I. ANTECEDENTES.

En la mayora de los Cdigos Penales, hasta el Cdigo Penal peruano de 1924, el bien jurdico
tutelado era el "Honor Sexual" Tal definicin sistemtica del bien objeto de proteccin, estaba
cargada de contenidos moralizantes, contrario a los postulados legitimadores de un Derecho Penal
Liberal. El nuevo Estado Liberal inspirado en una real democracia ofrece a los ciudadanos la
facultad de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspiraciones de acuerdo a sus propias
expectativas, deviniendo en improcedente e incongruente cualquier injerencia por parte del
Estado en dicha esfera de libertad del ciudadano. Segn el Liberalismo, las relaciones sexuales
sientas sus bases sobre la autonoma y voluntad de las personas. Presupuesto esencial de la
sexualidad es la libertad de auto determinarse sexualmente. La libertad Sexual" se ve vulnerada
cuando una persona trata de imponer a otra un acto de contenido sexual en contra de su
voluntad, sea mediante violencia fsica (vis absoluta) o psicolgica (vis compulsiva). Es sin duda la
libertad sexual, despus de la vida y la salud, uno de los bienes jurdicos de mayor prevalencia en
una sociedad democrtica y el ms expuesto a ser vulnerado como producto de las habituales
interacciones sociales.

Con el Cdigo Penal de 1991, la titulacin cambia, y pasa a denominarse: "Delitos contra la
Libertad Sexual", es decir, el derecho que tiene toda persona de auto determinarse sexualmente y
el de rechazar la intromisin de dicha esfera a terceras personas cuando no medie
consentimiento.

A decir de Dez Ripolls, el objetivo de proteger la Libertad Sexual, es la de asegurar que los
comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de libertad
individual de los partcipes, o ms brevemente, se interviene con la pretensin de que toda
persona ejerza la actividad sexual en libertad. La sexualidad, es sin duda, una de las esferas ms
intensas e interrelacionada con la autorrealizacin de la persona. Al reafirmarse el objeto de
proteccin a la Libertad Sexual no solo ha puesto en relieve el reconocimiento de la sexualidad
como presupuesto indispensable de autorrealizacin personal, sino ha significado desligar a la
mujer de roles estereotipados en el mbito sexual que lo vinculaba a una determinada moral u
honestidad sexual.

Al redefinirse el objeto de proteccin hacia la libertad sexual, se mostraba imperiosa la necesidad

de descriminalizar algunas conductas en el rubro de los delitos sexuales, que en definitiva no
atentaban directamente contra la libertad sexual, como los delitos de corrupcin. De igual forma
se ha querido despojar a los tipos de elementos normativos que constituyen meras derivaciones
genricas a concepciones morales. Sin embargo, en nuestro actual Cdigo Penal an se mantienen
vigentes conceptos vagos e imprecisos, que para su interpretacin se necesita acudir a referencias
meta-legales, como: obscenidad, pornogrfico, pudor pblico, etc.; conceptos que responden a
valores privativos de un orden conservador, donde an manifiesta la necesidad de poner en tutela
la moral sexual, a pesar de no condecirse con la base material del bien jurdico.

En el caso de que la vctima sea menor de edad o un incapaz, el objeto de proteccin no puede ser
la Libertad Sexual, por que tales personas no estn en la capacidad de auto determinarse
sexualmente. En dichos supuestos, el objeto de tutela penal es la indemnidad sexual o
intangibilidad sexual, que significa la manutencin inclume del normal desarrollo de la
sexualidad, mantenindola libre de intromisin de terceros; como apunta Carmona Salgado, con
respecto al Cdigo Penal Espaol de 1995, cuando la vctima es enajenada o menor de doce aos
() ms adecuado referir la intangibilidad o indemnidad sexuales como inters protegido, ya por
tratarse de menor de edad o incapaces. El bien jurdico "Libertad Sexual", en base a una
interpretacin sistemtica, se alza en incoherente y de ausencia de conexin lgica, en el caso de
las figuras delictivas de "Publicaciones y Exhibiciones Obscenas" y de "Pornografa Infantil"; la
problemtica reside a! momento de delimitar que actos pueden ser o no calificados como
obscenos o pornogrficos respectivamente. Son conceptos vagos, a los que para su
interpretacin habr que acudir imperiosamente a valoraciones morales y sociolgicas, que son
sin duda valoraciones extra-legales.

En lo referente a la prostitucin, sin bien es cierto que no se penaliza la actividad misma; si las
conductas perifricas o dgase concomitantes, como el favorecimiento a la prostitucin o el
rufianismo. De este modo se criminaliza el ejercicio de la actividad sexual que supone un ejercicio
desaprobado tico-socialmente. Al considerarse a la prostitucin como una de las modalidades
ms ftiles para la realizacin del acto sexual; ello no supone un quebrantamiento a la "Libertad
Sexual" en lo absoluto, sino un ejercicio de cierto modo ms libertario que se efectiviza por una
contraprestacin dineraria. Cuando la actividad de la prostitucin se realiza sin mediar ningn tipo
de presin, sea sta fsica o psicolgica, de ninguna manera podemos afirmar que se est
quebrantando el objeto de proteccin que es la libertad sexual.

El caso es sustancialmente opuesto cuando se trata de un menor de edad o un incapaz, en ellos el

objeto de proteccin es la Indemnidad o Intangibilidad Sexual, expresado en la tutela que le
brinda el Estado para que el desarrollo de su sexualidad no se perturbe o altere por prcticas
sexuales de naturaleza tan banal como lo es la prostitucin. La instrumentalizacin de menores de
edad a la prctica de la prostitucin merece una mayor desaprobacin tica-social, y por ende,
jurdica-penal tanto por el contenido del injusto tpico como en el mayor grado de culpabilidad
atribuido al agente delictivo. En suma, el objeto de proteccin es la indemnidad sexual del menor
o del incapaz, en la medida que su esfera sexual no se vea comprometida por prcticas sexuales
prematuras y crudas que sean nocivas para su ulterior vida sexual y para su estructura psico-social.

II. NORMATIVA VIGENTE.

El delito de violacin sexual real o tambin llamada violacin de mayores regulado en el artculo
170 del Cdigo penal, en su versin original de abril de 1991, se encontraba regulado en los
siguientes trminos: "El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el
acto sexual u otro anlogo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos". Como puede verse la descripcin tpica del artculo 170 en la versin original
era bastante escueta, por la forma concreta de describir la conducta punitiva de la violacin
sexual; es decir, porque todo descansaba en dos extremos: En primer lugar, tanto en la "violencia"
y en la "amenaza" realizado en por el sujeto activo; y en segundo lugar, en su consecuencia final
del sujeto activo, cual es la obligacin de tener el acto sexual u otro anlogo.

La sancin legal, como puede verse, era bastante dbil ya que la pena era de tres a seis aos de
pena privativa de libertad, por lo que el juzgador poda aplicar hasta una pena de ejecucin
suspendida; era totalmente lgico y coherente el monto de la pena impuesta al delito en estudio,
con el pensamiento de corte garantista que se manejaba en aquella poca (1991), luego con las
reformas legales posteriores se perdi esa tnica y se opt, como se sabe por endurecimiento no
solo de las penas, sino tambin en el tema de la absoluta prohibicin y limitacin de los beneficios
penitenciarios en las personas condenadas por el delito de violacin sexual.
Veamos a continuacin las distintas reformas legales que se ha dado en el Per, en el delito de
violacin sexual.

1. LEY N. 26293 DE 14 DE FEBRERO DE 1994.

Se incrementan las penas de los arts. 170, 174, 176 y 177, e incorpora los arts. 173-A, 176-A, y
178-A. Mediante el artculo 173-A se previ como agravante del tipo de violacin de menores, la
creacin de un resultado de muerte o lesin grave la cadena perpetua. Adems el artculo 176-A
regulo el delito de atentado contra el pudor de menor de 14 aos, por su parte el Artculo 176
sancionaba el mismo comportamiento realizado contra una persona de 14 aos o ms, pero con
una pena inferior al art. 176-A. El art. 178-A prescribe como consecuencia jurdica del delito la
posibilidad de someter al condenado, previo examen mdico o psicolgico, aun tratamiento
teraputico, el cual podr considerarse como regla de conducta en los casos de suspensin de la
ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio.

2. LEY N. 26293 DE 14 DE FEBRERO DE 1994.

Se agravo el mximo de la pena privativa de libertad, de dos a tres aos, en el delito de seduccin
(art. 175)

3. LEY N. 26293 DE 14 DE FEBRERO DE 1994.

Se modifica el artculo 178, que restringe la exigencia de ejercicio privado de la accin a los delitos
del art. 170 primer prrafo, numerales 171, 174 y 175. Igualmente limito la cancelacin de la pena
por matrimonio a los casos