CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

José Afonso da Silva

Efeitos da declaração de inconstitucionalidade

Problema debatido é o dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, cujo deslinde

depende da solução da grave controvérsia sobre a natureza do ato inconstitucional: se é
inexistente, nulo ou anulável. Buzaid acha que toda lei, adversa à Constituição, é absolu-
tamente nula, não simplesmente anulável. Ruy Barbosa, calcado na doutrina e
jurisprudência norte-americanas, também dissera que toda medida, legislativa ou executiva,
que desrespeite preceitos constitucionais é, de sua essência, nula. Francisco Campos
sustenta que um ato ou uma lei inconstitucional é inexistente.

A nós nos parece que essa doutrina privatística da invalidade dos atos jurídicos não pode ser
transposta para o campo da inconstitucionalidade, pelo menos no sistema brasileiro, onde,
como nota T'hemístocles Brandão Cavalcanti, a declaração de inconstitucionali- dade em
nenhum momento tem efeitos tão radicais, e, em realidade, não importa por si só na
ineficácia da lei.

A questão demanda distinções que faremos mais adiante, mas, por princípio, achamos que o
constitucionalismo brasileiro estruturou técnica peculiar de controle, que não comporta a
teoria norte-americana. Milita presunção de validade constitucional em favor de leis e
atos normativos do Poder Público, que só se desfaz quando incide o mecanismo de controle
jurisdicional estatuído na Constituição. Essa presunção foi reforçada pela Constituição pelo
teor do art. 103, § 3º que estabeleceu um contraditório no processo de declaração de
inconstitucionalidade, em tese, impondo o dever de audiência de Advogado-Geral da União
que obrigatoriamente defenderá o ato ou texto impugnado. A declaração de
inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga; teoricamente, a lei
continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executo-
riedade nos termos do art. 52, X; a declaração na via direta tem efeito diverso, importa
suprimir a eficácia e aplicabilidade da lei ou ato, como veremos nas distinções feitas em
seguida.

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Em primeiro lugar, temos que discutir a eficácia da sentença que decide a
inconstitucíonalidade na via da exceção, e que se resolve pelos principias processuais.
Nesse caso, a argüição da inconstitucionali- dade é questão prejudicial e gera um
procedimento incidenter tantum, que busca a simples verificação da existência ou não
do vício alegado.E a sentença é declaratória. Faz coisa julgada no caso e entre as
partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz
ela coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal
ou juiz, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o Senado Federal,
por resolução, não suspender sua executoriedade, como já vimos.

O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso
concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada
na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e
aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do
Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem
efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até entâo, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada,
revelou eficácia, produziu validaniente seus efeitos."

Qual a eficácia da sentença proferida no processo da ação direta de

inconstítucionalidade genérica? Essa ação, como vimos, tem por objeto a própria questão
de constitucionalidade. Portanto, qualquer decisão, que decrete a inconstitucionalidade,
deverá ter eficácia erga omnes (genérica) e obrigatória. Mas a Constituição não lhe deu esse
efeito, explicitamente, corno seria desejável. Deixou a questão na mesma indefinição do
sistema anterior, sem dizer também se se aplicará, à declaração de inconstitucionalidade em
tese, a suspensão prevista no art. 52, X, que, por seus termos, somente se refere à declaração
de inconstitucionalidade incidenter tantum. De fato, se esse dispositivo fala em "lei
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal", parece,
pelo "definitiva", que se trata de conclusão de uma série de decisões, o que é
característica de decisão num processo concreto, não compreendidas as decisões
definitivas prolatadas em processos de competência originária do próprio Pretário
Excelso. A não definição explícita sobre o efeito da sentença que reconhece a

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inconstitucionalidade acaba por ser uma definição, porque, se não se aplica a regra própria
da declaração de inconstitucionalidade de um processo concreto, é porque a Constituição
não quis dar tal solução, o que significa que o problema se resolve, logicamente, pelas
regras processuais sobre a eficácia e autoridade da sentença. E como o objeto do julgamento
consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato, a eficácia da
sentença tem exatamente esse efeito, e isto tem valor geral, evidentemente. Em suma, a
sentença aí faz coisa julgada material, que vincula as autoridades aplicadoras da lei, que não
poderão mais dar-lhe execução sob pena de arrostar a eficácia da coisa julgada, uma vez que
a declaração de inconstitucionalidade em tese visa precisamente atingir o efeito imediato de
retirar a aplicabilidade da lei. Se não fosse assim, seria praticamente inútil a previsão
constitucional de ação direta de inconstitucionalidade genérica.

Diferente é o efeito da sentença proferida no processo da ação de inconstitucionalidade

interventiva que é proposta pelo Procurador-Geral a República ou pelo Procurador-Geral
da Justiça do Estado, conforme se trate de intervenção federal em algum Estado ou de
intervenção estadual em Município. Visa não apenas obter a declaração de
constitucionalidade, mas também restabelecer a ordem constitucional no Estado, ou
Município, mediante a intervenção. A sentença já não será meramente declaratória, pois,
então, já não cabe ao Senado a suspensão da execução do ato inconstitucional. No caso, a
Constituição declara que o decreto (do Presidente da República ou do Governador do
Estado, conforme o caso) se limitará a suspender a exercício do ato impugnado, se essa
medida bastar ao restabeleciniento da normalidade. Daí se vê que a decisão, além de
decretar a inconstitucionalidade do ato, tem um efeito condenatório, que fundamenta o
decreto de intervenção. Pelo texto constitucional, nota-se que a suspensão da execução do
ato impugnado não é o objeto do decreto. O objeto do decreto é a intervenção, que não
ocorrerá se o ato for suspenso. E isso é o que se dá na prática. Nisso tudo, parece inequívoco
que a condenação na intervenção acaba transmudando em verdadeiro efeito constitutívo da
sentença que faz coisa julgada material erga omnes.

Resta, agora, enfrentar a nova questão relativa aos efeitos da declaração de

inconstitticionalidade por omissão. O efeito está traduzido no § 2º do art. 103 da
Constituição, ao estatuir que, declarada a ínconstitucionalidade por omissão de medida para

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tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção
das providências necessarias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em
trinta dias. Não se trata de verificar inconstitucionalidade em tese, mas in concreto, ou seja,
a de que não se produziu uma medida (lei, decreto etc.) concretamente requerida pela norma
constitucional. Não se cogitará, portanto, de efeito erga omnes, mas determinação
diretamente dirigida a um Poder. Daí provém que a sentença que reconhece a
inconstitucionalidade por omissão é declaratória quanto a esse reconhecimento, mas não é
meramente declaratória, porque dela decorre efeito ulterior de natureza mandamental no
sentido de exigir do Poder competente a adoção das providências necessárias ao suprimento
da omissão. Esse sentido mandamental é mais acentuado em relação a órgão administrativo.
Mas ele existe também no tocante à ciência ao Poder Legislativo. Não há de se limitar à
mera ciência sem conseqüência. Se o Poder Legislativo não responder ao mandamento
judicial, incidirá em omissão ainda mais grave. Pelo menos terá que dar alguma satisfação
ao Judiciário. É certo que, se não o fizer, praticamente nada se poderá fazer, pois não há
como obrigar o legislador a legislar. Por isso é que, no caso de inconstitucionalidade por
omissão, propugnáramos por uma decisão judicial normativa, para valer como lei se após
certo prazo o legislador não suprisse a omissão. A sentença normativa teria esse efeito. Mas
o legislador constituinte não quis dar esse passo à frente.

AÇAO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

A questão constitucional

A ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal foi introduzida

pela EC 3/93 na alínea a do inc. I do art. 102, com a eficácia estabelecida no § 29,
acrescentado ao mesmo artigo, e a legitimação conferida às autoridades referidas no § 4º
acrescido ao art. 103. A inovação imediatamente suscitou controvérsias sobre sua
legitimidade político-constitucional. Viram-se nela inúmeras inconstitucionalidades, por
violação dos princípios do acesso à justiça (art. 5, XXXV), do devido processo legal (art. 5,
LIV), do contraditório, da ampla defesa (art. 5, LV), do princípio da separação dos poderes,
todos protegidos pelas “malchamadas cláusulas pétreas da Constituição (art. 60, § 4º, III e
IV)”. Tal como Celso Bastos, não sustentamos que a ação declaratória de

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constitucionalidade seja de per si e para sempre inconstitucional. Também não a
descartamos por completo como o fez Gilmar Ferreira Mendes. Conforme expusemos de
outra feita, trata-se de uma ação que tem a característica de um meio paralisante de debates
em torno de questões jurídicas fundamentais de interesse coletivo. Terá como pressuposto
fático a existência de decisões de constitucionalidade, em processos concretos, contrárias à
posição governamental. Seu exercício, portanto, gera um processo constitucional
contencioso, de fato, porque visa desfazer decisões proferidas entre partes, mediante sua
propositura por uma delas. Nesse sentido, ela tem verdadeira natureza de meio de
impugnação antes que de ação, com o mesmo objeto das contestações apresentadas nos
processos concretos, sustentando a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, e
sem as contra-razões das partes contrárias. Então, a rigor, não se trata de processo sem
partes e só aparentemente é processo objetivo, porque, no fundo, no substrato da realidade
jurídica em causa, estão as relações materiais controvertidas que servem de pressupostos de
fato da açao.

Tendo isso em consideração é que se afirma que o exercício da ação pode gerar ofensa ao
princípio do contraditório e da ampla defesa. Se isso acontecer, tem-se uma aplicação
inconstitucional da ação. Vale dizer que a questão constitucional se desloca para a. hipótese
de decisão constitucional interpretativa. Se houver decisão de rejeição da ação, não há
inconstitucionalidade. Se houver decisão de acolhimento, haverá, se a ação declaratória de
constitucionalidade for um instrumento de decisão definitiva que paralise processos
concretos sem o contraditório e o devido processo legal. Essa é a idéia que subjaz. no voto
do Min. Ilmar Galvão no julgamento da constitucionalidade da EC 3/93, que é
constitucional, mas pode ter aplicação inconstitucional se, no seu processamento, não se
atender a um míni- mo de contraditório; "é indispensável na ação de constitucionalidade",
segundo o voto do Min. Carlos Veloso, e "indispensável à configuração de qualquer
processo judicial", reforça o voto do Min. Ilmar Galvão. Contudo, contra esses votos e mais
o voto do Min. Marco Aurélio, o STF julgou constitucional a referida emenda
constitucional, sem essas restrições, nos termos do voto do Min. Moreira Alves."

Finalidade e objeto da ação declaratória de constitucionalidade

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A ação declaratória de constilucionalídade, como lembrado, "pressupõe controvérsia à
respeito da constitucionalidade da lei, o que é aferido diante da existência de um grande
número de ações onde a constitucionalidade da lei é impugnada' e sua finalidade imediata
consiste na rápida solução dessas pendências. Esse o pressuposto de sua criação, daí a idéia
que deixamos expressa acima de que ela se caracteriza como um meio de paralisação de
debates em torno de questões jurídicas de interesse coletivo, precisamente porque seu
exercício pressupõe a existência de decisões generalizadas em processos concretos
reconhecendo a inconstitucionalidade de lei em situação oposta a interesses governamentais.
Visa ela, pois, solucionar esse estado de controvérsia generalizado por via da coisa julgada
vinculante, quer confirme as decisões proferidas concluindo-se, em definitivo, pela
inconstitucionalidade da lei, com o que se encerram os processos concretos em favor dos
autores, quer reforme essas decisões com a declaração da constitucionalidade da lei. O
termo reformar não é sem propósito, porque a declaração de constitucionalidade, no caso,
tem o efeito de inverter o sentido daquelas decisões. Daí certo sentido avocatório que
persiste nessa ação, bem sabido, aliás, que ela veio como substitutivo da avocatória que
existiu no sistema constitucional, revogado e que mereceu sempre muita repulsa dos meios
jurídicos.

O objeto da ação é a verificação da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal

impugnado em processos concretos. Nisso ela corta o iter de controle de constitucionalidade
pelo método difuso que se vinha desenvolvendo naqueles processos. Esse corte não me
parece que seja infringente de regras ou princípios constitucionais. Mas parece certo que
essa ação, mais do que a ação genérica de inconstitucionalidade, põe um problema relevante
relativamente à compreensão das normas e valores constitucionais em correlação com a
realidade social, porque suscita somente um confronto abstrato de normas, um confronto
formal, que não leva em conta a possível influência dos valores sociais no sentido das
normas constitucionais, de modo que uma lei que formalmente aparece como em contraste
com enunciados constitucionais pode não estar em conflito com um sentido axiológico das
normas supremas, com prejuízo, eventualrnen- te, de ajustes dialéticos do ordenamento ao
viver social, vale dizer, em prejuízo de urna visão material da justiça.

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O controle de constitucionalidade pelo critério difuso tem inúmeros defeitos, incluindo
efeitos desiguais a litigantes em processos diferentes, mas certamente a aferição da
constitucionalidade em face de um caso concreto possibilita um confronto de sentidos, de
conteúdos normativos. É tal a importância disso que hoje se reconhece a existência de iter
de inconstitucionalização, que consiste no fato de uma lei existente adquirir
inconstitucionalidade em face de mudanças constitucionais semânticas. O sistema europeu
resolveu a questão, admitindo um elemento do controle difuso no sistema de jurisdição
concentrada. Em princípio não há ação genérica de inconstitucionalidade, salvo por razões
de competência entre entidades interes-estatais. O controle concentrado não é, a rigor, sobre
a lei em tese, mas suscitado a partir da questão de inconstitucionalidade num processo
concreto de partes. Por isso é que, de certo modo, a ação declaratória de constitucionalidade
equivale a um meio de fazer subir ao Pretório Excelso o conhecimento da questão
constitucional controvertida em processos concretos, daí a sua natureza mais de meio de
impuganação do que de ação. O voto vencedor do Min. Moreira Alves, no v. Acórdão já
citado, entende que a ação declaratória de constitucionalidade se insere “no sistema de
controle em abstrato da constitucionalidade de normas, cuja finalidade única é a defesa da
ordem jurídica, não se destinando diretamente à tutela de direitos subjetivos”. Essa é uma
doutrina que encara a questão de um ponto de vista puramente processual formalista,
porque, na verdade, se ela, num caso concreto, se opõe a decisões proferidas em processos
concretos, objetivando desfazer seus efeitos, então não é um controle abstrato da
constitucionalidade da norma, até porque, nesses termos, ela se destina a tutelar direito
subjetivo da União, já que a declaração de constitucionalidade da lei ou ato normativo
impugnado naqueles processos concretos serve a seus interesses.

Não tem ela por objeto a verificação da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual
nem municipal, nem está prevista a possibilidade de sua criação nos Estados.

Legitimação e competência para a ação

A EC 3/93 acrescentou o § 4º ao art. 103 da Constituição para definir a legitimação para a

ação declaratória de constitucionalidade, estatuindo que poderão propô-la o Presidente da
República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-

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Geral da República, e o STF já decidiu no julgado referido que não cabe a intervenção do
Advogado-Geral da União no processo dessa ação. A propósito, declara o voto vencedor do
Min. Moreira Alves:

"No processo da ação declaratória de constitucionalidade, por visar à preservação da

presunção de constitucionalidade do ato normativo que é seu objeto, não há razão para que
oAdvogado-Geral da União atue como curador dessa mesma presunção. Alias, o silêncio da
Emenda Constitucional n. 3 a esse respeito, não obstante tenha incluído um § 4 no art. 103
da Carta Magna, é um silêncio eloqüente, a afastar a idéia de que houve omissão, a
propósito, por inadvertência".

Tem razão o Eminente Ministro, porque a intervenção do Advogado-Geral da União só tem

cabimento na ações que visem à declaração de inconstitucionalidade, com a finalidade de
defender a legitimidade do ato impugnado. Ora, a ação declaratória não impugna a lei ou ato
normativo federal. Ao contrário, sustenta a sua validade constitucional. A participação do
Advogado-Geral da União, em tal caso, não formaria o contraditório que justifica a sua
intervenção no processo que tenha por objeto a declaração de inconstitucionalidade. Tem
razão também o Eminente Ministro quando afirma que também na ação declaratória de
constitucionalidade faz-se mister a prévia audiência do Procurador-Geral da República, pois
essa audiência é exigida em todos os processos de competência do Supremo Tribu- nal
Federal" (CF, art. 103, § lº).

A competência para processar e julgar a ação declaratória de constitucionalidade é

exclusivamente do Supremo Tribunal Federal. Ela se insere, segundo ainda o voto do Min.
Moreira Alves, "no sistema de controle concentrado de constitucionalidade das normas, em
que o Supremo Tribunal Federal aprecia a controvérsia em tese, declarando a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, com eficácia erga
omnes".

Efeitos da decisão da ação deciaratória de constitucionalidade

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Diz o § 22 do art. 102, acrescido pela EC 3/93, que as decisões definitivas de mérito,
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de
lei ou ato norrnativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. A eficácia erga
omnes significa que declaração da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei se
estende a todos os feitos em andamento, paralisando-os com o desfazimento dos efeitos das
decisões neles proferidas no primeiro caso ou com a confirmação desses efeitos no segundo
caso. Mas quer dizer também que o ato, dali por diante, vale na medida mesma da
declaração proferida na ação declaratória de constitucionalidade, ou seja, é constitucional,
sem possibilidade de qualquer outra declaração em contrário, ou inconstitucional, com o que
se apaga de vez sua eficácia no ordenamento jurídico.

O efeito vinculante relativamente à função jurisdicional dos demais órgãos do Poder

Judiciário, portanto, já decorreria da própria afirmativa da eficácia contra todos, mas, assim
mesmo, o texto quis ser expresso para alcançar também os atos normativos desses órgãos
que eventualmente tenham sido objeto de uma decisão em ação de- claratória de
constitucionalidade. Assim nenhum juizo ou Tribunal poderá conhecer de ação ou processo
em que se postule uma decisão contrária à declaração emitida no processo da ação
declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nem produzir
validamente ato normativo em sentido contrário àquela decisão. Como o texto fala em efeito
vinculante relativamente aos demais ór- gaos do Poder judiciário, cabe indagar se também
fica o Pretório Excelso vinculado à sua decisão. A questão é processual e se resolve com a
teoria da coisa julgada material oponível a todos os órgãos judiciários, inclusive o que
proferiu a decisão. Logo, o STF não poderá conhecer de processo em que se pretenda algo
contrário à sua declaração, nem mesmo em ação rescisória, incabível na espécie. Ele “fica
jungido à sua decisão, devendo seguir a mesma linha ainda quando se trate de julgamento de
constitucionalidade incidental pelo Plenário".

A novidade está na vinculação dos efeitos da decisão ao Poder Executivo. Para entender
essa vinculação, um esclarecimento é necessário, qual seja o de que a decisão que profere a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo importa na supressão erga omnes da eficácia
do ato normativo seu objeto. Mas não alcança outro ato de igual teor produzido

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posteriormente, de sorte que, para objetar se a declaração de sua inconstitucionalidade,
mister se faz propor outra ação. Pois bem, o efeito vinculante da ação declaratória de
constitucionalidade atinge também os atos de igual teor produzidos no futuro, para o fim de,
independentemente de nova ação, serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais,
adstrita essa eficácia aos atos norrnativos emanados dos demais órgãos do Poder judiciário e
do Poder Executivo, uma vez que ela não alcança os atos editados pelo Poder Legislativo".

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