordo tambm se manifestou na
escolha dos integrantes do painel, os quais foram designados, a
pedido do reclamante, pelo Diretor-Geral da OMC em dezembro
de 2007. O painel necessitou de pouco menos de um ano para
deliberar sobre os pedidos norte-americanos, tendo-se reunido
com as partes em abril e junho, e com os terceiros Brasil
includo em abril de 2008.
Em janeiro de 2009, o relatrio circulado frustrou a
expectativa de vrios analistas, pois no teria havido um claro
ganhador: o painel deu razo a reclamante e reclamado, exerceu
economia processual em duas ocasies, e ainda foi da opinio
de que os Estados Unidos no teriam conseguido fazer um caso
prima facie em vrios dos (sub)pedidos.
2. A participao do Brasil
A exemplo de outros contenciosos nos quais tomou parte
como terceiro, o Brasil preferiu contribuir de forma mais
direta para o processo de interpretao dos dispositivos do
Acordo TRIPS. Para tanto, optou por participar do painel em
si, deixando para outras terceiras partes a presena na fase de
consultas. O Pas apresentou petio, respostas s perguntas
escritas enviadas pelo painel e argumentao oral na audincia
das terceiras partes com o painel.
Em vista de suas posies no mbito do sistema multilateral
de comrcio, como a defesa da preservao do policy space de
cada pas, e de sua experincia no mecanismo de soluo de
controvrsias, a participao brasileira no contencioso foi
esperada e estimulada por alguns Membros.
674
Os temas suscitados pelos Estados Unidos e as

repercusses futuras em matria de interpretao do Acordo
TRIPS justificariam o interesse do Governo e da sociedade
brasileiros em acompanhar de perto o debate sobre os aspectos
conceituais e sistmicos do caso. Recorde-se que, poca, o
Pas enfrentava crticas semelhantes quelas feitas China,
por parte de parceiros comerciais como Estados Unidos e
Unio Europeia. A participao brasileira teria como objetivo
tentar evitar possveis interpretaes restritivas do Acordo,
que viessem a ameaar: i) o delicado equilbrio entre direitos e
obrigaes alcanado pelos Membros durante as negociaes de
TRIPS, bem como ii) as excees e flexibilidades conquistadas
nas referidas negociaes.
3. O principal pedido dos Estados Unidos

O pedido I constituiu um dos pontos centrais da reclamao
norte-americana, com claro vis econmico-comercial. Os
Estados Unidos argumentaram que os parmetros estabelecidos
pelo Governo de Pequim, em termos de lucro e volume, para
a criminalizao dos atos de contrafao de marcas e pirataria
de direitos autorais seriam incompatveis com os artigos 41.1
e 61 do Acordo TRIPS. Ao se basear em tais parmetros para
a criminalizao, a China estaria, na verdade, sujeitando a
proteo da propriedade intelectual a gatilhos relacionados a
lucros auferidos, preo e quantidade, evitando a proteo do
direito de propriedade como valor em si mesmo, absoluto.
O questionamento dos Estados Unidos no se referia ao
recurso a parmetros numricos e de valor, mas ao fato de
a criminalizao s se dar a partir de nveis relativamente
675
Erika Watanabe
altos, o que impossibilitaria penalizar e coibir um nmero de

infraes cometidas por pessoas fsicas e em menor escala6.
Caberia registrar o fato de que os Estados Unidos tal como
e possivelmente muito antes de a China faz-lo tambm se
valem de parmetros quantitativos e de valor para graduar as
penalidades aplicveis aos infratores de direitos de autor7.
Nesse contexto, o painel reconheceu que a anlise do
pedido I deveria se concentrar na vertente da criminalizao,
mais especificamente em quais infraes deveriam ser
criminalizadas, e no naquelas passveis de questionamento na
esfera civil. Uma vez delimitado seu campo de ao, o painel
concentrou seu exame no termo escala comercial, conforme
utilizado mas no definido no artigo 61 do Acordo TRIPS.
Tendo presente a inteno dos Estados Unidos de obter do
painel a criminalizao de maior nmero possvel de infraes
dos direitos de propriedade intelectual na China, o pas advogou
interpretao abrangente, defendendo que fatores qualitativos
e quantitativos fossem deixados em aberto, e analisados
caso a caso. Por essa lgica, a venda de um nico item de alto
valor, como um software, deveria ser considerada em escala
comercial. A China, por sua vez, foi da opinio de que o termo
deveria ser interpretado considerando o poder discricionrio de
cada pas e as condies locais.
6 Respostas dos Estados Unidos ao primeiro conjunto de perguntas do painel e primeira petio
dos Estados Unidos: much retail commerce appears to still be conducted through small outlets,
and consequently beyond the reach of criminal sanctions due to the criminal thresholds.
Disponvel em: <http://www.ustr.gov/webfm_send/236>. Acesso em: 14/7/2013.
7 18 USC 2319 Criminal infringement of a copyright: (c) Any person who commits an offense
under section 506 (a)(1)(B) of title 17 (1) shall be imprisoned not more than 3 years, or
fined in the amount set forth in this title, or both, if the offense consists of the reproduction
or distribution of 10 or more copies or phonorecords of 1 or more copyrighted works, which
have a total retail value of $2,500 or more. Disponvel em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/
text/18/2319>. Acesso em: 14/7/2013.
676
exceo de ndia e Turquia8, todos os outros terceiros

que participaram do contencioso mediante apresentao de
petio, respostas ao painel e apresentaes orais ofereceram
contribuies para a interpretao de escala comercial. Para o
Brasil, o artigo 61 do Acordo TRIPS deveria ser interpretado
luz de seus dois elementos, que combinam ordem de magnitude
(escala) com o propsito de obter ganho financeiro (comercial).
Assim, o Acordo exigiria que os Membros da OMC garantissem
a existncia de procedimentos e penalidades para as infraes
intencionais aos direitos de marca e de autor que envolvam o
intuito de obteno de lucro e quantidade significativa de bens9.
O painel no chegou a definir escala comercial, mas
apontou o caminho para sua interpretao, bem como abriu
portas para que futuros questionamentos possam abranger as
novas modalidades de comercializao de produtos, que no
existiam na poca da negociao do Acordo TRIPS10. Segundo o
painel, a interpretao do termo escala comercial dependeria
de uma srie de circunstncias, que podem variar de acordo com
as diferentes formas de comrcio e de contrafao/pirataria. A
avaliao da escala comercial estaria sujeita, portanto, ao tipo
de produto e de mercado onde este produto comercializado,
tendo sempre em mente a inteno de obter lucro11.
Assim, em vez de definir o termo, o painel optou por
criar um teste para verificar a existncia caso a caso da escala
comercial. Em vista da precariedade de provas aduzidas pelos
Estados Unidos (recortes de jornal e relatrios de associaes
comerciais), o mesmo painel foi da opinio de que essas provas
8 Ao contrrio da ndia, ativo participante, a Turquia costuma ter participao discreta nos
procedimentos de soluo de controvrsias da OMC.
9 Petio de terceira parte do Brasil, pargrafos 35-38.
10 Relatrio do painel, pargrafo 7.657.
11 Relatrio do painel, pargrafo 7.577.
677
Erika Watanabe
no foram suficientes para permitir uma anlise do mercado

chins, deduzir a escala de certas operaes comerciais ou
mesmo concluir o que constituiria escala comercial de qualquer
produto no mercado chins12. Portanto, os Estados Unidos no
teriam conseguido apresentar um caso prima facie a respeito da
suposta inconformidade da legislao chinesa vis--vis o artigo
61 do Acordo TRIPS.
Com o pedido I, os Estados Unidos tentaram, mas no
lograram, obter do painel uma deciso que levasse a China a
criar mecanismos mais eficazes para a criminalizao de um
maior nmero de atividades de contrafao e pirataria. Uma
deciso nessa linha diminuiria os custos que recaem sobre os
detentores de direitos de propriedade para fazer valer seus
direitos, o que inclui: i) patrocinar atividades de monitoramento
de possveis infraes e ii) recorrer a aes judiciais, longas e
cujos resultados no oferecem compensaes significativas.
A criminalizao mais abrangente e sem gatilhos ofereceria a
estes detentores de direitos uma medida adicional quelas civis
(mediao e arbitragem), alm de constituir fator de inibio de
futuras novas infraes.
Em vrias passagens, o painel menciona o fato de o
reclamante no ter apresentado argumentos, comentrios,
provas, ou respostas mais elaboradas sobre vrios aspectos deste
primeiro pedido. O relatrio observa, ainda, que os Estados
Unidos sequer tentaram fundamentar certas alegaes, e, em
alguns casos, teriam deixado de concatenar os alegados atos de
infrao e as medidas sob exame. O painel chegou concluso
de que os Estados Unidos falharam na tarefa de se desincumbir
12 The Panel finds that, even if these sources were suitable for the purpose of demonstration of
contested facts in this proceeding, the information that was provided was too little and too
random to demonstrate a level that constitutes a commercial scale for any product in China.
Relatrio do painel, pargrafo 7.617.
678
do nus da prova13. E por entender que suas concluses com

relao primeira frase do artigo 61 do Acordo TRIPS j seriam
suficientes para a soluo deste ponto do contencioso (na
verdade, os Estados Unidos no teriam conseguido fazer um
caso prima facie nessa primeira parte), o painel decidiu exercer
economia processual no que tange ao pedido referente ao artigo
41.1 e segunda frase do artigo 61 do Acordo TRIPS.
Deixando de lado os fatores domsticos que teriam
motivado a atuao por vezes falha dos Estados Unidos
segundo observado pelo prprio painel, de se registrar as
dificuldades intrnsecas deste primeiro pedido. O fato de o
reclamante no ter conseguido sequer produzir provas sobre a
escala comercial na China fruto de uma das peculiaridades
do pas: a pulverizao do mercado chins para todo e qualquer
produto. Esse mercado fragmentado e caracterizado por uma
profuso de pequenas fbricas, intermedirios, distribuidores e
lojas minsculas, sem grandes atores claramente identificveis,
como so os conglomerados norte-americanos. A dificuldade
dos Estados Unidos bem retratada na sua primeira petio:
[A] single wholesale mall (...) houses some 30,000 stores, many
of them in small 10-by-15 foot stalls. (...) Another shopping
mall () spans six floors of small stores and offers counterfeit
goods at bargain prices14.
Agregue-se s caractersticas do mercado outra particula-
ridade chinesa, que ter dificultado a compreenso norte-ame-
ricana: a complexidade do sistema jurdico, que engloba leis,
interpretaes da Corte Suprema e da Procuradoria chinesas,
regulamentos, decises do Executivo, tudo isto aliado falta de
13 Cf. pargrafos 7.636, 7.655, 7.667 do relatrio do painel.

14 Primeira petio dos Estados Unidos, pargrafo 122. Disponvel em: http://www.ustr.gov/
webfm_send/236. Acesso em: 14/7/2013.
679
Erika Watanabe
consenso inicial sobre traduo destes textos e difcil imple-

mentao das normativas do Governo central de Pequim na esfe-
ra das provncias chinesas.
As limitaes dos Estados Unidos neste caso ficam mais
evidentes diante da defesa cada vez mais profissional por parte
do reclamado, recm-ingresso no multilateralismo comercial,
mas que no tem poupado esforos no aparelhamento da rea
de soluo de controvrsias no seio da administrao pblica
chinesa.
4. Os outros dois pedidos

No que se refere ao segundo pedido norte-americano,
o painel concordou com a alegao de que a simples remoo
da marca no seria suficiente para permitir a venda dos bens
apreendidos nos canais de comrcio (artigo 46 do Acordo TRIPS).
No entanto, no ponto mais importante da reclamao norte-
-americana, o painel foi da opinio de que o artigo 59 do Acordo
no exige que os rgos de governo destruam ou disponham
dos bens apreendidos como gostariam os Estados Unidos e
detentores de direitos de propriedade intelectual mas exige,
sim, que tenham a autoridade para faz-lo: the obligation is to
have authority not an obligation to exercise authority15.
A interpretao do painel colocou, assim, uma cunha na
inteno dos Estados Unidos de obter a chancela da OMC para
alguns padres mais estritos do que aqueles previstos no prprio
Acordo TRIPS. Em atendimento s determinaes do OSC, em
2010, a China alterou sua legislao, que agora reproduz a
linguagem do artigo 46.
15 Relatrio do painel, pargrafo 7.236
680
O terceiro pedido insere-se em um campo extremamente

sensvel para o Governo de Pequim e os defensores da liberdade
de expresso: o mecanismo de censura de obras. A maior vitria
do pas no contencioso, assim tida pelos Estados Unidos, teria
sido o reconhecimento do painel de que as medidas chinesas
negavam proteo de direitos de autor quelas obras ou excertos
que no teriam passado no exame de contedo das autoridades
chinesas16.
Nota-se, no entanto, que o painel deu ganho de causa
parcial aos Estados Unidos, pois concluiu, mais uma vez, que
o reclamante no teria conseguido apresentar um caso prima
facie, com relao s obras que: i) nunca no foram submetidas
a exame das autoridades chinesas; ii) ainda esto sob exame; ou
iii) circulam na ntegra a despeito de terem sido editadas por
essas autoridades.
Tal como no primeiro, o painel tambm exerceu economia
processual neste terceiro pedido, abstendo-se de analisar as
alegadas violaes aos artigos 5(2) da Conveno de Berna e 14
e 61 do Acordo TRIPS.
5. O contexto China Estados Unidos

O tema da propriedade intelectual tem ocupado espao
considervel e importante na agenda de comrcio China
Estados Unidos, desde a dcada de 1970.
Os vrios acordos e memorandos de aproximao entre os
dois pases exigiam a acesso do pas asitico a acordos multila-
terais na rea de propriedade intelectual, como as Convenes
16 Cf. nota imprensa do US Trade Representative na ocasio. Disponvel em: <http://www.ustr.

gov/about-us/press-office/press-releases/2009/january/united-states-wins-wto-dispute-over-
deficiencies-c>. Acesso em: 14/7/2013.
681
Erika Watanabe
de Berna e de Genebra. Registre-se aqui, uma vez mais, o duplo

padro dos Estados Unidos, j que o prprio pas levou mais de
cem anos para assinar a primeira conveno e nunca assinou
outras convenes igualmente importantes no campo da prote-
o dos direitos de propriedade intelectual, como a Conveno
de Roma17, que diz respeito matria diretamente afeta ao
artigo 14 do Acordo TRIPS, objeto de alegada violao por parte
da China.
A China, portanto, vinha em um exerccio de anos de
adequao de suas normas s exigncias da OMC, com vistas
sua entrada na Organizao. O recurso norte-americano ao
mecanismo de soluo de controvrsias (MSC) foi entendido
pelos chineses como um esforo dos Estados Unidos de rever
o marco multilateral da OMC de proteo dos direitos de
propriedade intelectual, em clara tentativa de criar obrigaes
extras, alterando o delicado equilbrio alcanado em TRIPS
entre direitos e obrigaes, em detrimento dos pases em
desenvolvimento.
certo que a maior parte dos problemas enfrentados
pelos Estados Unidos no relacionamento com a China diz
respeito exportao de produtos contrafeitos ou pirateados,
que no abrangida pelo Acordo TRIPS. No entanto, em vista
da dificuldade de resolver o tema da infrao dos direitos de
propriedade intelectual na China, a limitao do processo
negociador com o pas, e as questes econmicas envolvidas,
os Estados Unidos tiveram de se valer da vertente possvel em
TRIPS, questionando as medidas chinesas de enforcement com
relao aos produtos importados ou produzidos no territrio
chins.
17 International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and

Broadcasting Organizations.
682
Para os Estados Unidos, o recurso ao MSC para tratar de

temas envolvendo a China ainda impe alguns desafios. At
a entrada desse pas na OMC, em 2001, os Estados Unidos
podiam se valer de instrumentos como ameaas de sano e no
renovao do status de nao mais favorecida. Aps a acesso
do pas, os Estados Unidos passaram a ter de se limitar aos
instrumentos previstos pelo sistema multilateral (bons ofcios,
consultas, negociaes, soluo de controvrsias e arbitragem).
Esse exerccio requer melhor compreenso do mercado e do
complexo sistema jurdico chineses.
O fato de os Estados Unidos terem questionado medidas
as such de forma s vezes falha , e no casos concretos de
violao ao Acordo TRIPS, chamou a ateno de vrios analistas,
que viram neste contencioso a inteno norte-americana de
usar o mecanismo de soluo de controvrsias para: i) entender
melhor a China, por meio de explicaes oficiais e registradas
na OMC, que podero ser utilizadas no futuro em possveis
novos casos; e ii) pressionar o pas, o que corroborado pelas
declaraes do ento USTR e o dado de as duas partes terem
chegado a um acordo com relao ao quarto pedido, ainda na
fase de consultas18.
Teria havido, por parte dos Estados Unidos, instrumen-
talizao do contencioso para fazer avanar a difcil agenda de
negociaes bilaterais com a China, enquanto pari passu os
dois pases seguiam bilateralmente em negociaes sobre outras
questes tambm relativas a direitos de propriedade intelectual,
18 Conforme atesta o comunicado imprensa do United States Trade Representative (USTR): Over
the past several years China has taken tangible steps to improve IPR protection and enforcement.
However, we still see important gaps that need to be addressed. We will pursue this legal
dispute in the WTO and will continue to work with China bilaterally on other important IPR
issues. Disponvel em: <http://www.ustr.gov/archive/Document_Library/Press_Releases/2007/
August/United_States_Requests_WTO_Panel_in_Case_Challenging_Deficiencies_in_Chinas_
Intellectual_Property_Rights_Laws.html>. Acesso em: 14/7/2013.
683
Erika Watanabe
cujas consequncias teriam impacto concreto e imediato na pro-

teo e implementao desses direitos na China.
Para alguns, os Estados Unidos deveriam ter apresentado
um caso mais geral, de descumprimento das regras de
implementao dos direitos de propriedade intelectual como
um todo. Na hiptese de o pas perder e os problemas com a
China persistirem, o Congresso norte-americano teria, ento,
uma justificativa para desenvolver novos instrumentos de
presso e proteo dos direitos de propriedade intelectual19. Mas
em razo das vrias dificuldades que cercam este contencioso
(pulverizao do mercado chins; particularidades do Acordo
TRIPS, que se concentra nas importaes, e dificuldade de
compreenso do sistema legal que rege a proteo propriedade
intelectual na China), os Estados Unidos preferiram delimitar
o escopo do contencioso mediante seleo de algumas leis,
normativas e regulamentos, e optando por question-las as such
e no com base em casos concretos de violao.
6. Crticas aos Estados Unidos

Em razo de o pedido III envolver o mecanismo de censura
na China, a posio adotada pelos Estados Unidos sobre este
ponto do contencioso foi alvo de crticas por parte de juristas e
organizaes defensoras dos direitos humanos20. Na tica desses
atores, ao optar pela vertente exclusivamente comercial, o pas
teria ignorado suas prprias teses tradicionalmente defendidas
19 Audincia na Comisso EUA China do Congresso dos EUA. Disponvel em: <http://www.uscc.
gov/hearings/2006hearings/transcripts/june7_8/06_06_7_8_trans.pdf>. Acesso em: 14/7/2013.
20 Cf. T. Broude. Its easily done. The China Intellectual Property Rights Enforcement Dispute and
the Freedom of Expression. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1492222>. Acesso em:
14/7/2013.
684
em matria de direitos humanos e liberdade de expresso. Essa

estratgia teria levado o painel a admitir a legalidade da censura,
se para o bem da ordem pblica.
A deciso de revestir de implementao um caso de
acesso a mercados tambm teria contribudo para angariar
a m vontade de negociadores chineses e da opinio pblica,
em particular se levar-se em considerao que os Estados
Unidos foram explcitos nessa sua inteno em contencioso
estabelecido quase simultaneamente relativo ao Acordo-Geral
sobre o Comrcio de Servios (GATS, em ingls)21.
7. Crticas ao painel
Conforme mencionado, uma das crticas mais veementes
ao relatrio tem origem nas associaes de defesa da liberdade
de expresso, pois o painel teria reduzido a censura a um fato
jurdico e, assim, acabou por reconhecer a legitimidade deste
tipo de medida, desde que para garantir a ordem pblica22.
Ademais, teria confundido a diferenciao tradicional
entre pedidos as such e as applied. Ironicamente, apesar
de os Estados Unidos terem optado por questionar as medidas
em si mesmas, de forma a evitar o campo minado da coleta de
provas nessa rea, o painel concluiu em mais de uma ocasio
que o reclamante falhou ao no aduzir provas suficientes, em
um caso que envolve matria de interpretao e anlise jurdica
das normas, e no de fatos e casos concretos.
21 China Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications
and Audiovisual Entertainment Products (DS 363).
22 The right of a government to control, or to prohibit the circulation, presentation, or exhibition
of any work or production clearly includes censorship for reasons of public order. Relatrio do
painel, pargrafo 7.126.
685
Erika Watanabe
Apesar de China e Estados Unidos terem proclamado

vitria no contencioso, muitos avaliam que o maior perdedor
teriam sido os prprios EUA.
8. Os pontos positivos para os pases em desenvolvimento

Para os pases em desenvolvimento, o caso teve efeitos
menos perversos do que aqueles inicialmente imaginados. Na
verdade, o relatrio abraa vrias das teses defendidas por esses
pases.
Corrobora essa afirmao o fato de o painel: i) ter evitado
reabrir questes sensveis para os PEDs, como o do delicado
equilbrio alcanado na Rodada Uruguai entre direitos e
obrigaes no Acordo TRIPS (artigos 1.1. e 41.5), considerado
por China e vrias terceiras partes, especialmente Brasil, um
dos pontos sistmicos mais importantes do contencioso; ii) ter
endossado a tese defendida pelos PEDs de que o Acordo TRIPS
constitui um minimum standard agreement, que estabelece
os padres mnimos a serem observados pelos Membros, e
ter reconhecido as flexibilidades, autonomia e policy space
negociados por esses pases na Rodada Uruguai; iii) ter-se
recusado a recorrer a linguagem j existente em acordos bi e
plurilaterais, como o Anti-Counterfeiting Trade Agreement
(ACTA); e iv) ter reiterado que os direitos de propriedade
intelectual so direitos privados e como tal no caberia
transferir aos Governos dos PEDs os riscos e nus da proteo
desses direitos. Em suma, pode-se afirmar que, de uma forma
geral, o painel recusou-se a chancelar obrigaes TRIPS-plus,
colocando uma cunha no interesse de vrios pases em se valer
do MSC para renegociar ou legitimar sua interpretao do que
deveria ser o Acordo TRIPS. Como bem asseverou Peter Yu,
686
the dispute shows vividly the dynamic nature of changes

in the international intellectual property system, the
failure of the one-size-fits-all model, and the need for
individualized paths for each WTO member. It also
raises questions concerning the attempts by the United
States and, for that matter, other developed countries
to kick[ ] away the ladder that will help less developed
countries succeed23.
23 YU, Peter. The TRIPS Enforcement Dispute. In: Nebraska Law Review, vol. 89, ed. 4, agosto, 2011.
Disponvel em: <http://digitalcommons.unl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1072&context=nlr>.
Acesso em: 14/7/2013.
687
The lady doth protest
too much, methinks:
pedidos preliminares no
Sistema de Soluo de
Controvrsias da OMC
Chloe Rocha Young
Chloe Rocha Young Diplomata, formada, com lurea, na

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em 2008.
Ingressou no Instituto Rio Branco em 2010. Atualmente trabalha
na rea de soluo de controvrsias da OMC, na Coordenao-Geral
de Contenciosos.
Guilherme Lopes Leivas Leite Diplomata, formado em

Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e pela
UPPA (Frana). mestre em diplomacia pelo Instituto Rio
Branco (IRBr), Prmio Lafayette de Carvalho e Silva, Medalha
de Bronze. Atualmente, est lotado na Coordenao-Geral de
Contenciosos (CGC) e Professor-Assistente da disciplina de
Direito Internacional Pblico no IRBr.
689
O
rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) reconhecido
por sua eficincia no mbito da OMC. A grande
quantidade de contenciosos entre os mais variados
Membros, totalizando 462 at meados de 2013, com pouco mais
de 18 anos, demonstra essa perspectiva. A ttulo de comparao,
na Corte Internacional de Justia, em seus 67 anos, so 153 casos
demandados, e no Tribunal de Direito do Mar, estabelecido um
aps o OSC, apenas 21. difcil questionar o xito do sistema.
O sucesso ocorreu devido, alm da qualidade de seus
julgados, relativa rapidez das decises proferidas pelo rgo.
H prazo de sessenta dias para a realizao das consultas
(Artigo 4.7 do Entendimento de Soluo de Controvrsias
ESC) seis meses para a deciso do painel (Artigo 12.8 do ESC)
e noventa dias para o rgo de Apelao (OA) (Artigo 17.5 do
ESC). Prazos mais curtos podem, inclusive, ser estabelecidos,
em casos excepcionais, conforme especificado nos Acordos
pertinentes da OMC. Em mdia, um contencioso no deveria
levar mais de dois anos entre o pedido de consultas e a adoo
das recomendaes pelo OSC aps recurso ao rgo de Apelao.
Esses prazos, no entanto, no tm sido respeitados, dada
a crescente complexidade dos contenciosos, resultado da
submisso pelos Membros de programas abrangentes e medidas
que envolvem questes econmicas e cientficas. Ademais, a
demora em se chegar a um acordo na Rodada Doha tem levado
os Membros a submeterem ao OSC questes sobre as quais no
691
Chloe Rocha Young
se chegou a um consenso negociado, ampliando o escopo de

aplicao dos Acordos.
Sintomtico notar que os contenciosos sobre aeronaves
entre Brasil e Canad (DS 46 e DS 70), iniciados em 1996,
tiveram decises do rgo de Apelao de cerca de 70 pginas,
enquanto os contenciosos tambm sobre aeronaves entre EUA e
UE (DS 316 e DS 353) beiram as 700.
Para alm da complexidade inerente de um sistema
jurdico, o Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC tem
sofrido certo desgaste, em particular no tocante atuao das
partes dentro de lacunas normativas ainda no sanadas no ESC.
Uma prtica cada vez mais recorrente tem sido a apresentao
de pedidos preliminares, geralmente, em relao a questes
procedimentais, feitos antes da primeira audincia entre as
partes do painel.
Dentre as disputas completas1, houve 68 pedidos de
preliminary rulings, ainda no sabido os dados sobre pedidos em
disputas ativas. Apenas raramente, em 5 dos 68 casos, houve
uma publicao antecipada da deciso do painel sobre a questo
preliminar, antes da circulao do relatrio final.
Nesse contexto, o Artigo 12.1 do ESC determina que
Panels shall follow the Working Procedures in Appendix 3
unless the panel decides otherwise after consulting the parties
to the dispute. O Apndice 3 ao Entendimento apresenta
sugesto de working procedures (procedimentos de trabalho),
em que se definem as questes processuais e procedimentais do
painel. No h no texto de procedures sugerido qualquer meno
a preliminary rulings.
1 Segundo relatrios de painis e do rgo de Apelao, disponveis em: <www.wto.org>.
692
The lady doth protest too much, methinks: pedidos preliminares
Sem regramento definido expressamente pelo ESC, os

procedimentos preliminares tm sido definidos caso a caso
pelos painis, com base na flexibilidade conferida pelo Artigo
12.2 do Entendimento. Este dispositivo determina que: Panel
procedures should provide sufficient flexibility so as to ensure
high-quality panel reports, while not unduly delaying the panel
process2. Embora a concepo de discusses preliminares
em contenciosos siga esse desejo de flexibilidade e eficincia
na soluo, uma vez que mais bem definem os parmetros
de atuao do painel, seu uso crescente tem-se demonstrado
de objetivo diverso. Recentemente, suspeita-se que pedidos
preliminares tm sido usados como meio de protelao judicial,
por vezes, inclusive, no se limitando a apenas questes
procedimentais, mas tambm apresentando pontos referentes
s argumentaes substantivas das partes.
Painis mais recentes tm previsto uma disposio
especfica em relao a preliminary rulings, mas essa previso
genrica e apresenta mais a natureza de sugesto que obrigao
como, por exemplo:
A party shall submit any request for a preliminary
ruling at the earliest possible opportunity and in any
event no later than in its first written submission to
the Panel. If the complainant requests such a ruling,
the defendant shall submit its response to the request
in its first written submission. If the defendant requests
such a ruling, the complainant shall submit its response
to the request prior to the first substantive meeting of
2 Artigo 12.2 (ESC).
693
Chloe Rocha Young
the Panel, at a time to be determined by the Panel in

light of the request. Exceptions to this procedure shall be
granted upon a showing of good cause3.
Solicita-se que um pedido de preliminary ruling seja feito

na primeira oportunidade possvel e, no mximo, at a primeira
petio de cada uma das partes. No h qualquer meno a
respeito do contedo desses pedidos, apenas em relao ao seu
timing. Tampouco fica caracterizado que tipo de pedido seria
cabvel a ttulo de preliminary ruling em vez de uma questo
substantiva, de fundo.
Nesse sentido, surpreendente a relativa inexistncia
de estudos a respeito do tema. Alm de algumas poucas
pginas descritivas em Dispute Settlement in the World Trade
Organization4, no h discusses especficas a respeito do
fenmeno. Assim, o presente artigo pretende problematizar a
questo dos pedidos preliminares e discutir os principais temas
e a necessidade de regulamentao.
1. Contedo dos pedidos preliminares

e protelao judicial
um princpio de direito internacional geral que o rgo judi-

cial decide, em ltima instncia e com efeito vinculante s partes,
dvidas a respeito de sua prpria jurisdio, a chamada comptence
de la comptence5. Esse princpio est expresso no Artigo 36(10) do
Estatuto da Corte Internacional de Justia6 e foi reconhecido di-
3 US-Steel Safeguards. Relatrio do painel, par. 6.1.

4 David Palmeter & Petros C. Mavroidis, Dispute Settlement in the World Trade Organization:
practice and procedure. 2 ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.
5 Hugh Thrilway, The International Court of Justice. In: EVANS. International Law. 3 ed. Oxford:
Oxford University Press, 2010.
6 Em caso de disputa sobre se a Corte tem ou no jurisdio, a Corte decidir.
694
versas vezes pelo OSC. No caso US Softwood Lumber (21.5), o

rgo de Apelao reconheceu explicitamente que: It is rather for
the Panel itself to determine the ambit of its jurisdiction7.
Em particular, em duas disputas houve discusso a respeito
da jurisdio do painel em relao a outros foros, ainda que a
jurisdio imediata do painel no tenha sido questionada:
Argentina Poultry Anti-Dumping Duties (DS 241) e Mexico
Taxes on Soft Drinks (DS 308). No primeiro, a Argentina alegava
o princpio do estoppel para impedir o Brasil de questionar
a demanda que j havia sido discutida no foro judicial do
Mercosul. O painel entendeu que o direito do Brasil no havia
precludo8 e que no haveria quaisquer limites, em decorrncia
da deciso, sua jurisdio. No segundo, o Mxico alegara que j
teria invocado a disputa contra os EUA em um tribunal arbitral
no mbito do NAFTA e solicitou, sob o argumento do forum non
conveniens9, que o painel no julgasse o caso. O painel, porm,
reconheceu sua jurisdio: the Panel was satisfied that it had
proper jurisdiction in this case and therefore the authority
to consider and make rulings and recommendations on the
matters raised by the parties10. E que: [a] panel would seem
therefore not to be in a position to choose freely whether or
not to exercise its jurisdiction. Were a panel to choose not to
exercise its jurisdiction in a particular case, it would be failing
to perform its duties. Em ambos os casos, o painel decidiu
por exercer sua jurisdio, no obstante a possibilidade de
litispendncia ou de conflito de jurisdies.
7 US Softwood Lumber IV, Relatrio do rgo de Apelao, par. 73.

8 Argentina Poultry Anti-Dumping Duties, Relatrio do Painel, par. 73.8.
9 Forum non conveniens um princpio de sistemas de common law em que um juiz pode declinar
um caso se houver outro que seja foro mais apropriado para resolver a disputa entre as partes.
10 Mexico Taxes on Soft Drinks, Relatrio do Painel, par. 7.4.
695
Chloe Rocha Young
Assim, com a jurisdio dos painis bem estabelecida, o

questionamento presente na maioria dos pedidos de preliminary
rulings est relacionado s exigncias formais do pedido de
painel, presentes no Artigo 6.2 do ESC:
The request for the establishment of a panel shall be
made in writing. It shall indicate whether consultations
were held, identify the specific measures at issue
and provide a brief summary of the legal basis of the
complaint sufficient to present the problem clearly. In
case the applicant requests the establishment of a panel
with other than standard terms of reference, the written
request shall include the proposed text of special terms
of reference.
Basicamente os pedidos so referentes exigncia da correta

identificao das medidas questionadas e da base legal invocada
para fundar a demanda, que formam o terms of reference do
painel11, ou seja, definem a lide a ser discutida entre as partes.
A importncia do pedido de painel a correta identificao das
medidas, para que o demandado e as terceiras partes possam
responder adequadamente as questes do demandante.
No h, no entanto, uma obrigao, no pedido de painel,
de avanar os argumentos jurdicos, nem de explicar como ou
por que a medida viola a norma alegada12. O pedido de painel,
segundo o OA, deve apenas permitir ao demandado entender a
nature and the gist of what is at issue13.
Os questionamentos a respeito das formalidades do Artigo
6.2 do ESC so, de longe, os mais levantados em pedidos de
11 China Raw Materials, Relatrio do rgo de Apelao, par. 219.

12 Dominican Republic Import and Sale of Cigarettes, Relatrio do rgo de Apelao, par. 121.
13 US Continued Zeroing, Relatrio do rgo de Apelao, par. 168.
696
preliminary ruling justamente por serem os mais fceis de serem

questionados. Isso porque constituem uma avaliao, em certa
medida subjetiva, da capacidade do demandante em apresentar
a essncia (gist) do que est sendo questionado.
Houve casos em que o pedido de painel claramente
estava deficiente. No pedido de painel dos EUA no caso China
Raw Materials (DS 394, 395 e 398), foram listadas mais de
80 medidas, muitas delas genricas, e uma breve meno de
que violavam cinco artigos do GATT e outros do Protocolo de
Acesso da China OMC. O painel decidiu, dada a extenso do
questionamento, realizar reunio especfica para a discusso
do pedido de preliminary ruling, com a participao de terceiras
partes e deciso preliminar. Em outros casos, os painis
deferiram s peties e primeira reunio substantiva entre as
partes, ou at decidiram de plano.
interessante notar que a discusso sobre a jurisdio do
painel de implementao, mais restrita, no gera tanta celeuma
em etapas procedimentais, justamente por ser mais limitada.
O Artigo 21.5 do ESC determina que seja formado um painel
quando: there is disagreement as to the existence or consistency
with a covered agreement of measures taken to comply with
the recommendations and rulings. A anlise de incluso de
uma medida como measure taken to comply, em razo de
sua natureza, timing e efeitos14, toca significativamente mais
questes substantivas, o que permite ao painel analis-las de
maneira abrangente. A vagueza e a suposta facilidade do teste
da essncia no caso do Artigo 6.2 do ESC, paradoxalmente,
favorece uma separao que, muitas vezes, no clara.
14 US Zeroing ( Japan), Relatrio do Painel de Implementao (Article 21.5 EC), par. 7.61-7.62.
697
Chloe Rocha Young
O prprio OA reconheceu, no caso US Selected Customs

Matters (DS 315), que h um risco de que:
[]This could lead to unnecessary litigation on a panels
terms of reference, as the responding party may choose
to contend at a preliminary stage that, in the light of the
substance of the legal provision on which a specific claim
is based, the measure identified in the panel request does
not fall within the panels terms of reference15.
Ou seja, abre-se a possibilidade de se questionar uma

mesma medida duas vezes e de haver uma confuso entre a
deciso de mrito e a deciso procedimental. A falta de regras
claras impede o painel de avaliar de forma mais estrita os
pedidos de preliminary ruling e a possvel inteno protelatria
do demandado.
Ademais, h limitaes estruturais do sistema que
favorecem o questionamento preliminar de questes em relao
s discusses substantivas. O rgo de Apelao apenas pode
julgar questes de direito (conforme Artigo 17.6 do ESC), tal
qual os sistemas de common law, mas no tem autoridade de
reenviar (remand) a questo ao painel original para analisar as
questes fticas faltantes, tal qual sistemas de civil law. Assim,
o afastamento preliminar de uma questo que posteriormente
seja apelada e reincluda pelo rgo de Apelao poder no
gerar efeito prtico algum, uma vez que o rgo no ter
elementos fticos suficientes para embasar sua deciso.
Os questionamentos do painel, em geral, no so to
evidentes e parecem serem usados, cada vez mais, com inteno
protelatria. A falta de regras claras sobre o procedimento e a
possibilidade de excluso, de plano, de certas medidas ou de
15 US Selected Customs Matters, Relatrio do rgo de Apelao, par. 136.
698
possveis violaes permite ao demandado ao menos ganhar

tempo sem grandes custos. Esses fatos do ensejo a um aumento
significativo dos pedidos. Embora no haja dados pblicos em
relao s disputas correntes, quase 20% dos pedidos ocorreram
nas disputas do ltimo ano e meio.
2. Participao de terceiras partes nos

procedimentos preliminares
A indefinio quanto aos procedimentos de trabalho para

pedidos preliminares e a discricionariedade dos painis tem
gerado abordagens variadas quanto participao das terceiras
partes nas discusses preliminares, em detrimento dos direitos
garantidos pelo Artigo 10 do ESC.
Conforme a mencionada norma, terceiras partes no s
devem ter acesso s peties apresentadas pelas partes e outras
terceiras partes, at a primeira audincia do painel, como tambm
tm garantido o direito legal de serem ouvidas e apresentarem
peties escritas ao painel, como se pode verificar:
2. Any Member having a substantial interest in a matter
before a panel and having notified its interest to the DSB
(referred to in this Understanding as a third party)
shall have an opportunity to be heard by the panel
and to make written submissions to the panel. These
submissions shall also be given to the parties to the
dispute and shall be reflected in the panel report.
3. Third parties shall receive the submissions of the

parties to the dispute to the first meeting of the panel16.
16 Artigos 10.2 e 10.3 (ESC).
699
Chloe Rocha Young
Ao avaliar a participao das terceiras partes, o rgo de

Apelao a qualificou como fundada em direitos legais, os
quais teriam como contraponto a obrigao do painel em aceitar
e considerar a referida manifestao. Em suas palavras,
[...] under the DSU, only Members who are parties to a
dispute, or who have notified their interest in becoming
third parties in such a dispute to the DSB, have a legal
right to make submissions to, and have a legal right
to have those submissions considered by, a panel.
Correlatively, a panel is obliged in law to accept and
give due consideration only to submissions made by the
parties and the third parties in a panel proceeding. These
are basic legal propositions []17.
Cabe ressaltar que pedidos preliminares merecem especial

ateno das terceiras partes pois, como mencionado, jogam
luz aos questionamentos sobre a abrangncia do contencioso,
melhor definindo a moldura de atuao do painel por meio de
esclarecimentos do seu pedido de abertura. Acresce-se, ainda,
recente inovao das partes no procedimento, que por vezes
trazem discusso preliminar questes substantivas do caso,
antecipando futuros argumentos.
Nesse contexto, faz-se premente o acesso das terceiras par-
tes, incluindo a oportunidade de se manifestarem e, assim, serem
ouvidas. Anteriormente, a praxis das partes era incluir o pedido
preliminar dentre os pontos levantados em sua primeira petio,
conferindo, assim, acesso s terceiras partes e consequente espa-
o para manifestarem-se por meio de suas respectivas peties.
No entanto, hodiernamente, tem-se recorrido antecipao das
17 US Shrimp, Relatrio do rgo de Apelao, par.101. nfase nossa.
700
discusses preliminares para momentos anteriores primeira

petio, com potencialidade de que o painel, no uso de sua discri-
cionariedade na definio dos procedimentos, restrinja os men-
cionados direitos legais, o que resulta em rationale questionvel.
Nesse sentido, o painel de Canada Wheat Exports and Grain
Imports (DS 276), decidiu aplicar o Artigo 10.3 do ESC e circular
o pedido entre as terceiras partes frente a pedido preliminar,
justificando que:
[...] had Canada made its requests for preliminary rulings
in its first written submission, there would have been
no question that the third parties would have received
all written submissions made pursuant to Canadas
requests for preliminary rulings. We do not consider that
the mere fact that Canada in this case provided the Panel
with prompt notice of its request in order to permit
the Panel to make an early ruling justifies denying the
third parties access to the information contained in the
parties preliminary written submissions18.
Reforando o argumento do amplo acesso das terceiras

partes a todas as peties apresentadas, como direito legal, o
rgo de Apelao, em US FSC (21.5) (DS 108), defendeu
que:
Article 10.3 does not say that third parties shall receive
the first submissions of the parties, but rather that
they shall receive the submissions of the parties. The
number of submissions that third parties is not stated.
Rather, Article 10.3 defines the submissions that third
18 Canada Wheat Exports and Grain Imports, Relatrio do Painel, par. 6.6.
701
Chloe Rocha Young
parties are entitled to receive by reference to a specific

step in the proceedings the first meeting of the panel.
It follows, in our view, that, under this provision, third
parties must be given all of the submissions that have
been made by the parties to the panel up to the first
meeting of the panel, irrespective of the number of such
submissions which are made []19.
O referido acesso no faria sentido jurdico se no

houvesse a previso correlata da oportunidade da terceira parte
em manifestar-se e ser ouvida. Uma vez que so Membros da
OMC com interesse substancial na discusso do contencioso, o
Artigo 10.3 do ESC garante que sua participao seja completa,
de maneira a beneficiar painis com suas contribuies
interpretao dos dispositivos legais, geralmente de interesse
sistmico. Se s terceiras partes negado tanto o acesso quanto
a possibilidade de manifestao, tal participao torna-se
deficiente.
Novamente, o OA, em US FSC (21.5) (DS 108) manteve
nfase conferida oportunidade das terceiras partes em
manifestar-se e serem ouvidas, definida pelo Artigo 10.2 do ESC
e tambm garantida em todos os procedimentos at a primeira
audincia, conforme o Artigo 10.3:
Our interpretation of Article 10.3 is also consistent with
the context of that provision. Article 10.1 directs panels
fully to take into account the interests of Members other
than the parties to the dispute, and Article 10.2 requires
panels to grant to third parties an opportunity to be
19 US FSC 21.5, Relatrio do rgo de Apelao, par. 245.
702
heard. Article 10.3 ensures that, up to a defined stage

in the panel proceedings, third parties can participate
fully in the proceedings, on the basis of the same written
submissions as the parties themselves20.
Cabe ressaltar que negar os referidos direitos, mesmo que

dentro de um procedimento no legalmente previsto como
o preliminar, sujeito discricionariedade do painel, vai de
encontro tambm com o Apndice 3 do ESC, que determina que
o painel deve respeitar as provises legais do ESC relevantes, o
que inclui os direitos de terceiras partes.
Uma vez que terceiras partes no podem apelar decises
do painel ou do OA, a jurisprudncia existente a respeito de
direitos de terceiras partes encontra-se quase que totalmente
em painis. No caso acima (US FSC), as questes sobre
direitos de terceira parte foram apeladas pela Unio Europeia,
demandante no caso. Assim, mais difcil manter uma
uniformidade jurisprudencial a respeito do tema.
A insegurana quanto aos procedimentos preliminares, em
especial os questionamentos quanto participao das terceiras
partes em tais procedimentos, portanto, corre srio risco de
ignorar jurisprudncia desenvolvida pelo rgo de Apelao. No
entanto, essa rationale jurdica, embora de grande importncia
no mbito do OSC, no supre por completo as lacunas do ESC
em referncia aos procedimentos para pedidos preliminares, o
que caberia aos Membros desenvolver em eventual reforma do
instrumento.
20 US FSC 21.5, Relatrio do rgo de Apelao, par. 249. nfase nossa.
703
Chloe Rocha Young
3. Concluso: much DSU about nothing

A crescente complexidade dos contenciosos da OMC no
foi acompanhada de um aperfeioamento de suas disposies
procedimentais, o que tem causado, como visto, insegurana e
procedimentos que podem violar normas importantes do ESC.
O grupo negociador do ESC (DSU Review), iniciado em 1997,
ainda no foi exitoso em decidir por mudanas nas regras que
permitam preencher as lacunas do sistema.
A fim de suprir tais lacunas, o Brasil apresentou ao OSC21,
em 28 de janeiro de 2013, manifestao a respeito dos pedidos
de preliminary ruling com as principais preocupaes que podem
pautar uma discusso futura de maior regulamentao do ins-
tituto.
Em primeiro lugar, o Brasil apontou que o uso indiscriminado
desses procedimentos podem gerar efeitos sistmicos graves, uma
vez que prejudicam a eficincia e a rapidez dos painis e dificultam
a reviso pelo rgo de Apelao, muitas vezes tornando suas deci-
ses sem efeito. Essa falta de regulamentao restringe, no limite,
a prpria reviso multilateral da soluo de controvrsias e, por
sua crescente complexificao, cria uma barreira aos pases em
desenvolvimento para acessarem o sistema.
Em segundo lugar, o Brasil afirmou que, embora possam
tratar de temas procedimentais, jurisdio dos painis, questes
sobre provas etc., as normas questionadas em preliminary rulings
esto no ESC, que um covered agreement da OMC, portanto,
tem a mesma validade que as demais normas. Devem, assim,
ter a mesma aplicao, o mesmo grau de eficincia e as mesmas
garantias quanto ao devido processo legal, bem como a ampla
participao de terceiras partes.
21 A manifestao encontra-se anexa ao final deste artigo.
704
Estados Unidos, Canad, Unio Europeia, Austrlia e

China concordaram com a necessidade de que terceiras partes
participem dos procedimentos de preliminary rulings e que haja
ampla aceitao de maior discusso do tema.
Os riscos de desgaste do sistema pelo uso indiscriminado de
pedidos de preliminary rulings, como visto, so significativos. As
possibilidades de protelao e excluso de anlise substantiva
de medidas incentivam seu uso pelos demandados, e, algumas
vezes, pelos demandantes. O custo de oportunidade para a
parte muito baixo, mas as implicaes sistmicas so enormes.
Criou-se, na prtica, uma etapa de pr-admissibilidade, em que
o demandado pode questionar a validade da demanda antes
de discuti-la substancialmente. Ordenamentos jurdicos que
dispem desse sistema tm ampla regulao procedimental
e muitas vezes contam com juzes que analisam apenas a
admissibilidade, o Tribunal Penal Internacional exemplo de
jurisdio internacional com essa estrutura. O juzo preliminar,
criado sem maiores regras, de maneira ad hoc e pela vontade do
painel e das partes, cria um peso no sistema que prejudica sua
confiabilidade.
possvel que no se possa conter a crescente
complexificao do Sistema de Soluo de Controvrsias da
OMC, mas devem-se controlar as mudanas para que elas
garantam os direitos plenos dos Membros e a manuteno da
eficincia e da confiabilidade do sistema, o que, em ltima
instncia, mantm sua utilizao pelos Membros.
4. Anexo: Statement by Brazil at the DSB

Meeting January 28, 2013
1. Brazil inserted an item in the DSBs Agenda under
other business in order to draw attention to a systemic
705
Chloe Rocha Young
issue relating to preliminary ruling requests in panel

proceedings. Specifically and taking into consideration
the growing number of such requests, Brazil wishes to
express its concern over the lack of uniformity with
which they have been dealt recently.
2. Preliminary rulings are not mentioned textually in the
DSB. It is understood, however, that panels may accept
such requests regarding procedural aspects by the
flexibility with which they are afforded under Article
12 of the DSU. Parties to a dispute may also agree to
include such possibility in their Working Procedures.
The scope of such requests seems to be, from recent
practice, increasingly flexible. This absence of specific
provisions on preliminary rulings is allowing for a great
margin of discretion in two important and inter-related
aspects: the subject-matter of the claims put forth and
the timing of the requests.
3. The first point Brazil wishes to raise is that an indiscrimi-
nate use of such procedures, without proper rules, may
cause important systemic consequences that impact the
dispute settlement proceedings as a whole. The over-ar-
ching effects may, among other things, hinder the expe-
diency and efficiency of panel proceedings, make Appellate
Body review more difficult, sometimes moot, limit third
party rights and the multilateral review of the settlement
of disputes and constitute, by the complexification of the
system, a barrier for developing countries to access the
dispute settlement system.
4. The second issue pertaining to preliminary rulings
regards the procedure itself. Brazil wishes to bring
attention to the fact that provisions on jurisdictional
706
and procedural matters such as terms of reference of

a dispute, function of the panels, formalities for their
establishment and evidence-gathering issues, usually
dealt with in the preliminary phase constitute
nevertheless relevant provisions of the DSU. No matter
the stage of the proceedings these issues are raised, there
will be a controversy as to the application of a provision
in a covered agreement, and their proper interpretation
and application is the primary function of the Panels,
just as any other issue raised in a dispute.
5. In this sense, preliminary rulings have the same effects
as any other decision made by the panel and should abide
by the same rules and principles set forth in the DSU.
The aforementioned flexibility accorded to the panel
and the parties to a dispute cannot be used in a manner
that contradicts any provision of the DSU or any of the
covered agreements or that undermines the multilateral
review of the procedures or third party rights.
6. Brazil wishes to emphasize that it is not against
preliminary ruling requests as such. What it is saying
is that preliminary rulings must not constitute a means
to procrastinate the proceedings or an opportunity for
parties to advance arguments on substantive matters
or subjects that could otherwise be presented in their
Substantive Written Submissions and discussed in
the Meetings. Moreover, there are occasions where
procedural matters of fundamental relevance are
decided in these initial steps of the panel proceedings.
That is precisely why, in Brazils view, these requests
cannot be overused and must conform to the rules and
principles of this Organizations dispute settlement
system.
707
Por fim, algumas notas
sobre a reviso do
Sistema de Soluo de
Controvrsias da OMC
Formada em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade

Federal do Rio Grande do Sul e em Diplomacia pelo Instituto Rio
Branco. Ps-Graduao em Direito das Comunidades Europeias
e Mestrado em Direito Internacional Pblico pela Universidade
de Assas, Paris II. Diplomata de carreira, atuou na Diviso do
Mercosul do Ministrio das Relaes Exteriores, na Delegao do
Brasil junto ALADI e o Mercosul, na Delegao junto UNESCO,
na Embaixada do Brasil em Quito e na Secretaria-Geral da
UNASUL em Quito. Atualmente, ocupa o cargo de Coordenadora-
Geral de Contenciosos do Itamaraty.
709
C
omo fica evidente ao longo da presente publicao, o
Sistema de Soluo de Controvrsias (SSC) da OMC pode
ser qualificado, sem sombra de dvida, como uma histria
de sucesso. Sua utilizao recorrente, a qualidade e consistncia
de suas decises e os elevados ndices de cumprimento
conferiram ao sistema uma singularidade e importncia pouco
vistas no campo do direito internacional. Ao longo dos anos,
o SSC contribuiu para o desenvolvimento paulatino de um
corpus juris na rea do comrcio internacional que se revelou
instrumental para o fortalecimento do sistema multilateral de
comrcio e da prpria OMC.
No h como deixar de reconhecer, no entanto, que, em
que pese seus inmeros mritos, o sistema apresenta algumas
lacunas e deficincias. Muitas delas so de natureza pontual.
Revelaram-se progressivamente, na medida em que o SSC e o
alcance de seus dispositivos resultado de uma mescla, nem
sempre coerente, de princpios de common law com civil
law foram sendo testados. Alguns temas, por outro lado, so
mais complexos e revelam vises distintas sobre o alcance do
mecanismo, cujo equacionamento no de fcil soluo. Em
seu conjunto, a despeito da avaliao geral de que o sistema
funciona bem, essas questes tm motivado j h algum tempo
debates sobre a necessidade de uma reforma do sistema.
A ideia de promover ajustes pontuais no Entendimento
Relativo s Normas e Procedimentos sobre Soluo de
Controvrsias (ESC) no nova. Decorre naturalmente do
711
carter abrangente e evolutivo do instrumento adotado em

1994, pensado como um esforo de aperfeioamento do
sistema existente durante o perodo do GATT1, que sempre se
pretendeu contnuo. Nesse sentido, antes mesmo do incio do
funcionamento do mecanismo, os Estados-Membros j haviam
decidido que:
a full review of dispute settlement rules and procedures
under the World Trade Organization . shall be
completed within four years after its entry into force,
and a decision shall be taken on the occasion of the first
meeting at Ministerial level after the completion of the
review, whether to continue, modify or terminate such
dispute settlement rules and procedures2.
As negociaes, iniciadas formalmente em 1997, tm

propiciado profcuo intercmbio de ideias sobre as fortalezas e
debilidades do sistema. Partiram da premissa, vlida at hoje,
de que o exerccio deveria limitar-se a aperfeioar e a esclarecer
1 De acordo com EVANS, David & DE TARSO PEREIRA, Celso, DSU Review: a View from Inside
in YERXA, RUFUS & WILSON Bruce (Ed). Key Issues in WTO Dispute Settlement The First
10 Years (pp. 251-258): at the launch of the Uruguay Round in 1986 there was a general
recognition that the GATT system for settling disputes needed strengtheningThe result
was the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes (the
DSU), which was adopted in 1994 at the end of the Uruguay Round and as part of the single
undertakingBut the changes were made in the light of 40 years of GATT experience (pp. 251-
252). Para detalhes sobre as origens e funcionamento do sistema de soluo de controvrsias do
GATT, a partir dos artigos XXII e XXIII do GATT 47 ver Thomas A. Zimmermann. Negotiating
the Review of the WTO Dispute Settlement Understanding (pp. 39-54) & Julio Lacarte Mur,
The First Years of the Appellate Body and the WTO Dispute Settlement System: A Historical
Perspective in JANOW, Merit E; DONALDSON Victoria, YANOVICH Alan (ED) The WTO:
Governance, Dispute Settlement& Developing, pp. 323-325. Vide, igualmente, sobre o Captulo
VIII da Carta de Havana que regularia as divergncias no mbito da Organizao Internacional do
Comrcio (que no chegou a ser criada), WEISS Friedl (Ed). Improving WTO Dispute Settlement
Procedures. Issues&Lessons from the Practice of Other International Courts & Tribunals (pp.
20-21) Vrios dos elementos que conformam o SSC teriam se inspirado nos dispositivos Carta
de Havana, temperados pela prtica posterior do GATT-47.
2 Deciso sobre a Aplicao e Reviso do Entendimento sobre as Normas e Procedimentos sobre
Soluo de Diferenas, 1994 [MTN/FA III-9] in http://www.jus.uio.no/lm/wta.1994/iii9.html.
712
de Soluo de Controvrsias da OMC
aspectos do funcionamento do sistema, sem promover

mudanas estruturais que pudessem afetar a imparcialidade e
consistncia que lhe conferiram reputao e prestgio.
Desde 2001, com base no mandato conferido pela
Conferncia Ministerial de Doha3, o tema vem sendo debatido
regularmente em encontros formais e informais na OMC4, com
a participao ativa de grande nmero dos Estados-Membros,
com resultados ainda pouco conclusivos5. Apesar da indiscutvel
importncia atribuda pelos Estados-Membros da OMC ao
funcionamento do SSC, o alcance preciso dos ajustes a serem
feitos ainda no est claro.
As propostas de reforma apresentadas at o momento
afetam ampla gama de dispositivos do Entendimento6 e esto
relacionadas, basicamente, aos seguintes temas: (i) ampliao
3 O prazo inicial estabelecido em 1994 para a concluso da reviso tem sido prorrogado de forma
recorrente De acordo com o pargrafo 30 da Declarao Ministerial de Doha (2001), The
negotiations should be based on the work done thus far as well as any additional proposals
by members, and aim to agree on improvements and clarifications not later than May 2003,
at which time we will take steps to ensure that the results enter into force as soon as possible
thereafter. Em Hong Kong, 4 anos mais tarde, os Estados-Membros decidiram dar continuidade
s discusses, sem estabelecer, contudo, novo prazo para sua concluso.
4 Para a conduo dos debates para reviso do ESC foi estabelecido, no mbito do rgo de
Soluo de Controvrsias, uma Sesso Especial que, alm de reunies formais, tem promovido
rodada de consultas informais entre os Estados-Membros interessados na reforma.
5 Grande parte da dificuldade em lograr avanos concretos est relacionada percepo geral de
que o Sistema atual funciona bem e que, portanto, no h urgncia em promover uma reforma,
o que diminui o incentivo para aceitar compromissos que poderiam afetar negativamente o
funcionamento do mecanismo. Alm disso, muitas das propostas foram pensadas a raiz de
problemas concretos surgidos em uma controvrsia especfica, o que, s vezes, dificulta um
debate objetivo.
6 Em relatrio apresentado em 6 de junho de 2003 ao Comit de Negociaes Comerciais, o
Presidente da Sesso Especial do OSC estabelecida para coordenar as negociaes contabilizava
42 propostas, apresentadas por diferentes Estados-Membros. Nos ltimos dez anos, novas
contribuies foram acrescentadas lista e tm sido objeto de anlise e debate. A inteno do
atual Presidente da Sesso Especial , com base nesse histrico e nas posies expressadas pelos
Estados-Membros ao longo dos anos, imprimir nova dinmica s negociaes. Os 26 relatrios
dos diferentes Presidentes da Sesso Especial do OSC sobre o processo negociador esto
disponveis no seguinte endereo eletrnico <https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/
FE_S_S006.aspx?Query=(+%40Symbol%3d+tn%2fds%2f*+and+(%40Title%3d+report+and+ch
airman))&Language=ENGLISH&Context=FomerScriptedSearch&languageUIChanged=true>.
713
dos direitos de terceiras partes nas diferentes instncias do

procedimento; (ii) introduo, na fase de apelao, de etapa
reviso preliminar do relatrio do rgo de Apelao antes
de sua circulao oficial; (iii) maior preciso sobre as etapas
procedimentais ps-adoo dos Relatrios (sequencing); (iv)
tratamento mais favorvel a pases em desenvolvimento; (v)
prazos; (vi) amicus curiae; (vi) aperfeioamento dos mecanismos
estabelecidos no entendimento para induzir implementao
(retaliao e compensao)7; (vii) flexibilidade e controle dos
Estados-Membros sobre o funcionamento do sistema; (viii)
transparncia; (ix) conformao dos Painis8 e (x) tratamento
de informao confidencial.
Muitas das propostas apontam simplesmente a consolidar
prticas que foram sendo desenvolvidas ao longo do tempo
e devem permitir maior sistematizao dos procedimentos,
como no que tange participao de terceiras partes e ao
tema de sequencing. Outras tratam de questes polticas
sensveis como o controle dos Estados-Membros sobre os
7 Uma das crticas recorrentes ao funcionamento do ESC que o mecanismo no oferece

remdios suficientemente efetivos para compensar eventuais danos sofridos com a violao
das regras da OMC. Por um lado, o ESC limita-se a determinar, em seu artigo 19.2, que a Parte
tem a obrigao de retirar ou adequar a medida condenada, sem qualquer efeito retroativo,
ou previso de indenizao. Medidas cautelares tampouco so previstas. Por outro lado, na
hiptese de descumprimento da deciso do OSC, os instrumentos previstos para induzir a parte
recalcitrante a adotar alguma medida (compensao e retaliao) so considerados complexos
e de difcil instrumentalizao, particularmente para pases de menor desenvolvimento relativo.
Boa parte das propostas de reviso do ESC envolve, nesse contexto, medidas voltadas a
ampliar os instrumentos disposio dos Estados-Membros para induzir o cumprimento das
decises do ESC. Muitas das dificuldades nessa rea, no obstante, so inerentes natureza de
instrumento de direito internacional do ESC, cuja implementao depende, em ltima instncia,
de uma deciso soberana do Estado afetado.
8 Grupo Especial, consoante a verso oficial, em lngua portuguesa, do texto do Entendimento
Relativo s Normas e Procedimentos sobre Soluo de Controvrsias, disponvel na pgina do
Ministrio das Relaes Exteriores <(http://www.itamaraty.gov.br/o-ministerio/conheca-o-
ministerio/tecnologicos/cgc/solucao-de-controversias/mais-informacoes/texto-dos-acordos-
da-omc-portugues/2-anexo-2-entendimento-relativo-as-normas-e-procedimentos-sobre-
solucao-de-controversias/view)>. O termo painel, no entanto, encontra-se consagrado pela
prtica e ser utilizado ao longo do artigo para referir-se aos Grupos Especiais.
714
procedimentos e o tratamento especial e diferenciado a pases

em desenvolvimento, que ainda enfrentam dificuldades para
utilizar o sistema.
Algumas, no entanto, implicam inovaes importantes,
que poderiam afetar o equilbrio entre as dimenses jurdicas e
diplomticas que caracteriza o atual sistema9. Muitas, com efeito,
visam a reforar o carter jurisdicional do mecanismo: reduo
de prazos, maior automaticidade na seleo de painelistas (que
passariam a ser escolhido dentre um grupo preestabelecido
pelo Secretariado para garantir maior coerncia, qualidade e
uniformidade dos painis); regras mais precisas para a fase de
implementao da deciso (relativas, por exemplo, sequncia
dos procedimentos e ao seguimento multilateral das solues
mutuamente satisfatria acordadas pelas partes) e, sobretudo,
mecanismos mais contundentes para incentivar o cumprimento
das decises, que vo desde a suspenso do direito de presidir
instncias da OMC at pagamento de compensaes pecunirias
(j previstas no atual mecanismo, mas pouco utilizadas). Vrias
propostas tambm procuram facilitar o recurso retaliao,
inclusive para possibilitar que terceiros sejam autorizados a
retaliar em nome da parte na controvrsia afetada pelo no
cumprimento da deciso.
Outras iniciativas vo em sentido contrrio. Pretendem
conferir aos Estados-Membros maior flexibilidade para controlar
o procedimento em termos de prazos e regras processuais e
implementar as decises. Uma das propostas, em particular,
9 De acordo com Zimmerman op.cit p. 57, desde a poca do GATT evidente que os Estados-
-Membros oscilam entre o interesse em contar com um sistema de soluo de controvrsias
efetivo, baseado na aplicao de regras, e o desejo de ter maior flexibilidade na adoo de
polticas comerciais, o que explicaria, ao longo dos anos, a alternncia de perodos caracterizados
pelo maior legalismo com perodos em que prevalecia o power play e acaba se refletindo nas
discusses sobre a atual reforma do sistema.
715
permitiria que as partes na controvrsia, de comum acordo,

decidam no adotar parte das decises.
Apesar da aparente dificuldade em alcanar consenso
em torno de um conjunto de ideias que permitiriam concluir
o processo de reviso que j dura 16 anos, as razes que
motivaram, desde sempre, o exerccio continuam vlidas.
Independentemente dos resultados das discusses em curso
sobre o futuro da Rodada Doha e da prpria OMC, de se
esperar que o SSC continue a ser acionado com frequncia e,
nesse sentido, passe a ter um papel ainda maior na definio
do alcance das regras disposio dos Estados-Membros para
promoverem seus interesses comerciais.
O aperfeioamento do SSC, sob esse prisma, mais do que
uma opo, torna-se condio sine qua non para que ele possa
continuar operando de forma eficaz e consistente. A capacidade
do mecanismo de absorver um maior volume de casos de
crescente complexidade muitos dos quais envolvem, cada
vez mais, temas politicamente sensveis, com impacto sobre
o campo de atuao dos Estados-Membros e o equilbrio de
direitos e obrigaes consagrados nos acordos depender em
muito da possibilidade de equacionar as deficincias que tem
crescentemente afetado seu funcionamento10.
Nesse contexto, parece evidente, que o sistema de soluo
de controvrsias s teria a beneficiar-se com a intensificao
dos esforos para reviso do ESC e que, em essncia, o debate
10 No se descarta igualmente que o SSC continue tendo, como no passado, certa influncia sobre
as negociaes futuras sobre o alcance dos compromissos assumidos pelas Partes na OMC. Em
que pese seu objetivo central de solucionar divergncias pontuais entre os Estados-Membros,
com base nos acordos existentes, no raro a interpretao de determinados dispositivos
consagrada pelos rgos adjudicatrios serviram de baliza para os negociadores na definio de
novos compromissos, os quais, uma vez adotados, naturalmente se beneficiaro de um sistema
de soluo de controvrsia funcionando de forma eficaz.
716
sobre o assunto deveria conduzir a uma reflexo sobre como

reforar sua efetividade, em pelo menos dois aspectos centrais
comentados a seguir.
1. Claridade e previsibilidade
Para que o sistema, possa funcionar a contento mister
contar com regras de procedimento mais claras. O ESC em si
relativamente lacnico sobre muitas dessas questes. Contm
apenas algumas diretrizes gerais. No caso dos Painis, os
procedimentos so definidos com base no modelo estabelecido
no Anexo III do ESC. O OA, por sua vez, at pelo ineditismo
do estabelecimento de uma instncia de reviso no mbito
de mecanismos internacionais de soluo de controvrsias,
foi autorizado, pelo ESC, a adotar suas prprias regras de
procedimento11.
De acordo com McRae12, muitas das premissas sobre as quais
tm funcionado os Painis e o OA em especial so construes
prprias13, baseadas na experincia do GATT e desenvolvidas
pela prtica, sem maior referncia a modelos ou regras
procedimentais adotadas em outros tribunais internacionais.
Mesmo princpios e institutos usuais do direito processual, como
11 WT/AB/WP/6, de 16/08/2010, Disponvel em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/

ab_procedures_e.htm>.
12 McRAE, Donald. What is The Future of WTO Dispute Settlement?, p. 14.
13 Em linhas gerais, o procedimento envolve intercmbio de peties escritas, audincias,
intervenes orais e debates, respeitando o princpio do contraditrio. No exerccio de suas
funes, os rgos adjudicatrios podem efetuar perguntas s partes, buscar informaes e
assessoramento tcnico. Um calendrio, estabelecendo as diferentes etapas e os prazos para
realizao das diferentes etapas estabelecido prvio ao incio do procedimento ante os rgos
adjudicatrios.
717
nus da prova14, economia processual15 ou prima facie case16

no mbito da OMC, ganharam uma dimenso particular, nem
sempre fcil de apreender. A medida que os casos submetidos ao
mecanismo se tornam mais complexos e volumosos, no entanto,
clareza e previsibilidade sero fundamentais para garantir que
todos os Estados-Membros estejam aptos, em igualdades de
condies, a utilizar o mecanismo, sem perder-se em meandros
e tecnicalidades procedimentais.
Como mencionado anteriormente, muitas das propostas em
debate no contexto da reviso tm justamente essa preocupao
14 Tcnica processual que permite identificar qual parte na controvrsia deve comprovar
determinadas alegaes de fato e de direito. Contempla tanto o nus de alegar quanto o nus
de apresentar evidncia. Como regra geral, na OMC, a parte que alega algo tem o nus de
demonstrar que suas alegaes tm fundamento (actori incumbit probatio). Em alguns casos, os
rgos adjudicatrios admitem que possa haver uma reverso do nus da prova, cabendo
outra parte provar que as alegaes contra ela no so verdadeiras. Salvo, no entanto, em alguns
casos especficos, como na invocao de algumas excees, os parmetros de anlise (standard
of review) das provas no so claros, isto , no se sabe exatamente em que circunstncias essa
reverso ocorre. Formalmente, segundo a jurisprudncia firmada no caso US-Wool Shirts and
Blouses (DS33) se [a] party adduces sufficiente evidence to raise a presumption that what is
claimed is true, the burden the shifts to the other party, who will fail unless it adduces sufficient
evidence to rebut the presumption. (Relatrio do OA pargrafo 14). O standard, no entanto,
para definir se evidncias suficientes foram apresentadas, no claro. A deciso feita a posteriori
pelo Painel ou pelo OA, em funo do respectivo convencimento ante as provas apresentadas.
15 O princpio da economia processual permite que os rgos adjudicatrios se furtem a avaliar
todas os alegaes, de fato e de direito, aduzidas pelas partes sempre e quando a anlise prvia
de outros pontos defendidos pela Parte for considerada suficiente para resolver o caso.
16 Instituto de direito processual, comum nos sistemas da common law. Determina que a parte
que inicia uma disputa tem o nus de demonstrar de sada, isto prima facie, que reuniu
evidncias fticas e legais suficientes para fundamentar as alegaes que apresenta. Em alguns
sistemas legais, o estabelecimento de um caso prima facie considerado condio sine qua
non para o incio do procedimento legal. Em outros, uma vez estabelecido e na ausncia de
contestao, um caso prima facie tido como prova suficiente do alegado. Trata-se, em geral, de
uma presuno legal. A outra parte na controvrsia pode refutar a evidncia apresentada e/ou
apresentar o que se chama uma defesa afirmativa, levando o caso para julgamento. Os rgos
adjudicatrios da OMC referem-se ao instituto da prima facie com frequncia considervel,
tanto para embasar decises sobre nus da prova, como para desestimar alegaes. Na prtica,
contudo, como no existem regras claras na OMC sobre o alcance do instituto, o valor das
provas apresentadas ou indicaes das circunstncias que determinam a alterao do nus da
prova, o alcance procedimento do instituto limitado. Opera basicamente como elemento
subjetivo de convico de painelistas e do Orgo de Apelao (que se revela a posteriori), de que
haveria uma presuno de que o que foi alegado por uma parte verdadeiro.
718
de conferir maior previsibilidade ao mecanismo: definio

mais precisa da sequncia dos procedimentos ps-deciso17;
ajustes de prazos e definio de casos e limites temporais para
sua suspenso; exigncias de notificaes. Tais medidas, se
adotadas, j representariam, por si s, um salto de qualidade
importante.
Seria recomendvel, no entanto, um esforo adicional para
definir de forma mais clara os direitos processuais das partes em
uma controvrsia, a fim de garantir o pleno respeito ao devido
processo legal. Atualmente, as poucas e esparsas referncias
no ESC e na jurisprudncia de resto no muito consistente
sobre temas procedimentais no so de muita ajuda. Alm
disso, muito em funo da preocupao, louvvel, de evitar
que problemas nessa rea levem a um non liquet com custos
adicionais para os Estados-Partes, flexibilidades na aplicao
das poucas regras existentes so frequentes.
Essa prtica, no obstante, est longe de garantir a
necessria fluidez dos procedimentos. Ao contrrio, parece estar
contribuindo para torn-los ainda mais longos e complexos. A
mdio e longo prazo, mantida a tendncia atual de elevao
do nmero de casos submetidos a painis e OA, a inexistncia
de regras procedimentais claras que permitam, inclusive, de
maneira transparente e expedita, desestimar um caso por falhas
procedimentais grave alm de afetar o devido processo legal
17 A falta de claridade sobre a possibilidade de invocar, sem respeito a uma sequncia especfica,
os procedimentos previstos nos artigos 21.5 (que prev a possibilidade de se convocar Painel na
hiptese de divergncias quanto ao efetivo cumprimento da deciso do ESC) e 22 (que autoriza
a Parte interessada a solicitar ao OSC autorizao para suspender concesses em relao Parte
que no tiver cumprido a deciso) suscitou divergncias entre os Estados-Membros. Boa parte
do conjunto inicial de propostas apresentadas no mbito da reviso buscava equacionar esse
problema que foi sendo paulatinamente amenizado, na prtica, via acordo subsequente entre
as partes, cujo modelo dever pautar as discusses sobre a reviso do ESC na matria. Em geral,
prevalece o entendimento de que caso seja iniciado o procedimento previsto no artigo 21.5, as
partes devem abster-se de solicitar suspenso de concesses, at a deciso do painel.
719
e, consequentemente, a consistncia do procedimento , pode

levar a uma paralisia do sistema com um todo, em detrimento
do interesse geral.
No se trata de tema menor. Em muitos casos, os efeitos
de regras procedimentais no se limitam apenas ao rito em
si. A aplicao do princpio da economia processual pelos
rgos adjudicatrios da OSC um exemplo. Ao permitir
que a anlise das questes aduzidas pelas partes em um caso
especfico seja abreviada, sob o argumento de que o exame de
pontos precedentes j permitiria solucionar o caso em espcie,
a aplicao do princpio impediu que questes jurdicas de
interesse sistmico, suscitadas nos diferentes contenciosos,
fossem analisadas. Tendo presente a autoridade que emana
das decises do OSC18, essa anlise, tivesse sido feita, teria
facilitado a preparao de casos subsequentes e mesmo
desestimado a apresentao de outros19.
Muitos dos problemas de cunho procedimental que se
verificam atualmente so de natureza pontual. Poderiam,
nesse sentido, ser resolvidos mediante a adoo de medidas
especficas, de carter prtico. Algumas poderiam, inclusive,
ser implementadas independentemente da concluso de uma
18 Formalmente, as decises do OSC no tm efeito de coisa julgada erga omnes. No obstante,

so frequentemente citadas como precedente, adquirindo um alcance e uma autoridade que
extrapola os limites do caso especfico.
19 Em termos prticos, o constante recurso ao princpio da economia processual gera outro
problema de difcil equacionamento. De acordo com as regras do ESC, o mandato do OA
limita-se avaliao questes de direito e a interpretao jurdica dada pelo painel aos fatos
sub judice. A anlise dos fatos envolvidos na controvrsia competncia exclusiva do painel.
Nesse contexto, a ausncia de uma avaliao completa dos fatos pelo painel, por economia
processual, que no possa ser sanada pelo OA pode levar facilmente (e de fato tem levado) a
uma situao de non liquet, em contradio com os objetivos do ESC de promover uma rpida
soluo das divergncias entre os Estados-Membros, hiptese de o OA reverter a deciso do
painel nas questes efetivamente avaliadas. A fim de tentar equacionar o problema, propostas
apresentadas no mbito do processo de reforma do ESC preveem a possibilidade de que o OA
possa reconvocar o painel original para completar a anlise dos fatos (remand). Falta definir
como, na prtica, isso ocorreria.
720
reforma formal do ESC, via deciso do OSC20 ou reforma das

regras de procedimento dos painis e do OA.
A ttulo ilustrativo, mencionam-se trs temas que
mereceriam ateno especial:
Em primeiro lugar, seria conveniente regulamentar de
forma mais detalhada a etapa de consultas prvia solicitao
de painis. Instncia, por excelncia, poltico-diplomtica, em
que as partes devem necessariamente dispor de ampla margem
e flexibilidade para explorar todas as alternativas possveis para
alcanar uma soluo consensuada, essa fase , igualmente, uma
etapa importante do procedimento. No s em termos formais
(na condio de instncia prvia obrigatria para solicitao
de painis), mas, tambm, em termos substantivos, na medida
em que o alcance da jurisdio do painel est, em certo sentido,
vinculado aos temas suscitados nas consultas21.
Embora o artigo 6.2 do ESC se limite a dizer que os pedidos
para estabelecimento de um painel devero indicar to somente
se as consultas efetivamente se realizaram22, o valor dessa etapa
para definio do escopo do procedimento como um todo tem
sido sistematicamente reconhecido pelo rgo de Apelao23.
20 No exerccio do mandato que lhe confere o artigo 2 do ESC, de administrar o as regras e

procedimentos estabelecidos no Entendimento.
21 Formalmente, a jurisdio do Painel definida pelos Termos de Referncia estabelecidos em
aplicao do artigo 7 do ESC. No obstante, no caso US Certain EC Products (DS165), o OA
considerou que an issue that was not formally the subject of the consultations is not part of the
dispute and does not fall within a Panels terms of reference (Relatrio do OA pargrafos 69-70).
A anlise formal, baseada no pedido e no no contedo das consultas.
22 De acordo com o referido dispositivo o pedido deve ser formulado por escrito e indicar se
foram realizadas consultas e identificar as medidas em controvrsia e fornecer uma breve
exposio do embasamento legal da reclamao suficiente para apresentar o problema com
clareza e, assim, delimitar o escopo do contencioso.
23 O OA, no obstante, considera que no tem mandato para verificar se uma questo em particular
foi efetivamente tratada na consulta. A anlise, para efeitos da definio do escopo da jurisdio
do Painel est circunscrita a verificar se o pedido de consulta permitiria considerar que os temas
suscitados na etapa posterior esto includos. Cf JANSEN, Bernhard. Scope of Jurisdiction in
GATT/WTO Dispute Settlement: Consultation and Panel Request in WEISS, Friedl op.cit., p. 46.
721
Juntamente com o pedido de abertura de painis, o pedido de

consulta forma a base dos termos de referncia do painel e,
portanto, o limita da sua atuao, fundamental para a adequada
conduo do procedimento. De acordo com Jensen,
It is a fundamental principle for any legal procedure,
both under national and international law that the
scope of the procedure be clearly defined at the outset
by the party bringing the dispute in order to ensure due
process and the respect for the rights of defence of the
respondent24.
Na mesma linha, Kuijper25 observa que, no caso da OMC,

a importncia da fase pr-instaurao do painel indiscutvel.
Alm de, em muitos casos, viabilizar uma efetiva soluo
negociada para o caso, em termos procedimentais, contribui
para definir a jurisdio dos rgos adjudicatrios, permite ao
demandado melhor se posicionar frente ao contencioso, assegura
que as terceiras partes interessadas tenham a oportunidade de
se familiarizar com o contencioso e, assim, exercer seu direito
de juntar-se consulta.
No chega a ser surpresa, portanto, que discusses sobre
o escopo da jurisdio do painel tenham se tornado frequentes,
gerando uma proliferao de pedidos preliminares, que sequer
esto previstos nas regras atuais. Parte do problema poderia ser
amenizado, por exemplo, estabelecendo que os resultados das
consultas entre as partes devem ser registrados em uma ata a
ser notificada ao Secretariado da OMC. Atualmente, os rgos
adjudicatrios no tm como saber ao certo quais temas foram
levantados efetivamente durante a consulta, o que dificulta
24 Ibidem, p. 45.
25 Kuijper, Pieter-Jan. The Pre-Litigation Stage in the WTO Dispute Settlement Procedure and in
the EC Infringement Procedure in WEISS, Friedl op. cit., p. 68.
722
sobremaneira a anlise da compatibilidade do pedido de

abertura de painel com o artigo 6.2 do ESC e, consequentemente,
a definio do escopo dos contenciosos.
Pelas mesmas razes apontadas acima, seria conveniente,
em segundo lugar, estabelecer o quanto antes, regras uniformes
para tratamento das questes preliminares que tm sido
frequentemente suscitadas pelas partes, envolvendo, em
geral, questionamentos sobre o alcance dos contenciosos e a
compatibilidade do pedido de abertura de painel com o disposto
no artigo 6.2 do ESC26. Atualmente, painis e OA tm abordado
o tema de diferentes maneiras. Alguns optam por analisar essas
questes antes do prazo estabelecido para apresentao das
peties iniciais, gerando efeitos dilatrios e indefinies, em
termos de cronograma. Dependendo da natureza da questo
suscitada, essa etapa preliminar informal pode envolver
inclusive realizao de audincias. Em outros contenciosos,
os rgos adjudicatrios tm preferido tratar as questes
preliminares juntamente com o mrito, o que no sem impacto
sobre a preparao e consistncia do procedimento.
Regras mais claras que estabelecessem, de antemo, que
eventuais questes preliminares devero ser suscitadas em
um prazo especfico contado da apresentao de pedido de
26 O alcance do artigo 6.2 tem motivado nmero crescente de questionamentos preliminares. Em

geral, os painis e o OA tm dado uma interpretao bastante flexvel ao artigo 6.2. A anlise
do que considerado suficiente para apresentar o problema com clareza feita caso a caso,
em funo das circunstncias especficas da disputa. Em alguns casos, se considera que a mera
referncia ao dispositivo considerado violado pela medida interna suficiente para qualificar
como breve exposio do embasamento legal da controvrsia. Em outros, a complexidade
do tema exige que maiores detalhes sejam includos no pedido. No se espera, contudo, que
o demandante avance, no pedido, os argumentos e posies que fundamentaro seu caso.
Por outro lado, reconhece-se que lacunas na elaborao do pedido no podem ser sanadas
em etapas posteriores do procedimento, sob pena de afetaram o direito de defesa da parte
demandada. Ver entre outros, os Relatrios do OA nos casos EC Selected Customs Matters
(DS 315 Relatrio do OA pargrafo 130); US Continued Zeroing, (DS 350 Relatrio do OA,
pargrafos 168 169)
723
abertura de painel e decididas, com respeito ao contraditrio e

aos direitos das terceiras partes, com antecipao apresentao
das peties iniciais poderiam contribuir, em muito, para a
fluidez e a uniformidade dos procedimentos27.
Um terceiro aspecto a considerar refere-se ao tratamento
das provas no mbito do SSC. As regras de procedimento no
contm nenhuma referncia precisa sobre apresentao e valor
das provas28. Alm da falta de clareza sobre as circunstncias
que determinaria a reverso do nus da prova j mencionado
acima29, evidncias e novos argumentos podem ser apresentados
praticamente ao longo de todo o procedimento, exceto, na fase
de apelao que, em teoria est limitada a questes de direitos.
J houve casos, no entanto, que o OA entendeu que alegaes
novas poderiam ser apresentadas nessa fase, desde que
ficasse demonstrado que as mesmas no poderiam ter sido do
conhecimento da parte na etapa inicial contencioso. O mesmo
se aplica no mbito do painel de implementao constitudo
ao amparo do artigo 21.5 do ESC, na hiptese de divergncia
27 Essa etapa preliminar poderia igualmente ser utilizada para desestimar alegaes que no
tivessem reunido as caractersticas de um caso prima facie e estabelecer diretrizes para o
tratamento de provas.
28 Na prtica, isso confere aos rgos adjudicatrios ampla margem de manobra para determinar
o alcance das provas. De acordo com o OA [...] the DSU accords to a panel [...]ample and
extensive authority to undertake and to control the process by which it informs itself both of
the relevant facts of the dispute and of the legal norms and principles applicable to such facts.
US-Shrimp (DS 58, Relatrio do OA, pargrafo 106).
29 Vide Nota de Rodap 14. A anlise feita caso a caso. Tanto o Painel quanto o OA dispe
de ampla margem de discricionariedade para determinar quando consideram que teria havido
reverso do nus da prova. A determinao feita no julgamento do mrito e usada como
fundamento da deciso de desestimar a alegao. As partes, por via de regra, no tem qualquer
indicao prvia de que tipo de evidncia ou que quantidade de provas seria necessrio
apresentar para determinar a reverso. As poucas indicaes na jurisprudncia tampouco so
claras. Em alguns casos, indica-se que a reverso da prova se d sempre que a parte estabelea
um caso prima facie, cujos contornos, como se viu, tampouco so precisos e variam caso a
caso. Ver sobre o tema CAMERON, James e ORAVA Stephen J . GATT/WTO Panels between
Recording and Finding Facts: Issues of Due Process, Evidence, Burden of Proof and Standard of
Review in GATT/WTO Dispute Settlement in WEISS, Frield, op. cit., pp. 232-233.
724
quanto compatibilidade das medidas adotadas por um Estado

com as decises e recomendaes do OSC que lhe cabia cumprir.
A noo ampla de medidas de cumprimento30 que tm sido
adotada, na prtica, tem permitido que uma srie de fatos e
alegaes novas, no tratadas no contencioso, sejam suscitadas
na fase de implementao.
Sem deixar de reconhecer que h mritos na forma flexvel
como essas e outras questes procedimentais tm sido tratadas
em muito motivada pela preocupao de assegurar a efetividade
do procedimento e evitar que nova controvrsia tenha que ser
iniciada por vcio de forma a ausncia de parmetros claros
sobre a matria no deixa de representar um nus adicional para
as partes na controvrsia, em detrimento da fluidez e eficcia
do mecanismo31.
2. Legitimidade
Uma eventual reforma tambm deveria ter presente a
importncia de assegurar que o SSC possa atuar de forma cada
vez mais transparente e inclusiva, beneficiando a todos os
seus membros. Para isso, faz-se necessrio, em primeiro lugar,
ateno especial situao dos pases em desenvolvimento, os
quais apesar de representarem mais de dois teros dos membros
da OMC, tm uma participao relativamente reduzida no SSC
30 De acordo com a jurisprudncia do OA, uma medida de cumprimento, para efeitos da anlise
do artigo 21.5 do ESC pode ser qualquer ao ou inao, atribuda ao um Estado aps o perodo
previsto para cumprimento da deciso ou recomendao da OSC, que tenha uma estreita
relao com o caso sob judice.
31 Como bem recordou o Professor Mavroidis, flexibilidade e anlise caso a caso should not amount to
a lack of clear metodology, em detrimento da segurana jurdica. MAVROIDIS, Petros, Legal Eagles?
The WTO Appellate Bodys First Ten Years in JANOW, Merit E; DONALDSON Victoria, YANOVICH
Alan (ED) The WYO: Governance, Dispute Settlement& Developing Countries p. 360.
725
Com algumas excees importantes32, raros so os pases em

desenvolvimento que acionam o sistema de forma sistemtica.
Embora o ESC contemple dispositivos que objetivam
facilitar a atuao desses pases (em termos de prazos e
procedimentos)33, so frequentes as crticas de que, na prtica,
o sistema s opera adequadamente em benefcio dos pases
desenvolvidos, que so, de fato, os maiores usurios do sistema.
Alm das dificuldades inerentes preparao e conduo de
um contencioso34, muitos dos quais envolvem temas complexos
e implicam investimentos importantes, em termos de recursos
humanos e financeiros, o maior desafio para os pases em
desenvolvimento reside na etapa de implementao das decises
do OSC.
Como j foi mencionado, se, por algum motivo, as decises
do OSC no sejam devidamente implementadas, o Estado-
32 Argentina, Brasil, China, ndia, Mxico e Tailndia, por exemplo.

33 Artigos 4.10, 8.10, 12.11 e 24 (especfico para pases de menor desenvolvimento relativo,
ditos LDC), cuja redao foi baseada na Deciso do GATT de 5 de abril de 1966 sobre os
Procedimentos para aplicao do artigo XXIII que contemplava tratamento diferencial para LDC
(prazos mais curtos e recurso aos bons ofcios do Diretor-Geral da OMC <(http://www.wto.
org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/a2s1p1_e.htm)>. Para um histrico do
tratamento do tema no GATT ver Documento de trabalho preparado pelo Secretariado para o
Comit de Negociao do Grupo de Soluo de Controvrsias em 1988 MTN.GNG/NGl3/W/27.
Disponvel em: <http://www.worldtradelaw.net/history/urdsu/w27.pdf>. A preocupao em
assegurar tratamento especial e diferenciado para os pases em desenvolvimento de modo
geral, foi consagrada com a adoo, em 1979, da Deciso sobre Tratamento Diferencial e Mais
Favorvel e Plena Participao dos Pases em Desenvolvimento (Clusula de Habilitao) que
resultou na introduo da Parte IV no GATT-47, sobre Comrcio e Desenvolvimento.
34 Para uma anlise mais detalhada dos desafios enfrentados pelos pases em desenvolvimento
para utilizao do sistema ver SHAFFER, Gregory How to Make the WTO Dispute Settlemetn
System Work for developing Countries: Some Proactive Developing Countries Strategies,
in ICTSD Resource Paper, n. 5, pp.15-17. O autor recorda que a falta de recursos humanos,
financeiros e jurdicos necessrios para o acompanhamento dos casos cada vez mais custosos
e complexos e a reduzida participao de muitos desses pases no sistema multilateral de
comrcio criam limitaes estruturais para a participao dos pases em desenvolvimento, que no
necessariamente se resolveriam com uma reforma do SSC. Reconhece, no obstante, que algumas
medidas pontuais como a criao de uma assessoria jurdica gratuita, regras procedimentais
diferenciadas e previso de remdios legais mais eficazes que facilitem a implementao de
decises favorveis a pases em desenvolvimento poderiam ter um efeito positivo.
726
-Membro afetado pode, em ltima instncia, recorrer ao

mecanismo de retaliao (suspenso de concesses e outros
benefcios atribudos ao pas que no cumpriu a deciso), com
o objetivo de induzir o pronto cumprimento da deciso. Em
funo, no obstante, do tamanho relativo das economias em
desenvolvimento, pases menores encontram maior dificuldade
de recorrer ao mecanismo e, consequentemente, de exercer
presso adequada para fazer valer seus direitos.
Ao longo dos anos, vrias medidas foram propostas com o
objetivo de dar alcance real no mbito do ESC, ao compromisso
de garantir tratamento especial e diferenciado aos pases
em desenvolvimento. Destacam-se, entre elas, a criao
de Fundo para custeio de despesas legais, prazos especiais
para controvrsias envolvendo pases em desenvolvimento;
ampliao, para esses pases, dos instrumentos previstos no
ESC para induzir o cumprimento das decises35. Decises nessa
rea sero cruciais para conferir maior legitimidade ao SSC que
somente poder exercer efetivo papel central na consolidao
do sistema multilateral de comrcio se for capaz de beneficiar
a todos os pases, independentemente do seu tamanho ou
desenvolvimento relativo.
Caberia, igualmente, considerar a ampliao e sistematiza-
o dos direitos de participao das chamadas terceiras partes
no contencioso. A questo est longe de ser meramente procedi-
mental (com costuma ser tratada). Ainda que, formalmente, as
decises do OSC sejam obrigatrias apenas s partes na contro-
vrsia que, nesse sentido, tm interesse principal na soluo
do caso na prtica, por seu impacto sobre a interpretao das
35 Algumas das propostas sobre esse tema contemplam o estabelecimento de multas no caso de
descumprimento; pagamentos de compensao monetria, que levaria em conta o dano sofrido
pelo pas em desenvolvimento; condenao a pagamento de custas processuais e possibilidade
de cesso de direitos de retaliao a terceiros pases.
727
regras como um todo, seu alcance transcende os limites de um

contencioso especfico. Interessam, nesse sentido, a todos os
Estados-Membros.
Essa vocao multilateral do sistema claramente
reconhecida pelo ESC, cujo artigo 10 deixa claro que os
interesses de todos os Estados-Membros afetados pelo caso
em exame devem ser levados em considerao pelos painis
e estabelece que qualquer Estado pode acompanhar, como
terceira-parte o contencioso. O interesse legal decorrncia
da prpria participao no sistema multilateral de comrcio36.
No h necessidade de demonstrar qualquer interesse especfico
no caso em si37.
Em termos procedimentais, as terceiras partes tm
assegurado, ao amparo do referido artigo, um conjunto mnimo
de prerrogativas que consiste, por via de regra, no direito de
receber as peties iniciais das partes, apresentar opinies
escritas, participar de audincias e responder perguntas
porventura feitas por Painis e OA. A participao, contudo,
ainda muito limitada. Na maior parte dos casos, por fora de
uma interpretao restritiva do artigo 10, as terceiras-partes no
tm acesso a todos os documentos e comunicaes circulados
entre as partes, particularmente antes da primeira audincia.
Nem sempre, alm disso, esto autorizadas a participar de todas
as instncias do procedimento, como audincias exclusivas para
36 De acordo com o AO, no caso, as decises adotadas no ESC criam expectativas legtimas
em todos os Estados-Membros que precisam ser levadas em considerao (Japo-Alcoholic
Beverages, DS 8, 10 e 11 Relatrio do OA pargrafo 14.3).
37 Esse direito amplo de participao aplica-se apenas fase litigiosa. Na etapa de consultas, no
entanto, a participao de terceiros pode ser inviabilizada pelas partes na controvrsia sob a
alegao de que o terceiro interessado no tem interesse substantivo no caso, restando sempre
ao Pas em questo a possibilidade de iniciar um contencioso. Trata-se de regra no escrita, que
se consolidou com base na interpretao do artigo XXIII do GATT-47, que fundamenta at hoje,
boa parte dos pedidos de consulta no mbito do ESC e que se refere exclusivamente a consultas
bilaterais.
728
as partes, arbitragens e procedimentos especiais porventura

estabelecidos. A participao como terceira-parte na fase de
apelao, por exemplo, est limitada aos pases que tenham
participado da fase de painel. bem verdade que tem sido cada
vez mais frequente que os painis e o OA concedam o que tem
sido chamado de direitos ampliados para as terceiras-partes.
Em geral, no entanto, isso se d de forma ad hoc, sem maior
preocupao de uniformidade.
Por fim, mas no menos importante, no h que descuidar
da questo da governabilidade do sistema. De acordo com o
artigo 2 do ESC cabe ao OSC a importante responsabilidade
de administrar as regras e procedimentos relacionados ao
mecanismo de soluo de controvrsias, incluindo, inter alia, o
monitoramento da implementao das decises. Na prtica, no
entanto, em funo da preocupao legtima em evitar que a
dinmica intergovernamental interfira na atuao dos rgos
adjudicatrios, como era comum na poca do GATT, o OSC
tende a funcionar mais como um foro para registro de posies,
do que como uma instncia de dilogo e coordenao voltada
administrao eficaz do sistema. Papel esse que em nada afetaria
a necessria autonomia e independncia de que devem dispor
os painis e o OA no exerccio de suas funes. Ao contrrio,
um OSC atuante, capaz de discutir e decidir sobre temas de
interesse sistmico em beneficio de todos, s contribuiria para
fortalecer a legitimidade do sistema.
A legitimidade de um sistema legal obviamente no se
mede apenas em funo de um elemento isolado. Inclui vrias
dimenses. Depende, em ltima instncia, de uma avaliao
subjetiva sobre a capacidade do sistema de responder, de forma
gil e eficiente, aos interesses e aspiraes dos participantes.
No caso, do SSC, por suas caractersticas e funes, a noo
de legitimidade estar sempre associada, em primeiro lugar,
729
prpria qualidade e consistncia das decises adotadas e a

capacidade do mecanismo de garantir, atravs de regras claras,
um efetivo equilbrio de direitos e obrigaes entre os Membros
da OMC. Requer, portanto, esforo contnuo de transparncia e
adaptao38.
necessrio ainda, ter presente que qualquer reflexo sobre
o aperfeioamento do Sistema de Soluo de Controvrsias da
OMC, cujo balano de quase 20 anos de funcionamento , em
uma palavra, excepcional, no pode jamais perder de vista, a sua
natureza de instrumento de direito internacional concebido por
e para Estados soberanos. Sua legitimidade e eficcia depender,
em essncia, da sua capacidade de atender aos interesses dos
Estados-Membros da OMC. Diplomacia, flexibilidade e solues
negociadas, nesse sentido, tm e devem continuar tendo papel
central em qualquer esforo bem-sucedido de fortalecimento do
SSC e, consequentemente, no desenvolvimento e consolidao
de um sistema coerente de regras de direito comercial
internacional. A frmula para tanto j est consagrada no ESC.
Resta saber calibr-la.
38 Para isso, alm da maior previsibilidade em termos procedimentais, o ESC se beneficiaria

igualmente de medidas que amenizem a certa tendncia ao isolamento clnico revelada pelo
OSC ao longo dos anos, tanto em relao a outras regras de direito internacional que vinculam
seus membros, como vis--vis da sociedade em geral. A nfase em uma anlise objetiva e textual
dos textos dos Acordos, que sem dvida muito contribuiu para a excelncia das decises
no deveria ser lida como inviabilizando o exame contextualizado dos casos submetidos
apreciao do OSC. No se espera, claro que painis e OA embarquem em ativismo judicial
ao arrepio dos textos, mas que sejam capazes de contextualizar sua aplicao luz da dinmica
e dos objetivos do sistema multilateral de comrcio. Como resumiu o Professor Mavroidis ao
avaliar os 10 anos de atuao do ESC, as decises deveriam ser more contextual, less literal
without being teleological, in WOLFRUM, Rdiger; STOLL, Peter-Tobias & KAISER, Karen
(Ed). WTO Institutions and Dispute Settlement, pp. 288-290. Com esse mesmo esprito de
abertura e transparncia, poderia ser positivo, igualmente, considerar com ateno s propostas
atualmente em discusso sobre a possibilidade de maior abertura em relao interveno
de terceiros, no partes na controvrsia, nos procedimentos (audincia, apresentao de
comentrios), a exemplo do que ocorre em outros Tribunais Internacionais.
730
Consideraes finais
S
o conhecidas as dificuldades que a OMC vm enfrentando
para avanar nas negociaes da Rodada Doha, num
quadro de crise econmica mundial em que aumenta a
presso por medidas protecionistas e proliferam iniciativas
regionais e bilaterais.
A capacidade da Organizao de continuar a exercer o papel
central que lhe est reservado depender da recuperao de sua
capacidade negociadora e do aprofundamento paulatino das
regras e compromissos assumidos em 1994 de modo a adequ-
-las realidade atual e s aspiraes dos seus Membros.
Nesse sentido, a prxima Conferncia Ministerial de Bali,
que se realizar de 3 a 6 de dezembro prximo, constitui uma
oportunidade mpar para que os Membros da OMC reafirmem,
com decises e resultados concretos, o compromisso com um
sistema multilateral de comrcio justo e equilibrado.
O desafio no menor. Lograr uma base slida de
consenso entre 159 pases com diferentes interesses e nveis de
desenvolvimento sobre questes politicamente sensveis no
um exerccio fcil.
731
Enio Cordeiro
Regras previsveis e transparentes para o comrcio

internacional so absolutamente necessrias, especialmente
em perodos de maior turbulncia econmica. preciso
assegurar condies equnimes de acesso aos mercados, assim
como a participao de todos os pases na construo e no
aperfeioamento do sistema.
Os pases necessitam cada vez mais de segurana e previsi-
bilidade externa para a definio de suas estratgias de cresci-
mento, particularmente no que se refere garantia de acesso a
mercados e proteo contra aes unilaterais de terceiros.
Isso explica, em grande parte, o extraordinrio desenvol-
vimento do sistema de soluo de controvrsias da OMC, cuja
importncia para o funcionamento do sistema multilateral de co-
mrcio s tende a aumentar.
Para um pas como o Brasil, cuja estratgia de desenvolvi-
mento est profundamente vinculada insero na economia
mundial, o compromisso com as regras internacionais do comr-
cio e com o fortalecimento da OMC, mais do que uma prioridade,
uma premissa de base na formulao da poltica externa. Isso
se reflete na nfase dada, nos ltimos anos, reestruturao da
rea econmica do Itamaraty, em geral, e da rea de contenciosos,
em particular.
O investimento realizado pelo Ministrio nessa rea para
dot-la com recursos humanos e materiais adequados tem sido
fundamental para a defesa dos interesses comerciais do pas.
Gerou tambm uma dinmica positiva de crescente articulao
com o setor privado e com a rea jurdica no desenvolvimento e
sofisticao de uma expertise nacional em matria de OMC, que
muito importante para o sucesso da participao do Brasil no
sistema.
732
Consideraes finais
O Brasil hoje, reconhecidamente, um dos mais bem-suce-

didos usurios do Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC.
Como bem ilustram os trabalhos apresentados no presen-
te volume, em linha com nossa tradio de buscar o fortaleci-
mento do direito internacional, o Brasil levou ao mecanismo
de soluo de controvrsias da OMC questes com implicaes
sistmicas importantes tais como o impacto dos subsdios agr-
colas dos pases desenvolvidos, a relao entre comrcio e meio
ambiente e o direito de acesso a medicamentos. A ativa participa-
o do Brasil em contenciosos como terceira parte tem igualmente
possibilitado maior contribuio do pas nas discusses jurdicas
sobre o alcance dos compromissos estabelecidos em praticamente
todos os acordos da Organizao.
Em termos concretos, alm de ganhos pontuais em matria
de acesso a mercados, defesa de setores econmicos estratgicos
(como siderurgia, indstria aeronutica e setor agrcola) e a pro-
moo de objetivos do Governo na rea de sade e meio ambiente,
a ativa participao brasileira no mecanismo de soluo de contro-
vrsias conferiu-nos maior prestgio e capacidade de influncia no
mbito da OMC.
Independente do rumo que tomem as negociaes no mbito
da OMC, parece seguro afirmar que o dinamismo e a relevncia do
mecanismo de soluo de controvrsias continuaro caracterizan-
do o funcionamento do sistema multilateral de comrcio.
Dificuldades pontuais parte, mantido o balano positivo dos
ltimos 18 anos, o mecanismo continuar a ter um papel prepon-
derante na definio do alcance dos compromissos assumidos pe-
los pases no mbito da OMC.
O Brasil certamente estar preparado, com base na experin-
cia acumulada nos ltimos anos, para ter uma participao cada
vez mais ativa no mecanismo de soluo de controvrsias em
733
Enio Cordeiro
defesa de seus interesses e de um sistema de comrcio internacio-

nal mais estvel, previsvel e inclusivo.
Enio Cordeiro
Subscretrio-Geral de Assuntos Econmicos e Financeiros
734
Referncias bibliogrficas
Obras e artigos
AQUINO, Christiane. O Regime de Acar das Comunidades
Europias e seus Efeitos sobre o Setor Aucareiro Brasileiro,
Dissertao apresentada no Mestrado em Diplomacia do
Instituto Rio Branco, 2005.
AQUINO, Christiane; DANTAS, Adriana & KRAMER, Cynthia.

O Contencioso entre Brasil e Comunidades Europias sobre
Subsdios ao Acar (DS 266), O Brasil e o Contencioso na OMC
Srie GVLAW, Soluo de Controvrsias Tomo I, captulo 2, Ed.
Saraiva, 2010.
ANDERSON, Kym. Peculiarities of Retaliation in WTO

Dispute Settlement. World Trade Review, v. 1, n. 2, July, 2002.
ASSAR, Yusuf (Ed). Implementing International Economic Law

through Dispute Settlement Mechanisms. Boston: Martinus
Nijhoff Publishers, Boston 2011.
ATIK, Jeffery. On the Efficiency of Health Measures and the

Appropriate Level of Protection. In: PREVOST, Denise; VAN
CALSTER, Geert. Londres: Elgar, 2012.
735
Referncias Bibliogrficas
ATIK, Jeffery. The Weakest Link Demonstrating the

Inconsistency of Appropriate Levels of Protection. In:
Australia-Salmon. Risk Analysis. Vol. 24, n. 2, Wiley, 2004.
BAPTISTA, Luiz Olavo, CELLI JUNIOR, Umberto & YANOVICH,

Alan (Ed). 10 Anos de OMC. Uma anlise do Sistema de Soluo de
Controvrsias e Perspectivas, So Paulo Aduaneiras, 2007.
BARRAL, Welber (Org.). Soluo de Controvrsias na Organizao

Mundial do Comrcio. Braslia: Ministrio das Relaes
Exteriores; Fundao Alexandre de Gusmo, 2007.
BENJAMIN, Daniela Arruda. A Aplicao dos Atos Emanados das

Organizaes Internacionais no Ordenamento Jurdico Brasileiro.
Braslia. Tese (LVI Curso de Altos Estudos Instituto Rio
Branco), Ministrio das Relaes Exteriores, Braslia, 2011.
BROUDE, T. Its easily done. The China Intellectual Property

Rights Enforcement Dispute and the Freedom of Expression.
Disponvel em http://ssrn.com/abstract=1492222. Acesso em
14/7/2013.
CARBAUGH, Robert J. International Economics. Mason: South-

Western Cengage Learning. 13 Ed. 2011.
CARTLAND, Michel; DEPAYRE, Grard e WOZNOWSKI, Jan.

Is something Going Wrong in the WTO Dispute Settlement?.
Journal of World Trade Law, v. 46, n. 5, October, pp. 979-1015.
2012.
COOPER, William H. Permanent normal trade relations (PNTR)

status for Russia and US-Russia economic ties. Washington:
Congressional Research Service, 2013.
736
COOPER, William H. The Jackson-Vanik amendment and candidate

countries for WTO accession: issues for Congress. Washington:
Congressional Research Service, 2012.
COSTA, Srgio Rodrigues & GARCIA BUENO, Miguel. A saga do

algodo: das primeiras lavouras ao na OMC. Rio de Janeiro:
Insight Engenharia, 2004.
COTTIER, Thomas & ELSIG, Manfred. Governing the World

Trade Organization, past, presente and beyond Doha World Trade
Forum, Cambridge: Cambridge University Press, 2011.
CUNNINGHAM, R. O. & CRIBB, T. H. Dispute Settlement

through the lens of free flow of trade: a review of WTO
Dispute Settlement of US-Anti-dumping and Countervailing
Duty Measures. Journal of International Economic Law, v. 6, n.
1, pp. 155-170, 2003.
DALLARI, Pedro A. A Constituio e Relaes Internacionais. 23e.

So Paulo: Saraiva, 2003.
DAVIS, Christina L. Why Adjudicate? Enforcing Trade Rules in

the WTO. Princeton University. May 11, 2011. Disponvel em:
http://www.princeton.edu/~cldavis/files/enforcingrulesintro.
pdf. Acesso em: 1/6/2013.
DE SOUZA PEREIRA, Regina Maria. O Conceito de Anulao ou

Prejuzo de Benefcios no Contexto da Evoluo do GATT OMC,
So Paulo, Renovar, 2003.
DU, M. M. The Rise of National Regulatory Autonomy. In the

GATT/WTO Regime. Journal of International Economic Law, v.
14, n. 3, pp. 639-675, 2011.
737
DURLING, J. P. Deference, but only when due: WTO review of

anti-dumping measures. Journal of International Economic Law,
v. 6, n. 1, pp. 125-153, 2003.
EVANS. International Law. 3 ed. Oxford: Oxford University

Press, 2010.
EVANS, David & DE TARSO PEREIRA, Celso. DSU Review: a

View from Inside. In YERXA, RUFUS & WILSON Bruce (Ed).
Key Issues in WTO Dispute Settlement The First 10 Years, pp. 251-
258, Nova York: Cambridge Universtity Press, 2005.
FLOWE Jr., Benjamin H & Gold, Ray. The legality of US

sanctions. Global Dialogue, vol. 2, n. 3, 2000.
FONSECA RODRIGUES, Igor, Efeito das normas da OMC na

estrutura jurdica da EU: caso Biret Internacional. Elaborado
em 12/2012. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/tex-
to/23440/efeito-direto-das-normasda-organizacao-mundial-
-do-comercio-na-estrutura-juridica-da-uniao-europeia-caso-
-biret-international/2. Acesso em: 10/6/2013.
FORJAZ, Maria Ceclia Spina. As Origens da Embraer. Tempo

Social, v. 17, n. 1, p. 295, junho de 2005.
GERVAIS, Daniel. The TRIPS Agreement: drafting history and

analysis. Londres, Sweet & Maxwell, 1998.
GESINI Gian Franco; YACOUBA, Magdi H. & CONTI, Andrea A.

The concept of quarantine in history: from plague to SARS.
Journal of Infection, Filadlfia: Elsevier, n. 49, p. 258, 2004.
738
GHOSH, Arunabha & GANGANIA, Himani. Governing Clean

Energy Subsidies: What, Why, and How Legal?. ICTSD Global
Platform on Climate Change, Trade and Sustainable Energy.
Agosto de 2012.
GOLDSMITH, Jack L & Posner, Eric. The limits of International

Law. Nova York: Oxford University Press, 2008.
GREENWALD, J. WTO Dispute Settlement: an exercise in trade

law legislation? Journal of International Economic Law, v. 6, n.
1, pp.113-124, 2003.
GROSSMAN, Gene M. The Theory of Domestic Content Protection

and Content Preference. In The Quarterly Journal of Economics,
vol. 96, n. 4, pp.583-603. Oxford: Oxford University Press.
Nov., 1981.
GRUSZCZYNSKI, Lukasz. Science in the Process of Risk

Regulation under the WTO Agreement on Sanitary and
Phyosanitary Measures. German Law Journal, vol. 7, n. 4, 2006.
GUIMARES, Feliciano de S. A Rodada Uruguai do GATT (1986-

1994) e a Poltica Externa Brasileira: acordos assimtricos, coero e
coalizes. Dissertao de Mestrado em Relaes Internacionais,
Universidade Estadual de Campinas, 2005.
GUZMAN, Andrew T. How International Law works. A Rational

Choice Theory, Nova York: Oxfor University Theory, 2008.
GUZMAN, Andrew T. Global Governance and the WTO. Harvard

International Law Journal, vol. 45, n. 2, Boston, pp. 303-351,
2004.
739
HEES, F. O dumping ao longo da histria e seus efeitos para o

comrcio. In: HEES, F.; VALLE, M. C. P. Dumping, Subsdios e
Salvaguardas: revisitando aspectos tcnicos dos instrumentos de
defesa comercial. So Paulo: Editora Singular, 2012.
HODU, Yenking Ngangjoh. Theories and Practices of Compliance

with WTO Law, Wolters Kluwer Law&Business, Pases Baixos,
2012.
HORLICK, G. N.; CLARKE, P. A. WTO Subsidies Discipline During

and After the Crises. Journal of International Economic Law, v.
13, n. 3, pp. 859-874, 2010.
HOWSE, Robert L.; GENSER, Jared M. Are EU trade sanctions

on Burma compatible with WTO law? Michigan Journal of
International Law, vol. 29, pp. 165-196, 2008.
HUFBAUER, Gary; SCHOTT, Jeffrey; ELLIOT, Kimberly; OEGG

Barbara. Economic sanctions reconsidered. 3 ed. Washington:
Peterson Institute for International Economics, 2009.
JACKSON, John H. The Jurisprudence of GATT & The WTO:

Insights on Treaty Law and Economic Relations. London:
Cambridge University Press, 2000.
JACKSON, John H. The World Trading System. Law and Policy of

International Economic Relations 2 ed. Massachusetts MIT, 1998.
JACKSON, John H. The WTO Dispute Settlement Understanding

Misunderstandings on the Nature of Legal Obligations American
Journal of International Law, v. 91, issue 1 (Jan. 1997), pp. 60-
64. Disponvel em: http://www.asil.org/ajil/v9160.pdf. Acesso
em: 1/6/2013.
740
JANOW, Merit E.; DONALDSON, Victoria & YANOVICH, Alan

(Ed). The WTO: Governance, Dispute Settlement& Developing
Countries, Nova York: Juris Publishing Inc, 2008.
KOEBELE, Michael. Commentaries on the Agreement on Technical

Barriers to Trade. In WOLFRUM, Rudiger; STOLL, Peter-Tobias
& SEIBERT-FOHR, Anja, WTO Technical Barriers and SPS
Measures, Max Planck Institute for Comparative Public Law and
International Law, 2007.
KONTOROICH, Eugene. The Arab League Boycott and WTO

Accession: can foreign policy excuse discriminatory sanctions?.
Chicago Journal of International Law, vol. 4, n. 2, pp. 283-304,
2003.
LAFER, Celso. A OMC e a Regulamentao do Comrcio

Internacional: Uma viso brasileira, Porto Alegre. Livraria do
Advogado, 1998.
LAMY, Pascal. The Place of the WTO and its Law in the
International Legal Order. European Journal of International
Law, vol. 17, n. 5, 2007, pp. 969-984. Disponvel em http://
www.ejil.org/pdfs/17/5/109.pdf. Acesso em: 13/5/2013.
LIMENTA, Michelle. Non-compliance in WTO Dispute

Settlement: the multiple purposes of WTO Retaliation. Society
International Economic Law Working Paper, n. 2012/19, p. 20.
June 2012.
LINDROOS, Anja & MEHLING, Michael. From Autonomy

to Integration? International Law, Free Trade and the
Environment. Nordic Journal of International Law, Helsinque,
vol. 77, n. 3, pp. 253-273, 2008.
741
McRAE, Donald. What is The Future of WTO Dispute

Settlement?. Journal of International Economic Law, 7 (1) 3-21,
Oxford University Press, 2004, pp. 3-21. Disponvel em http://
jiel.oxfordjournals.org/content/7/1/3.full.pdf. Acesso em:
27/5/2005.
MARTIN, Lisa & SIMMONS, Beth (Ed). International Institutions.

An International Organization Reader. Massachusetts: MIT Press
e IO Foundation, 2001.
MARTINEZ, Madgalena. National Sovereignty and International

Organization. Haia: Kluwer Law International, 1996.
MATSUSHITA, Mitsuo; SCHOENBAUM, Thomas J. &

MAVROIDS, Petros C. The World Trade Organization, 2 ed.,
Oxford University Press, 2006.
MAVROIDIS, P. C.; MESSERLIN, P. A. & WAUTERS, J. M.

The Law and Economics of Contingent Protection in the WTO.
Cheltenham: Edward Elgar, 2008.
MAVROIDIS, Petros C.; BERMANN, George A. & WU, Mark.

The Law of the World Trade Organization (WTO) Documents,
Caes & Analysis, St Paul United States: West Thomas Reuters,
American Casebook Series, 2010.
MEDENHALL, J. WTO Panel Report on Consistency of

Chinese Intellectual Property Standards. In: The American
Society on International Law. Disponvel em: http://www.asil.
org/insights090403.cfm. Acesso em: 14/7/2013.
ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. The Legal Texts: The

Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations.
Cambridge: Cambridge University Press, 1999.
742
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS PARA O

DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (UNIDO). Industrial
Policy in the Developing Countries: An Analysis of Local Content
Regulations. UNIDO/IS. 606. Viena, 3/2/1986.
NORPOTH, Johannes. Mysteries of the TBT Agreement

Resolved? Lessons to Learn for Climate Policies and Developing
Country Exporters from Recent TBT Disputes. Journal of World
Trade, vol. 47, n. 3, 2013.
PALMETER, David & MAVROIDS, Petros C. Dispute Settlement

in the World Trade Organization. Practice and Procedure. 2 ed.,
Cambridge University Press, 2004.
PARTITI, Enrico. The Appellate Body Report in US Tuna II and

Its Impact on Eco-Labelling and Standardization, Legal Issues of
Economic Integration 40, n. 1, 2013.
PAUWELYN Joost. Optimal Protection of International

Law, Navigation between European Absolutism and American
Voluntarism, Cambridge: Cambridge University Press, 2008.
PAUWELYN Joost. (Ed.). The Law, Economics and Politics of

Retaliation in WTO Dispute Settlement. London: Cambridge
University Press, 2010.
PAUWELYN Joost. The Limits of Litigation: Americanization

and Negotiation in the Settlement of WTO Disputes. Ohio State
Journal on Dispute Resolution, v. 19, n. 1, p. 17, 2003.
PEEL, Jacqueline. Risk Regulation Under the WTO SPS Agreement:

Science as an International Normative Yardstick. Nova York:
NYU School of Law, 2004.
743
PEREIRA, Celso de Tarso; COSTA, Valria M. & DE ARAUJO,

Leandro R. 100 Casos na OMC: a experincia brasileira em
soluo de controvrsias. Revista Poltica Externa, p. 122, Mar/
Abr/Mai 2012.
PINTO, Daniel R. Questo Militar e Envolvimento Brasileiro

na Segunda Guerra Mundial. Trabalho de concluso de curso,
Instituto Rio Branco, disciplina Histria das Relaes
Internacionais do Brasil, 2000.
RUDDY, B. The Critical Success of the WTO: Trade Policies of

the Current Economic Crisis. Journal of International Economic
Law, v. 13, n. 2, pp. 475-495, 2010.
RUIZ FABRIS, Hlne. O papel do rgo de Apelao. O show

deve continuar. In: CELLI, Junior Umberto & YANOVICH,
Alan (Org). 10 anos de OMC. Uma anlise do Sistema de Soluo de
Controvrsias e Perspectivas, So Paulo, Ed. Aduaneira, pp. 59-90,
2007.
SACERDOTI, Georges. Structure et fonction du Systme de

Rglements des Diffrends de lOMC. Les enseignements des
dix premires anns. Revue Gnerale de Droit Internacional
Public. n. 4, pp. 770-800. Octobre-Dcembre, 2006.
SANTOS, Reginaldo dos. ITA: sixty years, Editorial, Revista J.

Aerosp. Technol. Manag. Editorial. Disponvel em: http://www.
jatm.com.br. Acesso em: 9/7/2013, Setembro-dezembro de 2010.
SHAFFER, Gregory. How to Make the WTO Dispute Settlement

System Works for developing Countries: Some Proactive
Developing Countries Strategies. In: ICTSD Resource Paper,
N. 5 Towards a Development Supportive Dispute Settlement
System at the WTO. Annecy, International Centre for Trade and
Sustainable Development, pp. 5-65, 2003.
744
SHANY, Yuval. Regulating Jurisdictional Relations between

national and International Courts, Nova York. Oxford University
Press, 2009.
SHANY, Yuval. No Longer a Weak Departmentof Power?

Reections on the Emergence of a New International
Judiciary. European Journal of International Law, vol. 20, n. 1,
2009, pp. 73-91. Disponvel em: http://ejil.oxfordjournals.org/
content/20/1/73.full.pdf+html. Acesso em: 15/6/2013.
SILVA, Orlando M. da & COZENDEY, Carlos Mrcio (Org.).

Notificaes aos acordos de barreiras tcnicas (TBT) e sanitrias
(SPS) da OMC: transparncia comercial ou barreiras no tarifrias?.
Viosa: UFV, 2010.
SINGH, Shailja. WTO compatibility of United States secondary

sanctions relating to petroleum transactions with Iran, Centre for
WTO Studies, Indian Institute of Foreign Trade, New Delhi,
2012. Disponvel em: http://wtocentre.iift.ac.in/workingpaper/
Iran%20Sanctions.pdf. Acesso em: 16/5/2013.
SMMETS, Maarten. Conflicting goals: economic sanctions and the

WTO. Global Dialogue, vol. 2, n. 2, 2000.
SPANOGLE JR., John A. Can Helms-Burton be challenged under

the WTO? Stetson Law Review, Vol. 27, pp. 1313-1340, 1998.
STEGER, Debra P. Afterword: The Trade and Conundrum

a Commentary. The American Journal of International Law, vol.
96, n. 135, Washington DC, pp. 135-145, 2002.
STEINBERG, Richard H. Judicial Law Making at WTO:

discursive, constitutional and political constraints. Global
Governance, vol. 98, pp. 247- 287, 2004.
745
SCHWARTZ, Warren F. & SYKES, Alan O. The Economics

Structure of Renegotiation and Dispute Resolution in the WTO/
GATT System. Journal of Legal Studies, v. 31, n. 1, p. 11, 2000.
TARULLO, D. K. The Hidden Costs of International Dispute

Settlement: WTO Review of Domestic Anti-Dumping Decisions.
Georgetown University Law Center. 2002. Working Paper Series
in Business Economics and Regulatory Policy. Working Paper
N. 351080. Disponvel em: http://papers.ssrn.com/paper.
taf?abstract_id=351080. Acesso em: 16/6/2013.
VAND DEN BOSCHE, Peter. The Law and Policy of the World
Trade Organization. Text, Cases and Materials, 2 ed., Cambridge,
Cambridge Universtiy Press, 2011.
WEISS, Frield (E). Improving WTO Dispute Settlement Procedures.

Issues & Lessons from the Practice of Other International Courts &
Tribunals, Londres, Cameron, May 2000.
WENHUA JI & HUANG Cui. Chinas Experience in Dealing with

WTO Dispute Settlement: A Chinese in Perspective. Journal
of World Trade 45, n. 1, 2011, pp. 1-37. Disponvel em: http://
www.csiel.org/upFj/doc.pdf. Acesso em: 20/3/2013.
WILKE, Marie. Feed-in Tariffs for Renewable Energy and WTO

Subsidy Rules: An Initial Legal Review. ICTSD Global Platform on
Climate Change, Trade and Sustainable Energy. Julho de 2011.
WOLFRUM, Rdiger; STOLL, Peter-Tobias & KAISER, Karen

(Ed). WTO Institutions and Dispute Settlement, Leiden/Boston,
Martinus Nijhoff Publishers, 2006.
746
YU, Peter. The TRIPS Enforcement Dispute. Nebraska Law

Review, Vol. 89, Edio 4. Agosto, 2011. Disponvel em:
http://digitalcommons.unl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article
=1072&context=nlr. Acesso em: 14/7/2013.
ZIMMERMANN, Thomas A. Negotiating the Review of the

WTO dispute settlement understanding, Londres, Cameron, May
2006. Disponvel em: http://www.worldtradelaw.net/articles/
zimmermanndsureview.pdf. Acesso em 30/5/2013.
ZONNEKEY, G. A. The status for Adopted Panel and Appellate

Body Reports in the European Court of Justice and the European
Court of First Instance. The Banana Experience. Journal of
World Trade, pp. 93-108, 2002.
Documentos oficiais
BRASIL. Decreto n 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Promulga
a ata final que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de
Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/
D1355.htm>. Acesso em: 28/6/2013.
BRASIL. Decreto n 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Promulga a

Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, concluda em 23
de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/
Decreto/D7030.htm>. Acesso em: 28/6/2013.
747
BRASIL. Decreto n 1355, de 30 de dezembro de 1994. Promulga

a Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai
de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/
D1355.htm>. Acesso em: 9/6/2013.
BRASIL. Lei n 9.019, de 30 de maro de 1995. Dispe sobre a

aplicao dos direitos previstos no Acordo Antidumping e no
Acordo de Subsdios e Direitos Compensatrios, e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L9019.htm>. Acesso em: 9/6/2013.
BRASIL. Decreto n 1602, de 23 de agosto de 1995. Regulamenta

as normas que disciplinam os procedimentos administrativos,
relativos aplicao de mediadas antidumping. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1995/D1602.
htm>. Acesso em: 9/6/2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenrio. Arguio de

Descumprimento de Preceito Fundamental 101 (ADPF No.
101). Inteiro Teor. 24/6/2009.
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION - Relatrio do G-20

Trade Measures: mid-october 2012 to mid-may 2013. Disponvel
em: <http://www.wto.org/english/news_e/news13_ e/g20_
wto_report_jun13_e.doc>. Acesso em: 22/6/2013.
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. Reunio do Comit de

Barreiras Tcnicas ao Comrcio. Decisions and Recommendations
Adopted by the Committee since Jan. 1, 1995 Note by the
Secretariat, G/TBT/1/Rev.7, sec. III:10, Nov. 28, 2000.
748
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. Reunio do Comit

de Comrcio e Meio Ambiente. Pronunciamento do Brasil. 6
July 2005.
Escritos e relatrios dos painis e do OA

WTO WORLD TRADE ORGANIZATION Brazil Measures
Affecting Imports of Retreaded Tyres (WT/DS332). Primeira
Petio da Unio Europeia, First Written Submission of the
European Communities, 8 May 2006.
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. Brazil Measures

Affecting Imports of Retreaded Tyres (WT/DS332). First Written
Submission of Brazil, 8 June 2006.

Affecting Imports of Retreaded Tyres (WT/DS332). Second
Written Submission of Brazil, 11 August 2006.

Affecting Imports of Retreaded Tyres (WT/DS332). Second
Written Submission of the European Communities, 11 August
2006.

Affecting Imports of Retreaded Tyres (WT/DS332). Relatrio do
Painel, 23 April 2007.

Affecting Imports of Retreaded Tyres (WT/DS332). Appellants
Submission by the European Communities, 10 September 2007.
749

Affecting Imports of Retreaded Tyres (WT/DS332). Appellee
Submission by Brazil, 28 September 2007.

Affecting Imports of Retreaded Tyres (WT/DS332/AB/R), 3
Relatrio do rgo de Apelao, 3 December 2007.

Affecting Imports of Retreaded Tyres (WT/DS332). Arbitration
pursuant to Article 21.3(c) of the Understanding on Rules and
Procedures Governing the Settlement of Disputes. Submission
by the European Union. 29 August 2008.

pursuant to Article 21.3(c) of the Understanding on Rules and
Procedures Governing the Settlement of Disputes. Submission
by Brazil, 9 July 2008.

under Article 21.3(c) of the Understanding on Rules and
Procedures Governing the Settlement of Disputes (WT/
DS332/16), 29 August 2008.
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. Canada Certain

Measures Affecting the Automotive Industry (WT/DS139/R).
Relatrio do Painel. Genebra, 11 February 2000.

Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector (WT/
750
DS412/R) and Canada Measures Relating to the Feed-In Tariff

Program (WT/DS426/R). Relatrio do Painel. Genebra, 19
December 2012.

Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector
(WT/DS412/AB/R) and Canada Measures Relating to the Feed-
In Tariff Program (WT/DS426/AB/R). Relatrio do rgo de
Apelao. 6 April 2013.
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. China Measures

Related to the Exportation of Various Raw Materials (WT/DS394/
AB/R, WT/DS395/AB/R, WT/DS398/AB/R). Relatrio do rgo
de Apelao Genebra, 30 January 2012.
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. China Measures

Related to the Exportation of Various Raw Materials (WT/DS394/
AB/R, WT/DS395/AB/R, WT/DS398/AB/R). Relatrio dos
Painis. Genebra, 5 July 2011.
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. European Communities

Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (WT/
DS27/R). Relatrio do Painel. 22 May 1997.

Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products
(WT/DS135/AB/R). Relatrio do rgo de Apelao. 12 March
2001.

Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing
Countries (WT/DS246/AB/R). Relatrio do rgo de Apelao.
Genebra, 7 April 2004.
751
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. India Measures

Affecting the Automotive Sector (WT/DS146/R). Relatrio do
Painel. 21 december 2001.
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. Indonesia Certain

Measures Affecting the Automobile Industry (WT/DS54/R, WT/
DS55/R, WT/DS59/R, WT/DS64/R). Relatrio do Painel. 2 July
1998.
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. Japan Countervailing

Duties on Dynamic Random Access Memories from Korea (WT/
DS336/AB/R). Relatrio do rgo de Apelao. 28 November
2007.
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. Turkey Measures

Affecting the Importation of Rice (WT/DS334/R). Relatrio do
Painel. 21 September 2007.
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. United States

Standards for Reformulated and Conventional Gasoline. WT/DS2/
AB/R. Relatrio do rgo de Apelao. Genebra, 29 April 1996.

Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses
from India (WT/DS33/AB/R). Relatrio do rgo de Apelao.
Genebra, 2 April 1997.

Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses
from India (WT/DS33/AB/R). Relatrio do rgo de Apelao
Genebra. 25 April 1997.
752
WTO WORLD TRADE ORGANIZATION. United States Import

Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (WT/DS58/
AB/R). Relatrio do rgo de Apelao. Genebra, 12 October
1998.

Subsidies on Upland Cotton (WT/DS267/R). Relatrio do Painel.
8 September 2004.

Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes
(WT/DS406/AB/R). Relatrio do rgo de Apelao. 4 April
2012.

Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna
and Tuna Products (WT/DS381/AB/R). Relatrio do rgo de
Apelao. 16 May 2012.

Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements
(WT/DS384 WT/DS386) Relatrio do rgo de Apelao.
Genebra, 29 June 2012.
Fontes em meio eletrnico

ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. Site oficial:
<http://www.wto.org>.
MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES. Coordenao-

-Geral de Contenciosos. Site oficial: <http://www.itamaraty.
gov.br/cgc>.
753
ANEXOS
Anexo I
Tabela de casos em que o Brasil participou como demandante no Sistema de Soluo de Controvrsias
da OMC (continua)
DESCRIO DO PEDIDO DE RELATRIO RELATRIO
CASO DEMANDADO STATUS ATUAL
CASO CONSULTAS DO PAINEL DO OA
Implementao notificada pelo
DS4 US Gasoline EUA 10.04.1995 29.01.1996 29.04.1996
demandado OMC
Comunidades Relatrio adotado, com recomendao
DS69 EC Poultry 24.02.1997 12.03.1998 13.07.1998
Europeias para adequao das medidas
Painel de implementao concludo, com
DS70 Canada Aircraft Canad 10.03.1997 14.04.1999 02.08.1999
a constatao de descumprimento
DS71 Canada Aircraft Canad 10.03.1997 - - Em consultas
DS112 Peru Buses Peru 23.12.1997 - - Em consultas
Comunidades
DS154 EC Coffee 07.12.1998 - - Em consultas
Europeias
DS190 Argentina Cotton Argentina 11.02.2000 - - Soluo mutuamente acordada
Turkey Steel and

DS208 Turquia 09.10.2000 - - Em consultas
Iron Pipe Fittings
Comunidades
DS209 EC Soluble Coffee 12.10.2000 - - Em consultas
757
Europeias
(continua)
758
Anexos

Mexico Electric
DS216 Mxico 20.12.2000 - - Em consultas
Transformers
US Byrd
DS217 EUA 21.12.2000 16.09.2002 16.01.2003 Retaliao autorizada
Amendment
DS218 US Carbon Steel EUA 21.12.2000 - - Em consultas
Comunidades Implementao notificada pelo

DS219 EC Pipe Fitings 21.12.2000 07.03.2003 22.07.2003
Europeias demandado OMC
DS222 Canada Aircraft Canad 22.01.2001 - - Retaliao autorizada
United States
DS224 EUA 31.01.2001 - - Em consultas
Patents Code
DS239 US Silicon Metal EUA 17.09.2001 - - Em consultas
Relatrios adotados, com recomendao

DS241 Argentina - Poultry Argentina 07.11.2001 22.04.2003 -
para adequao das medidas
DS250 US Excise Fax EUA 20.3.2002 - - Soluo mutuamente acordada
Relatrio adotado e adequao das

DS259 US Steal Safeguards EUA 21.05.2002 11.07.2003 10.11.2003
medidas j efetivada
Comunidades Relatrio adotado, com recomendao
DS266 EC Sugar 27.09.2002 15.10.2004 28.04.2005
Europeias para adequao das medidas
(fim)
DS267 US Upland Cotton EUA 27.09.2002 08.09.2004 03.03.2005 Retaliao autorizada
Comunidades Implementao notificada pelo

DS269 EC Chicken Cuts 11.10.2002 30.05.2005 12.09.2005
Europeias demandado OMC
US Agriculture
DS365 EUA 11.07.2007 - - Painel estabelecido, mas no composto
Subsidies
Relatrios adotados, com recomendao
DS382 US Orange Juice EUA 27.11.2008 25.03.2011 -
para adequao das medidas
EU and a Member Unio Europeia
DS409 State Generic e um Estado- 12.05.2010 - - Em consultas
Drugs in Transit Membro
South Africa
DS439 frica do Sul 21.06.2012 - - Em consultas
Frozen Meat of Fowls
Atualizada at 18/7/2013.
759
Anexos
760
Anexo II
Anexos
Tabela de casos em que o Brasil participou como demandado no Sistema de Soluo de Controvrsias
da OMC (continua)
PEDIDO DE RELATRIO RELATRIO
CASO TTULO DO CASO DEMANDANTE STATUS ATUAL
CONSULTAS DO PAINEL DO OA
Brazil Desiccated
DS22 Filipinas 27.11.1995 17.10.1996 21.02.1997 Relatrio adotado
Coconut
Brazil Desiccated
Coconut and
DS30 Sri Lanka 23.02.1996 - - Em consultas
Coconut Milk
Powder
Painel de implementao considerou a
DS46 Brazil Aircraft Canad 19.06.1996 14.04.1999 02.08.1999
medida brasileira compatvel
Brazil Automotive
DS51 Japo 30.07.1996 - - Em consultas
Measures
Brazil Automotive
Sector
Brazil Automotive
Sector
(fim)
PEDIDO DE RELATRIO RELATRIO
CASO TTULO DO CASO DEMANDANTE STATUS ATUAL
CONSULTAS DO PAINEL DO OA
Brazil Automotive Comunidades
DS81 07.05.1997 - - Em consultas
Sector Europeias
Brazil Payment Comunidades
DS116 08.01.1998 - - Em consultas
Terms Europeias
Brazil Import
Licensing and Comunidades
DS183 14.10.1999 - - Em consultas
Minimum Import Europeias
Prices
Brazil Minimum
Import Prices
Brazil Patent
DS199 EUA 30.05.2000 - - Soluo mutuamente acordada
Protection
DS229 Brazil Jute Bags ndia 09.04.2001 - - Em consultas
Brazil Retreaded Comunidades Implementao notificada pelo
DS332 20.06.2005 12.06.2007 03.12.2007
Tyres Europeias demandado OMC
Brazil Certain
DS355 Argentina 26.12.2006 - - Autoridade do painel caducou
Resins
761
Anexos
762
Anexo III
Anexos
Tabela de casos em que o Brasil participou como terceira parte no Sistema de Soluo de
Controvrsias da OMC (continua)
TTULO DO PEDIDO DE RELAT. DO RELAT.
CASO DEMANDANTE DEMANDADO STATUS ATUAL
CASO CONSULTAS PAINEL DO OA
Equador,
Guatemala, Comunidades Soluo mutuamente
DS27 EC Bananas III 05.02.1996 22.05.1997 09.09.1997
Honduras, Mxico Europeias acordada
e EUA
Japan
Soluo mutuamente
DS76 Agricultural EUA Japo 07.04.1997 27.10.1998 22.02.1999
acordada
Products II
Soluo mutuamente
Comunidades
DS108 US FSC EUA 18.11.1997 08.10.1999 24.02.2000 acordada sobre a
Europeias
implementao notificada
Canada
Comunidades Implementao notificada
DS114 Pharmaceutical Canad 19.12.1997 17.03.2000 -
Europeias pelo demandado OMC
Patents
Argentina Comunidades Implementao notificada
DS121 Argentina 06.04.1998 25.06.1999 14.12.1999
Footwear (EC) Europeias pelo demandado OMC
Comunidades
DS135 EC Asbestos Canad 28.05.1998 18.09.2000 12.03.2001 Relatrio adotado
Europeias
(continua)
US Lead and Comunidades Implementao notificada
DS138 EUA 12.06.1998 23.12.1999 10.05.2000
Bismuth II Europeias pelo demandado OMC
US Section 301 Comunidades
DS152 EUA 25.11.1998 22.12.1999 - Relatrio adotado
Trade Act Europeias
US Section
Comunidades
DS160 110(5) Copyright EUA 26.01.1999 15.06.2000 - Retaliao autorizada
Europeias
Act
EC Trademarks
DS174 and Geographical EUA 01.06.1999 15.03.2005 -
Indications
Relatrio adotado, com
US Hot-Rolled
DS184 Japo EUA 18.11.1999 28.02.2001 24.07.2001 recomendao para
Steel
adequao das medidas
Mexico Implementao notificada
DS204 EUA Mxico 17.08.2000 02.04.2004 -
Telecoms pelo demandado OMC
Painel de implementao
Chile Price Band concludo, com
DS207 Argentina Chile 05.10.2000 03.05.2002 23.09.2002
System a constatao de
descumprimento
US
Countervailing
DS212 Measures on EUA 10.11.2000 31.07.2002 09.12.2002
Certain EC
Products
763
Anexos
(continua)
764
Anexos

US Offset
DS234 Act (Byrd Canad e Mxico EUA 21.05.2001 16.09.2002 16.01.2003 Retaliao autorizada
Amendment)
US Corrosion-
DS244 Resistant Steel Japo EUA 30.01.2002 14.08.2003 15.12.2003 Relatrio adotado
Sunset Review
Soluo mutuamente
DS245 Japan Apples EUA Japo 01.03.2002 15.07.2003 26.11.2003
acordada
EC Tariff Comunidades Implementao notificada
DS246 ndia 05.03.2002 01.12.2003 07.04.2004
Preferences Europeias pelo demandado OMC
US Steel Comunidades
DS248 EUA 07.03.2002 11.07.2003 10.11.2003 Relatrio adotado
Safeguards Europeias
US Steel
DS249 Japo EUA 20.03.2002 11.07.2003 10.11.2003 Relatrio adotado
Safeguards
US Steel Repblica da
Safeguards Coreia
US Steel
DS252 China EUA 26.03.2002 11.07.2003 10.11.2003 Relatrio adotado
Safeguards
US Steel
DS253 Sua EUA 03.04.2002 11.07.2003 10.11.2003 Relatrio adotado
Safeguards
US Steel
DS254 Noruega EUA 04.04.2002 11.07.2003 10.11.2003 Relatrio adotado
Safeguards
(continua)
US Steel
DS258 Nova Zelndia EUA 14.05.2002 11.07.2003 10.11.2003 Relatrio adotado
Safeguards
EC Export Comunidades
DS265 Austrlia 27.09.2002 15.10.2004 28.04.2005 recomendao para
Subsidies on Sugar Europeias
adequao das medidas
EC Export Comunidades
DS283 Tailndia 14.03.2003 15.10.2004 28.04.2005 recomendao para
Subsidies on Sugar Europeias
adequao das medidas
DS286 EC Chicken Cuts Tailndia 25.03.2002 30.05.2005 12.09.2005
EC Trademarks
DS290 and Geographical Austrlia 17.04.2003 15.03.2005 -
Indications
EC Approval
Comunidades
DS291 and Marketing of EUA 13.05.2003 29.09.2006 - Retaliao autorizada
Europeias
Biotech Products
EC Approval
Comunidades Soluo mutuamente
DS292 and Marketing of Canad 13.05.2003 29.09.2006 -
Europeias acordada
Biotech Products
EC Approval
Comunidades Soluo mutuamente
DS293 and Marketing of Argentina 14.05.2003 29.09.2006 -
Europeias acordada
Biotech Products
765
Anexos
(continua)
766
Anexos

Comunidades
DS294 US Zeroing (EC) EUA 12.06.2003 31.10.2005 18.04.2006 recomendao para
Europeias
adequao das medidas
EC Selected Comunidades Implementao notificada
DS315 EUA 21.09.2004 16.06.2006 13.11.2006
Customs Matters Europeias pelo demandado OMC
Comunidades
EC and certain
Europeias e Procedimento de arbitragem
DS316 member States EUA 06.10.2004 30.06.2010 18.05.2011
certos Estados- suspenso
Large Civil Aircraft
Membros
US Large Civil Comunidades Procedimento de painel
DS317 EUA 06.10.2004 - -
Aircraft Europeias suspenso
US Continued Comunidades
Suspension Europeias
Canada
Comunidades
DS321 Continued Canad 08.11.2004 31.03.2008 16.10.2008 Relatrio adotado
Europeias
Suspension
US Shrimp Implementao notificada
DS335 Equador EUA 17.11.2005 30.01.2007 -
(Ecuador) pelo demandado OMC
China Auto Comunidades Implementao notificada
DS339 China 30.03.2006 18.07.2008 15.12.2008
Parts Europeias pelo demandado OMC
China Auto Implementao notificada
DS340 EUA China 30.3.2006 18.07.2008 15.12.2008
Parts pelo demandado OMC
China Auto Implementao notificada
DS342 Canad China 13.04.2006 18.07.2008 15.02.2008
Parts pelo demandado OMC
(continua)
US Shrimp Implementao notificada
DS343 Tailndia EUA 24.04.2006 29.02.2008 16.07.2008
(Thailand) pelo demandado OMC
US Stainless Soluo mutuamente
DS344 Mxico EUA 26.05.2006 20.12.2007 30.04.2008
Steel (Mexico) acordada
US Customs Implementao notificada
DS345 ndia EUA 06.06.2006 29.02.2008 16.07.2008
Bond Directive pelo demandado OMC
EC and certain Comunidades
member States Europeias e Autoridade do painel
DS347 EUA 31.01.2006 - -
Large Civil Aircraft certos Estados- caducou
(2nd complaint) Membros
US Continued Comunidades
DS350 EUA 02.10.2006 01.10.2008 04.02.2009 recomendao para
Zeroing Europeias
adequao das medidas
US Large Civil
Comunidades Processo de arbitragem
DS353 Aircraft (2nd EUA 27.06.2005 31.03.2011 12.03.2012
Europeias suspenso
complaint)
China
Implementao notificada
DS362 Intellectual EUA China 10.04.2007 26.01.2009 -
pelo demandado OMC
Property Rights
DS375 EC IT Products EUA 28.05.2008 16.08.2010 -
DS376 EC IT Products Japo 28.05.2008 16.08.2010 -
767
Anexos
(continua)
768
Anexos

DS377 EC IT Products Taip 12.06.2008 16.08.2010 -
US Anti-
Dumping and Implementao notificada
DS379 China EUA 19.09.2008 22.10.2010 11.03.2011
Countervailing pelo demandado OMC
Duties (China)
US Tuna II
DS381 Mxico EUA 24.10.2008 15.09.2011 16.05.2012 recomendao para
(Mexico)
adequao das medidas
DS384 US COOL Canad EUA 01.12.2008 18.11.2011 29.06.2012
pelo demandado OMC
DS386 US COOL Mxico EUA 17.12.2008 18.11.2011 29.06.2012
pelo demandado OMC
Korea Bovine Repblica da Soluo mutuamente
DS391 Canad 09.04.2009 - -
Meat (Canada) Coreia acordada
US Poultry
DS392 China EUA 17.04.2009 29.09.2010 - Relatrio adotado
(China)
China Raw Implementao notificada
DS394 EUA China 23.06.2009 05.07.2011 30.01.2012
Materials pelo demandado OMC
China Raw Comunidades Implementao notificada
DS395 China 23.06.2009 05.07.2011 30.01.2012
Materials Europeias pelo demandado OMC
EC Fasteners Comunidades Implementao notificada
DS397 China 31.07.2009 03.12.2010 15.07.2011
(China) Europeias pelo demandado OMC
(continua)
China Raw Implementao notificada
DS398 Mxico China 21.08.2009 05.07.2011 30.01.2012
Materials pelo demandado OMC
EU Footwear Implementao notificada
DS405 China Unio Europeia 04.02.2010 28.10.2011 -
(China) pelo demandado OMC
US Clove
DS406 Indonsia EUA 07.04.2010 02.09.2011 04.04.2012 recomendao para
Cigarettes
adequao das medidas
Canada
DS412 Japo Canad 13.09.2010 - - recomendao para
Renewable Energy
adequao das medidas
US Carbon Steel Repblica da Painel estabelecido, mas no

DS420 EUA
(Korea) Coreia composto
31.01.2011 - -
Canada Feed-In
DS426 Unio Europeia Canad 11.08.2011 - - recomendao para
Tariff Program
adequao das medidas
India
DS430 Agricultural EUA ndia 06.03.2012 - - Painel composto
Products
China Rare
DS431 EUA China 13.03.2012 - - Painel composto
Earths
China Rare
DS432 Unio Europeia China 13.03.2012 - - Painel composto
Earths
769
Anexos
(fim)
770
Anexos

China Rare
DS433 Japo China 13.03.2012 - - Painel composto
Earths
Australia
Tobacco Plain Painel estabelecido, mas no
DS434 Ucrnia Austrlia 13.03.2012 - -
Packaging composto
(Ukraine)
US
DS437 Countervailing China EUA 25.05.2012 - - Painel composto
Measures (China)
Painel estabelecido, mas no
DS447 US Animals Argentina EUA 30.08.2012 - -
composto
Argentina Good Painel estabelecido, mas no
DS453 Panam Argentina 12.12.2012 - -
and Services composto
Anexo IV
Tabela de casos analisados no presente livro (continua)
Ttulo abreviado do caso Referncia completa do caso
Argentina Poultry Anti-Dumping Relatrio do Painel, Argentina Definitive Anti-Dumping Duties on Poultry from Brazil, WT/DS241/R,
Duties adotado em 19 de maio de 2003
Relatrio do rgo de Apelao, Brazil Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/AB/R,
Brazil Aircraft (Artigo 21.5)
adotado em 2 de agosto de 2009
Relatrio do rgo de Apelao, Brazil Measures Affecting Imports of Retreated Tyres, WT/DS332/
Brazil Retreated Tyres
AB/R, adotado em 17 de dezembro de 2007
Relatrio do Orgo de Apelao, Canada Measures Affecting the Export on Civilian Aircraft, WT/
Canada Aircraft (Artigo 21.5)
DS70/AB/R, adotado em 9 de maio de 2000
Relatrio do rgo de Apelao, Canada Measures Affecting the Importation of Milk and the
Canada Dairy
Exportation of Dairy Products, WT/DS103/AB/R, adotado em 13 de outubro de 1999
Relatrio do rgo de Apelao, Canada Measures Affecting Dairy Exports, WT/DS113/AB/R,
Canada Dairy
adotado em 13 de outubro de 1999
Canada Aircraft Credits and Relatrio do Painel, Canada Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft, WT/DS222/R,
Guarantees (Artigo 22.6) adotado em 28 de janeiro de 2002
Relatrio do Painel, Canada Certain Measures Affecting the Automotive Industry, WT/DS139/R,
Canada Autos
adotado em 19 de junho de 2000
771
Anexos
(continua)
772
Anexos
Relatrio do Painel, Canada Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector,
Canada - Renewable Energy WT/DS412/R, e Canada Measures Relating to the Feed-in Tariff Program, WT/DS426/R, adotado em
6 de maio de 2013
Relatrio do rgo de Apelao, Canada Certain Measures Affecting the Renewable Energy
Canada Renewable Energy Generation Sector, WT/DS412/AB/R, e Canada Measures Relating to the Feed-in Tariff Program, WT/
DS426/AB/R, adotado em 6 de maio de 2013
Canada Wheat Exports and Relatrio do Painel, Canada Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain,
Grain Imports WT/DS276/R, adotado em 27 de setembro de 2004
Relatrio do Painel, China Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property
China Intellectual Property Rights
Rights, WT/DS362/R, adotado em 26 de janeiro de 2009
Relatrio do rgo de Apelao, China Measures Related to the Exportation of Various Raw
China Raw Materials
Materials, WT/DS394-395-398/AB/R, adotado em 22 de fevereiro de 2012
Dominican Republic Import and Relatrio do rgo de Apelao, Dominican Republic Measures Affecting the Importation and
Sale of Cigarettes Internal Sale of Cigarettes, WT/DS302/AB/R, adotado em 25 de abril 2005
Relatrio do Painel, India Measures Affecting the Automotive Sector, WT/DS146/R, adotado em 19
India Autos
de maro de 2002
Relatrio do rgo de Apelao, India Measures Affecting the Automotive Sector, WT/DS146/AB/R,
India Autos
adotado em 19 de maro de 2002
Relatrio do Painel, Indonesia Certain Measures Affecting the Automobile Industry, WT/DS54-55-59-
Indonesia Autos
64/R, adotado em 23 de julho de 1998
Relatrio do rgo de Apelao, Japan Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/AB/R, adotado em 4
Japan Alcoholic Beverages II
de outubro de 1996
(continua)
Relatrio do rgo de Apelao, Japan Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS10/AB/R, adotado em

4 de outubro de 1996
Relatrio do rgo de Apelao, Japan Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS11/AB/R, adotado em
Relatrio do rgo de Apelao, Thailand Customs and Fiscal Measures on Cigarettes from the
Tailand Cigarettes (Philippines)
Philippines, WT/DS371/AB/R, adotado em 17 de junho de 2011
Relatrio do rgo de Apelao, European Communities Regime for Importation, Sale and
EC Bananas III (Artigo 22.6)
Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, adotado em 22 de maio de 1997
Relatrio do rgo de Apelao, European Communities Measures Affecting Asbestos and Products
EC Asbestos
Containing Asbestos, WT/DS135/AB/R, adotado em 12 de maro de 2001
Relatrio do rgo de Apelao, European Communities Anti-Dumping Duties on Import of Cotton-
EC Bed Linen
Type Bed Linen from India, WT/DS141/AB/R, adotado em 30 de outubro 2000
Relatrio do rgo de Apelao, European Communities Export Subsidies on Sugar, WT/DS265/
EC Export Subsidies on Sugar
AB/R, adotado em 28 de abril de 2005
Relatrio do rgo de Apelao, European Communities Custom Classification of Frozen Boneless
EC Chicken Cuts
Chicken Cuts, WT/DS269/AB/R, adotado em 12 de setembro de 2005
Relatrio do rgo de Apelao, European Communities Selected Customs Matters, WT/DS315/
EC Selected Customs Matters
AB/R, adotado em 13 de novembro de 2006
773
Anexos
(continua)
774
Anexos
EC and Certain Member States- Relatrio do rgo de Apelao, European Communities Measures Affecting Trade in Large Civil
Large Civil Aircraft Aircraft, WT/DS316/AB/R, adotado em 18 de maio de 2011
Relatrio do rgo de Apelao, Countervailing Duties on Dynamic Random Acess Memories from
Japan DRAMs (Korea)
Korea, WT/DS336/AB/R, adotado em 17 de dezembro de 2007
Relatrio do Painel, Mexico Tax Measures on Soft Drinks and Other Beverages, WT/DS308/R,
Mexico Taxes on Soft Drinks
Relatrio do Painel, Turkey Measures Affecting the Importation of Rice, WT/DS334/R, adotado em
Turkey Rice
US - Anti-Dumping Measures on Relatrio do Painel, United States Anti-Dumping Measures on Polyethylene Retail Carrier Bags from
PET Bags Thailand, WT/DS383/R, adotado em 22 de janeiro de 2010
Relatrio do rgo de Apelao, United States Measures Affecting the Production and Sale of Clove
US Clove Cigarettes
Cigarettes, WT/DS406/AB/R, adotado em 4 de abril 2012
Relatrio do rgo de Apelao, United States Continued Suspension of Obligations in the EC-
US Continued Suspension
Hormones Dispute, WT/DS320/R, adotado em 16 de outubro de 2008
Relatrio do rgo de Apelao, United States Continued Existence and Application of Zeroing
US Continued Zeroing
Methodology, WT/DS350/AB/R, adotado em 4 de fevereiro de 2009
Relatrio do rgo de Apelao, United States Sunset Review of Anti-Dumping Duties on

US- Corrosion-Resistant Steel Sunset
Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan, WT/DS244/AB/R, adotado em 15 de
Review
dezembro de 2003
(continua)
Relatrio do rgo de Apelao, United States Tax Treatment for Foreign Sales Corporations, WT/
US FSC
DS108/AB/R, adotado em 24 de fevereiro de 2000
Relatrio do rgo de Apelao, United States Tax Treatment for Foreign Sales Corporations, WT/
US FSC (Artigo 21.5)
DS108/AB/RW, adotado em 14 de janeiro de 2002
Relatrio do rgo de Apelao, United States Measures Affecting the Cross-Border Supply of
US Gambling (Artigo 22.6; 22,7)
Gambling and Betting Services, WT/DS285/AB/R, adotado em 7 de abril de 2005
Relatrio do rgo de Apelao, United States Standarts for Reformulated and Conventional
US Gasoline (Venezuela)
Gasoline, WT/DS2/AB/R, adotado em 29 de abril de 1996
Relatrio do rgo de Apelao, United States Standarts for Reformulated and Conventional
US Gasoline (Brazil)
Gasoline, WT/DS4/AB/R, adotado em 29 de abril de 1996
Relatrio do rgo de Apelao, United States Anti-Dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel
US Hot-Rolled Steel
Products from Japan, WT/DS184/AB/R, adotado em 24 de julho de 2001
US Large Civil Aircraft (2nd Relatrio do rgo de Apelao, United States Measures affecting Trade in Large Civil Aircraft
complaint) Second Complaint, WT/DS353/AB/R, adotado em 12 de maro de 2012
Relatrio do rgo de Apelao, United States Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000,
US Offset Act (Byrd Amendment)
WT/DS217/AB/R, adotado em 16 de janeiro de 2003
Relatrio do Painel, United States Anti-Dumping Administrative Reviews of Other Measures Related to
US Orange Juice (Brazil)
Imports of Certain Orange Juices from Brazil, WT/DS382/R, adotado em 25 de maro de 2011
775
Anexos
(continua)
776
Anexos
US Section 211 Appropriations Relatrio do rgo de Apelao, United States Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998,
Act WT/DS176/AB/R, adotado em 2 de janeiro de 2002
Relatrio do rgo de Apelao, United States Selected Customs Matters, WT/DS315/AB/R,

US Selected Customs Matters
adotado em 13 de novembro de 2006
Relatrio do Painel, United States Anti-Dumping Measures on Certain Shrimp from Viet Nam, WT/
US Shrimp (Viet Nam)
DS404/R, adotado em 11 de julho 2011
Relatrio do rgo de Apelao, United States Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp
US Shrimp
Products, WT/DS58/AB/R, adotado em 12 de outubro 1998
Relatrio de Painel, United States Anti-Dumping Measures on Shrimp from Ecuador, WT/DS335/ R,
US Shrimp (Ecuador)
adotado em 30 de janeiro de 2007
Relatrio do rgo de Apelao, United States Measures Related to Shrimps from Thailand, WT/
US Shrimp (Thailand)
DS343/AB/R, adotado em 16 de julho de 2008
Relatrio do Painel, United States Anti-Dumping Measures on Shrimp and Diamond Sawblades from
US Shrimp and Sawblades
China, WT/DS422/R, adotado em 8 junho 2012
US Softwood Lumber IV (Artigo Relatrio do rgo de Apelao, United States Final Countervailing Duty Determination with respect
21.5) to certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/AB/R, adotado em 20 de dezembro de 2005
Relatrio do rgo de Apelao, United States Final Dumping Determination on Softwood Lumber
US Softwood Lumber V
from Canada, WT/DS264/AB/R, adotado em 11 de agosto de 2004
Relatrio do rgo de Apelao, United States Final Anti-Dumping Measures on Stainless Steel from
US Stainless Steel (Mexico)
Mexico, WT/DS344/AB/R, adotado em 30 de abril de 2008
(fim)
Relatrio do Painel, United States Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/R, adotado em 3 de

US Upland Cotton
maro de 2005
Relatrio do rgo de Apelao, United States Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/AB/R,
US Upland Cotton (Artigo 21.5)
Relatrio do rgo de Apelao, United States Laws, Regulation and Methodology for Calculating
US Zeroing (EC)
Dumping Margins (Zeroing), WT/DS294/AB/R, adotado em 18 de abril de 2006
Relatrio do rgo de Apelao, United States Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews ,
US Zeroing (Japan)
WT/DS322/AB/R, adotado em 9 de janeiro de 2007
Relatrio do rgo de Apelao, United States Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews ,
US Zeroing (Japan) (Artigo 21.5)
WT/DS322/AB/RW, adotado em 18 de agosto de 2009
Relatrio do Painel, United States Use of Zeroing in Anti-Dumping Measures involving Products from
US Zeroing (Korea)
Korea, WT/DS402/R, adotado em 18 de janeiro de 2010
777
Anexos
Formato 15,5 x 22,5 cm
Mancha grfica 12 x 18,3cm
Papel plen soft 80g (miolo), carto supremo 250g (capa)
Fontes Gentium Book Basic 14/15 (ttulos),
Chaparral Pro 11,5/15 (textos)

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Poltica

Fundao alexandre de gusmo

Presidente Embaixador Jos Vicente de S Pimentel

Diretor Embaixador Srgio Eduardo Moreira Lima

Diretor Embaixador Maurcio E. Cortes Costa

Presidente: Embaixador Jos Vicente de S Pimentel

Membros: Embaixador Ronaldo Mota Sardenberg

A Fundao Alexandre de Gusmo, instituda em 1971, uma fundao pblica vinculada

Programao Visual e Diagramao:

Impresso no Brasil 2013

S623 O sistema de soluo de controvrsias da OMC : uma perspectiva brasileira /

777 p. - (Coleo poltica externa brasileira)

1. Comrcio exterior. 2. Organizao Mundial do Comrcio (OMC). 2.

Daniela Arruda Benjamin

Luiz Alberto Figueiredo Machado

Parte I O Brasil e o Sistema de Soluo de

Muito mais que a Embraer: os contenciosos

O contencioso do algodo: o desafio da implementao 85

Solucionar controvrsias com resultados concretos:

European communities customs classification of

A lasting resolution to the zeroing controversy?

O contencioso dos medicamentos genricos: liberdade de

Parte II A articulao com a sociedade

O papel central do setor privado na atuao do Brasil no

O contencioso dos pneus reformados: articulao

O contencioso comercial Embraer-Bombardier 281

O contencioso do algodo na OMC e a criao do IBA 313

Os contenciosos sobre carne de frango 351

Parte III O Sistema de Soluo de Controvrsias e o

O Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC:

O Artigo XX do GATT 1994 e a persecuo de objetivos

A jurisprudncia recente do rgo de Apelao sobre

Avaliao de risco, princpio cientfico e polticas

O caso Energia Renovvel na OMC: um precedente

Limitao do policy space para a concesso de

Tobacco by any other name: embalagens genricas

Sanes econmicas unilaterais: anlise da

Parte IV A efetividade do Sistema de Soluo de

A aplicao interna das decises do rgo de Soluo

Retaliao na OMC: procedimento, prtica e objetivos 595

A construo da retaliao brasileira no caso algodo:

The lady doth protest too much, methinks:

Por fim, algumas notas sobre a reviso do Sistema

Consideraes finais 731

Referncias Bibliogrficas 735

ABR Associao Brasileira de Reformadores

ABRAPA Associao Brasileira dos Produtores de Algodo

ACE Agncia de Crdito Exportao

ACTA Anti-Counterfeiting Trade Agreement

ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito

ANIP Associao Nacional da Indstria de

ASMC/SCM Acordo sobre Subsdios e Medidas

CACEX Carteira de Comrcio Exterior do Banco do

CAMEX Cmara de Comrcio Exterior

CGC Coordenao-Geral de Contenciosos

CSNU Conselho de Segurana das Naes Unidas

CTA Centro Tcnico Aeroespacial

DENATRAN Departamento Nacional de Trnsito

DPAD Diviso de Poltica Ambiental e

DPI Direitos de Propriedade Intelectual

ESC /DSU Entendimento Relativo s Normas e

EUA Estados Unidos da Amrica

EXIM-BANK Export and Import Bank of the United States