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FICHAMENTO

Disciplina: ______TCC 1____________________ Curso:___Direito ______________


Professor: RJ Paravidine
Nome: Antnio Marcos Melo Guedes_____________________Guar, Noturno, 09/02/2017

1. Assunto:
BONAVIDES, Paulo. Interpretao dos direitos fundamentais. In: ______. Curso de direito
constitucional. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2014. p. 640-669. ________________________

2. Tema Central:
Na Nova Hermenutica, havida aps a ecloso do ps-positivismo material ocorrida com a
derrocada da Constituio Weimariana, os princpios assumem papel central na tarefa de dizer o
Direito, no qual os direitos fundamentais, como expresses dos valores essenciais do ser
humano, traduzem-se como normas-valores a balizarem toda leitura do ordenamento vigente. .__

3. Sntese:
Com a queda do positivismo e o adendo da Teoria Material da Constituio, o centro de gravidade
dos estudos constitucionais, que dantes ficava na parte organizacional da Lei Magna separao
dos poderes e distribuio de competncias, enquanto forma jurdica de neutralidade aparente,
tpica do constitucionalismo do Estado liberal se transporte para a parte substantiva, de fundo e
contedo, que entende com os direitos fundamentais e as garantias processuais da liberdade,
sob a gide do Estado Social. Nesse novo cenrio, os mtodos interpretativos apresentados por
Savigny, a saber, gramatical, lgico, sistemtico e histrico, de ordinrio aplicado s leis e ao
Direito Privado, quando empregados para interpretar direitos fundamentais, raramente alcanam
decifrar-lhes o sentido. que, conforme argutamente aponta Hberle (1991, apud: BONAVIDES,
2014, p. 631), via de regra, todo direito fundamental concreto demanda, para sua interpretao, o
exame dos seguintes aspectos: o aspecto objetivo institucional, por exemplo no caso da Famlia;
o da prestao estatal, haja vista o direito de acesso cultura; o da prestao processual, no
sentido do status activus precessualis, ou seja, o direito fundamental prestao jurisdicional, e
finalmente, o aspecto da vertente subjetiva, que opera no caso da liberdade religiosa, unida ,
porm, ao status corporativus, como exemplificado pela Igreja e comunidades religiosas. Nas
palavras do insigne pensador alemo: um processo ordinrio do Estado constitucional o
nascimento e a morte de teorias dos direitos fundamentais. O que deve permanecer a ideia da
proteo pessoal. E todas as teorias dos direitos fundamentais devem colocar-se a servio da
mesma, Nesse sentido, quem governa com grandes omisses constitucionais de natureza
material menospreza os direitos fundamentais e os interpreta a favor dos fortes contra os fracos.
Governa, assim, fora da legtima ordem econmica, social e cultural e se arreda da
tridimensionalidade emancipativa contida nos direitos fundamentais da segunda, terceira e quarta
geraes. Para que se alcance essa efetividade preciso que a utilizao de uma Hermenutica
que no exclua tais garantias essenciais. Desta forma, a interpretao da Constituio toma um
relevo todo especial com a tese da concretizao formulada por Konrad Hesse. Inspirado em
Friedrich Mller (norma-texto, norma-programa, norma-mbito, norma-direito e norma-deciso) e
na Tpica, o ilustre constitucionalista elege uma acepo estrita, em que interpretar significa
concretizar, isto , buscar-se o emprego de categorias hermenuticas por inteiro distintas
daquelas cristalizadas nos quatro mtodos tradicionais de interpretao, de Savigny,
posteriormente acrescido do teleolgico. Sem embargo de manifestar essa posio interpretativa
uma clara afinidade com a Tpica, na medida em que faz toda diligncia de interpretao partir
inarredavelmente do problema e no do texto, como no positivismo, h dois pontos relevantes em
que o jurista se arreda da Tpica: primeiro, que ele no admite uma livre escolha de topoi (freie
Wahl der topoi) e, segundo, limita pela constitutivo scripta o alcance da concretizao, ou seja,
torna essa constitutivo scripta uma fronteira cuja transposio fica vedada ao interprete
constitucional. Os constitucionalistas alemes contemporneos consagram s teorias de direitos
fundamentais extraordinria ateno, em razo da importncia que assumem no domnio da
hermenutica constitucional. So empregadas no raro como topoi, ou seja como pontos de vista,
da livre escolha do intrprete, conforme a natureza do caso ou do problema sobre o qual recai a
tarefa cognitiva. Nesse sentido, segundo Bckenfrde, as doutrinas tanto se combinam como se
excluem ao ensejo da operao interpretativa, podendo, todavia, uma das mesmas servir de base
exclusiva ao convencimento do intrprete; ou pode este valer-se de conceitos e noes hauridos
numa pr-compreenso alimentada de distintas teorias, as quais passam, assim, a ter influxo
decisivo sobre a conscincia do hermeneuta, sempre a braos com delicados problemas de
interpretao toda vez que ingressa no campo dos direitos fundamentais. Dois conceitos novos
desenvolve Mller na operao interpretativa: o de programa da norma ( Normprogramm), que o
texto interpretado, e o de mbito da norma ( Normbereich-Sachbereich), que a esfera ftica
extrada ou recortada da realidade mesma, sem a qual no se alcana a norma de Direito
especfica aplicvel ao caso concreto ( Rechtsnorm). Esta s se faz efetiva no ato de soluo da
questo mediante a norma decisria ( Normentscheidung). Com a mesma se chega ao termo de
todo um processo de concretizao no qual se dissolveu a velha antinomia clssica do
positivismo subjetivista e formal que desmembrava o sollen (dever) do sein (ser), inserindo nele
toda dimenso da juridicidade normativa, ao contrrio, portanto, da teoria estruturante, que
unificou o sollen e o sein numa compacta unidade integrativa da norma. Finalmente, de referir a
classificao de Bckenfrde estampada em 1974 nas pginas de uma das mais influentes
revistas jurdicas da Alemanha e objeto de reproduo ulterior noutras publicaes. Trata-se de
um feixe de teorias sobre direitos fundamentais que lograram a mais ampla divulgao nas letras
jurdicas da Alemanha e que, segundo tudo indica, foram extradas de uma anlise da
jurisprudncia constitucional da Corte de Karlsruhe. Essas teorias so as seguintes: a teoria
liberal ou a teoria do Estado burgus de Direito; a teoria institucional, a teoria dos valores, a teoria
democrtico-funcional e a teoria do Estado Social de Direito. Sendo que estas ltimas, a dos
valores, a democrtico-funcional e a do Estado Social de Direito, podem ser condensadas como
formas da teoria institucional. A teoria liberal , por excelncia, a desenvolvida com base nos
valores que legitimaram o Estado Liberal de fins do sculo XVIII, de fins do sculo XIX e de partes
do sculo XX. Nascida filosoficamente das outras doutrinas do contrato social e juridicamente dos
princpios de direito natural positivados em cdigos e constituies, essa teoria do Estado e dos
direitos fundamentais inaugurou a ideia participativa da cidadania na formao da vontade
soberana e, ao mesmo passo, exprimiu desde a sua implantao o pensamento vitorioso de
limitao da autoridade e desmantelamento das estruturas autocrticas de poder. A mudana
mais relevante e profunda na teorizao contempornea dos direitos fundamentais provavelmente
ocorre quando se passa da teoria liberal teoria institucional; este o ponto de inflexo de uma
nova perspectiva doutrinria destinada a superar o entendimento estritamente subjetivo dos
direitos da liberdade. Constituem-se, ento, os pressupostos da linha objetiva a partir da qual se
d a escalada das novas geraes de direitos fundamentais. A teoria institucional, segundo
Bckenfrde e outros constitucionalistas, trouxe importantes consequncias de ordem jurdica
para a interpretao dos direitos fundamentais. Primeiro que tudo, alargou consideravelmente o
crculo medular de normatividade destinado proteo desses direitos, ocupava um espao
onde, do ponto de vista da hermenutica aplicada aos direitos fundamentais tinha
primordialmente por funo limitar aqueles direitos, promovendo intervenes restritivas que,
caso no fossem contidas, em nome dos dogmas liberais, poderiam trazer de volta a necessidade
de exorcizar o fantasma do poder absoluto e da liberdade perseguida. Com a tese institucional,
segundo seus defensores, a lei muda, porm, de figura e se converte, com respeito aos direitos
fundamentais, num instrumento positivo que no somente possibilita como promove a liberdade.
Confere-lhe contedo, se necessrio; pois, de antemo, j se tem o entendimento de que a
liberdade possui sua morada na instituio e nela se constitui, nela se desenvolve, nela se
concretiza. Em ltima anlise, nessa teoria que o conceito mesmo de direito fundamental avulta
e se legitima, menos pela subjetividade individual do que pela objetividade material e social,
aquela que consagra a tutela e garantia de bens jurdicos como expresso de uma liberdade viva,
real e concreta, exercitada efetivamente, normativamente, positivamente, em espaos
existenciais vinculados ao ordenamento institucional. No h, portanto, como desmembrar dos
direitos fundamentais a sua feio subjetiva do seu carter objetivo, sendo que a primeira se
insere na interioridade do segundo. Com efeito, segundo Hberle, os direitos fundamentais,
enquanto institutos, formam crculos perfeitamente distinguveis na ordem existencial comum. Por
sua vez, os direitos fundamentais, enquanto direitos individuais subjetivos, formam partes
elementares integrativas dos mencionados crculos. A teoria dos valores, por mais estranha que
parea, ainda impetra a sua autonomia na provncia constitucional das concepes de direitos
fundamentais. Com efeito, juristas equivocados a reputam to somente um ramo ou variante da
teoria institucional. Alegam que, na instituio, os valores tm a sua moradia, sendo isto o que
mais avulta, quando se correlacionar instituio e direitos fundamentais. A formao da teoria
valorativa dos direitos fundamentais passa por dois perodos constitutivos facilmente
identificveis: um que transcorre em regio abstrata e terica, onde se vincula a indagaes
metafsicas, fenomenolgicas e axiolgicas propriamente ditas, expendidas por filsofos e
jusfilsofos determinados a inquirir nos valores a essncia dos comportamentos humanos e
sociais; outro que se desdobra numa esfera de concepes doutrinrias extradas diretamente da
realidade jurdica, ou seja, dos valores que a se concretizam, formando o esprito e a unidade do
ordenamento positivo, valores, para assim dizer, captados na jurisprudncia constitucional dos
tribunais. Disso advm uma concluso: s os direitos fundamentais como ordem valorativa
legitimam o poder do Estado. As virtudes se exercem, as normas se aplicam, as ordens se
cumprem, mas os valores so postos e impostos (SCHMITT, 1967, apud: BONAVIDES, 2014, p.
663). A esse conceito sobre o valor, exarado pelo constitucionalista de Weimar, adere Hfling
quando demonstra que o especfico do valor consiste nisso: ao invs de um ser, o que ele tem
uma validade, um dever ser. Em contraste, pois, com a Filosofia, poder-se- ento dizer que, no
Direito, o valor no categoria ontolgica, no tem ser; tem validade. Sendo a Constituio um
sistema de princpios superiores, providos de supremo teor normativo, possvel ento, a partir
de sua unidade sistmica, restaurar, em sede hermenutica, a teoria dos valores como teoria de
normas principiais, cuja primazia nas esferas doutrinrias e jurisprudenciais do constitucionalismo
nos consentir indica-la como aquela que deve prevalecer. O admirvel Estado de Direito
construdo por um constitucionalismo que protege e consagra na raiz de todos os seus princpios
a dignidade da pessoa humana, sem a qual a liberdade abstrao constitucionalismo de
valores, por conseguinte , cobra, para sua sobrevivncia, no cotidiano exerccio de suas
funes, uma justificativa final, um ttulo de legitimidade, cuja carncia h de conduzir ao governo
de juzos, ditadura constitucional da toga, o que seria um desastre e uma fatalidade para a
democracia. No h como conjurar, pois, esse desfecho perturbador, seno introduzindo na teoria
axiolgica da terceira fase a supremacia dos direitos fundamentais da quarta gerao, os quais
abrangem principalmente a democracia, a informao e o pluralismo. S estes tero dimenso
legitimadora bastante com que obstar a uma dissoluo do regime constitucional por obra dos
hermeneutas da concretizao, transviados pela seduo de um poder potencialmente ilimitado,
oriundo da interpretao vinculante que eles, juzes supremos da constitucionalidade do
ordenamento, fazem como guardas soberanos da Constituio. Vejamos, sumariamente, que
alteraes ocorreram desde a descoberta da nova dimenso objetiva dos direitos fundamentais.
Comeam com os prprios direitos fundamentais, que j no se circunscrevem esfera subjetiva
confinada ao confronto indivduo-estado numa relao onde se patenteiam sempre a
exterioridade do ente individual frente o Estado, em antagonismo com este, isto , em oposio
ao seu poder. Como se v, havia dantes o direito fundamental do status negativus, mas agora o
que h um direito fundamental incorporando a sua caracterizao dimenso objetiva, isto ,
adquirindo essa nova qualidade: a de no ficar precisamente sujeito unilateralidade daquela
relao. Com efeito, mediante a dimenso subjetiva, alcanava-se apenas uma extenso parcial
da liberdade, em que se compatibilizava especificamente a liberdade do indivduo com a
liberdade do Estado; j, com a dimenso objetiva, seria possvel fazer a liberdade, enquanto
fruio de direitos fundamentais, estender-se a todos os membros da sociedade. Tocante ao
princpio da separao de poderes, enquanto inspirado pela doutrina da limitao do poder do
Estado, uma coisa; j, inspirado pela teoria dos direitos fundamentais, torna-se outra, ou seja,
algo distinto; ali exibe rigidez e protege abstratamente o conceito de liberdade desenvolvido pela
relao direta indivduo-estado; aqui ostenta flexibilidade e protege de maneira concreta a
liberdade, supostamente institucionalizada na pluralidade dos laos e das relaes sociais. A
separao dos poderes instala-se, portanto, tecnicamente numa sociedade de extrema
complexidade, por onde trafegam velozes trs geraes de direitos fundamentais, sendo que j
se est s vsperas da quarta, as quais, para se concretizarem, impetram uma hermenutica de
princpios sujeitos a colidirem, no havendo, porm, instncia mais recorrida para admitir as
colises nas estruturas constitucionais do Estado Democrtico de Direito do que a jurisdio
constitucional. A sua ascendncia pode, todavia, abalar o compromisso de separao e
ocasionar, em favor de um s dos poderes, oscilaes de competncia suscetveis de fazer o
prprio princpio malograr. Ontem, a separao de poderes se movia no campo da organizao e
distribuio de competncias, enquanto seu fim era precisamente o de limitar o poder do Estado;
hoje, ela se move no mbito dos direitos fundamentais e os abalos ao princpio partem de
obstculos levantados concretizao desses direitos, mas tambm da controvrsia de
legitimidade acerca de quem dirime em derradeira instncia as eventuais colises de princpios
da constituio. H um aumento de prestgio e poder do Judicirio, ao tempo em que ocorre um
declnio de fora e competncia do Legislativo. Por fim, concluindo essa ligeira anlise, a
convergncia de mutaes que podem estruturar uma nova e mais slida teoria de valores, cabe
referir, por igual, a proporcionalidade, que j no reproduz o clssico princpio da
proporcionalidade em seus elementos constitutivos tradicionais. Em verdade, trata-se de um novo
princpio da proporcionalidade, segundo adverte Bckenfrde, tendo agora por funo nica a
ponderao de prs e contras, ou seja, o preenchimento da necessidade de fazer avaliaes na
aplicao de princpios, de escorar em termos compatveis, a deciso judicante, enfim, de solver
o problema das assimetrias, a que se reporta aquele constitucionalista. Tudo, sem dvida, por
obra da expanso de eficcia dos direitos fundamentais em todas as direes e em todos os
campos do direito. Uma expanso cujos limites de intensidade, segundo o constitucionalista, so
de certo modo desconhecidos e incertos, ficando, por conseguinte, impretervel e indeclinvel
recorrer a um instrumento de concretizao dos direitos fundamentais apto a harmonizar, tanto
quanto possvel, princpios e interesses. Estes j no so apenas, no dizer de Alexy e
Bckenfrde aqueles deveras simplificados da relao Estado-indivduo, tpica da poca liberal e
de uma sociedade sem os altos nveis de complexidade da sociedade ps-industrial de nosso
tempo. ______________________________________________________________________
4. Concluso do autor:
No atual Estado Democrtico de Direito, os direitos fundamentais ocupam lugar de destaque, o
que reclama uma nova hermenutica para a garantia de sua efetividade. Nesse cenrio, houve a
necessidade de se desenvolver uma nova hermenutica, na qual o princpio da proporcionalidade
assume novo papel de harmonizao daqueles direitos fundamentais que se traduzem em
princpios gerais. Assim, com a tese da concretizao formulada por Konrad Hesse, busca-se
mitigar as aparentes antinomias resultantes dos conflitos de direitos fundamentais, de maneira
que estes sejam harmonizados sem a excluso de nenhum do ordenamento jurdico vigente.____

5. Concluso do leitor:
Hodiernamente, com o desenvolvimento do Direito Constitucional, particularmente sob influncia
da doutrina Alem, os direitos fundamentais assumem papel de destaque nos ordenamentos
jurdicos. Em nossa Carta Poltica, tal circunstncia encontra-se visvel em seu art. 60, 4, pelo
qual esses direitos e garantias individuais no podem ser objeto de reforma constitucional,
constituindo-se no ncleo duro desse sistema ptrio. A fim de compatibilizar tais garantias, uma
nova hermenutica se faz necessria, posto que a sistemtica apresentada por Savigny para
resoluo das antinomias do Direito Privado incompatvel com o novo sistema. Assim, a tese da
concretizao apresentada por Konrad Hesse se mostra como ferramenta importante na
construo dessa nova hermenutica, pela qual os direitos no so mitigados, mas apenas
harmonizados dependendo da situao concreta analisada. Para tanto, o princpio da
proporcionalidade assume papel importante nesse processo de harmonizao, sendo utilizado
para equilibrar aquelas aparentes antinomias. ___________________________________