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1.

DETERMINAO DO TEMA
Polticas pblicas de sade e a Administrao Pblica brasileira: da eficcia
jurdica efetividade constitucional.

2. DELIMITAO DO TEMA E LACUNA NO CORPO DO CONHECIMENTO


Para que a pesquisa possa ter um desenvolvimento adequado, fundamental
que, de incio, seja feito um preciso recorte temtico na rea do conhecimento em que se
pretende adentrar. Assim, se a determinao do tema (ponto 1, supra) capaz de
apresentar a idia geral do objeto da investigao, neste momento sero tecidas algumas
consideraes que visam esclarecer quais sero os caminhos tericos que sero trilhados
ao longo da pesquisa. Por outro lado, alm de especificar quais os mbitos do tema que
sero explorados de maneira pormenorizada, este tpico tambm ser dedicado a
apresentar eventuais lacunas do saber jurdico, de modo que o trabalho de pesquisa
represente um acrscimo de conhecimento para o mbito pesquisado.
Feitas essas formulaes preliminares, so apresentadas as grandes reas que
devero ser pesquisadas para a compreenso do tema proposto: (i) a configurao do
Estado Constitucional brasileiro, fundamental para se analisar a estrutura e as
finalidades da Administrao Pblica previstas pela Constituio Federal de 1988
(ponto 2.1, infra); (ii) o regime jurdico-constitucional do direito sade (ponto 2.2,
infra); e (iii) o detalhamento do conceito de polticas pblicas na esfera jurdica,
permitindo compreend-las como mecanismo de concretizao do direito sade (ponto
2.3, infra).

2.1. Estado Constitucional e a Administrao Pblica brasileira


O estudo da organizao do Estado determinante para se compreender a
estrutura e as finalidades da Administrao Pblica. De acordo com a realidade
brasileira, tanto a configurao do Estado como da Administrao Pblica se encontram
positivadas no texto constitucional. Contudo, para que a Constituio possa ser
analisada em sua amplitude, necessrio investigar a transio paradigmtica ocorrida
do Estado Liberal de Direito para o Estado Democrtico de Direito.
O Estado Liberal marca uma das primeiras formas substantivas assumidas pelo
chamado Estado de Direito, cuja origem histrica remete ao contexto da Revoluo
Francesa. Os revolucionrios franceses intencionavam impedir atuaes arbitrrias do
Estado, alm de exercer o controle do poder poltico da Administrao. Com isso,

11
esperavam garantir a liberdade e a igualdade formal entre os cidados. 1 Os alicerces do
Estado liberal encontram-se (i) na supremacia da lei 2 (ato emanado do Poder
Legislativo, composto por representantes do povo), (ii) na diviso de Poderes, com a
existncia de juzes independentes, cuja competncia se restringia a aplicar a lei em seu
sentido literal, e (iii) na enunciao e garantia dos direitos individuais.3
Por outro lado, esse modelo de organizao estatal passou a ser contestado j
em meados do sculo XIX, por diversas razes dentre as quais se destacam os trgicos
resultados do liberalismo nas esferas econmica e social, ocasionando uma situao de
misria a grande parcela da populao.4 Assim, constatando-se que a efetiva liberdade
apenas poderia ser usufruda se fossem garantidas condies dignas de existncia aos
cidados, o Estado foi remodelado, de maneira que a excluso social pudesse ser
combatida.
Portanto, o anseio de igualdade material impulsiona uma nova forma de
organizao estatal, dando origem ao chamado Estado Social.5 Esse modelo parte do
pressuposto de que a igualdade entre os indivduos no se refere a um elemento
puramente formal; pelo contrrio, trata-se de objetivo que somente poder ser alcanado
atravs de uma interveno concreta do Estado, na ordem econmica e social. Desse
modo, sem abrir mo das conquistas obtidas com o Estado Liberal (sobretudo no mbito
de proteo dos direitos individuais, civis e polticos) 6, o Estado Social deve agir de
modo a reduzir as desigualdades sociais.7
Nesse toada, os direitos sociais (relacionados com os objetivos de igualdade
material e justia social) passam a ser consagrados nos textos constitucionais como na
de Weimar em 1919 e na mexicana de 1917, sendo retomados com maior vigor
posteriormente ao segundo ps-guerra.8 Ainda, verifica-se que a Constituio Federal de
1988, alm de dedicar captulo aos direitos sociais (Captulo II, do Ttulo II), funda o
Estado brasileiro como Democrtico de Direito (art. 1 da Constituio). Isso impe
1
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25 ed., 2 tir. So Paulo:
Malheiros, 2007. p. 47.
2
Somente a lei poderia determinar, legitimamente, restries aos direitos e liberdades dos cidados. Cf.
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da Justia Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 30.
3
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33 ed., rev. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 112-113.
4
PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdio. So Paulo: RT, 2004. p. 59.
5
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 29.
6
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33 ed., rev. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2009. p.113.
7
PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdio. So Paulo: RT, 2004. p. 60.
8
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito: do estado de Direito liberal ao
Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, 1987. 233f. Dissertao (Mestrado) Universidade de
Coimbra. p. 188.

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que, alm de buscar uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I da Constituio),
tal desiderato dever ser realizado de maneira democrtica, agregando-se de maneira
crescente a participao popular nas esferas pblicas de deliberao.9
Essa transio paradigmtica no modelo estatal implicou, concomitantemente,
uma nova compreenso a respeito da esfera administrativa, tornando-se imprescindvel
um alargamento da Administrao Pblica protetora, que desempenha atividades
administrativas para promoo e efetivao dos direitos fundamentais 10, especialmente
dos direitos a prestaes11, demandando uma atuao positiva da Administrao para
que sejam proporcionadas aos cidados as condies materiais que viabilizem o
exerccio das liberdades civis. Com efeito, a transio paradigmtica determina o
aparelhamento do Estado de modo a satisfazer as necessidades coletivas, condicionando
a prpria legitimidade estatal implementao de polticas pblicas 12 que realizem a
promoo dos direitos fundamentais.13

2.2. O regime jurdico-constitucional do direito fundamental sade


A Constituio Federal de 1988 inseriu o direito sade no rol dos direitos
sociais (art. 6), que integra o Ttulo II do texto constitucional(Dos Direitos e Garantias
Fundamentais). Mais detalhadamente, o tema tratado nos artigos 196 a 200 (seo II
do Ttulo VIII Da Ordem Social).
A Carta Magna, portanto, atribuiu ao direito sade o status de direito
fundamental, material e formalmente. A fundamentalidade formal resultado (i) de sua
hierarquia axiolgico-normativa superior, enquanto norma positivada pela Constituio,
(ii) de sua previso entre os limites materiais reforma constitucional (art. 60, 4, IV),
(iii) da aplicabilidade imediata e vinculatividade imposta ao Estado, em razo da norma
do artigo 5, 1 da Constituio (ou seja, o exerccio do direito sade independe de
regulao infraconstitucional). A fundamentalidade material decorre da relevncia da
9
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33 ed., rev. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2009. p.119.
10
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Dignidade da pessoa humana, garantia dos direitos fundamentais,
direito civil, direitos humanos e tratados internacionais. In: Instituto de Direito Administrativo de Gois -
IDAG; Fabrcio Motta. (Org.). Direito Pblico Atual: estudos em homenagem ao Professor Nlson
Figueiredo. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008. p. 318.
11
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales (traducin Ernesto Garzn Valds). Madri:
Centro de Estdios Constitucionales, 1997. p. 171.
12
As polticas pblicas consistem no principal mecanismo ao estatal com vistas efetivao dos
direitos sociais, econmicos e culturais. Cf. BREUS, Thiago Lima. Polticas pblicas no Estado
Constitucional: problemtica da concretizao dos Direitos Fundamentais pela Administrao Pblica
brasileira contempornea. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 204-205.
13
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo e o Novo Cdigo Civil. Belo Horizonte:
Forum, 2007. p. 113.

33
sade como bem jurdico tutelado por dispositivo constitucional, que possui ntima
ligao com outros direitos fundamentais e valores constitucionais, como o prprio
direito vida e a dignidade da pessoa humana.14
Por outro lado, a Constituio elegeu a sade no apenas como direito, mas
tambm como dever fundamental, conforme se depreende do caput do artigo 196: a
sade direito de todos e dever fundamental do Estado (...). Tal dever se impe
sobretudo Administrao Pblica, em razo da dimenso operacional exigida: havendo
previso normativa da atuao, a Administrao deve operacionalizar a materializao
do direito, haja vista que possui sua disposio os instrumentos administrativos
necessrios (estrutura fsica, servidores pblicos etc.), bem como a capacidade de
direcionar os recursos pblicos, de acordo com as dotaes oramentrias.15
O direito sade direito social que apresenta dupla dimenso, uma defensiva e
outra prestacional.16 Como direito de defesa, o direito sade impe o dever de respeito,
em sentido precipuamente negativo: a sade de algum no deve ser prejudicada, mas
preservada. Enquanto direito prestacional, determinado, notadamente ao Estado, o
dever de agir concretamente para garantir a sade da populao. 17 Esse agir concreto do
Estado configura-se tanto no sentido de fornecimento de bens e servios (direito a
prestaes em sentido estrito), como na organizao de instituies e procedimentos de
proteo do direito sade.18
Ainda, no mbito da dimenso defensiva do direito sade, deve ser
considerado o princpio da proibio do retrocesso. De maneira simplificada, tal
princpio impe, sobretudo ao legislador infraconstitucional, que no seja desconstitudo
o nvel de concretizao que ele prprio havia dado aos dispositivos da Constituio,
ainda mais quando se considera que a eficcia do direito sade densificada quando

14
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do
direito sade na Constituio de 1988. Interesse Pblico, ano 3, n. 12, out./dez. de 2001, p. 91-107.
Sapucaia do Sul: Notadez, 2001. p. 92-93.
15
LEAL, Rogrio Gesta. A efetivao do direito sade por uma Jurisdio-Serafim: limites e
possibilidades. Interesse Pblico, ano 8, n. 38, jul./ago. 2006. p. 63-76. Porto Alegre: Notadez, 2008. p.
69.
16
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8 ed., rev. e atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 191-241. Sobre a proposta de classificao funcional dos direitos
fundamentais, cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales (traducin Ernesto Garzn
Valds). Madri: Centro de Estdios Constitucionales, 1997.
17
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parmetros para sua eficcia e
efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 97.
18
MILANEZ, Daniela. O direito sade: uma anlise comparativa da interveno judicial. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 237, p. 197-221, jul./set. 2004. p. 198-199.

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existente regulamentao infraconstitucional (o que, certamente, no exclui sua
aplicabilidade imediata a partir do prprio texto constitucional).19
O direito sade densificado infraconstitucionalmente pela Lei Federal n.
8.080/90 (Lei Orgnica da Sade), explicitando a noo ampla que possui a dimenso
prestacional do direito sade.20 Isso porque o art. 3 dessa Lei associa a sade a
diversos fatores determinantes: a alimentao, a sade, a moradia, o saneamento bsico,
o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o acesso aos
bens e servios essenciais.

2.3. Polticas pblicas: compreenso do conceito na esfera jurdica e sua utilizao


como instrumento de concretizao do direito fundamental sade
Verifica-se, portanto, que a Constituio funda, como modelo estatal brasileiro,
o Estado Democrtico de Direito, exigindo-se da Administrao Pblica uma atuao
positiva direcionada efetivao dos direitos fundamentais. Ainda, ao consagrar o
direito sade como direito fundamental social, o texto constitucional o estabelece
como uma das prioridades do Estado, demandando aes administrativas
concretizadoras. A Constituio tambm define o mecanismo a ser utilizado para a
realizao de tal desiderato: as polticas pblicas (art. 196). Contudo, a utilizao pela
doutrina do termo polticas pblicas no unvoco. Muitas vezes ele empregado sem
grande rigor, como se fosse categoria eminentemente poltica, o que demanda uma
investigao mais rigorosa. Ainda, so raras as obras que abordam o tema de maneira
sistematizada.
com Maria Paula Dallari BUCCI que o conceito refinado, ganhando
contornos mais ntidos. Inicialmente, a autora argumenta que o enfoque das polticas
pblicas destaca a relevncia da Administrao Pblica na tarefa de determinao e
conformao material das leis e decises polticas (notadamente aquelas definidas pela
Constituio) a serem concretizadas em mbito administrativo. 21 Ou seja, assim como o
legislador est vinculado a conduzir o processo legislativo de acordo com os fins e

19
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do
direito sade na Constituio de 1988. Interesse Pblico, ano 3, n. 12, out./dez. de 2001, p. 91-107.
Sapucaia do Sul: Notadez, 2001. p. 100.
20
SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 41.
21
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002. p.
248-249.

55
programas estabelecidos constitucionalmente22, o administrador tambm deve conduzir
a mquina estatal no sentido de concretizao dos ditames constitucionais, notadamente
atravs de polticas pblicas.
Quanto ao estudo do tema pelo direito administrativo, ressalta a autora que o
processo de formao e execuo da poltica pblica faz mover uma srie de
instrumentos administrativos, em razo do que se torna fundamental conhecer os
princpios jurdicos que regem a Administrao, os mecanismos necessrios para a
contratao de funcionrios e servios, as formas de organizao administrativa
(Administrao direta e indireta) etc. Desse modo, no se trata de mero ato poltico,
concluindo-se que o direito administrativo interessa s polticas pblicas, assim como
as polticas pblicas interessam ao direito administrativo23.
Poltica pblica, no mbito jurdico, um programa de ao dos governos
(government by policies), desenvolvendo e aprimorando o government by law. A funo
de governar constitui o ncleo da definio de poltica pblica, em um contexto no qual
se busca superar o modelo exclusivamente normativista e dedutivo (muitas vezes
reducionista) de representao do direito. Ressalte-se que este modelo no exclui o da
legalidade, de modo que a realizao de polticas pblicas deve ocorrer dentro dos
parmetros de legalidade e constitucionalidade.24
A formulao da poltica consiste em um processo, em que so ouvidas as
partes interessadas na poltica. Verifica-se, assim, que a elaborao e execuo de
polticas esto inseridas no movimento de procedimentalizao da Administrao
Pblica.25 Ademais, o termo poltica pblica indica no s os autores, como tambm os
destinatrios da poltica, de forma que apenas poder ser considerada pblica se
efetivamente contemplar os interesses da coletividade e, ainda, se for resultado de um
processo pblico.26
A participao popular inserida no processo de formao, de execuo e de
avaliao -, alm de garantir a legitimidade da poltica, permite a identificao dos
contornos do interesse pblico no caso concreto, tornando a deciso administrativa mais

22
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo
para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. p. 152.
23
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002. p.
250.
24
Idem. p. 253-255.
25
Sobre o movimento de procedimentalizao da Administrao Pblica, cf. JUSTEN FILHO, Maral.
Curso de direito administrativo. 4 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 232-239.
26
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002. p.
269.

66
informada e mais racional. Ou seja, alm de materializar os ditames constitucionais de
democratizao da Administrao, a participao popular no processo de formulao da
poltica racionaliza a atuao administrativa, ampliando as possibilidades de
concretizao das disposies constitucionais.27
No mbito da sade, a prpria Constituio prev a participao da
comunidade como diretriz de gesto do Sistema nico de Sade (art. 198, inciso III,
CF). A Lei n. 8.142/90 cria os Conselhos de Sade e as Conferncias de Sade, rgos
colegiados compostos por integrantes do governo, dos prestadores de servios e da
comunidade (art. 1, incisos I e II). Para a rea que se pretende pesquisar, destacam-se
os Conselhos de Sade, que possuem competncia deliberativa para a formulao e
controle das polticas pblicas sanitrias (art. 1, 2, Lei n. 8.142/90). Entretanto, a
Lei n. 8.142 no especifica como ocorrer a participao popular, o que muitas vezes
representa obstculo sua efetivao.
Consideram-se, portanto, os seguintes pressupostos terico-normativos: (i) o
estabelecimento, pela Constituio Federal de 1988, do Estado Democrtico de Direito,
o que impe que a Administrao Pblica seja direcionada adoo de aes concretas
que visem ao interesse pblico, atuando a partir de bases democrticas; (ii) a insero,
no texto constitucional, de Captulo dedicado proteo dos direitos fundamentais
sociais, dentre os quais se encontra o direito sade; (iii) a aplicabilidade imediata dos
direitos fundamentais, independentemente da existncia de legislao
infraconstitucional; (iv) a previso constitucional de que o direito sade seja
concretizado atravs de polticas pblicas; (v) a determinao de que a comunidade
integre o processo de formulao e controle das polticas pblicas de sade.

3. FORMULAO DO PROBLEMA
A partir do delineamento do tema apresentado, pode ser suscitada uma srie de
questionamentos. Assim, impende formular de maneira clara e objetiva a problemtica
que se pretende investigar a partir deste projeto.
Inicialmente, destaca-se que o objeto de estudo est ligado implementao de
polticas pblicas, pela Administrao Pblica, que visem concretizao do direito
fundamental sade. Em um primeiro momento, a abordagem deve evidenciar como se

27
BREUS, Thiago Lima. Polticas Pblicas no Estado Constitucional: problemtica da concretizao dos
direitos fundamentais pela Administrao Pblica brasileira contempornea. Belo Horizonte: Editora
Forum, 2007. p. 219.

77
opera a transmisso, esfera administrativa28, do dever de concretizao dos direitos
fundamentais. Nesse momento, alm de tratar da transio paradigmtica do modelo
estatal, deve-se enfocar como a Constituio Federal de 1988 erige o modelo
administrativo brasileiro, sobretudo em razo da Emenda Constitucional n. 19/98 29 e da
chamada Reforma do Estado brasileiro30. Nesse sentido, dever ser esclarecido, dentre
outras questes que podem ser formuladas: a Administrao Pblica de matriz
burocrtica ou gerencial? Quais implicaes, quanto ao dever de concretizao do
direito sade, decorrem do modelo administrativo adotado pelo texto constitucional?
Como a Constituio prev a democratizao da Administrao Pblica? Uma atuao
concretizadora de direitos fundamentais prescinde de uma postura democrtica, por
parte da Administrao?
Por outro lado, a investigao em torno do direito sade tambm suscita uma
srie de debates: o dever de concretizao da sade faz surgir direitos subjetivos na
esfera individual dos indivduos? Em que extenso deve ser considerada a eficcia
jurdica dos direitos fundamentais, garantida em razo da aplicabilidade imediata
determinada pelo art. 5, 1 da Constituio? Como delimitar o contedo material do
direito sade, tendo em vista o conceito amplo albergado pela Lei n. 8.080/90? Existe
um ncleo mnimo de eficcia (mnimo existencial), ao qual no se pode opor
resistncia? Em que medida a efetividade do direito sade pode ser restringida em
razo da chamada reserva do possvel?
Esclarecendo estes questionamentos, a pesquisa desembocar na problemtica
das polticas pblicas. Talvez este seja o ponto mais delicado do trabalho proposto,
porquanto se trata de mbito terico pouco investigado de maneira sistemtica na esfera
jurdica. De qualquer forma, a pesquisa se prope a esclarecer questes como: qual o
significado de polticas pblicas em direito? Tal conceito autnomo em relao idia
de servios pblicos? Ainda, a adoo de polticas pblicas representa atividade
discricionria da Administrao? Como estabelecer as prioridades a serem objeto de
polticas pblicas? A participao popular representa elemento que integra o conceito de
28
Sobre a atribuio do Poder Legislativo e do Poder Judicirio na concretizao de direitos
fundamentais, cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra
Editora, 1994; BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito
sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao estatal. Disponvel em
http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf
29
Que, alm de outras modificaes, inseriu o princpio da eficincia no rol dos princpios da
Administrao Pblica (art. 37 da CF).
30
Comandada pelo ento ministro Luis Carlos Bresses Pereira, do Ministrio da Administrao Federal e
Reforma do Estado, durante o primeiro governo de Fernando Henrique Cardoso (1995-1998).

88
polticas pblicas? Ainda, na rea da sade pblica, como inserir a participao da
comunidade no processo de formulao das polticas sanitrias? vivel que a
participao da comunidade seja direcionado definio do contedo material do
direito sade que dever ser concretizado atravs das polticas? Pode o Poder Pblico
transferir iniciativa privada o dever de concretizao do direito sade? Quais as
perspectivas para o Sistema nico de Sade (SUS)?
A princpio, so esses os problemas essenciais que se buscar enfrentar com a
elaborao desse trabalho. Nestes termos, partindo da proposta formulada por Pedro
Marinho, citada por Eduardo de Oliveira Leite 31, cumpre explicitar objetivamente os
cinco aspectos fundamentais da formulao do problema, a saber: (i) viabilidade; (ii)
relevncia; (iii) novidade; (iv) exeqibilidade; e (v) oportunidade.
(i) viabilidade: a viabilidade de desenvolvimento desse projeto de dissertao
encontra-se preenchido, uma vez que, conforme j exposto item 2, supra (Determinao
do tema e lacuna no corpo do conhecimento), o problema ora apresentado pode ser
solucionado de maneira adequada atravs da pesquisa cientfica. Isso porque a temtica
que constitui o seu objeto de investigao foi devidamente restringida a um mbito
especfico do conhecimento, qual seja, a concretizao do direito fundamental sade
atravs de polticas pblicas. Assim, o prazo de 24 (vinte e quatro) meses para o
desenvolvimento do projeto mostra-se vivel, de modo que ao final sejam apresentadas
solues adequadas aos problemas formulados.
(ii) relevncia: a relevncia do tema proposto ser detalhadamente demonstrada
no tpico 4, infra (Justificativa: relevncia e atualidade do tema).
(iii) novidade: o tema proposto pouco trabalhado pela doutrina, notadamente
quanto problemtica das polticas pblicas. Durante a pesquisa para este projeto,
verificou-se que existe quantidade relevante de artigos publicados nessa rea.
Entretanto, poucos livros realizam estudo sistemtico a respeito da concepo de
poltica pblica no mbito jurdico32. Por outro lado, o recorte temtico que se prope
investigar a implementao de polticas pblicas de sade pela Administrao Pblica

31
MARINHO, Pedro. A pesquisa em cincias humanas. Petrpolis: Vozes, 1980. p. 55. apud LEITE,
Eduardo de Oliveira. Monografia Jurdica. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006. p. 67.
32
Destacam-se as obras Polticas Pblicas no Estado Constitucional: problemtica da concretizao dos
direitos fundamentais pela Administrao Pblica brasileira contempornea, de Thiago Lima Breus, e
Direito Administrativo e Polticas Pblicas, de Maria Paula Dallari Bucci. Outros livros abordam o tema
de maneira tangencial, sem o rigor necessrio.

99
garante a originalidade necessria a um projeto de dissertao, haja vista a
inexistncia de outros trabalhos nessa rea.
(iv) exequibilidade: o projeto plenamente exequvel, tendo em vista que a
temtica se encontra adequadamente delimitada. Ainda, a bibliografia acerca dos temas
tangenciais ao objeto principal bastante vasta (como se ver no ponto 10, infra, em
que ser apresentada a bibliografia inicial da pesquisa), o que viabiliza uma
investigao sistematizada, com a apresentao, ao final, de um soluo jurdica
adequada aos mandados constitucionais e realidade brasileira.
(v) oportunidade: a problemtica proposta bastante oportuna, na medida em
que contempla as duas hipteses, definidas por Cludio de Moura Castro, que apontam
para a oportunidade do tema: (a) sua ligao com uma questo crucial que polariza ou
afeta um segmento substancial da sociedade33 e (b) a sua relao com uma questo
terica que merece ateno continuada da literatura especializada34. Os problemas da
sade pblica brasileira afetam significativa parcela da populao brasileira (primeira
hiptese). Assim, mostra-se de extrema relevncia aprofundar os estudos tericos a
respeito de mecanismos que viabilizem a efetivao do direito sade (segunda
hiptese).

4. JUSTIFICATIVA: relevncia e atualidade do tema


Inicialmente, para ilustrar a relevncia e atualidade do tema, fao referncia a
um dado: a taxa de mortalidade infantil (0 a 5 anos) no Brasil est em 19,88 para cada
mil nascimentos. Em 1990, este nmero era de 52,04 a cada mil nascimentos. O que
parece ser um avano significativo, entretanto, oculta uma triste realidade: o Brasil
ocupa apenas a 90 posio no ranking que avalia a mortalidade infantil em diversos
pases do mundo, ficando atrs de vrios pases latino-americanos, como Cuba (taxa de
5,25), Chile (6,48), Argentina (12,8) e Colmbia (15,3). Quando a comparao com
pases centrais, a diferena mais gritante: a Islndia apresenta uma taxa de 2,6; a
Sucia, 2,7.35 Como aponta a pesquisa mdica, esses nmeros decorrem de graves
problemas sanitrios, como desnutrio infantil, carncia de cuidados mdicos

33
CASTRO, Cludio de Moura. A prtica da pesquisa. So Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 1978. p. 56.
apud LEITE, Eduardo de Oliveira. Monografia Jurdica. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006. p. 72.
34
Idem, Ibidem.
35
De acordo com a revista mdica The Lancet. Disponvel em
http://www.thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(10)60703-9/fulltext

101
adequados, saneamento bsico inexistente na maior parte dos municpios brasileiros
etc.36
Esse realidade ftica representa, por si, justificativa que demanda com urgncia
a realizao de pesquisa na temtica da efetivao do direito sade. Por outro lado, o
recorte especfico deste trabalho a concretizao do direito sade atravs de polticas
pblicas ganha ainda mais relevncia a partir da Emenda Constitucional n. 29/2000,
que definiu recursos mnimos a serem aplicados em sade (art. 198, 2, CF). O 3 do
mesmo artigo disps que os percentuais mnimos a que se refere o 2 sero
estabelecidos em Lei Complementar, ainda no promulgada.
Entretanto, a definio constitucional de recursos mnimos a serem destinados
sade no basta para que os problemas sanitrios brasileiros sejam resolvidos. Isso
porque a destinao desses recursos no pode ficar a critrio exclusivo do administrador
pblico. Com efeito, as prestaes materiais que sero prestadas pela Administrao
Pblica devem corresponder, de fato, s demandas sociais. E a identificao dos
problemas de sade exige que os prprios destinatrios das aes estatais participem do
processo de definio das polticas pblicas sanitrias. Desse modo, torna-se de extrema
relevncia o objeto de investigao proposto por este projeto, dedicado ao estudo das
polticas pblicas como instrumento de efetivao do direito fundamental sade,
consideradas a partir de uma concepo democrtica, de insero da comunidade no
processo de formulao, execuo e controle das polticas sanitrias.

5. OBJETIVOS DA PESQUISA

5.1. Objetivo geral


Este projeto prope como objetivo geral o desenvolvimento de dissertao em
que seja promovida reflexo crtica a respeito do papel da Administrao Pblica
na efetivao do direito fundamental sade. Como dever do Estado, do qual
no se desincumbe a Administrao, a sade deve ser efetivada mediante
polticas pblicas, conforme prescrio constitucional. Ademais, tambm prev a
Constituio que a gesto da sade ocorra com a participao da comunidade, de
modo que se pretende contribuir com o adensamento dos contornos tericos do
conceito de polticas pblicas, instrumento privilegiado de interveno na
realidade social e imprescindvel consecuo dos objetivos definidos
constitucionalmente.
36
Idem.

111
5.2. Objetivos especficos
Para que o objetivo geral possa ser atingido, so necessrios alguns
desenvolvimentos prvios, os quais se destinam a alcanar os seguintes objetivos
especficos:
(i) Identificar os fundamentos jurdicos do Estado brasileiro definidos pela
Constituio Federal de 1988, bem como seus reflexos na Administrao Pblica;
(ii) Investigar a matriz administrativa brasileira, de modo a esclarecer como o
texto constitucional impe Administrao Pblica o dever de concretizao dos
direitos fundamentais, notadamente os direitos a prestaes materiais;
(iii) Delinear o regime jurdico-constitucional do direito sade, definindo sua
fundamentalidade material e formal, bem como verificar em que extenso se opera sua
eficcia jurdica (a partir do 1 do art. 5, CF);
(iv) Aprofundar a compreenso a respeito das polticas pblicas, notadamente
como instrumento que viabiliza no s a concretizao do direito sade, como tambm
de democratizao da Administrao Pblica;
(v) Avaliar o funcionamento do Sistema nico de Sade (SUS), de modo a se
identificar seus principais problemas, alm de investigar solues para que a realidade
sanitria brasileira possa ser modificada, de modo a dar concretude aos comandos
constitucionais.

6. METODOLOGIA
O desenvolvimento metodolgico deste projeto compreender dois momentos
principais. Inicialmente, ser realizado um aprofundamento terico, sobretudo nas reas
de Teoria do Estado, Teoria do Direito e Filosofia do Direito, de modo a sedimentar a
compreenso a respeito das bases jurdicas em que se funda o ordenamento brasileiro,
bem como verificar como foi delineada a concepo da Administrao Pblica ptria.
Em um segundo momento, adentrar-se- na problemtica especfica da
efetivao do direito fundamental sade atravs de polticas pblicas, identificando-se
os mecanismos jurdicos aptos a vincularem o administrador pblico a implementar uma
gesto democrtica da sade pblica, voltada ao atendimento das demandas concretas
de cada comunidade.
Para isso, ser realizado levantamento bibliogrfico das principais obras da
doutrina brasileira, bem como avaliao do entendimento jurisprudencial a respeito do

121
tema. Ainda, proceder-se- leitura das monografias e dissertaes que abordem os
temas que sero desenvolvidos a partir deste projeto, alm dos artigos publicados nos
mais importantes peridicos jurdicos.

7. PLANO PROVISRIO DE TRABALHO

INTRODUO

PARTE I ESTADO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO PBLICA

Captulo I - A transio paradigmtica do Estado Liberal de Direito ao Estado


Democrtico de Direito e os reflexos na Administrao Pblica

Seo I As revolues burguesas e o Estado Liberal de Direito: o princpio


da legalidade e as bases do regime jurdico-administrativo

Seo II O novo Direito Constitucional e as consequncias sobre o Direito


Administrativo: a passagem da superioridade da lei supremacia
da Constituio

Seo III O Estado Democrtico de Direito e o regime constitucional-


administrativo: da Administrao Pblica de agresso
Administrao Pblica de prestao

Captulo II - A Constituio Federal de 1988 e as novas bases da Administrao


Pblica brasileira

Seo I O regime constitucional-administrativo brasileiro: os princpios


setoriais da Administrao Pblica e a incidncia dos princpios
fundamentais e gerais

Seo II A Administrao Pblica brasileira e os instrumentos de


concretizao dos direitos fundamentais

Seo III O direito de participao administrativa e a determinao


constitucional de democratizao da Administrao Pblica

TTULO II DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E O DIREITO SADE


NA CONSTITUIO DE 1988

Captulo I Regime jurdico-constitucional dos direitos fundamentais sociais

Seo I A fundamentalidade formal/material e aspectos subjetivos/objetivos


dos direitos fundamentais sociais: comando constitucional de busca
de igualdade material e de justia social

131
Seo II A multifuncionalidade dos direitos fundamentais sociais: direitos
de defesa e direitos a prestaes (em sentido amplo)

Seo III A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais (art.


5, 1) e a problemticas dos direitos fundamentais a
prestaes materiais

Captulo II Direito fundamental sade

Seo I Regime jurdico-constitucional do direito fundamental sade

Seo II A problemtica da extenso da eficcia do direito sade: a


definio do contedo material do direito a partir da noo
ampla de sade albergada pela ordem jurdica brasileira

Seo III A restrio da discricionariedade administrativa em razo do dever


de efetivao do direito sade: da proibio de excesso (ao)
vedao de inoperncia (omisso)

TTULO III POLTICAS PBLICAS E A CONCRETIZAO DO DIREITO


SADE PELA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA

Captulo I Polticas pblicas de sade: da construo terica efetividade


constitucional

Seo I O agir estatal atravs de polticas: delineamento do conceito de


polticas pblicas como instrumento da Administrao Pblica de
prestao

Seo II Polticas pblicas e a democratizao da gesto da sade pblica:


os Conselhos Municipais e a insero da comunidade no processo
de formulao, execuo e controle das polticas sanitrias

Seo III A delimitao do contedo material do direito sade durante a


formulao da poltica pblica sanitria: alternativa terica
construo do mnimo existencial

Captulo III A concretizao do direito sade pela Administrao Pblica


brasileira: a experincia do Sistema nico de Sade

Seo I Resgate histrico da luta pela efetividade do direito sade: do


Movimento Sanitrio brasileiro Constituio de 1988

Seo II Anlise contextual: a estrutura normativa do Sistema nico de


Sade, as deficincias de prestaes materiais e o problema da
judicializao excessiva do direito sade

141
Seo III Perspectivas para o Sistema nico de Sade: a regulamentao da
Emenda Constitucional n. 29/2000 e a democratizao da gesto
da sade pblica brasileira

CONCLUSO

8. CRONOGRAMA DE ATIVIDADES
Ano 2009 2010
Ms J F M A M J J A S O N D J F M A M J J A S O N D
Atividades
Planejamento

Preparao da
x
pesquisa
Escolha do
x
assunto
Esboo de
x
plano
Metodologia x
Contatos com
x x x x x x x x x x x x x x
o orientador
Anlise de dados Coleta de dados

Pesquisa
x x x x
bibliogrfica
Fichrios
bibliogrficos x x
e de leitura
Anlise crtica x
Fichrio de
snteses x x
pessoais
Plano
x
definitivo
Reviso da
x
documentao
Redao

Redao
x x x
provisria
Redao
definitiva e x x
digitao
Reviso

Reviso do
x
manuscrito
Correes x
Reviso da
parte x
referencial
Contato final/
x
alteraes
Digitao
x
final

9. ADEQUAO DO PROJETO REA DE CONCENTRAO E LINHA DE


PESQUISA

151
Este projeto de pesquisa enquadra-se na linha de pesquisa intitulada
Perspectivas da dogmtica crtica, pertencente rea de concentrao em Direito do
Estado, do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Paran.
Inicialmente, o tema proposto adequado rea de Direito do Estado, haja vista
que as temticas a serem enfrentadas pertencem ao mbito do Direito Administrativo e
do Direito Constitucional. Por outro lado, o trabalho adota uma perspectiva crtica em
relao da dogmtica jurdica contempornea, revendo conceitos tradicionais do
Direito Administrativo, de modo a delinear uma compreenso adequada do objeto de
estudo a partir da realidade constitucional brasileira.
Cumpre ainda ressaltar que a temtica abordada neste projeto adequa-se
perfeitamente linha de pesquisa do orientador indicado, Professor Doutor Romeu
Felipe Bacellar Filho, o qual possui diversos artigos e obras acerca dos assuntos que se
pretende pesquisar.

10. BIBLIOGRAFIA INICIAL


ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales (traducin Ernesto Garzn
Valds). Madri: Centro de Estdios Constitucionales, 1997.

AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: em busca de critrios jurdicos para


lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 4 ed.rev. e ampl. So


Paulo: Saraiva, 2008.

_____. Processo Administrativo Disciplinar. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2003.

BONAVIDES, Paulo.. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8. ed. So Paulo: Malheiros,


2007.

_____. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional


de luta e resistncia, por uma nova hermenutica, por uma repolitizao da legitimidade.
2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

BREUS, Thiago Lima. Polticas Pblicas no Estado Constitucional: problemtica da


concretizao dos direitos fundamentais pela Administrao Pblica brasileira
contempornea. Belo Horizonte: Editora Forum, 2007. p. 219.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo:


Saraiva, 2002.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador:


contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra:
Coimbra Editora, 1994.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanello. Discricionariedade administrativa na Constituio
de 1988. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2001.

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parmetros para sua


eficcia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

FILETI, Narbal Antnio Mendona. A fundamentalidade dos direitos sociais e o


princpio da proibio de retrocesso social. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009.

FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa


Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2007.

GABARDO, Emerson. Princpio Constitucional da eficincia administrativa. So


Paulo: Dialtica. 2002.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. 2 tir.
So Paulo: Malheiros, 2008.

MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo: princpios constitucionais e a


Lei 9.784/99. So Paulo: Malheiros, 2000.

NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica


Portuguesa. Coimbra: Coimbra, 2004.

SALGADO, Eneida Desiree. Constituio e democracia tijolo por tijolo em um


desenho (quase) lgico: vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro.
Belo Horizonte: Editora Forum, 2007.

SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente contra o desperdcio da


experincia. 2 ed. So Paulo: Cortez, 2002.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8 ed., rev. e atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participao popular na administrao pblica.


Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito sade: efetivao em uma


perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. V. 3:


os direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.

171