INTRODUCCION

RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL

Uno de los principales hechos que llam nuestro inters fue el crecimiento y bonanza de la

actividad minera en el Per, y junto con ello, los diferentes conflictos sociales que se
desencadenaban en torno a la minera, por carecer el Estado peruano de mecanismos de
consultas a las poblaciones afectadas, y por las desavenencias en cuanto a los beneficios
econmicos y al desarrollo social esperado no cumplido. Nada ms cierto es que estas
poblaciones (campesinas-nativas) son, pues, las que ms sufren del impacto negativo de las
actividades extractivas, comunidades donde no existe o casi nunca se siente la presencia del
Estado, sea brindando adecuados servicios de educacin, salud o mejores oportunidades
laborales.

El Per, hoy en da constituye un referente mundial para la inversin en la explotacin de

recursos naturales, pero, sin embargo, la inversin y el apoyo que brinda el Estado peruano a
las actividades extractivas, no necesariamente representan buenas experiencias en su relacin
con el medio ambiente y las diversas comunidades locales. Durante los ltimos quince aos
existen numerosas experiencias negativas de contaminacin ambiental, tanto en perjuicio de
las poblaciones, como del patrimonio ambiental, sin nimo de analizar extensamente y slo a
manera de referencia, mencionaremos algunas de estas actividades.

A lo largo de la historia de la instalacin de los ductos y de la ejecucin del proyecto

Camisea, existieron rupturas de muchos ductos y diversas formas de afectacin a las
poblaciones locales, hechos que fueron denunciados en diversos medios periodsticos, pero
sin llegar a establecer sanciones o acciones legales concretas. Otra experiencia se presenta
en la actividad petrolera de Plus Petrol, compaa que durante largos aos sostiene
problemas de contaminacin en perjuicio de diversas poblaciones de la Amazona,
alarmantes noticias como: Pobladores de veintiocho comunidades nativas del distrito de
Parinari y Urarinas, en la provincia de Loreto, estn sin agua para poder subsistir debido al
derrame de petrleo registrado el sbado ltimo en las aguas del ro Maran, que es la nica
fuente de agua en la zona 3 , la relacin entre Plus Petrol y las comunidades nativas, desde
hace muchos aos pende de un hilo por diversos reclamos de contaminacin y constantes
conflictos.

Sin duda alguna, la actividad minera y su contaminacin en estos das se encuentran en el

ojo de la tormenta, Yanacocha y la Contaminacin por mercurio en Choropampa,
representa el caso ms emblemtico de daos ambientales en el Per, en perjuicio de las
poblaciones campesinas del poblado de Choropampa-Cajamarca, llegndose a suscribir
diversas transacciones extrajudiciales celebradas entre la Minera Yanacocha y numerosos
comuneros de Choropampa, las cuales fueron cuestionadas y finalizaron en un largo proceso
judicial que devino en el Primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema de la Repblica del
Per. Sin embargo, Yanacocha present un nuevo problema en noviembre del 2011, un
camin cisterna cargado de cianuro de la Minera Yanacocha cay a un abismo de,
aproximadamente, 150 metros de profundidad en el kilmetro 7 de la carretera Kuntur Wasi
en Cajamarca.
 Este hecho trae a nuestra memoria que toda actividad extractiva e industrial genera riesgos
de contaminacin ambiental, sin la necesidad de que exista una intencin o dolo de
contaminar, y sin nimos de distraer el tema de nuestra investigacin, no podemos dejar de
mencionar el grave conflicto social y poltico que viene transcurriendo con el Proyecto
Minero Conga. Sin duda alguna, las malas experiencias entre la Minera Yanachocha y las
diversas comunidades y pobladores a lo largo de la Regin Cajamarca representan elementos
que generan una frrea oposicin a la actividad minera de exploracin y explotacin, quienes
no aceptan la ejecucin del proyecto minero Conga, siendo algunas de las razones que
justifican las poblaciones las siguientes: la proteccin del recurso hdrico de las lagunas y del
impacto negativo que podra generar la extraccin en contra del medio ambiente donde
habitan las comunidades campesinas.

Se recurri a diversas fuentes bibliogrficas en el Derecho Civil peruano, siendo que

destacamos El Tratado de la Responsabilidad Civil Extracontractual del profesor Fernando
De Trazegnies, quien desde la teora de los daos socialmente tolerables, trata de explicarnos
la necesidad que tiene la sociedad de utilizar las herramientas de la tecnologa (autos,
aviones y fbricas) para tener una mejor forma de vida y facilitar las actividades del hombre
y, desde luego, proseguir con el crecimiento econmico.

Estas necesidades de la sociedad siempre, en algn momento, se contraponen a los derechos

ambientales. El Profesor De Trazegnies, propuso en la Comisin Redactora y Revisora del
Cdigo Civil de 1984, incluir los denominados daos socialmente intolerables, donde, de
alguna forma, estara incluido este nuevo supuesto como dao ambiental. Esta propuesta,
despus de veintiocho aos, deviene notablemente ausente y necesaria. El legislador
peruano y los estudiosos no efectuaron trabajos e investigaciones sobre el rol que debe
desempear el sistema de responsabilidad civil frente a los daos ambientales, nuevos daos
que no fueron concebidos conforme a principios ambientales de prevencin, precaucin, o de
internalizacin de costos, siendo stos, algunos de los temas que sern abordados en la
presente investigacin.

No se puede dejar de mencionar las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional

Peruano, que en reiterados fallos, expresa la necesidad de realizar un aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales, la proteccin de los derechos ambientales fundamentales
o la necesidad que las diversas actividades empresariales se encuentren dentro del respeto al
ambiente y su amplia normativa.

Sin duda el Caso N 2003-0002 representa un fallo ejemplar al nivel mundial respecto a la
sancin por la alta contaminacin realizada por actividades petroleras de la subsidiaria
(Chevron) de la Compaa Norteamericana Texaco, en Ecuador, el Juez ecuatoriano Nicols
Zambrano4 , frente al dao ambiental y cultural conden a Chevrn al pago de ms
8,646,000,000.00 millones de dlares por reparacin, a fin de costear la recuperacin de las
condiciones naturales del suelo ($ 5,396,160.00); de aguas subterrneas ($ 600,000,000.00);
de especies nativas al menos por 20 aos ($ 200,000,000.00); mitigar -al ser un dao de
imposible reparacin- los daos de salud en las poblaciones afectadas ($ 150,000,000.00);
crear un sistema de salud ($ 1,400,000,000.00); la provisin de un plan de salud que incluya
un tratamiento para las personas con cncer ($ 800,000,000.00); y la reconstruccin
comunitaria y reafirmacin tnica para mitigar el irreparable dao cultural ocasionado ($
100,000,000.00).

DERECHO COMPARADO

En el derecho comparado estudiamos los aportes del Civil Law. Los representantes del
Anlisis Econmico del Derecho, notablemente 4 Sentencia Caso2003 -00002 Ecuador Vs.
Texaco. Representados por Guido Calabaresi, Richard Posner y Alfredo Bullard, son
quienes, desde su visin del derecho, promueven la regulacin y privatizacin de los
recursos naturales. El nuevo rol econmico del sistema de responsabilidad civil y el sistema
procesal del class action, aportan ideas y pautas de cmo los sistemas anglosajones presentan
una regulacin ambiental, pese a su economa liberal.

En el sistema romano-germnico la doctrina argentina est representada por los profesores,

Fernando de Trazegnies, Mosset Iturraspe, Bustamante Alsina, Ricardo Lorenzetti y Anbal
Atilio Alterini, quienes aportaron importantes trabajos sobre estudios del Derecho Ambiental
y la importancia de tutelar el dao ambiental. La doctrina europea representada por el
profesor italiano Guido Alpa, Adriano de Cupis, el espaol Miguel de Perales, Luis Dez
Picazo, quienes expresan en sus trabajos las diversas formas de tutela civil y procesal, con
algunos casos resueltos ante los tribunales supremos europeos.

RESPONSABILIDAD CIVIL Y DAO AMBIENTAL

EL ABUSO DEL DERECHO

El abuso del derecho es un principio general del derecho que, como toda institucin
jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro patolgico. En el
momento fisiolgico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe,
como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo.

En cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se asimila, bien a los

principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un dao o hay amenaza del
mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una
pretensin procesal abusiva). Segn Rubio, el abuso del derecho consistira en un
acto en principio lcito, pero que por una laguna especfica del derecho es tratado
como no lcito al atentar contra la armona de la vida social. Tal calificacin no
proviene ni de la aplicacin de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras
normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando
los mtodos de integracin jurdica.

El artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece las consecuencias del
abuso del derecho. En primer lugar, el abuso del derecho no es amparado por la ley.
Evidentemente que aqu el legislador se refiere no a las leyes formales, sino al
sistema jurdico, en general. Es decir, que la norma equivale a decir que en el
Derecho, el abuso de los derechos no resulta amparado. Es as, una norma que
trasciende el campo civil para regular a todo el sistema jurdico.

El interesado puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar el

abuso, es decir, que la proteccin es extendida aun para una situacin potencial de
abuso. El interesado puede exigir la paralizacin cuando el abuso se est produciendo
y que deba cesar y, por ltimo, el interesado puede solicitar una indemnizacin lo
que hace alusin a un dao producido, siendo equivalente al artculo 1969 sobre la
atribucin de quien causa un dao bajo la responsabilidad civil extracontractual.

Se puede calificar una accin de abusiva, cuando el dao es causado a intereses de

otros sujetos o intereses colectivos (a cuya tutela y promocin apuntan las
directrices) resulte excesivo o anormal, la accin deja de estar dentro del alcance
justificado del principio de autonoma. No se trata aqu de qu razones de directriz
vengan a prevalecer sobre razones de principio, sino tan slo de que la determinacin
del alcance justificado del principio de autonoma no puede tratarse de manera
enteramente insensible al dao causado a intereses de otros o a intereses colectivos
(pues, en tal caso sera imposible una sociedad mnimamente equitativa en el trato
dispensado a los intereses de sus diversos integrantes y tal exigencia parece ser, sin
duda, un principio en el sentido estricto.

El sujeto de derecho en uso de su libertad individual est en la facultad de renunciar

al derecho o de destruirlo, pero a la vez el ordenamiento jurdico exige que el
ejercicio regular de un derecho no cause daos a terceros.

En tal sentido, De Cupis afirma que el ordenamiento jurdico exige la existencia real
de utilidad, del inters, como puede deducirse del examen de algunas importantes
normas, como el artculo 833 del Cdigo Civil que prohbe al propietario causar
emulacin animus dirigido a causar dao que circunscribe el derecho de
propiedad de lo que est sobre el suelo y del subsuelo, hasta la altura y profundidad
en que se afecta el inters pblico, y acota que existe un principio de solidaridad
entre los sujetos de relacin jurdica, que constrie a comportarse segn las reglas de
la correccin, este principio de solidaridad constituye un posterior e importante
lmite al ejercicio del derecho.

Segn Ferrando, el abuso del derecho se encuentra en la frontera entre lo lcito y lo

ilcito. Constituye lo que la doctrina denomina el ejercicio antisocial del derecho y se
produce cuando el titular del derecho elige la forma ms gravosa de ejercerlo.
 En este orden de ideas, si una empresa que fabrica cartones, incrementa los ruidos
cuando ampli su produccin, sin haber mejorado o adecuado su actividad a los
lmites mximos permisibles fijados por ley ambiental o dejar de haber declarado el
incremento de su actividad contaminante ante el Ministerio de la Produccin, no cabe
duda de que esta empresa estara ejerciendo un abuso del derecho, por cuanto de lo
lcito en un momento pasa a lo ilcito en otro momento, siendo que se le autoriz
para que su fbrica funcione bajo un lmite mximo permisible y que al incrementar
la produccin de cartn, tiene dos obligaciones: declarar esto a la autoridad
ambiental, y segundo, mejorar su lmite mximo permisible. Estas actividades
perjudican a la sociedad y al Estado, por cuanto, no se cumple la normativa
ambiental establecida.

Cabe precisar que la institucin que condena el abuso del derecho es autnoma y no
depende, por consiguiente, de la aplicacin previa o concurrente de los sistemas de
responsabilidad civil extracontractual. La sola existencia de un abuso del derecho,
sea que tal accin que puede tener el doble propsito de detener el ejercicio abusivo a
consecuencia del mismo.

Los bienes ambientales son de disfrute colectivo, por lo tanto, la doctrina del abuso
del derecho puede tutelar cualquier dao o vulneracin frente a los intereses sociales-
ambientales. La teora del abuso del derecho como principio general del derecho53
permite a que cualquier persona o grupo, pueda demandar una indemnizacin u
pretensin, solicitando las medidas cautelares apropiados para prevenir o suprimir los
posibles daos ambientales a ocurrir en contra del inters general de proteccin del
medio ambiente y sus componentes.

El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale
el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia.

Es aqu donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe
estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando
audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.

Siendo, pues, que las actividades industriales hoy en da representan potenciales de

contaminacin en los derechos patrimoniales y no patrimoniales de los sujetos de
derecho y de la sociedad, es importante destacar la aplicacin de la teora del abuso
de derecho en el extremo, que de producirse una actividad industrial que cause
ruidos, molestias u olores nauseabundos, se estara produciendo una conducta
abusiva del derecho, y contraviniendo el ordenamiento jurdico, por lo cual,
cualquier juez a solicitud de cualquier parte procesal, tendr que tomar las medidas
de prevencin a que se produzca o siga prolongando el dao ambiental, siendo
factible que ante la interposicin de una medida cautelar de no innovar pueda prestar
la mayor rapidez a esta solicitud, con lo cual la administracin de justicia estara
cumpliendo un rol fundamental frente a los daos ambientales y la aplicacin
correcta ante hechos donde exista un ejercicio abusivo del derecho.

Slo a manera de antecedente en el derogado Cdigo de Medio Ambiente y los

Recursos Naturales, derogado por la Ley General del Ambiente, en su artculo 141
prescriba: En las acciones de abuso de derecho que sean interpuestas al amparo del
artculo 2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y se refieran a la tutela de derechos
de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el
abuso slo podrn ser apelables en efecto devolutivo.

Ejercicio abusivo del derecho de propiedad

El Cdigo Civil define la propiedad por su contenido jurdico, como El poder

jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en
armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley" (artculo 923 del
Cdigo Civil). La propiedad es el derecho civil patrimonial ms importante, el cual
reviste una serie de garantas de su proteccin y su transferencia. En segundo punto,
ser la materia de anlisis del presente trabajo, en primer lugar, la propiedad es un
poder jurdico pleno sobre un bien, el cual contiene cuatro atributos clsicos
tradicionales o derechos que confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar
disponer y reivindicar.

El ejercicio del derecho de propiedad de cualquier sujeto de derecho se encuentra

regulado por su amplia libertad de efectuar en su dominio, cualesquiera que sean los
cambios, construir, destruir, hipotecar, arrendar o simplemente destinar su propiedad
a los fines comerciales que considere convenientes para su inters econmico, pero
siendo un lmite del derecho de propiedad los ejercicios abusivos del mismo.

El Cdigo Civil peruano, en el artculo 924, prescribe que Aqul que sufre o est
amenazado de un dao porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho,
puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso,
sin perjuicio de la indemnizacin por los daos irrogados. Con lo cual, el
propietario tiene ciertos lmites establecidos por la ley para que en ejercicio de su
derecho de propiedad no vulnere el derecho de los vecinos y de la sociedad en su
conjunto.

En materia ambiental, la tesis de los problemas de vecindades ha operado con

ocasin de los daos debidos a la afectacin que sufren los inmuebles de personas
que se encuentran prximas a fbricas o industrias, o incluso cuando se trata de
vecinos a instalaciones aeroportuarias.
Se reduce, pues, el anlisis, no a la cualificacin del dao ecolgico como tal, sino a
la determinacin del menoscabo que puede representar para la propiedad de un
determinado sujeto, la sucesin de efectos nocivos (as el juzgado, en eventos en los
que vertidos de aguas residuales o contaminantes afectan la destinacin de ciertos
bienes a recreo o turismo). Sin embargo, el primer problema al que se enfrent la
aplicacin de dicha tesis se relacion con la necesidad de limitarla a aquellos eventos
en los que realmente se produca un nivel de contaminacin que fuera suficiente para
menoscabar la propiedad (o sus bienes) o la salud de los vecinos.

A consideracin de los profesores Atienza y Ruiz, manifiestan que el derecho de

propiedad representa que existe un deber de no interferencia, respecto a no ser
interferido en el uso y disfrute de la cosa, as como en el uso de las libertades y
poderes normativos sobre la propiedad y el deber del respeto a las libertades, como,
por ejemplo, el de usar la cosa, de percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno,
cuyo correlativo es el no derecho de los dems a exigir al propietario que realice o se
abstenga de realizar dichas conductas.

El derecho de propiedad frente a los derechos ambientales no podra ser

comprendido desde la visin romanstica de los atributos clsicos del derecho de
propiedad, por cuantos estos atributos dejan de ser absolutos cuando la titularidad de
los derechos y bienes son ambientales.

Nos explicamos.

La titularidad del derecho a un medio ambiente saludable es amplia y superior frente

a los derechos individuales patrimoniales, por cuanto desde su proteccin
constitucional tiene una tutela individual y colectiva.

El ser propietario de un terreno, donde se construye una fbrica en una zona

residencial o dentro del rea de una comunidad campesina, sin el cumplimiento de
los planes ambientales exigidos por ley, representa el ms claro ejemplo de cmo el
derecho de propiedad viene siendo ejercitado con abuso, o que dentro de mis
actividades industriales efecte descargas de aguas residuales a los ros o produce
ruidos molestos frente a los vecinos.

Los avances tecnolgicos, el incremento de las actividades de extraccin de recursos

naturales, las construcciones de edificios, viviendas, carreteras hidroelctricas y
diversos proyectos de infraestructura, siempre a lo largo del desarrollo de sus
actividades, podran ejercer formas de un ejercicio abusivo del derecho de propiedad,
al momento de que pueda vulnerar derechos patrimoniales de sus vecinos,
privndolos del derecho de tranquilidad, goce efectivo de la vivienda,
desvalorizacin de los precios de las propiedades por colindar con fbricas, desvo de
los cauces de los ros en las hidroelctricas, problemas con las comunidades
campesinas y nativas por las servidumbres que se obligan a prestar a ductos (gas o
petrleo) o a concesiones mineras, que atravesarn sus tierras, o el incremento de
ruidos en perjuicio de los vecinos, son algunos actos factibles, de los que se pueden
solicitar la paralizacin del ejercicio abusivo del derecho de propiedad.

La responsabilidad civil ambiental subjetiva

Que, segn el Cdigo Civil peruano, el fundamento de este sistema es la culpa y sta
constituye el elemento esencial y distintivo del sistema subjetivo y el presupuesto
necesario del deber de indemnizar. El artculo 1969 del Cdigo Civil prescribe
aqul que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

Todo sistema de responsabilidad civil pretende dar respuesta jurdica al afn de

determinar quin debe soportar el peso econmico de un dao. El sistema subjetivo
responde a esta interrogante estableciendo que el peso econmico del dao debe ser
soportado por el culpable. Por consiguiente, si el culpable es la propia vctima o
damnificado, no tendr derecho de reparacin. Igual regla se aplicar si no hay
culpable, pues en este caso ser la propia adversidad la que asigne el peso econmico
del dao a quien lo padece.

No existe ninguna razn para suponer que el sistema subjetivo de la responsabilidad

extracontractual no se aplica a la responsabilidad civil ambiental.

Siendo caracterstica fundamental del sistema subjetivo la antijuridicidad, vale decir,

la existencia de una conducta contraria a derecho, se aplicar este sistema a los casos
de daos ambientales siempre que la conducta del agente sea antijurdica.

Como puede apreciarse, la pretendida justicia que constituye la base conceptual del
sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual, est circunscrita a la
situacin del agente. En efecto, este sistema considera justo que el agente responda
por los daos que ha causado, siempre que haya actuado con dolo o culpa y, por lo
tanto, considera injusto que responda por tales daos si actu con la diligencia
debida. Al sistema subjetivo le es irrelevante determinar que es justo o injusto para la
vctima.

El sistema subjetivo de la responsabilidad civil extracontractual no toma para nada

en cuenta las nuevas condiciones de la sociedad moderna, ignora que los avances
tecnolgicos y el crecimiento de la demanda han incrementado considerablemente la
capacidad del hombre de modificar el medio ambiente y, por consiguiente, de
daarlo.
 En ese contexto, es el potencial agente que tiene a su alcance los mecanismos
econmicos y sociales para prevenir la produccin de daos y distribuir socialmente
el costo de aqullos inevitables. Es el agente quien puede contratar un seguro de
responsabilidad para colocarlo en posicin de afrontar a un bajo costo su
responsabilidad por daos, y es el agente quien puede, a travs del sistema de
precios, distribuir entre los consumidores de sus productos o servicios el costo de los
daos que irroga con su actividad.

Respecto del manejo de bienes tpicamente riesgosos o el desarrollo de actividades

tpicamente riesgosas o peligrosas, es el agente quien tiene la obligacin tica y
moral de usar tecnologa a su alcance para prevenir los daos posibles derivados de
sus bienes o actividad. Y es, finalmente, el agente el que obtiene los beneficios de su
actividad riesgosa, a costa de someter a la sociedad a la necesidad de tolerar los
riegos y peligros intrnsecos y soportar los daos producidos.

Ninguno de los mecanismos de prevencin o distribucin social del riesgo se

encuentran al alcance de la potencial vctima. Ella no es la duea del negocio
potencialmente riesgoso, ni tiene injerencia en su manejo econmico y tecnolgico.
Ella no podra contratar un seguro eficiente para protegerla de los potenciales daos
de las diversas actividades riesgosas o peligrosas. Ella no maneja tampoco los
precios de los productos o servicios producidos por la actividad riesgosa o peligrosa
y, a menos que sea consumidora de esos bienes o servicios, no se beneficia tampoco
con ellos.

La responsabilidad civil ambiental objetiva

La responsabilidad extracontractual moderna es un mecanismo que persigue ante

todo reparar econmicamente un dao, en otras palabras, cuando una persona ha
sufrido un dao sin justificacin, el derecho quiere que los aspectos materiales de
este dao le sean aliviados mediante el traslado de su carga econmica a otro o a
otros individuos.

La teora del riesgo es incorporada al Cdigo Civil en el artculo 1970, segn el cual
aqul que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo.

En opinin de Lizardo Taboada, el sistema objetivo de responsabilidad, est

construido sobre la base de la nocin del riesgo creado que constituye el factor
objetivo de atribucin de responsabilidad.

Ahora bien, qu debemos entender por riesgo creado? La mejor manera de

responder esta interrogante es planteando la siguiente reflexin: como todos
sabemos, en nuestros das, en la mayor parte de sociedades y Estados, los seres
humanos vivimos en relacin con productos elaborados, maquinarias, tecnologa,
artefactos e instrumentos, actividades industriales y comerciales en gran escala. Cada
vez son ms los instrumentos, equipos y artefactos tecnolgicos que invaden nuestra
vida diaria. Pues bien, para nadie es novedad que gran parte de esta tecnologa
moderna y de productos, implican muchos riesgos para la salud y la seguridad de los
consumidores, incrementando las posibilidades de daos causados en la realidad
peruana.

El significado de la nocin de riesgo creado se refiere a todos los bienes y

actividades que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las diferentes
necesidades existentes, suponen un riesgo ordinario o comn para las personas.

Sin embargo, existen tambin y cada vez en mayor nmero bienes y actividades
que significan un riesgo adicional al ordinario, tales como los automotores, los
artefactos elctricos, las cocinas a gas, ascensores, los diferentes tipos de armas de
fuego, escaleras elctricas, los insecticidas, productos qumicos para la limpieza, los
medicamentos, los productos enlatados, las actividades industriales.

Para este tipo de bienes y actividades no ser necesario examinar la culpabilidad del
autor, pues deber bastar con acreditar el dao causado, la relacin de causalidad, as
como que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o actividad que
supone un riesgo adicional al ordinario y comn. Es por eso que merecen la
calificacin de riesgosos.

La teora del riesgo proviene de la teora objetiva de la responsabilidad civil

extracontractual, pero con la presencia de ciertos elementos subjetivos. El
fundamento principal de la teora del riesgo es de equidad: quien introduce un riesgo
de dao o se vale de l, lo hace con conocimiento de causa y a sabiendas de la
peligrosidad del bien o actividad en cuestin, por lo cual es justo que tambin soporte
el costo econmico de los daos cuyo riesgo o peligro l mismo ha creado.

En teora, para poder decir que la responsabilidad civil por daos al medio ambiente
tiene un carcter objetivo, debe probarse que se refiere a los daos producidos por
aquellas actividades que conlleven un riesgo o, ms genricamente, por aquellas
actividades cuyas caractersticas imponen que los daos por ellas producidos sean
imputados sobre la base de una idea de justicia social.

Los daos intolerables

Sin duda alguna, el distinguido profesor Fernando de Trazegnies fue uno de los
primeros (si es que no fue el primero) entre los juristas peruanos, en brindar algunas
nociones de los daos y la contaminacin, dentro de su importante tratado de la
responsabilidad civil extracontractual.
 El proyecto de la Comisin Reformadora contena un artculo referente a los daos
derivados del incumplimiento de las normas legales que involucren un efecto de
contaminacin ambiental o que, en general, sean socialmente intolerables.

Este artculo fue suprimido por la Comisin Revisora, por considerar que la
categora de daos intolerables no tena justificacin doctrinaria.

Estamos seguros de que la realidad supera al Derecho en dcadas posteriores.

Debido al auge de la minera y la inversin en explotacin de los recursos naturales

en el pas, las condiciones econmicas, sociales y los conflictos ambientales,
exigiran que se legisle sobre la responsabilidad por daos ambientales en el Cdigo
de Medio Ambiente y los Recursos Naturales de 1990 y con la vigente Ley General
del Ambiente del 2005, normas en las cuales se estableca sanciones a los agentes
contaminantes.

La sociedad pretende siempre la erradicacin del riesgo en cada caso individual

(conductor negligente o imperito ser sancionado); pero tolera ciertos riesgos en
forma genrica (permite que circulen automviles sabiendo que habrn siempre
conductores imperitos o negligentes). Sin embargo, hay riesgos que no tolera en
forma individual ni en forma genrica (jugar ftbol con bombas atmicas, conducir a
velocidades superiores al reglamento, arrojar sustancias contaminantes al ro, etc.).

Si bien es claro que los daos por contaminacin deben ser considerados socialmente
intolerables si se cometen intencionalmente o con culpa inexcusable, o mediando
infraccin de las normas legales y reglamentarias correspondientes, o abuso del
derecho, o violan los derechos de la personalidad como cualquier otro dao causado
en esas circunstancias, pensamos que pueden tambin constituir per se una categora
independiente de daos socialmente intolerables.

De Trazegnies ya en los ochenta manifestaba la importancia de brindar un

tratamiento jurdico a los daos ambientales, ya que, de alguna manera, depende del
control de estos daos el futuro del hombre sobre la tierra.

El mundo contemporneo utiliza ms intensamente y ms eficazmente los recursos

naturales; y ello ha dado lugar a una vida con ms satisfacciones. Pero, tambin es
cierto que tal utilizacin ocasiona como subproducto un deterioro de las condiciones
ambientales de vida; y que si ese deterioro no es controlado, se producir a largo
plazo en algunos aspectos a mediano plazo, en otros a corto y en algunos ya se
viene produciendo un efecto degenerativo de las condiciones de vida que puede
llevar al mundo de la abundancia a situaciones an peores que la escasez.
 No hay duda de que nuestra sociedad no pretende ni puede pretender
cuerdamente preservar una pureza ambiental y paisajista prstina y absoluta a
cualquier costo.

Por este motivo, no todo dao ambiental es antisocial, sino solamente aqul que la
sociedad considere excesivo para su grado de conciencia del peligro.

La lnea divisoria es, evidentemente, difcil de trazar. En algunos casos, ser la ley
misma quien seale aquello que la sociedad no est dispuesta a tolerar, prohibiendo
directamente ciertas actividades o exigiendo su realizacin bajo ciertas condiciones
limite lo que conlleve a que en estos casos la contaminacin sea intolerable; es
decir, aqulla que excede o no cumple los parmetros establecidos por la norma
legal, sea una subcategora de los daos cometidos con infraccin a una norma
legal.

Si efectuamos una breve consulta sobre los beneficios de la actividad minera en el

Per, por cierto, seran muchas las bondades que se podran manifestar como la
generacin de empleos, impuestos y diversas actividades econmicas paralelas, pero
si analizamos los perjuicios, tendramos como ejemplo la disminucin de los
recursos naturales, el agotamiento de las fuentes de agua, la generacin de diversos
conflictos ambientales. En buena cuenta, la sociedad acepta ciertos riesgos que se
podran ocasionar dentro del desarrollo de la actividad minera, a fin de obtener un
mayor beneficio.

La sociedad y el Estado s estn dispuestas a asumir ciertos riesgos, que servirn de

beneficio econmico a la sociedad, pero, a la vez, exige que la explotacin de
recursos naturales se realice bajo el cumplimiento diligente de especficas normas
ambientales contenidas en los instrumentos de gestin ambiental, tales como el
Estudio de Impacto Ambiental, el Plan de Cierre de Minas, el Plan de Post cierre de
Minas, el tratamiento de los pasivos ambientales, entre otros, que servirn de lmites
y garanta de un aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.

Elementos de la responsabilidad ambiental

La ilicitud o antijuridicidad

En materia civil resulta determinante establecer la real necesidad de la configuracin

de este elemento, dado que segn el artculo 1971 del Cdigo Civil, la ausencia de
conducta antijurdica determina tambin la ausencia de la obligacin de reparacin o
resarcimiento. De ah que sea necesario establecer el que la conducta antijurdica
tiene que tener un carcter ilcito; esto es, que la conducta sea ilegal o contravenga el
ordenamiento jurdico o sea una conducta con un ejercicio abusivo del derecho.
 Cuando se trata de conductas prohibidas o no permitidas, expresa o tcitamente por
las normas jurdicas, estamos ante la antijuridicidad tpica. Esto equivale a decir que
slo hay responsabilidad cuando el sujeto causante del dao actu abiertamente en
contra de las reglas establecidas por el derecho positivo.

As, por ejemplo, provoc daos al ambiente mediante una actividad sin contar con
licencia, autorizacin o permiso respectivos (actividades clandestinas) o realiz tal
actividad con infraccin de las normas que regulan el ejercicio de la misma (llevando
a cabo actividades prohibidas como el vertimiento de desechos industriales en
lugares no autorizados; excediendo los lmites mximos permisibles, sin contar con
un Estudio de Impacto Ambiental aprobado o violado sus alcances, etc.).

El acto ilcito consiste en una infraccin de la ley que causa dao a otro y que obliga
a la reparacin a quien resulte responsable, en virtud de imputacin o atribucin legal
del perjuicio.

Podramos dividir a los actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales.
Hay actos cuya ilicitud se configura porque el hecho en s mismo es contrario a la ley
y causa dao a otro, ya sea porque el agente acte con culpa, con dolo o ejerciendo
anti funcionalmente sus derechos, o porque el uso que de la cosa se hace, viola los
lmites de la normal tolerancia entre vecinos.

Siendo as que una actividad contaminante por humos o ruidos sin respetar los
lmites mximos permitidos, constituiran actos ilcitos en los que tendra culpa el
agente, ya que podran ser generados por personas naturales o industrias que por sus
actividades contaminantes y en ejercicio de su actividad, estaran cometiendo actos
ilcitos en contravencin de los derechos ambientales.

La conducta humana contaminante o de degradacin del medio ambiente, puede ser

voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa, que puede ser realizada por el sujeto que
acta por s o por encargo de otro, ya sea persona fsica o jurdica, que cause la
afectacin del ambiente con detrimento para un grupo de personas (por ejemplo,
vecinos de una ciudad). Puede ser una actividad que constituye de por s una
actividad contraria al derecho, es decir, antijurdica. Resulta, inclusive, atentatoria
del texto constitucional que dice que es un derecho gozar de un ambiente equilibrado
y adecuado al desarrollo de la vida, y ya que existe el derecho a un medio ambiente
sano un bien de incidencia colectiva, pero tambin individual es obvio que la
ilicitud surge por s sola de manera circunstancial ante la violacin de ese bien.

El hecho contaminante o degradante del ambiente puede ser individual o colectivo,

tanto desde un punto de vista del sujeto o sujetos activos que producen por accin u
omisin el dao ambiental, como por parte del o los sujetos pasivos, quienes sufren
las consecuencias del mismo.

De esta manera, el dao ambiental puede ser producido por un nico sujeto (fsico o
jurdico), o bien por una pluralidad de sujetos, siendo por lo general de difcil
determinacin el grado de responsabilidad de cada uno de ellos dentro del hecho
daoso. A la vez, el dao ambiental, adems de afectar los ecosistemas y la
biodiversidad, en muchas ocasiones, afecta o perjudica a una pluralidad de sujetos,
los cuales pueden ser de fcil o difcil individualizacin, dependiendo del tipo y
gravedad del dao acontecido.

Sucede que en la mayora de los casos, la comunidad como un todo, es la afectada,

asistindole, por tanto, a todos y cada uno de los sujetos de la misma, legitimacin
activa por violacin a un inters de naturaleza difusa.

La conducta daosa del medio ambiente puede devenir de sujetos particulares o

privados como del Estado y sus instituciones, llmese administracin centralizada y
descentralizada.

La conducta daosa del Estado puede ser tanto activa como omisiva. De manera
activa, cuando por medio de sus funcionarios o servidores, obrando lcita o
ilcitamente, en cumplimiento o no de planes debidamente aprobados, causa dao al
equilibrio ambiental; y omisiva, cuando, por medio de sus instituciones y
funcionarios omite controlar, vigilar, monitorear y sancionar las actividades de los
particulares que degradan o contaminan los elementos constitutivos del ambiente.

En tal sentido, si el ejercicio de un derecho conforme a las normas vigentes, como la

minera, por ejemplo, que cuenta con el respectivo derecho de concesin, EIA o
PAMA aprobado, tiene licencias y no ha excedido de los lmites mximos
permisibles establecidos por las normas, pero que al fin y al cabo, provoca daos
ambientales tangibles, es pasible o no de responsabilidad.

Si tal sujeto actu conforme a lo que el Derecho exige, debemos concluir segn lo
expuesto, que su conducta no es antijurdica y, por lo tanto, no debe exigrsele
reparacin o resarcimiento. Qu sucede entonces con la vctima? Qu sucede con
la naturaleza daada? Debemos asumir acaso que no se trata de un dao injusto?
Es acaso un dao tolerable?

Tratndose de un sistema objetivo de responsabilidad extracontractual, sustentado en

el riesgo creado y en el riesgo provecho, la ausencia de antijuridicidad no debera ser
liberatoria de responsabilidad. Ms an para aquellas actividades que el
ordenamiento jurdico exige; un EIA o un PAMA, ya que si se exige tales
instrumentos, es porque, a priori, se prev serios riesgos; si producir tales riesgos
genera un provecho econmico a su autor, entonces es justo que corra con los costos
de prevenir y/o resarcir los posibles daos que su actividad provoque.

Con el avance de la tecnologa menos contaminante o cada vez ms limpia los

riesgos ambientales, son previsibles si una fundicin de diversos minerales coloca
dispositivos o una mejor tecnologa en las chimeneas de sus fbricas se estara
reduciendo el porcentaje de contaminacin del aire del lugar donde opera la fbrica.

El dao ambiental

Dao no significa ms que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoracin o alteracin

de una situacin favorable. Las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, a la
par pueden crear o incrementar una situacin favorable, pueden tambin destruirla o
limitarla.

El concepto de dao se presenta, bajo este aspecto, sumamente amplio, ya que de

hecho ninguna limitacin ofrece el lenguaje ordinario en cuanto al nmero de
lesiones o perjuicios que puedan aplicarse la denominacin daos.

El dao viene a ser el menoscabo que como consecuencia de un acontecimiento o

evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su
propiedad o en su patrimonio.

A decir de Mosset Iturraspe, el dao ambiental no es un dao comn si puede

usarse esta expresin para aludir a perjuicios cuya realidad es fcilmente
comprobable, dao actual o dao futuro cierto. En este sentido, Mosset Iturraspe
concuerda con nuestro planteamiento al indicar que en los daos ambientales el bien
jurdico encaja difcilmente en las clasificaciones tradicionales: dao patrimonial o
dao extra patrimonial, dao cierto o incierto, dao actual o futuro y dao personal o
dao ajeno.

El dao ambiental es sutil y recae en la esfera de la incertidumbre; los tribunales

americanos han opinado que las cuestiones que envuelven al ambiente estn
particularmente inclinadas por su natural tendencia a la incertidumbre, el hombre de
la era tecnolgica ha alterado su mundo en direcciones nunca antes experimentadas
anticipadas, los efectos en la salud de tales alteraciones son generalmente
desconocidos y algunas veces imposible de conocer.

Segn Fraga, en una agresin ambiental suelen producirse dos daos de naturaleza
bien distinta. Por un lado, se producen daos en los bienes privados o en las personas
y, de otro lado, se producen daos al medio ambiente en s mismo, al bien jurdico
medio ambiente. stos son los que podemos denominar daos pblicos ambientales o
daos ambientales autnomos.
Pero, los daos ambientales para los sujetos no slo han de entenderse como la sola
posibilidad de alterar negativamente la salud pblica, sino como la afectacin de las
condiciones que hacen posible la existencia, conservacin y mejora de otros intereses
como la salud individual, la vida en el planeta, el patrimonio, el desarrollo de la
personalidad, el ocio.

Las caractersticas que debe cumplir todo dao para generar responsabilidad son: a)
que sea un dao cierto; y b) que afecte a una vctima concreta.

La Ley General del Ambiente, denomina dao ambiental a todo aquel menoscabo
material que sufre el ambiente o sus componentes (aire, flora, fauna) y que es
causado contraviniendo las leyes ambientales o no, y que siempre genera efectos
negativos actuales o potenciales, en perjuicio de la sociedad.

Nexo causal

Toda relacin de responsabilidad civil implica que una determinada persona (la
vctima) pueda exigir a otra (el responsable), el pago de una indemnizacin por
daos causados. Debe existir una razn para que una determinada persona y no otra,
sea obligada a pagar. Una razn que individualice un presunto responsable dentro del
universo de personas. El primer hecho que utiliza el derecho para estos efectos es la
relacin de causa a efecto.

El nexo causal constituye un elemento fundamental que se exige para que se pueda
declarar la responsabilidad; se encuentra dirigida a establecer un vnculo entre la
actividad desplegada y el dao causado. En este sentido, la vctima del dao debe
lograr unir ste con una actividad (accin y omisin), y que la misma sea atribuida a
una determinada persona.

Para que un dao pueda resarcirse, es necesario que su produccin se le pueda

imputar a alguien por accin u omisin. En otras, el dao cuya reparacin se
pretende, debe estar en relacin causal adecuada con el hecho de la persona o de la
cosa a los cuales se atribuye su produccin.78 La cuestin es precisar cundo una
conducta tiene entidad causal suficiente como para responsabilizar al sujeto de los
daos acaecidos.

Para que exista responsabilidad civil debe existir un vnculo o relacin entre la
conducta realizada y el dao producido. As, la persona que solicita el pago de una
indemnizacin debe cumplir con acreditar que existi un dao y la relacin causal
entre dicho dao y la conducta realizada por el agente.

No obstante, esta relacin o vnculo no se refiere a cualquier punto de contacto que

haya existido entre la conducta desarrollada y el dao producido, nuestra legislacin
exige expresamente que exista una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y
el dao producido.

En esa medida, para que exista nexo causal, debe acreditarse que de todas las causas
posibles, la conducta desarrollada por el agente fue la ms idnea para provocar o
producir el dao. En ese sentido, para ser responsable la consecuencia de la
actividad daina, debera de ser predecible.

Es decir, para que exista nexo causal, debe acreditarse que de todas las causas
posibles, la conducta desarrollada y el dao producido, nuestra legislacin exige
expresamente que exista relacin de causalidad.

En materia ambiental, el nexo causal constituye la relacin de causa y efecto entre la

conducta contaminante (humos y ruidos) y el dao producido (daos al patrimonio y
la salud).

No olvidemos que la certeza del dao causado es un elemento necesario para

apreciar la existencia de responsabilidad civil. Es ms, de todos los requisitos que
exige la aplicacin de la responsabilidad civil, es el nico que reviste un valor
esencial para que proceda el resarcimiento, es el concerniente a la existencia de un
dao.

Es difcil tambin identificar el agente contaminante. Cmo discernimos que un

determinado dao ecolgico es consecuencia de la actuacin puntual de un agente
contaminante o, por el contrario, es consecuencia del efecto acumulativo de varios
actos contaminantes realizados a lo largo del tiempo y del espacio?

A veces, por ejemplo, un nico vertido autorizado de productos contaminantes en un

ro, quizs no cause un dao identificable, pero el impacto combinado de todos los
vertidos s; y, en este caso concreto, desde un punto de vista de justicia material
quin es ms responsable del dao?, las diferentes industrias situadas en el margen
del cauce que observaron en sus emisiones lo dispuesto en sus correspondientes
vertidos o el organismo competente que ejerca las funciones de control de calidad
del agua del ro y no impuso a las industrias umbrales de emisin ms severos para
proteger los umbrales de inmisin o de calidad del agua?

La propia esencia de la responsabilidad civil requiere que exista un vnculo entre la

actividad y el dao, de tal modo que pueda afirmarse que el dao es consecuencia de
una determinada actividad.

En teora, el concepto es muy simple: se trata de determinar la existencia de un

vnculo entre dos realidades: dao ambiental y actividad contaminante.
Una de las cuestiones que se complican cuando se trata de aplicar el Derecho Civil a
la responsabilidad por daos al ambiente es el de la prueba, tanto del dao
propiamente tal como el de la relacin causal entre aqul y el de la conducta del
sujeto imputable, sobre todo porque la mayora de los daos ambientales no pueden
ser imputados a un solo individuo sino que normalmente son consecuencia de la
sumatoria de varias conductas contaminantes imputables a varios individuos.

Por esta razn, tanto la doctrina como la legislacin comienzan a incursionar en

nuevas soluciones que tiendan a suavizar los rigores de la carga de probar el nexo
causal; entre ellas, la inversin de la carga de la prueba, la presuncin del vnculo
causal y la imputacin directa de la responsabilidad.

La prueba de la relacin de causa a efecto entre la actividad realizada por una

persona y el dao sufrido por otra, es como ya se han indicado, una de las ms
grandes dificultades que presenta en la prctica las cuestiones de responsabilidad. En
teora el concepto es muy simple: se trata de determinar la existencia de un vnculo
entre dos realidades, de tal modo que puede decirse que un (dao) es consecuencia de
la otra (actividad).

Sin embargo, la realidad es mucho ms compleja que eso, ya que en todo fenmeno
intervienen toda una serie de condiciones, positivas y negativas, de tal forma que
faltando una de esas condiciones, no se producir el resultado. Es decir, que el efecto
no es el efecto de una causa, sino el resultado de todo un complejo de condiciones,
cada una de las cuales, positiva o negativamente, 83 tiene una trascendencia causal
del mismo.

80 De Miguel de Perales81 expresa que la relacin de causalidad es, en todos sus

efectos, un elemento esencial de la responsabilidad civil, cualquiera que sea su tipo,
de modo tal que en su ausencia es imposible imponer sobre nadie un deber de
reparacin de un dao cierto. No en vano la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Supremo,82 en materia de responsabilidad civil por daos al medio ambiente exige
su existencia para poder apreciarla, as, las SSTS de 25 de marzo de 1954 (supuesto
incendio), 5 de abril de 1960 (daos causados por lavadero mineral de plomo), 24 de
marzo de 1977 (daos en una piscifactora), 14 de febrero de 1984 (daos a
inmuebles por inundaciones), 15 de marzo de 1985 (incendio), 15 de junio de 1987
(daos a una piscifactora por avenidas) y 3 de diciembre de 1987 (daos por ruidos
y vibraciones), adems de la sentencia de la AP de Valencia de 2 de octubre de 1991
(daos a una carga de vinos por contaminacin por gasleo).

Pueden encontrarse, adems, otras sentencias en las que el TS expresamente se

centra en la necesidad de este elemento y su prueba.
 En este sentido, la STS de 28 de junio de 1979 desestima una demanda de
reclamacin por daos en unas plantaciones por la elevacin de la temperatura de las
aguas de que se nutra, sobre la base de que no se ha probado que la temperatura de
las aguas provenientes de la demandada hubieran sido la causa real, verdadera y
eficiente de la prdida de las plantas del actor.

El TS incide en destacar que debe ser probada la indiscutible certeza de la

existencia del nexo causal, como lo reafirma expresamente la STS de 27 de octubre
de 1988 (que resolva una reclamacin de daos por extraccin de aguas), y todo ello
con independencia de que estemos ante una responsabilidad de carcter subjetivo u
objetivo (STS de 27 de octubre de 1990, en relacin con la muerte de truchas por la
contaminacin de un ro).

En resumidas cuentas, se le d el nombre que se le d, la cuestin es que para poder

declarar responsable a una persona de un dao y, por tanto, para poder imponerle el
correspondiente deber de reparacin, es necesario que haya un vnculo de causalidad
entre su actividad y el dao producido.

Los daos al medio ambiente y las consecuencias que de ellos se derivan en el

mbito de la responsabilidad civil, puede tener un muy diferente origen, y en su
camino pueden encontrarse y unirse con otras varias concausas, que hagan difcil
su prueba y aun el conocimiento de su mera existencia.

Las radiaciones ionizantes, emisiones y disposiciones de sustancias peligrosas,

roturas de tanques contenedores, accidentes de tanques contenedores, accidentes de
buques, entre muchos, pueden dar origen a una agresin al medio ambiente cuya
magnitud, unida, por lo general, a un desarrollo extendido a lo largo del tiempo,
dificulta el establecimiento de la relacin de causalidad.

La carga de la prueba constituye uno de los principales problemas del sistema de

responsabilidad civil ambiental. En muchas oportunidades, establecer el nexo causal
entre el sujeto contaminador y el dao, es complicado en cuanto a los sujetos
contaminadores, pues pueden ser cuatro o cinco empresas que se encuentran en una
misma zona y, por cuanto, el dao ambiental que sufre el ecosistema puede ser
distinto a los daos que sufre la flora y fauna, siendo mucho ms distintos los daos a
las personas y a su patrimonio.

Factor de atribucin

En el instituto de la responsabilidad se exige la conexidad causal entre el hecho en

este caso, la omisin de la administracin y el dao sufrido por la persona
lesionada que podr ser un particular o persona pblica. Por lo tanto, hay que
analizar, dado el caso, no slo cul es la norma conculcada; sino tambin cul es la
relacin de causalidad entre la omisin y el dao que determina la existencia de
responsabilidad civil, el mismo que puede estar fundado en la culpa (responsabilidad
subjetiva) o en riesgo creado (responsabilidad objetiva). En el sistema de
responsabilidad civil el factor de atribucin viene a constituir el objetivo conocido
como riesgo creado o la teora del riesgo creado por actividades extraordinarias.

Desde el criterio de la relacin de causalidad, la responsabilidad extracontractual ha

ido evolucionando del antiguo criterio subjetivo (de autntica responsabilidad por
culpa) al moderno sistema objetivo, aun sin culpa, sin ms que el hecho de ser autor
del dao o perjuicio.

En materia ambiental el factor atributivo de responsabilidad puede ser objetivo,

cuando se deriva del uso o aprovechamiento de bienes ambientales riesgosos o
peligrosos, o del ejercicio de actividades ambientalmente riesgosas o peligrosas.
Asimismo, puede ser subjetivo cuando media dolo o culpa y la responsabilidad no se
deriva de tales bienes o actividades riesgosas o peligrosas.

Debemos previamente destacar que la Ley General del Ambiente ha establecido,

antes que el dao se produzca, una obligacin preventiva para el potencial agente
daoso, al disponer que aqul que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o
en el ejercicio de una actividad pueda producir un dao al ambiente, a la calidad de
vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, est obligado a asumir los
costos que se deriven de las medidas de prevencin y mitigacin de dao, as como
los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de
prevencin y mitigacin adoptadas (artculo 142.1 de la LGA).

En cuanto al sistema objetivo de responsabilidad extracontractual, est sustentado en

el riesgo creado y el riesgo provecho, segn el cual la responsabilidad derivada del
uso o aprovechamiento de un bien 86 ambientalmente riesgoso o peligroso; o del
ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva.

Esta responsabilidad obliga a reparar los daos ocasionados por el bien o actividad
riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos que se deriven de las medidas de
prevencin y mitigacin de dao, as como los relativos a la vigilancia y monitoreo
de actividad y de las medidas de prevencin y mitigacin adoptadas; los que
correspondan a una justa y equitativa indemnizacin; los de la recuperacin del
ambiente afectado; as como los de la ejecucin de las medidas necesarias para
mitigar los efectos del dao y evitar que ste se vuelva a producir (artculo 144 de la
LGA).

En tanto que la responsabilidad subjetiva se aplica solamente para aqulla que no es

derivada del uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso,
o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa; en cuyo caso el
agente est obligado a asumir slo los costos derivados de una justa y equitativa
indemnizacin y los de restauracin del ambiente afectado en caso de mediar dolo o
culpa. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente (artculo 145 de la
LGA).

Los daos ambientales

Definicin del dao ambiental

Resulta complejo efectuar una sola definicin del dao ambiental, debido a los
matices de los bienes que se podran vulnerar, como los de carcter civil (salud,
propiedad, etc.) y los de carcter pblico (el agua, el aire, el bosque o la
biodiversidad). El dao ambiental est completamente diferente al dao civil que
conocemos en el sistema de responsabilidad civil.

El dao ambiental lo concebimos como toda lesin o menoscabo al derecho o inters

que tienen los seres humanos, como vecinos o colectividad, a que se nos altere, de un
modo perjudicial, sus condiciones naturales de vida; se trata en definitiva de una
lesin al entorno o hbitat, conformado por el aire, el suelo, la vegetacin y el agua;
por tanto, la lesin a alguno o a varios de estos elementos que lo componen genera y
provoca el dao ambiental en razn que menoscaba el derecho de gozar de un
ambiente sano y equilibrado que sea adems apto para el desarrollo humano, tal
como lo declara la Constitucin.

Del dao ambiental se derivan otros tipos de daos como a la salud, a la propiedad y
a la moral/dao psquico; pero aun cuando existan y se comprueben dichos daos
derivados, permanecer un dao ambiental residual por deterioro o menoscabo del
entorno, no slo natural sino social, de los agravios al goce de un ambiente sano y
equilibrado; debe entonces concluirse que el dao ambiental provoca una lesin a la
calidad de vida, por cuanto impide gozar de un ambiente sano como el descrito. Esta
lesin se provoca a todos y cada uno de los sujetos, a quienes se haya deteriorado su
hbitat, ms all de que existan daos fragmentarios y particularizados para cada
actor en su salud, propiedad y moral.

Otra definicin del dao ambiental abarca no slo la prdida o disminucin del
denominado bien jurdico vida (salud), sino tambin el detrimento, menoscabo o
prdida del equilibrio de los ecosistemas, los mismos que se encuentran regidos por
los principios de autorregulacin y auto perpetuacin. El dao ambiental sera,
siguiendo los lineamientos toda accin, omisin, comportamiento, acto, que altere,
menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algn elemento
constitutivo del concepto ambiente.
 El dao ambiental es producido por conductas humanas que contaminan o degradan
el medio ambiente. La degradacin ambiental es la disminucin o el desgaste de los
elementos que componen el medio ambiente, como lo seran, a manera de ejemplo, la
tala de un bosque o el desecamiento de un manglar.

Por contaminacin entendemos la presencia en el medio ambiente de uno o ms

contaminantes o combinacin de ellos, en concentraciones tales y con un tiempo de
permanencia tal, que causen en dicho ambiente caractersticas negativas para la vida
humana, la salud y el bienestar del hombre, la flora y la fauna, o produzcan en el
hbitat de los seres vivos, aire, agua, suelos, paisajes o recursos naturales en general,
un deterioro importante. Contaminar es, entonces, introducir sustancias o elementos
extraos al ambiente en niveles y con una duracin tal, que produzcan contaminacin
en el sentido expuesto. Para cierto sector de la doctrina, la contaminacin ambiental,
en toda su extensin, comprende la degradacin de los elementos naturales o
culturales integrantes del ambiente, considerados aislada o individualmente, o de
manera colectiva o en conjunto.

De esta forma y bajo esta tesitura, el concepto contaminacin abarcara tambin al

trmino degradacin ambiental.

Existen dos tipos de contaminacin: a) la contaminacin degradadora de elementos

naturales del ambiente; y b) la contaminacin degradadora de los elementos
culturales del ambiente.

Dentro de la primera clasificacin encontraramos la contaminacin de las aguas,

aire, suelo y subsuelo, en la agricultura, residuos por basuras, slidos, lquidos o
gaseosos, as como sonrica o acstica, trmica, radioactiva, electromagntica.

Dentro de la contaminacin degradadora de los elementos culturales encontramos

las siguientes: la contaminacin paisajstica (belleza escnica), contaminacin que
degrada o destruye creaciones cientficas, artsticas o tecnolgicas, contaminacin
que afecta patrimonio cultural y arqueolgico.

90 Un sector de la doctrina diferencia los daos, para Prieur, distingue los daos por
contaminacin de los daos ecolgicos propiamente dichos. Para l, los daos por
contaminacin son aquellos daos sufridos por el medio natural donde sus elementos
no son identificables ni pueden ser objeto de apropiacin.

De Miguel de Perales, no hace distincin entre dao que afecta el medio natural en s
mismo considerado y el que tiene repercusiones en bienes apropiables por un
patrimonio individualmente considerado, por ser de la opinin de que el dao
ambiental se circunscribe a lo que es dao ambiental (personal o consecutivo),
dejando a un lado la disminucin que representan los elementos ambientales cuando
no hay ningn efecto reflejo en bienes individuales.

Es aqu, en el campo ambiental, donde la concepcin del dao como quebranto o

deterioro de un derecho subjetivo se modifica, puesto que los componentes del
hbitat natural pertenecen de manera abstracta a todos los ciudadanos en su uso y
goce; por ello cada individuo tiene sobre ellos un inters compartido con el de los
dems miembros colectivos, lo que lleva a no generar un detrimento de carcter
individual.

Por ser el dao ambiental un supuesto especial de responsabilidad civil, no todo

dao es relevante de tutela. Para que pueda ser remediado bajo el rgimen de
responsabilidad tiene que cumplir con: a) tiene que haber uno o ms actores
identificables (contaminadores), b) el dao tiene que ser concreto y cuantificable y c)
se tiene que poder establecer una relacin de causa-efecto entre los daos y los
presuntos contaminadores.

Por lo tanto, el rgimen de responsabilidad se puede aplicar, por ejemplo, en los

casos en que el dao ha sido provocado por accidentes industriales o por la
contaminacin gradual causada por sustancias peligrosas o residuos vertidos al
medio ambiente por fuentes inidentificables.

Dao a la persona

El dao a la persona indemniza la afectacin del proyecto de vida de un ser humano

por daos ocasionados a su integridad fsica o salud, como al proyecto de vida de un
ser humano, por lo cual son indemnizables los daos ocasionados a la integridad
fsica como la muerte, las lesiones y, adicionalmente, las afectaciones psquicas.

El dao a la salud est representado por la disminucin de las expectativas de vida de

los actores y del decaimiento del bienestar general. La contaminacin cobra un dao
a la salud, se entiende por dao no slo a las dolencias fsicas y enfermedades, sino
todo detrimento en el funcionamiento del organismo, aunque medien alteraciones
corporales o desequilibrio fsico.

El dao a la salud est constituido por el conjunto de repercusiones que el dao

biolgico produce en la salud del sujeto; es el dao fsico representado por la
disminucin de la aptitud vital genrica de la vctima. Dicha afectacin puede ser
producto de la inmisin de humos o ruidos que acarrean como consecuencias de
deterioro de la salud como: asma bronquial, bronquitis, sordera, insomnio; as
tambin el polvillo de cualquier industria podra producir efectos cancergenos.
El dao ambiental tradicional puede traducirse en un dao corporal, cuando los
derechos afectados por el deterioro del medio sean la vida o la integridad fsica93
como pueden ser: intoxicaciones por contacto con aguas contaminadas, daos
personales por contaminacin ambiental, enfermedades profesionales derivadas de la
utilizacin de productos contaminantes, dolencias o agravamientos de las mismas a
causa del ruido.

Al margen del dao moral que se pudiera derivar del corporal (dolores fsicos,
sufrimiento psquico, prdida de agrado y perjuicio esttico), puede
desencadenarse uno ms especfico en los supuestos de daos ambientales,
consistentes en la incomodidad y en la dificultad de las condiciones de vida que
derivan de un incidente ecolgico o de cualquier otra lesin al medio ambiente, que
se traducen en los consiguientes sufrimientos morales o disturbios psquicos
caracterizadores del dao moral tradicional pinsese, por ejemplo, en los trastornos
que supone el cambio de costumbre al que obliga a la nueva situacin ambiental
(evitacin de contagios, imposibilidad de consumir ciertos alimentos, abstenerse de
tener descendencia en cierto tiempo o de mantener relaciones sexuales), en el propio
riesgo de estar expuesta peligros quizs indeterminados para la salud de las
personas, en la incomodidad o molestia que produce la contaminacin acstica o en
el mero sentimiento de frustracin por la destruccin de un bosque o por la
degradacin de un hbitat.

Dao al concebido

El controvertido Primer Pleno Casatorio n. 1465-2007 Cajamarca, el cual versa

sobre el litigio entre un conjunto de comuneros de la regin de Cajamarca en contra
de la Minera Yanacocha, representa, hasta la fecha, una fuente de debates, como
consecuencia de la contaminacin en Choropampa, se emite la sentencia final a la
que arrib la Corte Suprema en un proceso sobre el derecho del concebido donde, se
hace referencia a la accin procesal de excepcin de falta de legitimidad para obrar,
interpuesta en representacin de la menor Laura Jacqueline Cotrina Alvarado, toda
vez que de la partida de nacimiento que obra en autos, se advierte que sta naci el 9
de julio de 2000; es decir, luego de haber transcurrido un mes del derrame de
mercurio, que tuvo lugar el 2 de junio de 2000.

Al resolver esta excepcin, el juez de la causa la declar fundada, anulando lo

actuado en ese extremo, pues estim que a tenor de lo normado en el artculo 1 del
Cdigo Civil la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y no antes,
siendo que la citada menor naci luego de ms de un mes de producido el derrame de
mercurio. Esta decisin fue confirmada por la Sala Superior. La miopa de ambas
instancias raya en la ceguera selectiva: si se lee completo el mismo artculo 1 del
Cdigo Civil, se ver que el concebido es un sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece.

En opinin del profesor Juan Espinoza, precisa que al resolver una excepcin de
falta de legitimidad para obrar, no se debe juzgar la justicia de la pretensin ni el
fondo de la litis, ni mucho menos si el demandante es el titular en la relacin
sustantiva controvertida en el proceso, sino que debe de tenerse en cuenta que acta
en calidad de concebida, la menor Laura Jacqueline Cotrina Alvarado, alega haber
sufrido daos a consecuencia del derrame de mercurio ocurrido un mes antes de su
nacimiento para que tenga legitimidad para demandar el pago de una indemnizacin.
Ser, entonces, al momento de expedir la sentencia respectiva pronuncindose sobre
el fondo del asunto que el juzgador establecer si, en efecto, el evento daoso afect
o no a la citada codemandante durante su concepcin. El hecho de que un ser
humano no haya nacido antes de la produccin de un dao, no lo deslegitima
procesalmente a efectos de obtener una indemnizacin.

En el caso concreto, la madre estaba en el ltimo trimestre de gestacin

(aparentemente, un mes antes). Por consiguiente, el concebido era un ser
ontolgicamente y era un centro de imputacin jurdicamente, es decir, exista y era
sujeto de derecho privilegiado. Es correcto el criterio de la Corte Suprema cuando
afirma que bastaba el solo hecho de su concepcin para que (la nia) sea catalogada
como sujeto de derecho. Su posterior nacimiento nicamente signific que, a partir
de dicho momento, poda hacer efectivo el derecho a recibir una indemnizacin.

Es importante distinguir:

i. La proteccin jurdica que merece el concebido en sus derechos existenciales

o no patrimoniales, como el derecho a la vida, a la integridad o a la salud, los
cuales no estn sometidos a ninguna condicin.
ii. ii. La atribucin de derechos patrimoniales, que est sometida bajo la
condicin suspensiva de que el concebido nazca con vida, aunque sea por un
instante (teora de la vitalidad).

El derrame de mercurio ocasion al concebido un dao a la salud, de lo cual se

pueden desprender dos posibilidades:

i. Que el concebido no nazca por este dao: ello legitima a los padres a
solicitar una indemnizacin por dao moral por la prdida de su hijo. ii.
ii. Que el concebido nazca: ello legitima al menor, a travs de sus
representantes, a solicitar una indemnizacin por el dao ocasionado iure
proprio.
El fallo de la Casacin n. 1486-2007 se encuentra en concordancia con lo
establecido en la doctrina nacional, en el sentido de que el concebido mantiene
vigentes sus derechos patrimoniales y no patrimoniales por su sola condicin de
concebido y que, una vez que nazca o a su primer contacto con el mundo exterior,
es que el ordenamiento jurdico le permite ejercer estos derechos, en forma
consecuente queda legitimado a interponer una demanda de indemnizacin por daos
ambientales, con lo cual existe unanimidad en saludar el fallo de la Corte Suprema,
que representa una luz al final del tnel luego del controvertido primer pleno
casatorio.

Dao moral

El dao moral est relacionado al dolor, al sentimiento de pena, al sufrimiento, un

turbamiento y est inferido a los derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica.
El dao moral viene a constituir las molestias o padecimiento espiritual de las
personas como producto de la contaminacin: molestias, humos, ruidos olores
nauseabundos. Son los valores que son fundamentales en la vida de un hombre y que
son la paz, la tranquilidad de espritu, la integridad fsica, el honor.

Tambin afectan la tranquilidad, la seguridad personal, padecimientos fsicos y

espirituales originados en el hecho ilcito civil. Concluimos que son los tratos
degradantes e insoportables por consecuencia de la contaminacin ambiental.

El dao tradicional est experimentando transformaciones derivadas de un

acomodamiento de los derechos e intereses en juego a causa de una, cada vez mayor,
preocupacin por las condiciones ambientales o, al menos, por su repercusin en la
esfera subjetiva.

En este campo, se est produciendo una notable apertura del dao moral para hacer
residir en las molestias o incomodidades producidas por el deterioro del entorno, ya
fundamentadas en un derecho a una calidad de vida o a la calidad ambiental, que
despunta en algunas sentencias, ya sea en derechos fundamentales clsicos como en
la intimidad o la inviolabilidad de domicilio.

En este ltimo espectro se situara, para la reciente jurisprudencia, el problema de

los daos ocasionados por la contaminacin acstica.

El agravio moral se vincula al concepto de desmedro (extrapatrimonial, por lesin a

las afecciones legtimas, sentimientos personales, tranquilidad anmica, etctera), sin
llegar a comprender a los simples trastornos, dificultades o perturbaciones que
originan las vicisitudes o contrariedades propias de la vida social. El dao moral
puede dividirse en dos grandes grupos:

a) El agravio que reviste un matiz social, en la medida en que nace de las

relaciones de la persona en su ambiente o circunstancia fsico-temporal (honor,
reputacin, crdito) que es el que nos interesa.
b) b) Subjetiva, relacionada con las afecciones ntimas, convicciones y creencias.

Tales sufrimientos, molestias o incomodidades que encuentran su origen en la

degradacin ambiental, entraran dentro de las borrosas fronteras del dao moral; en
particular, sera factible su entendimiento como daos o lesiones al concepto del
bienestar fsico y psquico, incorporado para algunos autores, como el derecho a la
integridad moral de las personas, especficamente como daos al derecho a la
privacidad, a la intimidad e inviolabilidad de domicilio.

El dao moral busca indemnizar el dolor o el sufrimiento que ha sido causado a la

vctima del dao, siendo siempre un problema al momento de cuantificar u otorgar
un monto dinerario al dao moral.

En general, y al margen de lo que se dir para los supuestos de contaminacin

acstica y electromagntica que por afectar derechos fundamentales les han
merecido un trato diferenciado, el resarcimiento de este dao moral ambiental
viene reconocido por algunas sentencias en esa lnea aperturista que se predica de la
actitud de los tribunales frente a este tipo de dao, cuyos lmites tienden a
extenderse.

En este sentido, la STS de 16 enero de 1989 (RJ 1989, 101) declaraba: [] la

infraccin del artculo 1902 CC argumentando que dndose por probada la existencia
de una contaminacin ambiental masiva e intensa que afect gravemente a las fincas
y viviendas de los actores y produjo gravsimas afecciones gstricas y respiratorias al
ganado vacuno, sienta (sic) con ello una situacin de producir graves dolencias a las
personas y ello integra un perjuicio, al menos de orden moral, que debi ser
considerado y valorado.

La sentencia en el caso Lpez Ostra c/. Espaa del 9 de diciembre de 1994 resuelto
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es fundamental respecto a que en su
fallo por la demanda de inmisiones por humo u olores nocivos a la salud, derivados
de una fbrica de tratamiento de residuos, consider que, aun cuando no lesivos a la
salud, las inmisiones comportaban una violacin de la vida privada y familiar de los
habitantes del lugar donde se encontraba situada la fbrica, siendo que exista un
dao moral ambiental por cuanto la familia Ostra estaba impedida de realizar el goce
efectivo y total del derecho de propiedad y esto le devena una angustia debido a que
no poda realizar una vida familiar normal, como recibir visitas de familias y
amistades, organizar reuniones o todo lo que tenga que ver con el desarrollo familiar
dentro del hogar, generndose daos ambientales morales por no efectuarse el goce
pleno del derecho de propiedad por cuanto su vivienda se encontraba frente a un
local donde se realizaba tratamiento de residuos.

Entendemos por dao moral ambiental aquella disminucin o minoracin en la

tranquilidad anmica y espiritual que sufre un sujeto debido a la alteracin,
menoscabo, trastorno, disminucin del medio ambiente en el cual se desarrolla. Es
as como la destruccin de un hbitat no slo comporta daos patrimoniales
(Pecuniary Damages), sino tambin, y de manera frecuente, daos estrictamente
morales, como lo es el sentimiento que el deterioro causado al ambiente produce en
los afectados y, en especial, en la esfera de derechos subjetivos de los mismos.
Los daos a la salud de las personas, generados por causa del menoscabo ambiental,
son un claro ejemplo de daos corporales o personales que acarrean necesariamente
una partida de daos morales basados en el dolor y la angustia sufrida.

Quienes se oponen a la existencia del dao moral ambiental le imputan la dificultad

que entraa la estimacin monetaria de los mismos, pudiendo, por tanto, ser las
indemnizaciones sumamente elevadas y, por ello, las probabilidades de
reclamaciones frvolas o temerarias aumentaran.

De igual forma se le imputa la falta de precedentes en la mayora de los

ordenamientos y la inseguridad jurdica que ello acarrea. No compartimos los
criterios esbozados por sus detractores, pues como se observa, los reclamos que se le
hacen son los mismos que por muchos aos se le han imputado al dao moral en
general y, sin embargo, al da de hoy nadie niega su existencia; por tanto, se debe
empezar a crear precedentes, con el fin de que los mismos sirvan de parmetros con
los cuales se pueda construir una base valorativa, tal y como ha pasado con el dao
moral en general.

Al tratarse el medio ambiente de un bien de naturaleza comn o colectiva, lo normal

es que dicha minoracin en la tranquilidad la sufra la colectividad como un todo, as
como cada uno de los sujetos que forman parte de ella. El dao moral colectivo sera,
entonces, la disminucin en la tranquilidad anmica y espiritual que sufre la
comunidad, equivalente a la lesin de intereses colectivos no patrimoniales, causada
por el dao acontecido contra el ambiente que los circunda. La caracterstica
principal del dao moral colectivo es ser, al mismo tiempo, personal y colectivo,
pues lo sufren a la vez, tanto la comunidad, como cada uno de los sujetos que la
conforman.

La legitimacin para interponer acciones con el fin de obtener indemnizaciones por

dao moral ambiental y dao moral colectivo les corresponde a todos y cada uno de
los sujetos afectados por el mismo.

Se debe recordar que la tutela del ambiente es un tpico inters difuso, el cual posee
como caracterstica propia, ser, al mismo tiempo, individual como colectivo, por lo
que todos y cada uno de los sujetos que forman parte de una colectividad
heterognea e indeterminada se encontraran facultados para interponer acciones
administrativas y judiciales, con el fin de que se les indemnice el menoscabo en su
tranquilidad anmica y espiritual.

Lo anterior no obsta para que Organizaciones No Gubernamentales puedan

apersonarse tanto a interponer acciones en defensa del ambiente, o bien a coadyuvar
en procesos que se encuentran ya en ejecucin, siempre que la indemnizacin por
dao ambiental sea invocada a nombre de sus agremiados.
Si bien la legitimacin para accionar en defensa del ambiente y, por tanto, para
reclamar tanto la recomposicin como la indemnizacin del mismo, corresponde
tanto al Estado como a todos y cada uno de los sujetos de la comunidad afectada, as
como a los grupos organizados (ONG), la titularidad en la pretensin resarcitoria en
el caso del dao moral colectivo no es individual sino nicamente grupal, y los
montos obtenidos por indemnizacin del dao moral colectivo le pertenecen a la
colectividad como un todo, la cual, dentro de sus prerrogativas podr analizar la
forma de repartir las sumas entre los sujetos que forman parte de la misma y que
resultaron afectados por el dao moral. Tambin es posible que la indemnizacin por
dao moral colectivo le sea otorgada a una asociacin o fundacin (ONGs), la cual
podr elegir la forma de repartir las sumas obtenidas por indemnizacin, ya sea
dividindolas entre sus agremiados o bien invirtindolas en programas ambientales
para el beneficio de la colectividad.

El dao ambiental patrimonial

Los daos ambientales pueden generar secuelas desastrosas en la disminucin del

patrimonio de los sujetos de derecho, lo cual infringe daos econmicos cuantiosos.
Al hablar de patrimonio incluimos todos los bienes, deudas o derechos de una
persona.
 La industria, por ejemplo, ha producido un dao ambiental, ha afectado al ambiente
como bien, a la vez, propio y comn, de cada vecino o sujeto de derecho pasivo
afectado. Tambin ha ahorrado y transferido o externalizado sus costos hacia el
entorno. A la ecuacin econmica se le debe internalizar el dao social derivado.

Afecta de otra forma el patrimonio por los costos extra que se ven obligados a
ejecutar las personas en la produccin; cosecha, elaboracin de algn producto, bien
o servicio.

Caractersticas del dao ambiental

Incertidumbre

La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la

salud y el medio ambiente causados por las alteraciones realizadas por el ser humano
son, generalmente, desconocidos y en algunas ocasiones imposibles de conocer.

Al respecto, la Declaracin de Alcal afirma lo siguiente: la controversia es la

norma cuando del reconocimiento de los efectos ambientales se derivan
consecuencias econmicas importantes y posibles efectos para la salud.

Es aqu donde encuentra asidero el principio precautorio del Derecho Ambiental

contenido en la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo del ao
1992, el cual establece que cuando exista peligro de dao grave o irreversible, la falta
de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la
adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin
del ambiente. De esta forma se rompe con uno de los elementos caractersticos del
Derecho de Daos: el mismo debe ser siempre cierto y no puramente eventual o
hipottico.

Tratndose del dao ambiental, es necesaria nicamente la probabilidad futura en

grado de verosimilitud para determinar su existencia y tomar las medidas necesarias
con el fin de impedir sus efectos nocivos.

3.9.2. Relevancia y alcances del dao ambiental

El dao ambiental jurdicamente relevante es aqul que entra en la categora de

intolerable, por lo tanto, no es cualquier dao el que le interesa al Derecho
Ambiental, sino nicamente aqul cuya magnitud, importancia o relevancia es 115
tal, que viene a afectar necesariamente su objeto de tutela sea la vida, la salud o el
equilibrio ecolgico. Al respecto, la propuesta modificativa de la directiva de la
Comunidad Europea relativa a la responsabilidad civil por daos al ambiente define
daos ambientales como cualquier degradacin fsica, qumica, biolgica
importante del medio ambiente, sin confundir con la lesin a bienes particulares.

El dao ambiental debe abarcar, por tanto, no slo los producidos sobre los
elementos constitutivos del ambiente, sino tambin aqullos sufridos por los sujetos
que ven menoscabados sus derechos fundamentales a la vida y la salud, sin dejar de
lado los derechos subjetivos privados de los mismos. Al respecto, el Libro
Blanco132 sobre Responsabilidad Ambiental de la Comunidad Europea llega a la
conclusin de la creacin de un rgimen de responsabilidad ambiental que cubra
tanto los daos tradicionales como los daos causados al medio ambiente.

3.10. La responsabilidad ambiental en la Ley General del Ambiente

La Ley General del Ambiente (en adelante, LGA), nos presenta una regulacin dual
de la responsabilidad civil ambiental, lo cual desde luego represente ventajas y
desventajas desde las posiciones que se podran adoptar respecto a los daos
ambientales, pues al regular el sistema objetivo y el sistema subjetivo, se tomaron
diversas posiciones en sede nacional.
Todo esto confronta con la tradicin de algunos profesores al precisar que el dao
ambiental por excelencia recae en el mbito de la responsabilidad civil
extracontractual (nosotros compartimos esta posicin), por lo que se debe de tener en
cuenta la regulacin dual de la responsabilidad (contractual y extracontractual).

Frente a los daos al medio ambiente, tenemos una serie de imprecisiones: en

principio, ser muy difcil aplicar las reglas de la responsabilidad contractual, salvo
que exista un contrato entre un sujeto que potencialmente ocasione daos al medio
ambiente y la comunidad que potencialmente los asuma. Por ejemplo, un contrato
que obliga contractualmente a no causar daos al medio ambiente; en este caso, si la
empresa causa un dao, estara incumpliendo el contrato y, por lo tanto, la
comunidad podra solicitar la indemnizacin aplicando las reglas de la
responsabilidad civil contractual. Aunque este hecho puede sonar irnico, tal vez, en
un futuro, por las exigencias ambientales se podra dar esta figura contractual.

Nuestra posicin se dirige a que la responsabilidad civil por dao ambiental, en

esencia, es una responsabilidad aquiliana, relacionada directamente a la teora
objetiva del riesgo creado. Como las reglas de la responsabilidad contractual no
son eficaces frente a los daos al medio ambiente, debemos recurrir a las normas de
la responsabilidad civil extracontractual; no obstante, primero hay que distinguir los
daos ambientales que en forma inmediata causan un dao a una persona y/o su
patrimonio, en particular, de los daos ambientales que adems de daar el medio
ambiente causan daos directos a las personas y/o a su patrimonio.

La responsabilidad civil presenta una dificultad en cuanto a la reparacin de daos

ambientales, ya que en la mayora de los casos esta se encuentra dirigida a reparar
daos especficos de persona individualizada o en sus bienes, dejndose de lado el
restablecimiento del ecosistema.

Consideramos que en el sistema peruano, a pesar de todas sus limitaciones, la

responsabilidad por daos ambientales puede encauzarse al restablecimiento del
medio ambiente, por cuanto la Ley General del Ambiente permite que la
indemnizacin pueda ser administrada por el gobierno local, con la finalidad de que
se puedan restablecer las condiciones ambientales del lugar contaminado, siendo esta
situacin una alejada realidad.

En el caso de los daos por contaminacin, dado que el dao es resultado de una
multiplicidad de acciones, realizadas, posiblemente, por diversas personas naturales
o jurdicas.

En efecto, el artculo 1983 establece que si son varios los responsables del dao,
respondern solidariamente. De esta manera, aqul que sufra de alergias por las
emanaciones de las fbricas de harina de pescado, no tiene que preocuparse en
individualizar la fbrica en cuanto a la partcula que le caus el dao: todas
contribuyeron a crear la atmsfera daina.

El artculo 1186 del Cdigo establece que, tratndose de obligaciones solidarias, el

acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos
ellos simultneamente; y que las reclamaciones entabladas contra uno no sern
obstculo para que, posteriormente, se dirijan contra los dems, mientras no resulte
pagada la deuda por completo.

En consecuencia, las vctimas, amparndose en la solidaridad de los responsables,

pueden demandar a todas, a un grupo o a cualquiera de las fbricas contaminantes; y,
habiendo la vctima demandado ya a una de las fbricas, puede demandar a otra
mientras no se le haya pagado la indemnizacin.
Las indemnizaciones

La LGA establece que toda persona natural o jurdica, pblica o privada, debe
asumir el costo de los daos o riesgos que genere sobre el ambiente, pagando una
compensacin.Esto es ms conocido como el principio contaminador pagador,
extendindose el costo a las acciones de prevencin, vigilancia, restauracin,
rehabilitacin, reparacin y la eventual compensacin.

Sin estar establecido con claridad, dicho sistema establece dos tipos de daos, los
producidos al ambiente en s y los producidos a la salud o patrimonio de las
personas. En el primer caso, el proceso que debe seguirse es el de patrocinio de
intereses difusos, mientras que en el segundo caso a tratarse de un dao
individualizado debe iniciarse un proceso civil ordinario.

Respecto al monto a solicitar como indemnizacin ambiental, tendra que aplicarse

las reglas del Cdigo Civil sobre lucro cesante, dao emergente y dao moral, siendo
que las partes debern de acreditar y justificar los daos ambientales sufridos, no
siendo nada fcil esto, por cuanto los daos ambientales individuales pueden ser
relacionados a la salud, el patrimonio y la moral, pero de alguna forma, mediante los
peritajes y segn el criterio de cada accionante, los montos que se pretenden obtener
como indemnizacin, son totalmente libres.

Tema distinto es cuando el dao ambiental repercute en la esfera pblica y vulnera

el derecho de numerosas personas.

Imaginemos que una empresa contamina la laguna de una comunidad campesina.

Sera muy complicado determinar y, sobre todo, cuantificar el dao causado al medio
ambiente y el dao individual causado a cada persona, siendo que cada sujeto tiene
una recepcin del dao ambiental distinta. Sin duda, los juzgados tendrn un arduo
trabajo al determinar cules son los montos indemnizatorios ms cercanos a los
daos ambientales individuales y colectivos.

No existe una regulacin procesal especfica para las pretensiones individuales de

indemnizacin por responsabilidad extracontractual. Las reglas procesales sern las
generales del Cdigo Procesal Civil, y la va procedimental se determina a partir de
la cuanta de la pretensin.