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AULA N. 2

Captulo I

Evoluo histrico-poltica da tutela da pessoa humana

1. - A Pessoa Humana no Pensamento Poltico Pr-Liberal

a. Perspectivas acerca do fenmeno constitucional

Podemos encontrar no essencial, trs perspectivas fundamentais acerca do

fenmeno constitucional:

1. Concepes estaduais

2. Concepes normativas ou positivistas

3. Concepes ideolgicas

Todas elas tm aplicabilidade face ao quadro terico, ainda que, na prtica todas elas
no consigam apresentar uma verdade global.

Analisemos cada uma em particular.

1. Concepes estaduais

Esta concepo considera que o direito constitucional em geral e a constituio em

particular esto intimamente ligados ao Estado. So produtos deste, identificando-se a
constituio com a anlise da responsabilidade do Estado, expressando aquele a vontade
deste.

A constituio expressa a organizao e o relacionamento do Estado com os cidados.

a. Critica

i. Nem sempre a Constituio um produto intencional da vontade dos Estados. Pelo

contrrio, pode ser vontade de uma comunidade que nem sempre identificvel com o
Estado. Ex. As constituies costumeiras (Britnica).

ii. Os Estados tm vindo na actualidade, a ser vulgarmente marcados pela

transferncia de matrias que eram tradicionalmente da sua competncia para a

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competncia de entidades supranacionais. o que podemos chamar de Reduo do

Domnio Reservado dos Estados. Ex. Direitos Humanos.

iii. O fenmeno comunitrio tem vindo a evidenciar uma alterao fundamental do

ponto de vista da integrao e da aplicao das normas jurdicas. Efectivamente, as
normas constitucionais tm de conformar-se com as normas de direito comunitrio. Um
exemplo evidente o da constituio econmica (art.85 da CRP) que no expressa a
real situao econmica do pas, pois esta est obrigada pelos normativos comunitrios.

Com efeito, face ao direito comunitrio, so alteradas as disposies constitucionais

que brigam com as constituies dos Estados Membros. o que se designa por Inverso
do Estatuto da Constituio, uma vez que as normas constitucionais tm de estar em
conformidade com as normas comunitrias.

O Prof. Jorge Miranda tem, quanto a este ponto uma posio contrria, defendendo
que, pelo simples facto da obrigatoriedade da reviso constitucional para a integrao
das normas comunitrias confere a predominncia Constituio perante o Direito
Comunitrio.

Todavia, ainda que se faam estas crticas, no deixa de ser verdade que o fenmeno
constitucional, ainda eminentemente estadual.

2. Concepes normativas ou positivistas

O fenmeno constitucional na sua essncia um fenmeno normativo. A Constituio

uma Lei, sendo o seu aspecto normativo a questo importante. Resulta daqui a Fora
Normativa da Constituio, ou seja, a Constituio segundo este ponto de vista uma
norma prevalecente. Esta situao est certa formalmente, uma vez que este o
princpio que norteia a Constituio.

a. Critica

i) O pressuposto desta concepo o de a Constituio resultado de um conjunto de

normas escritas. Mas, nem sempre isto verdade. As Constituies costumeiras, so um
exemplo bem evidente de que no assim. Deste modo, a Constituio tem fora
normativa, apenas enquanto os destinatrios das suas normas assim o entenderem. O
Direito no visa apenas a sua validade, mas tambm a sua efectividade.

Podemos ento questionar, se o costume contrrio Constituio inconstitucional ou

gera inaplicabilidade da constituio? A resposta vai no sentido de que a Constituio
existe, quando existe Constituio oficial, ou seja, aquela que efectivamente vivida. Ex.
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A Constituio de 1976 falava na transio para o socialismo, na sociedade sem classes,

apontando uma matriz claramente marxista, todavia, a prtica constitucional ia em
sentido contrrio, pretendendo a transio para o sistema econmico capitalista
tradicional da sociedade ocidental, sendo exemplo maior o pedido de adeso CEE, logo
em 1977.

Por outro lado, a Constituio refere que as eleies legislativas, pretendem a escolha
dos deputados resultando desta escolha a nomeao do Primeiro-Ministro. Na prtica as
eleies legislativas, destinam-se primariamente escolha do Primeiro-Ministro e
secundariamente, escolha dos deputados.

Fica claro que, a Constituio no oficial tambm traduz a existncia de um poder

constituinte no formal, tendo por via disso, um peso significativo do ponto de vista
constitucional.

ii) A fora normativa da Constituio assenta em dois posicionamentos principais:

- Fora absoluta

- Mera folha levada pelo vento

Por este ltimo aspecto, tem-se em conta que so as Revolues que fazem as
constituies, como fica patente no caso portugus. Das seis Constituies (1822, 1826,
1838, 1911, 1933, 1976), apenas a carta Constitucional de 1826, no foi devida a
ruptura revolucionria, ainda que, em grande parte, se tenha ficado a dever a alteraes
polticas mais ou menos complicadas. Efectivamente, as Constituies no conseguem
segurar a fora dos factos.

3. Concepes ideolgicas

Cada Constituio sempre expresso de uma dada ideologia. a imposio de uma

ideia poltica para a comunidade que visa obrigar, de que se trata. Para os marxistas, as
constituies ocidentais, visam a imposio da ideologia capitalista, enquanto para o
mundo ocidental, a constituio sovitica era a imposio ideolgica do marxismo.

Mas, as Constituies expressam efectivamente uma ideologia?

i) Todas as normas expressam uma ideologia, ainda que nem todas as normas
constitucionais expressem uma ideologia.

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ii) No expressar ideologias, pode, no entanto expressar efectivamente mais do que

uma ideologia. a Pluralidade ideologia. Uma Constituio deve permitir a pluralidade
dos campos ideolgicos, pelo que, assim sendo, no existe uma imposio ideolgica.

b. A Concepo adoptada

i) O Personalismo Constitucional

O que o fenmeno constitucional?

A tnica da resposta deve ser colocada na PESSOA HUMANA, porque:

a. O Ser Humano a razo de ser do Estado;

O Estado existe em funo das pessoas e no o inverso. Resulta na ilegitimidade do

exerccio do poder do Estado, quando este trata a pessoa humana como uma coisa.

b. O Ser Humano a razo de ser do Direito

A Pessoa Humana tem o Direito ao seu servio. Quando uma norma jurdica impe
comportamentos contra a dignidade da pessoa no gera a obedincia. o Direito injusto.
Implica algumas vezes a prpria desobedincia.

c. O Ser Humano a razo do Direito Constitucional

A Constituio deve estar ao servio da Pessoa Humana. Ela serve para limitar o poder
e garantir o direito das pessoas, impondo uma tenso constante entre a Autoridade e os
destinatrios do Poder. Esta a essncia do fenmeno constitucional.

1. 1. O pensamento greco-romano

As consideraes acerca do homem e do valor da pessoa humana no novo. Ele

reporta-se Grcia Antiga, e a Protgoras, para quem o Homem era a medida de todas
as coisas, sendo que o objecto se apresenta em funo do sujeito, donde resulta a
liberdade de participao, como elemento fundamental do cidado.

A liberdade, apresenta-se para os gregos como uma liberdade de participao dos

cidados e no como liberdade de pensamento, o mesmo dizer, apenas se aplica aos
cidados na plenitude dos seus direitos, com excluso dos escravos.

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i) Scrates, entende a existncia de normas de conduta social de valor universal e

permanente que todos podem descobrir, sendo o homem absorvido pela vontade do
poder.

ii) Plato (427-347), foi primeiro terico do totalitarismo, entende o Estado como
uma razo de ser do individuo, no estando o poder limitado. Do conjunto das suas
obras, podem destacar-se como mais importantes, trs delas: a Repblica, o Poltico e as
Leis.

Forte adversrio da democracia, procura acima de tudo criar um modelo ideal de

Estado. Parte assim da anlise da alma do homem, no sentido de estabelecer entre ela e
a cidade um paralelo. A justia asseguraria que cada classe preenchesse apenas a funo
correspondente sua natureza. A cidade surge da incapacidade dos indivduos
satisfazerem as suas necessidades, pelo que o cidado est inteiramente dependente da
colectividade, numa subordinao idntica da parte ao todo.

iii) Aristteles, o primeiro teorizador da ideia de Estado de Direito, no sentido em

que o Estado limitado pelo Direito, ainda que o principal dever dos cidados seja o de
contribuir para o bem do Estado.

Para Aristteles, o homem um animal poltico, distinguindo-se, por conseguinte dos

outros animais por se encontrar integrado numa polis, que sendo o fruto da civilizao,
o termo de um desenvolvimento de associaes humanas cujas fases foram: famlia,
tribo, aldeia, cidade. Entende que a constituio a cidade. Se aquela mudar, a cidade
tem de forosamente ser diferente.

O Homem e a Sociedade, so vistos do mesmo modo, pelo que os homens

distinguem-se dos outros seres porque caminham para os fins que lhe so prprios com
conscincia e liberdade, e no de modo fatal e necessrio. O seu fim supremo o bem. A
perfeio consistir em o atingir. Para conseguir atingir este objectivo, o homem ter de
praticar as virtudes, que so distinguveis em duas categorias: as intelectuais, passveis
de atingir pela educao e as ticas ou morais, que se adquirem pelo exerccio e da
vontade. Destas ltimas, a que tem mais importncia para a vida social a justia que
corresponde ao exerccio conjunto de todas as virtudes na vida de relao. Uma das suas
caractersticas a igualdade, que se assume como fundamento da coeso e harmonia da
vida social. Esta pode, entender-se de dois modos diferentes, correspondentes a duas
modalidades de justia: a distributiva e a correctiva.

Para Aristteles, o Estado a universalidade dos cidados. Que significa ento para
ele o cidado? Trata-se essencialmente de um homem livre que tem para com o Estado
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um conjunto de deveres e recebe daquele um conjunto de direitos. O principal dever do

cidado para com o Estado contribuir para o seu bem.

Assim caracterizado o cidado, fcil de ver que nem todos na cidade so

considerados cidados, pelo que importa, segundo ele distinguir entre cidados e
habitantes. Os estrangeiros e os escravos so apenas habitantes. Tambm aqueles que
pela sua idade, ainda no podem, ou j no podem participar activamente na vida
pblica, no so cidados. Uns seriam cidados em esperana, os outros, cidados
aposentados.

1.3. O pensamento medieval

O pensamento medieval vem trazer uma nova forma de entender o homem,

especialmente pela mo de dois ilustres representantes da Igreja catlica: Santo
Agostinho e S. Toms de Aquino.

i) Santo Agostinho limita o poder em relao a um fim a justia. onde no justia

no h Estado. A cidade de Deus a comunidade de todos os que vivem segundo o
esprito e buscam a justia, e Abel o seu fundador, onde os cristos participam no ideal
divino; a cidade terrena, a comunidade dos que vivem segundo a carne e a satisfao
dos seus interesses.

ii) S. Toms de Aquino, retomando a ideia de Aristteles de que o homem um

animal social, sendo cada pessoa uma individualidade prpria. O homem no pode viver
isolado porque, s por si, no pode dar satisfao nem s tendncias mais elevadas da
sua natureza espiritual, nem s necessidades mais elementares. Tudo o que o homem
sabe adquirido na convivncia com os seus semelhantes. O dom superior do homem
em relao aos outros animais a razo, mas este s pode exercer-se plenamente no
convvio.

Defende o direito de resistncia e desobedincia contra o Estado quando este atenta

contra a pessoa humana, desde que aqueles direitos no sejam superiores aco do
Estado.

A pedra angular da sua obra a considerao de que o homem, alm de animal

poltico um animal social. Assim sendo, a sua perspectiva sobre a origem do Estado,
parte do pressuposto de que ele um produto da natureza social, racional e livre do
homem que exige uma autoridade encarregada de procurar o bem comum e, portanto,
que os homens esclarecidos e ilustres pelas suas virtudes e saber ponham a sua
inteligncia e a sua vontade ao servio dos seus semelhantes, dirigindo-os. O homem

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est deste modo orientado para o grupo de que faz parte, pelo que cada indivduo est
para o todo, ficando a este subordinado. A sociedade e o Estado, sendo um produto da
natureza, ou melhor, da inclinao natural do homem, correspondem a um agir que
consequncia dos impulsos profundos e essenciais dos seres humanos.

O Estado aparece assim revelado num acto de cooperao, assente num

consentimento tcito dos indivduos. Aquele acto destina-se satisfao das
necessidades humanas, nomeadamente as mais elevadas, que so o resultado da
natureza eminentemente social do homem. O Estado vem representar o modo pelo qual
o indivduo realiza as suas necessidades, de modo que apresente um fim essencial que
o bem comum.

1.4. Humanismo e autoritarismo: a contradio da Idade Moderna

A Idade Moderna traz a contradio entre humanismo e autoritarismo. Pito Della

Mirandola, um dos principais teorizadores da dignidade humana. O Homem fonte
de referncia de toda a dignidade, que um valor inalienvel, natural e
incondicionado.

i) Maquiavel

com este autor que o autoritarismo adquire uma forte identidade, teorizando no
sentido de que os fins justificam os meios, podendo o Prncipe recorrer guerra, ao mal
ou mentira desde que isso seja justificado no quadro do Estado.

E embora sejam manifestas as vozes discordantes em relao obra de Maquiavel, o

certo que ele, no Prncipe obriga a olhar o poder como um facto, despido de
consideraes ticas ao mesmo tempo que o trata como o mais importante dos valores.
Por isso explica porque que o tirano mente e esconde a sua natureza sob a capa de
uma completa honestidade, e como sabe estabelecer um pacto com o Diabo, no
recuando na utilizao dos meios para alcanar, manter e exercer o poder.

Procura determinar, quais as condies de que depende a ordem e de como possvel

estabelecerem um Estado estvel, pelo que se preocupa em determinar quais devem ser
as qualidades do prncipe e sob que critrios, tais requisitos so passveis de
implementao.

Quer-lhe parecer desde logo, que o critrio primeiro radica no interesse, e que o
prncipe se deve aliar aos burgueses contra os senhores feudais e contra o papa.

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O ideal do prncipe definido ento no Captulo XV, quando refere "Resta agora ver
quais devem ser os modos e disposies governativas que um prncipe deve ter para
com os sbditos e para com os amigos. (...) necessrio a um prncipe, se se quiser
manter, estar preparado para poder no ser bom, e para usar ou no a bondade
conforme a necessidade"1 pelo que ele se deve preocupar mais com o que e menos
com o que deve ser.

assim que na poltica interna ou externa, o prncipe deve usar o poder, bem como
servir-se da fraude, da violao contratual, da mentira, da traio, da hipocrisia, da
intriga e do assassnio como meios polticos. O poder nesta ptica, contraponto ao
direito. Em poltica os resultados que contam, pelo que todos os meios que permitam
alcan-los so bons.

esta obra, contraditria e complexa, que termina de algum modo, com o

pensamento medieval, obrigando a questionar a problemtica do poder num sentido
diferente do que at a havia sido feito.

No fundamental, o maquiavelismo vai, pelo menos, fazer baixar o nvel dos fins da
sociedade, reduzindo-os aos objectivos de facto existentes em qualquer sociedade real:
ausncia de dominao exterior, estabilidade, domnio da lei, prosperidade, glria,
imprio.

1.5. A colonizao do Novo Mundo e a questo dos ndios das Amricas

As descobertas portuguesas e espanholas, criam no mundo ocidental uma nova

situao, que a do confronto com outras culturas, etnias e religies, facto que
conduziria a um conjunto de teorias que colocavam em situao de preponderncia
daquela em relao a esta agravado com o facto da considerao de que os naturais
daquelas paragens serem considerados como seres inferiores e em alguns casos como
desprovidos de alma. Por outro lado, este fenmeno conduziria a um conjunto de
reaces por um conjunto de jurisconsultos e filsofos que procuraram a refutao de
tais teses, pretendendo responder a questes fundamentais como, a de se saber se os
indgenas tinham ou no direitos fundamentais e em que medida era possvel impor a
vontade do colonizador ao colonizado. O conjunto de autores considerados pertence
substancialmente Escola Espanhola de Direito Internacional, destacando-se Frei
Bartolomeu de las Casas, Francisco Vitria e Francisco Suarez. e Escola Portuguesa,
pela mo do Padre Antnio Vieira.

1
Cfr. MAQUIAVEL, O Prncipe, Lisboa,
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Frei Bartolomeu de las Casas ope-se obrigatoriedade de professar a religio

catlica imposta aos ndios. Entende que o poder do Estado deve ser limitado e assente
no reconhecimento da pessoa humana. Em virtude disto, no entende razes que
justifiquem a perda de liberdade de um povo por razes civilizacionais.

Francisco Vitria Para este jurisconsulto, os espanhis tambm no tinha o direito

de impor a civilizao crist, uma vez que os ndios tinham direitos naturais.

Reforando a tese tomista de que a comunidade poltica concebida como uma

instituio de direito natural, que cabe nos fins temporais do homem, considera que o
poder poltico reside na comunidade, a qual por sua vez o atribui aos governantes, que
alm de estarem submetidos lei divina e lei natural, sujeitam-se tambm ao direito
positivo.

Considera ainda que, qualquer povo, por direito natural, pode constituir-se em Estado,
mas considera tambm que todos os povos, organizados em estados, se encontram
unidos pelo vnculo comum da natureza humana, destacando a existncia de um direito
de livre comunicao entre todos eles, independentemente da religio professada.

por este facto um dos primeiros tericos da comunidade internacional e do novo

direito das gentes, sendo que a primeira era o resultado da sociabilidade natural do
homem que exigia autodeterminao de cada povo assim como o ius gentium, em nome
da universalidade do gnero humano.

Francisco Suarez Aponta o direito natural como impregnado de princpios

imutveis, sendo um deles a liberdade. Retomando Aristteles e So Toms, considera
que o poder poltico um produto da natureza racional do homem e no do pecado da
revelao. Assim o poder poltico visto como algo de direito humano, como instituio
dos homens e doao do Estado, algo que surge pela vontade de todos. Tambm a
sociedade civil perspectivada como uma sociedade perfeita, dotada de poder poltico,
em contraste com as sociedades imperfeitas, como a famlia. Deste modo, o poder no
pertence aos homens a ttulo particular, mas sim aos homens tomados colectivamente,
resultando ento, da integrao, da existncia de uma ordem moral, de uma comunidade
mstica, distinguindo assim o corpo poltico da sociedade. Por outro lado, o poder poltico
indispensvel para a emergncia de um corpo poltico, ao mesmo tempo que
considerava o poder poltico emanando do povo e atribudo a um prncipe, pelo
consentimento da comunidade ainda que, sendo o prncipe superior ao povo, estava
contudo sujeito lei eterna e ao prprio pacto estabelecido com a comunidade, a qual
conservaria sempre o direito de resistncia.

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Padre Antnio Vieira Constatao da brutalidade das aces dos portugueses nos
territrios descobertos, mormente o genocdio dos ndios e a injustia cometida. O que
pretende a existncia de um Imprio, ( o Quinto) de Cristo, no sujeito s mudanas e
inconstncias do tempo e que tambm no recebe a grandeza e majestade da pompa e
aparato.2

1.6. Iluminismo: Antecedentes do liberalismo

O perodo do pensamento europeu caracterizado pela nfase colocada na experincia

e na razo, pela desconfiana em relao religio e s autoridades tradicionais e pela
emergncia gradual do ideal das sociedades liberais, seculares e democrticas.

Tambm designado como o Sculo das Luzes o movimento que antecede a

Revoluo Francesa. Foi empregado pelos prprios escritores do perodo, convencidos de
que emergiam de sculos de obscurantismo e ignorncia para uma nova era, iluminada
pela razo, a cincia e o respeito humanidade. As novas descobertas da cincia, a
teoria da gravitao universal de Isaac Newton e o esprito de relativismo cultural
fomentado pela explorao do mundo ainda no conhecido foram tambm uma base
importante. Entre os precursores do sculo XVII, destacam-se os grandes racionalistas,
como Ren Descartes e Baruch Spinoza, e os filsofos polticos Thomas Hobbes e John
Locke. igualmente marcante na poca a permanente f no poder da razo humana.
Chegou-se a declarar que, mediante o uso judicioso da razo, seria possvel um
progresso sem limites. Porm, mais que um conjunto de ideias estabelecidas, o
Iluminismo representava uma atitude, uma maneira de pensar. De acordo com
Immanuel Kant, o lema deveria ser "atrever-se a conhecer". Surge o desejo de
reexaminar e pr em questo as ideias e os valores recebidos, com enfoques bem
diferentes, da as incoerncias e contradies entre os escritos de seus pensadores. A
doutrina da Igreja foi duramente atacada, embora a maioria dos pensadores no
renunciassem totalmente a ela. A Frana teve destacado desenvolvimento em tais idias
e, entre os seus pensadores mais importantes, figuram Voltaire, Charles de Montesquieu,
Denis Diderot e Jean-Jacques Rousseau. Outros expoentes do movimento foram: Kant,
na Alemanha; David Hume, na Esccia; Cesare Beccaria, na Itlia; e Benjamin Franklin e
Thomas Jefferson, nas colnias britnicas. A experimentao cientfica e os escritos
filosficos entraram em moda nos crculos aristocrticos, surgindo assim o chamado
despotismo ilustrado. Entre seus representantes mais clebres, encontram-se os reis
Frederico II da Prssia, Catarina II a Grande da Rssia, Jos II da ustria e Carlos III da

2
Cfr. PADRE ANTNIO VIEIRA, Histria do Futuro, edio de Maria Leonor
Carvalho Buescu, Lisboa, IN/CM, 2. Edio, 1992
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Espanha. O Sculo das Luzes terminou com a Revoluo Francesa de 1789, pois, quando
esta veio a incorporar inmeras ideias dos iluministas em suas etapas mais difceis, elas
ficaram desacreditadas aos olhos de muitos europeus contemporneos. O Iluminismo
marcou um momento decisivo para o declnio da Igreja e o crescimento do secularismo
actual, assim como serviu de modelo para o liberalismo poltico e econmico e para a
reforma humanista do mundo ocidental no sculo XIX.

Um dos autores fundamentais do iluminismo , como se referiu, Imamanuel Kant,

tendo como pressupostos a revoluo francesa, adoptando uma perspectiva poltico-
filosfica assente no entendimento de que o homem no uma coisa, antes um fim em
si mesmo e sujeito de todos os fins, dotado de uma dignidade que exclui qualquer preo.
Encontra ainda na autonomia da vontade, enquanto expresso de liberdade humana, o
princpio supremo da moralidade.

Partindo da centralidade no mbito da sociedade civil dos princpios da liberdade de

cada membro da sociedade, da igualdade entre os respectivos e da independncia de
cada um deles, encontra nestes trs princpios o estatuto jurdico nuclear dos cidados
relativamente ao Estado e deste modo as bases fundadoras de uma constituio
republicana, enquanto instrumento tendente a alcanar a paz perptua.

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AULA N. 3

2. A pessoa humana e o contributo poltico liberal

2.1. A herana ideolgica do liberalismo

a. Os contratualistas

Elemento essencial da estrutura da doutrina contratualista o estado de

natureza, que seria justamente aquela condio da qual o homem teria sado, ao
associar-se, mediante um pacto, com os homens. Normalmente apresentado como
hiptese lgica negativa sobre como seria o homem fora do contexto social e poltico,
para poder assentar as premissas do fundamento racional do poder. Trata-se, portanto,
de contrapor, como dois momentos distintos ou como dois modelos antitticos de
representao das relaes humanas, o conceito de estado natural e o conceito de
estado civil.

Quanto ao segundo problema, se o estado de natureza pacfico ou hostil, os autores

diverge quanto avaliao da situao do homem antes da instaurao do estado civil.

Podemos basicamente indicar trs abordagens:

i) Hostil, em guerra efetiva, segundo Hobbes, para quem a vida do homem no

estado de natureza ''(...) solitria, msera, repugnante, brutal, breve"., dado que nesse
estado "o domnio das paixes, a guerra, o medo, a pobreza, a desdia, o isolamento, a
barbrie , a ignorncia e a bestialidade" . so os elementos que governam a relao
entre os indivduos (O homem o lobo do homem);

De Bodin, toma a caracterizao do poder soberano como absoluto. Mas, vai mais
longe. Diz de imediato, que se no fosse absoluto no seria soberano. Soberania e
carcter absoluto so unum et idem. Efectivamente, no reconhece desde logo, qualquer
limite ao poder soberano, nem segue as leis naturais ou divinas. Entende deste modo,
que estas no sendo como as leis positivas porque no so aplicadas com a fora de um
poder comum, no so externamente obrigatrias, mas antes, o so ao nvel da
conscincia.

Toda a sua teoria, assenta numa concepo prpria do homem, que se prende no
entanto, com a evoluo que se verifica na poca. Esta assim caracterizada pela
introduo da quantificao como metodologia de anlise, pelo desenvolvimento das

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cincias naturais, pela simplificao das frmulas, e exactido das leis. Em face disto,
Hobbes, vai entender o homem como um simples egosta, movido apenas pelo seu
intuito de conservao individual, pelo que o Estado primitivo, no havia sido, como o
afirmaram os autores clssicos fruto da harmonia, mas antes, da luta de todos contra
todos. com o decorrer do tempo, que os homens concluem, que a cooperao social
tambm melhor para os indivduos do que a anarquia individual. Impuseram-se assim,
leis e governo.

No desenvolvimento da sua teorizao acerca do homem, entende-o como ser anti-

social, pelo que a sociedade no mais do que do que uma fico, e que apenas existem
os indivduos. Devido sua natureza anti-social e egosmo, s por meio da fora que se
mantm juntos. Deste modo, o Estado forma-se como resultado de um pacto,
estabelecido entre o homem, uma conveno social, assegurada pelo poder, e baseada
numa alienao de direitos subjectivos. O poder s garante o status quo, atravs da
aquisio de mais poder, s permanecendo estvel se ampliado constantemente atravs
da acumulao. Resulta daqui, que dadas as caractersticas individuais, o poder
governamental tem de ser absoluto, pois que, de outro modo, no lhe seria possvel
reprimir tais egosmos individuais. Assim, se os homens se submetem a um chefe,
confiam-lhe todos os seus direitos polticos. Surge o "grande leviato, o Deus mortal,
que tudo domina, porque de outro modo, no pode garantir a paz e a segurana".(3)
Resulta assim, que o povo incapaz de se governar, pelo que o Estado encarna no
soberano, este ento o Estado. Assim, a soberania consiste no facto de cada um dos
cidados transferir todas as suas foras e poder para aquele indivduo ou aquela
assembleia. uma transmisso que no significa mais do que a renncia ao direito
prprio de opor resistncia. Deste modo, o Estado hobbesiano, tem uma perspectiva de
existncia, mais no sentido de regular o egosmo humano, do que no sentido da sua
dominao. um monstro para a paz, para a estabilidade. Nasce dos indivduos para
conter os excessos dos indivduos. Nasce da guerra, do bellum omnium contra omnes e
do homo hominis lupum, para estabelecer a paz e a segurana.

Este modelo, vai servir tanto a Cromwell no seu absolutismo republicano, como a
Carlos II e ao seu absolutismo monrquico, o que demonstra bem a sua adaptabilidade
aos totalitarismos, pese embora o facto, de estes serem de cariz diferente dos
totalitarismos contemporneos, ao exercerem apenas uma opresso externa, deixando
intacta a vida interior, a propriedade e a vida humana, reconhecidamente dois direitos
inalienveis do ser humano.

3
() Theimer, Walther; ob. cit. p. 67
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ii) Pacfico, mas em guerra potencial, para Locke, que considera que em princpio
o estado de natureza pode ser pacfico, mas que nele os direitos dos homens so sempre
precrios e a harmonia tende a perder-se, se nenhum poder superior assistir e
regulamentar esses direitos;

Locke parte da perspectiva inicial da considerao de existncia de um Estado de

Natureza, onde o homem seria inicialmente bom. Este Estado de Natureza, caracterizar-
se-ia por trs elementos fundamentais, a saber: elemento racional, natural e um
estdio pr-legal. Assim, o elemento racional era determinado pela liberdade e pela
igualdade, o elemento natural, determinado pela existncia de um quadro de direitos
derivados da lei natural (propriedade, liberdade e direito vida) e por fim, a existncia
de um estdio pr legal, onde a justia privada, consubstanciada no direito de punir se
faz sentir. em face disto que o estado de natureza seria um "estado de perfeita
liberdade para ordenar as suas aces e dispor dos seus bens e pessoas como querem,
nos limites da lei da Natureza, sem pedir autorizao a ningum nem depender da
vontade de nenhum outro homem".4 Isto significa ento que para ele o estado de
natureza seria um estado de paz e cooperao sob o signo da razo. Contudo, embora o
estado de natureza, seja, a contrrio do que pensava Hobbes, caracterizado pela plena
igualdade e liberdade, faltava-lhe no entanto a possibilidade de determinao de leis
iguais para todos, pois que, em face da existncia de um direito de usufruir da justia
privada, cada um seria juiz em causa prpria o que poderia, como evidente, levar a
que por fraqueza ou por interesses prprios, a preponderar os interesses em relao
justia. Deste modo, os homens teriam abandonado o estado de natureza, de modo a
permitir que se criassem condies para a existncia de juizes capazes de regular os
conflitos. Criaria assim a sociedade civil, atravs de um contrato originrio, mas de modo
livre e de mtuo consenso. A sociedade civil criada por uma deciso livre de homens
livres. O governo absoluto nunca pode, pois, ser legitimo. Esta criao da sociedade civil,
vai originar um Estado de Direito. No fundamental, tal contrato baseia-se na liberdade,
pelo que o homem ao abandonar o estado de natureza, no pretende entregar-se
totalmente ao Estado, pois que se tal se verificasse, seria pior o estado social do que o
estado de natureza. A aceitao de que no estado de natureza, teriam existido um
conjunto de direitos naturais, que seriam inalienveis no Estado, dos quais se destacam
o direito vida, liberdade, ao castigo das ofensas e o direito propriedade leva-o a
formular uma teoria da diviso de poderes. Com efeito, entende que no estado natural o
homem teria dois poderes, de que se havia despojado para a criao do Estado: o
primeiro, que lhe permitia fazer tudo o que entendesse por necessrio para a sua

4
LOCKE, Two Treatises on civil government, London, Cambridge University Press,
Student Edition, 1988, p. 118
14
15

conservao e para a conservao dos outros, e o segundo que lhe permitia punir os
crimes cometidos contra a lei natural. O primeiro passa para a sociedade onde regulado
pelas suas leis, enquanto o segundo, outorgado no sentido de apoiar e fortalecer o
poder executivo da sociedade civil. Assim, o Estado, entendido como o herdeiro dos
homens livres do Estado de Natureza, adquire dois poderes: o legislativo e o executivo.
O primeiro regularia o modo como deveriam ser reguladas as foras do Estado para a
conservao da sociedade, pelo que seria o poder supremo, enquanto o segundo
asseguraria a execuo das leis no plano interno, sendo assim, um poder subordinado.
No que respeita ao plano externo, deveria funcionar um terceiro poder, que designa de
poder confederativo.

A passagem deste estado natural, para o estado social, feito atravs da introduo
de uma sano eficaz para a manuteno dos direitos naturais, pelo que entende que o
poder poltico, apenas uma delegao de poderes parcial dos indivduos em certos
homens Finalmente, torna-se necessrio verificar, se os poderes assim desenhados, se
mantm nos limites a que devem subordinar-se. E tal verificao deve competir ao povo,
de quem resultam, e de quem foram conferidos. Admite, deste modo o direito de
insurreio, a que ele chama o direito de apelar para o Cu.

iii) Pacfico, segundo Rousseau, para quem o estado de natureza um estado

pacfico e harmnico, onde no existe conflito ou escassez, sendo o homem bom por
natureza (mito do bom selvagem).

Resulta daqui, a considerao de que o homem, originariamente teria nascido livre,

pelo que seria "bom" por natureza. Tal pressuposto, permitiria a criao do mito do "bom
selvagem", que contrariava a tese hobbesiana do "homem lobo do homem". Com efeito,
a partir do momento em que por fora da vida de relao, o homem ascende sociedade
civil, perde parte dessa liberdade, passando a viver no regime artificial de desigualdades,
onde os homens estariam submetidos a uma mtua dependncia. Este novo Estado,
por conseguinte, contrrio ao Estado Natural. Tal como refere "o homem nasceu livre e
em toda a parte vive aprisionado".5

Entende que a mais antiga e mais natural associao humana, a famlia, que
determinada por uma liberdade comum, que nasce a partir do momento em que cessam
os vnculos de obedincia dos pais para os filhos e vice-versa. Tal liberdade, sendo
consequncia da natureza do homem, a nica a ser verdadeira.

5
JEAN JACQUES ROUSSEAU, O Contrato Social, Lisboa, Pub. Europa Amrica,
19745, p. 11
15
16

assim, que descreve o estado pr-social da humanidade, como um estado de

liberdade e felicidade, em que o homem alm de livre e feliz, era inocente e puro.

Mas, sendo assim, o seu estado de natureza, porque motivos a teria abandonado,
trocando-o pela vida em sociedade? Por uma evoluo desastrosa, desencadeada por um
acaso funesto: "os homens descobriram a metalurgia e a agricultura. Estas duas artes
originaram a guerra entre eles porque deram lugar propriedade, a desigualdade entre
ricos e pobres e as correspondentes paixes, rivalidades e lutas. Para escapar
destruio total os homens tiveram de associar-se em vez de se combaterem".6

Daqui decorre a necessidade de preservar a sua liberdade, existente no estado de

natureza. E para tanto, e uma vez que no possvel o retorno ao estado natural, prope
como recurso obteno da liberdade, a constituio de um contrato social a partir do
qual seria possvel no ser destruda a liberdade de cada um. assim que, o problema se
resolve com o contrato social. Deste modo o fundamento do Estado seria o contrato
social.7 por conseguinte neste momento que nasce a sociedade poltica.

O essencial do contrato , deste modo, a formao da vontade geral, a quem fica a

pertencer a autoridade sobre todos os participantes do contrato, ou seja, para todos os
indivduos quem abandonando o estado de natureza, tenham ingressado na sociedade.
Contudo, esta vontade geral, no a vontade de todos. Efectivamente, Rousseau
distingue-as claramente. A vontade geral "no olha a outra coisa que no seja o bem
comum", enquanto a vontade de todos "olha ao interesse privado e no mais do que
uma soma de vontades particulares".8

9
O Estado assim, um ser abstracto e colectivo que actua pelas leis e no sabe agir
de outro modo.

6
id. ibidem

() O contrato reduzir-se-ia aos seguintes termos " cada um de ns pe em comum a

7

sua pessoa e todo o seu poder sobre a suprema direco da vontade geral; e recebemos
colectivamente cada membro como parte indivisvel do todo. JEAN JACQUES
ROUSSEAU, Contrato..., cit..., p. 22

() JEAN JACQUES ROUSSEAU op. cit. p. 33

8

() A lei por ele entendida como uma declarao pblica e solene da vontade geral
9

sobre um objecto de interesse comum, sendo geral, tal como a vontade de onde provm.
Cfr, Rousseau, J. J.; op. cit. pp. 40 e ss
16
17

Quanto ao terceiro problema, os contratualistas, concordam em considerar que

no h uma tendncia natural para a vida em sociedade, mas to-somente a necessidade
dessa vida, decorrente da impossibilidade de cada um atender sozinho aos seus prprios
interesses, razo pela qual a vida em comum nas suas mltiplas associaes se d em
torno do indivduo e no da colectividade.

Os contratualistas querem legitimar o Estado de sociedade (a civilizao) ou

modific-lo com base nos princpios racionais onde o poder no assenta no consenso,
opondo-se s vises regressivas de uma idade de ouro baseada na harmonia e na
abundncia que seria anterior ao surgimento da famlia, da propriedade privada e do
Estado, dado que vem no contrato a nica forma de progresso: mesmo Rousseau, que
tende a considerar como degenerativa a sociedade de seu tempo em relao felicidade
inicial do Estado de natureza, considera que o pacto social inevitavelmente necessrio
aps ter surgido a linguagem, a famlia e a propriedade privada

De uma forma geral, o Estado justifica-se em nome da tutela das pessoas, da

propriedade, da liberdade e defesa e segurana dos povos. So, alis, estes os princpios
dogmticos da Revoluo Francesa e constitutivos da herana ideolgica liberal
(liberdade, propriedade e segurana).

Por seu lado, o Estado garante estes mesmos valores, atravs da separao dos
poderes a qual ao mesmo tempo um mecanismo de limitao dos poderes do estado.

A separao de poderes conduz por seu lado a trs grandes correntes:

i) Diviso em trs funes tpicas (legislativo, executivo e judicial) que se encontram

em p de igualdade, havendo entre eles mltiplas interferncias (sistema de pesos e
contrapesos), cujo principal terico Montesquieu e est ligado ao constitucionalismo
norte-americano e ingls. Esta a corrente moderada.

Charles-Louis de Secondant, Baro de Brde e Montesquieu, nasceu no solar de Brde,

perto de Bordus, tem na sua obra o esprito das leis, o seu ttulo principal e de maior
importncia para a filosofia e cincia poltica, embora, as causas da grandeza e decadncia
de Roma, tenha grande importncia, mas apenas um dos captulos publicados, da
primeira obra citada.

A sua obra considerada por Raymond Aron, como a grande precursora da sociologia,
sendo que para ele, ser ainda mais, um doutrinador da sociologia 10. No campo das ideias

() Como refere, " ele geralmente considerado um precursor da sociologia. (...) Mas se o socilogo se define por
10

uma inteno especfica, conhecer cientificamente o social enquanto tal, Montesquieu ento, um dos doutrinadores
17
18

polticas, a sua descrio sobre o Estado parte tanto de uma especial concepo de
liberdade poltica como de uma viso no especulativa de leis. Distingue assim, a liberdade
poltica, da liberdade filosfica, entendendo pela primeira o poder fazer-se o que se deve
querer, o que significa que num estado onde existem leis e liberdade, no pode consistir
seno num poder natural de se fazer ou no se fazer o que se quer que tenha em mente,
sendo que a segunda, consistiria no exerccio da vontade. Contudo, preciso saber-se o
que a independncia e a liberdade, para se poder precisar a primeira das distines, pelo
que esta ser, o direito de fazer tudo o que as leis permitem.

assim que define as leis como, relaes necessrias que derivam da natureza das
coisas, mas no apenas de um modo redutor, antes atravs de uma natureza histrica,
ligada aos costumes, religio, aos valores, ou seja, as leis seriam snteses da vida
histrica de um povo, e por conseguinte, elementos que ligam o social.

Partindo da anlise da Constituio inglesa, Montesquieu, procura estabelecer uma

diviso de poderes, a partir da qual os governos poderiam e deveriam governar. O seu
princpio o de que os poderes na sociedade deveriam ser presididos por uma ideia de
equilbrio e por uma ideia de separao. A presuno ser a de que, como refere Aron, o
"Estado livre quando o poder trava o poder".11 Deste modo, distingue assim dois poderes:
o executivo e o legislativo. O primeiro exigindo rapidez de aco e de deciso, deve ser
exercido apenas por um, exercendo ao mesmo tempo, direito de veto sobre as aces do
poder legislativo. O segundo, deve semelhana do que constata na Inglaterra, ser
exercido por duas assembleias, a Cmara dos Lordes, representativa da Nobreza, e a
Cmara dos Comuns, representando o povo. Existe em seu entender, um terceiro poder: o
de julgar. Este poder judicial, deveria ter por funo principal ser o intrprete das leis, ou
seja, deve promover a execuo das leis, mas a sua iniciativa e personalidade deve ser o
mais reduzida possvel, no sentido de evitar eventuais abusos.

As relaes entre os poderes so tambm definidas por Montesquieu. Assim, o poder

legislativo deve verificar a medida em que houve uma correcta aplicao das leis.

O voto do oramento deve ser anual, por permitir uma condio de liberdade.

em funo de tudo isto, que, para Montesquieu a ideia, no como em Locke, travar
decisivamente o poder, sempre que ele exorbita as suas competncias, mas antes,
equilibr-lo pela condio da liberdade poltica, traduzida num equilbrio de foras sociais.

Desta diviso de poderes, constri, uma teoria da governao, a partir da considerao

que os regimes podem ser classificados quanto natureza e quanto ao princpio de

da sociologia". Aron, Raymond; As etapas do pensamento sociolgico, Lisboa, Public. D. Quixote, 1991, p. 31

11
() Aron, Raymond; As etapas do pensamento..., cit..., p. 43
18
19

governo. A "natureza do governo o que o faz ser o que . O princpio do governo o

sentimento que deve animar os homens no interior de um tipo de governo, para que este
funcione harmoniosamente".12

Distingue trs formas de governo, em funo daqueles princpios. A Republica, a

Monarquia e o Despotismo. A Republica divide-se, por sua vez, em Democracia e
Aristocracia. Os governos republicanos seriam orientados pelo princpio da Virtude,
entendida como o respeito pelas leis e pela dedicao dos indivduos colectividade, os
monrquicos pelo da Honra, caracterizada como o respeito que cada um deve sua
categoria, e os despticos pelo Medo, que seria o sentimento elementar, como que infra-
poltico. Quanto natureza do governo ela determinada pelo nmero dos que exercem o
poder. Assim, a Repblica seria o governo em que todo o povo ou parte do povo exerce o
poder; A Monarquia, aquele em que apenas um governa, mas por meio de leis fixas e
estveis; O Despotismo, um s exerce o poder, mas sem lei e sem regra, apenas ao sabor
dos seus caprichos. A totalidade do povo ou parte do povo, como caracterizadora dos
governos republicanos, tem como fim permitir a distino das suas duas formas de
governo: a democracia e a aristocracia.

Esta classificao das formas de governo bastante diversa das definies clssicas,
mormente da aristotlica, desde logo, por considerar, que tanto a democracia como a
aristocracia provm de um mesmo tipo base de regime, o republicano, distinguindo este
da monarquia.

ii) No reconhecimento da igualdade entre todos os poderes, destacando-se em grau

de superioridade o poder legislativo, estando integrados nesta teoria ainda que com
concepes tericas diferentes, Locke e Rousseau. a corrente designada de democrata
radical e a que subjacente R. Francesa;

iii) Na sequncia da perspectiva de Kant e defendida por Hegel, reconhece apenas um

poder como fonte de legitimidade de todos os outros poderes o poder do monarca (tese
da legitimidade monrquica). A existncia da constituio depende de um acto de graa
do prprio rei. Deu azo Constituio alem do sculo XIX, constituio austraca e a
francesa do mesmo sculo (nesta destaca-se como terico Benjamin Constant, tendo
este mesmo autor influenciado a constituio portuguesa a Carta Constitucional de
1826). Exprime a herana pr-liberal e o princpio da legitimidade monrquica.

Immanuel Kant o filsofo do Iluminismo e da Revoluo Francesa.

() id. p. 35
12

19
20

Em seu entender o Homem deve ser considerado como um fim em si mesmo e sujeito
de todos os fins dotado de dignidade sem preo.

Apresenta a autonomia da vontade como expresso da liberdade humana e o princpio

supremo da moralidade. A sociedade civil assentaria em trs princpios basilares
Liberdade, Igualdade e Independncia, as quais so a base de uma Constituio
Republicana para alcanar a paz perptua. Esta Constituio Republicana implicaria o
princpio poltico da separao entre o poder legislativo e executivo impedindo-se que
a execuo das leis seja feita por quem as fez.

Defende a existncia de trs poderes no interior de cada Estado, entendidos como

uma trindade:

1. Poder soberano Legislador e manifestado atravs da lei (superior);

2. Poder executivo Governante e funcionalmente dependente do poder legislativo

(inferior);

3. Poder Judicial Pessoa do juiz e expresso do Direito (extraco de concluso).

A separao de poderes garante que o Estado se configura dentro das leis da

liberdade.

Influenciado directamente por Rousseau, considera o poder legislativo como a

verdadeira expresso de soberania vontade colectiva do povo. Como se apura a
vontade colectiva do povo? a vontade concordante e unida de todos. No entanto,
no a regra da unanimidade que preconiza pois no possvel esperar a unanimidade
de um povo inteiro contentando-se com a vontade expressa pela maioria. na
harmonizao dos diversos votos atravs de uma regra da maioria que se apura a
vontade colectiva. Por outro lado, a lei surge como expresso da soberania do povo e da
soberania da razo e o principio maioritrio surge como pedra estrutural da definio da
vontade do poder legislativo, gozando de uma verdadeira autoridade natural para
constranger o seu acatamento, sendo proibido algum opor-se vontade do legislador.
Condena assim a desobedincia ou resistncia lei considerando-as como o crime mais
grave e mais punvel porque arruina o seu prprio fundamento.

Esta perspectiva traduz-se na considerao de um Estado Jurdico, revelando a

soberania absoluta do poder legislativo e no qual surge investido de uma pura funo
formal de estabelecer o Direito, que ao mesmo tempo a sua justificao e limite.

20
21

Enquanto Rousseau divinizou a vontade geral, Kant diviniza a obedincia lei e

radicaliza a supremacia do poder legislativo.

O equilbrio interno dos poderes do Estado conduz na lgica kantiana a um modelo de

poder executivo subordinado juridicamente e controlado politicamente pelo legislativo.

Para alm do princpio da separao de poderes como forma de limitao do poder,

tambm a prpria Constituio em sentido formal assume essa funo. Esta o acto
elaborado com inteno especfica de definir o ordenamento do Estado e as suas relaes
com as pessoas. Dois modelos fundamentais: i) escrita Europa Continental e ii) no
escrita ou consuetudinria inglesa. O texto constitucional pode configurar trs
hipteses:

i) Produto da vontade popular

A Constituio impe-se ao monarca ou dispensa o monarca Constituio de 1822

Corrente democrtica.

ii) Constituio de base monrquica

A Constituio elaborada pelo rei e este a fonte de todos os poderes. Carta

Constitucional de 1826

iii) Modelo compromissrio

Neste caso, juntam-se as duas legitimidades, em que o texto elaborado pelo

Parlamento mas s entra em vigor se o rei concordar Constituio de 1838 e reforma
constitucional francesa (1831).

b. Os contributos do liberalismo

A filosofia poltica liberal parte da existncia de um Estado Mnimo, pelo qual a

iniciativa econmica deve estar a cargo dos agentes econmicos, enquanto que ao
Estado fica acometida a garantia dos direitos dos cidados, a qual ser tanto maior
quanto menor a interveno do Estado. Esta interveno baseada essencialmente na
Lei, a qual tem relevncia na expresso da vontade geral ideia de contrato social -.O
instrumento de garantia da limitao do poder (executivo sobretudo) a lei. uma das
grandes influncias do liberalismo. O poder s actua sobre a esfera da sociedade civil se
existir uma lei que o permita.

O Estado liberal tem ainda duas grandes instituies valorizadoras da pessoa humana:

21
22

1. Igualdade perante a lei, pela qual todos os cidados tm o mesmo tratamento em

face da lei, qualquer que seja, a sua raa, religio ou status social;

2. O elenco de direitos fundamentais nas constituies Declaraes de Direitos os

quais so reconhecidos s pessoas de forma natural e que constituem limites ao poder.

2.2. A crtica ideolgica do liberalismo

O modelo liberal sofreu de imediato fortes crticas provenientes de dois sectores

distintos: Dos movimentos socialistas (marxismo, anarquismo etc.) e da designada
Doutrina Social da Igreja.

1. Marxismo

Para esta corrente o Estado liberal era o Estado representante de uma classe. Era um
Estado burgus, expressando por via disso a ideologia burguesa e evidenciando apenas a
igualdade da classe a que serve. Assim contesta a posio do Estado e da classe
dominante do modelo econmico. A crtica serve ento de base para a justificao do
modelo econmico alternativo, o dirigismo do Estado, sendo este apenas o representante
das classes trabalhadoras.

2. Doutrina Social da Igreja

A interveno social da Igreja pode, como vimos, ser secularmente considerada,

embora s a partir do sculo XIX ela tenha assumido uma maior evidncia, sobretudo
pela aco do Papa Leo XIII. Apresentando uma voz crtica em relao ao estado da
sociedade do seu tempo, mormente no tocante s desigualdades sociais e aos grandes
desnivelamentos que econmica e socialmente se faziam sentir, pugnando pelo regresso
ordem antiga, principalmente no que se refere s Corporaes. Efectivamente, a
Encclica Rerum Novarum vem pugnar pelo empenhamento da Igreja nos problemas
sociais, que considerava de urgente resoluo, sob pena de no mais ser possvel
controlar a sociedade, e pela crtica s doutrinas socialistas, que acusa de instigadoras do
dio dos pobres contra os ricos, no resolvendo de forma clara a situao. Promovendo
uma anlise exaustiva dos factos que haviam dado origem grave situao social, o
Papa Leo XIII, coloca o acento tnico no conflito social iniciado pelo incremento da
indstria e a evoluo das profisses por novos caminhos, a alterao das relaes entre
operrios e patres, a abundncia da riqueza nas mos de um pequeno nmero e a
indigncia da multido, a maior confiana dos operrios em si prprios assim como a sua
coeso na adversidade, sem falar na corrupo dos costumes, tiveram como efeito a

22
23

deflagrao dum conflito.13. Todavia, este conflito no fcil de resolver, dados os

contornos de que se reveste, alm de que na sociedade existem homens truculentos e
astuciosos (que) procuram desvirtuar-lhe o sentido e aproveitam-na para excitar as
multides e fomentar desordens.14. Esta crtica implcita aos revolucionrios,
nomeadamente aos socialistas e marxistas, vem delimitar a sua esfera de aco no
campo da sua interveno. Significa que o Papa no estava disposto a calar durante mais
tempo as injustias de que a maioria da populao europeia, principalmente, alvo, mas
tambm no aceita que o problema se resolva pela via revolucionria, que alm do mais
ia de encontro s concepes religiosas. Da que faa um apelo para a implantao da
organizao que julga permitir resolver se no na totalidade, pelo menos grande parte
dos problemas sociais: as Corporaes. Assim, refere que o sculo passado destruiu,
sem as substituir por coisa alguma, as Corporaes antigas, que eram para elas (classes
inferiores) uma proteco; os princpios e o sentimento religioso desapareceram das leis
e das instituies pblicas e assim, pouco a pouco, os trabalhadores isolados e sem
defesa tm-se visto, com o decorrer do tempo, entregues merc de senhores
15
desumanos e cobia de uma concorrncia desenfreada. O capitalismo resultante da
teorizao liberal no , por conseguinte, esquecido nas crticas do Sumo Pontfice.

Declarando o direito natural como inerente pessoa humana, julga que a soluo
socialista de supresso da propriedade privada no exequvel, porque o homem
anterior ao Estado. Antes que ele pudesse formar-se j o homem tinha recebido da
natureza o direito de viver e proteger a sua existncia (...) de modo que a propriedade
16
particular plenamente conforme natureza.

No mesmo sentido de Santo Toms de Aquino e da corrente crist de um modo geral,

o direito natural desde logo consubstanciado na famlia a sociedade domstica,
sociedade muito pequena certamente, mas real e anterior a toda a sociedade civil, qual
desde logo ser forosamente necessrio atribuir certos direitos e certos deveres
absolutamente independentes do Estado.17

13
Rerum Novarum, n.1

14
Id. Ibidem

15
Id. Ibidem

16
Id., n. 6-7

17
Id., n. 9
23
24

Leo XIII procura perspectivar os factos, de modo global, propondo as suas solues
para resoluo do problema social. Entendendo a impossibilidade da igualdade de facto
na sociedade civil, no sentido tomista, uma vez que julga ser o contrrio, aquilo que
resulta da condio humana, uma vez que entre os homens existem diferenas to
grandes e profundas, ao nvel da inteligncia, do talento ou da habilidade, que no a
permitem. Alm de que a desigualdade que pode ser aproveitada em beneficio de todos
e no o contrrio. Defendendo um certo organicismo social, entende assim que a vida
social requer um organismo muito variado e funes muito diversas, e o que leva os
homens a partilharem estas funes , principalmente, a diferena de suas respectivas
condies.18

Como resolver o problema social? Ento que direitos e deveres devem estabelecer-se
na sociedade e no indivduo no sentido da soluo do conflito social?

A Encclica Rerum Novarum preconiza que todos aqueles a quem a questo diz
respeito, devem visar o mesmo fim e trabalhar de harmonia, cada um na sua esfera.19
O Estado deve de imediato servir o interesse comum. Tal como S. Toms de Aquino,
em funo daquele interesse que se obriga a prover justia distributiva que mais no
do que procurar cuidar, de forma igual, todas as classes de cidados. Mais, entendendo
que o bem comum essencialmente um bem moral, o Estado deve preocupar-se, como
prioridade, em estabelecer a equidade, de modo que tem de atentar nos trabalhadores,
distribuindo-lhes uma parte dos bens que eles proporcionam sociedade.

Por outro lado, de importncia crucial a manuteno da propriedade privada,

preservar os direitos da comunidade e dos seus membros e evitar as greves, entendidas
como desordens graves e atentatrias do interesse comum, promovendo a remoo das
suas causas.

Finalmente, os patres e os operrios devem contribuir de modo significativo para a

resoluo do conflito. Tal contributo passa pela constituio das Corporaes. No
entender de Leo XIII, a associao como fruto da propenso natural do homem, leva o
Estado a aceitar esse pressuposto, no impedindo a associao do povo que o constitui,
limitando-as, todavia, quelas cujos interesses no ponham em causa a prpria
sociedade, uma vez que muitas delas so governadas por chefes ocultos e obedecem a
uma orientao e que, depois de terem controlado todo o sector do trabalho, se h

18
Id. n. 13

19
Id., n. 22
24
25

operrios que se recusam a entrar em seu seio, lhes fazem expiar a sua recusa pela
misria.20

As organizaes associativas apresentariam assim um cariz de agrupamentos

naturais, no sentido de que se conformam com as normas de direito natural e
respondendo necessria e devida perfeio do homem. Assim sendo, as Corporaes
deveriam ser destinadas a enquadrar a actividade individual e a torn-la mais feliz.

A concepo social da Igreja vai, face a este conjunto de pressupostos, tornar-se num
dos principais plos a partir dos quais a concepo corporativa se ir estabelecer e criar
todo o seu corpo terico-prtico. A Encclica Rerum Novarum, em conjunto com a
Quadragesimo Anno, vai, neste contexto, servir de baluarte Constituio de 1933 e a
todos os seus princpios econmicos, sociais e polticos, como veremos adiante.

Dando origem ao cristianismo social, a Rerum Novarum reconhece a legitimidade da

propriedade privada e as vantagens econmicas da iniciativa individual21 afirmando,
para tanto, que ambas devem ser realizadas tendo em vista os fins morais do homem,
nomeadamente os deveres de caridade que cada um tem para com o seu semelhante
(...) condena os abusos do individualismo (...) e as violncias das escolas socialista e
anarquista, reclamando um certo nmero de reformas que considera mnimos
22
indispensveis de justia social. Ainda vem reconhecer a necessidade da organizao
sindical dos trabalhadores como forma de evitar os problemas decorrentes da
concorrncia assim como uma organizao de empresrios que, em negociao com
aqueles, possam estabelecer as regras relativas ao trabalho e ao salrio.

Assim, a interveno do Estado justificar-se-ia apenas com uma natureza supletiva e

apenas quando as organizaes privadas no tivessem condies de assegurar um
mnimo de justia social.

A pessoa humana no estava garantida, sendo que a ponte entre a sua dignidade no
realizada pela mentalidade do Estado e das restantes entidades econmicas.

20
Id., n. 37

21
Costa Leite (Lumbrales), Joo Pinto da, Noes elementares de Economia
Poltica..., op. cit., p. 193

22
Id. Ibidem
25
26

Critica o formalismo do Estado liberal, ou seja, no basta que a lei afirme o princpio
de que todos so iguais perante ela quando efectivamente o no so. Surge assim a
questo da igualdade real por oposio igualdade formal.

2.3. O crepsculo totalitrio

O Estado liberal evolui assim para o Estado Social de Direito e para o Totalitarismo
quelas duas perspectivas

O totalitarismo levanta desde logo um problema para a pessoa humana porquanto

nega a centralidade da pessoa, instrumentalizando o indivduo em prol do Estado. A
pessoa existe em funo dos objectivos que o Estado define, criando a desqualificao da
pessoa humana.

Que antecedentes do Totalitarismo? Podemos apontar quatro autores fundamentais:

i) Plato

Um dos primeiros autores a pensar o totalitarismo foi Plato. Na sua obra A Republica
traa j as caractersticas do modelo totalitrio, concebendo um modelo de Estado
assente nas seguintes ideias:

a. O Estado tem a sua origem na satisfao das necessidades do homem,

determinando que o seu governo seja confiado ao filsofo, enquanto detentor da
sabedoria e da virtude;

b. A autoridade de um chefe decorre da necessidade sentida pela comunidade, pelo

que a autoridade suprema do Estado traduz um chamamento da colectividade;

c. A prpria lei, nunca dever existir para garantir a liberdade dos cidados em
fazerem o que lhes agrada, mas para os levar a participar na fortificao do lao do
Estado.

d. A ideia de prevalncia do interesse da cidade ou do bem dos governados, enquanto

pura realidade abstracta, pode mesmo justificar que aos governantes seja reconhecida,
ao contrrio de todos os outros cidados, a possibilidade de mentir;

e. Partindo da discriminao entre indivduos superiores e indivduos inferiores,

confere ao Estado a faculdade de seleccionar os cidados;

26
27

f. Instituio de um sistema de controlo estadual do nmero de casamentos e da

prpria seleco dos nubentes, sujeitando a procriao a um regime de autorizao, alm
de estipular que a mulher tem os filhos para a cidade ou para o Estado;

g. O modelo de Estado idealizado por Plato assenta numa base racista: os filhos dos
indivduos inferiores, tal como as crianas que tenham alguma deformidade, devam ser
escondidas em lugar proibido e secreto;

h. Ao Estado compete, promover a educao e a instruo da infncia e da juventude

no sentido de se tornarem homens esclarecidos, sem prejuzo de, aos filhos dos
indivduos inferiores no ser preciso dar educao.

Em sntese a obra de Plato totalitarista e anti-humanista.

ii) Nietzsche

A obra de Nietzsche no mnimo polmica. Defensor de uma concepo poltica

extremista, elogiando a crueldade e condenando a piedade, encerrando reflexes de cariz
racista, cujos contributos para o totalitarismo so, entre outros:

a. Filosofia anti-crist do ponto de vista dos valores:

i. Cristianismo como o triunfo da moral dos escravos e dos fracos sobre a moral dos
fortes

ii. Acusa a religio crist de tomar o partido, daquilo que fraco

iii. O cristianismo a favor dos casos falhados

b. Crtica profunda ao papel histrico e social dos judeus

c. Proclama a existncia de diferentes tipos de homem considerando a ideia de

igualdade subjacente ao cristianismo e democracia.

As concluses principais ao seu pensamento so as seguintes:

i. Valorizao da guerra em detrimento da paz dando proteco ao forte e propondo o

aniquilamento do fraco.

ii. Modelo de sociedade sem qualquer referncia dignidade de todos os homens,

assente na supremacia de uns em relao aos outros, encontrando na predestinao e
na raa de uns o fundamento ltimo da legitimao dos governantes;

27
28

iii. estabelece as premissas de um modelo de estado totalmente desvinculado de

modelos morais de actuao, defendendo um poder forte, exercido pelos mais fortes.

iii) Hegel

Coube a Hegel a formulao de uma concepo transpersonalista dos fins do Estado

que se ope ao personalismo ou humanismo. Em seu entender, o Estado procura
preservar a universalidade, elevando-se acima dos interesses corporativos e da
sociedade civil e integrando em si os interesses particulares e os interesses colectivos.

Por outro lado, partindo do entendimento do Estado como expresso da ntima

unidade entre o universal e o individual, afirma que o indivduo apenas pode realizar a
sua liberdade como membro do Estado, sendo a que a liberdade obtm o seu valor
supremo. O Estado representa a plena realizao da liberdade dos indivduos. Mais:
apenas como membro do Estado que o indivduo tem objectividade, verdade e
moralidade.

Hegel elevando o estado a valor supremo, procede sua divinizao. Podem assim
encontrar-se trs ideias nucleares subjacentes formulao conceptual da ideia de
Estado totalitrio:

i. O Estado uma instituio forte, absoluta, vocacionada para a prossecuo da

universalidade de fins;

ii. A liberdade apenas se compreende no mbito do Estado, surgindo este como a

nica expresso da vontade pblica;

iii. Existncia de uma clara subordinao do indivduo ao Estado, assumindo-se este

como senhor dos destinos e dos direitos daquele numa clara viso transpersonalista.

iv) Hobbes

Pode ser considerado como uma das principais fontes do totalitarismo do sculo XIX,
patindo de uma viso pessimista sobre a natureza humana, encontrando no Estado, a
soluo para a paz e o bem comum de uma colectividade que vivendo no seu estado de
natureza, se destruiria. O Estado seria assim a nica salvaguarda do indivduo.

A transferncia de todo o poder e toda a fora de cada homem para o soberano por
via do pacto ou contrato que determina que este passe a representar todos os demais
significa que a vontade destes se submete vontade daqueles, passando a existir, uma
unidade de todos e de cada homem numa nica entidade: o Estado.

28
29

O Estado de Hobbes encontra no terror ou no medo que inspira a aplicao aos

sbditos do castigo decorrente de qualquer violao do pacto a principal fonte da sua
autoridade, determinando a conformao da vontade de todos eles em obedecer: a
desobedincia dos sbditos o maior inconveniente que se pode colocar a um governo.

So quatro os principais elementos reveladores da influncia de Hobbes no

totalitarismo:

i. So razes de segurana que justificam o Estado, sendo o terror e o temor que

aliceram uma obedincia ilimitada por parte dos sbditos;

ii. O Estado ilimitado no seu poder, seja por recusar qualquer ideia de separao de
poderes no interior do prprio Estado, seja por se revelar interventor na vida dos
sbditos e da sociedade, transformando-se num monstro administrativo;

iii. O Estado detm o monoplio do exerccio do poder legislativo e fazendo da

vontade do soberano legislador o nico critrio de justia das leis civis;

iv. A amplitude intervencionista do Estado exige uma total rendio do indivduo ao

Estado, criando-lhe mesmo o dever de no impedir a aco do soberano.

Todavia, ainda que contenha muitos dos principais elementos do totalitarismo, Hobbes
no pode ser considerado o fundador do totalitarismo, porquanto a sua teorizao ara
alm do mais, contraditria, afirmando tambm alguns limites ao Estado,
nomeadamente, face a Deus, face capacidade de proteco do soberano e a existncia
de certos direitos alienveis do indivduo.

Este conjunto de teorias conduziram a que no incio do sculo XX se desenvolvesse um

forte movimento de contestao ao liberalismo, assente nos seguintes pressupostos:

1. Combate ao Parlamento e ao modelo de democracia representativa

2. Combate neutralidade ou absteno do Estado dirigismo do Estado.

3. Marginalizao e desvalorizao da pessoa humana perante o Estado. A pessoa

humana passa a considerar-se como um instrumento do Estado.

Este movimento de contestao ao modelo liberal, vir-se-ia a expressar atravs de

quatro modelos poltico-ideolgicos fundamentais, a saber:

1. Sovietismo

29
30

2. Fascismo

3. Nazismo

4. Maoismo

Estas experincias levantam uma interrogao fundamental. Ser que a evoluo da

histria feita de modo progressivo na valorizao da pessoa humana? Ou feita de
avanos e recuos? Nada est garantido. Casos h em que so evidentes os retrocessos,
como exemplo a Revoluo Islmica.

3. Pessoa humana e Estado social de Direito

3.1. Centralidade dos discursos constitucionais e internacionais

No perodo subsequente h II Guerra Mundial evidencia-se um movimento de

aprofundamento das instituies liberais, atravs do desenvolvimento do designado
Estado Social de Direito. Neste existe a ideia de que centralidade est nas pessoas, mas
no faz esquecer o papel do Estado que tem ao mesmo tempo de garantir os direitos de
matriz liberal e de promover a criao de um novo conjunto de direitos, os direitos
sociais. Estes concretizam-se nas prestaes solicitadas ao Estado e que ele obrigado a
prestar. So exemplo, o direito educao, o direito sade, o direito ao trabalho,
segurana social.

um Estado com preocupaes e que defende a igualdade real de todas as pessoas,

discriminando-as se necessrio, positivamente. O modelo econmico o de uma
economia social de mercado o caso da Constituio Portuguesa de 1976.

No essencial, a ideia central do Estado Social de Direito, a de que a dignidade

humana exige qualidade de vida.

Este modelo social surge com a Constituio de Weimar (1919) ainda que dois anos
antes, na Constituio Mexicana j tenha tido uma primeira expresso.

Em Portugal, a Constituio de 1822 j aflora a questo com a introduo do que pode

designar-se de pr-histria dos direitos sociais (direito de assistncia e instruo
pblica).

3.2. Paradoxos da modernidade: sculo XX a idade dos direitos ou dos contra-

direitos

30
31

O sculo XX caracterizado pela grande amplitude de declaraes de direitos

nacionais e internacionais e pelas expresses constitucionais de direitos fundamentais.
Todavia, tambm foi o sculo XX quem assistiu s grandes violaes de direitos
(Holocausto, Revoluo sovitica, genocdios, etc.

O sculo XX foi o sculo dos direitos ou dos contra-direitos?

31
32

4. AULA

O Estado de Direito por definio um Estado de direitos fundamentais, baseado no

respeito pela dignidade da pessoa humana e ao servio da inviolabilidade dessa mesma
dignidade inerente a cada pessoa individual e concreta.

Esta situao pode encontrar-se no Artigo 2. da Constituio da Repblica Portuguesa

A Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico, baseado na soberania
popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e
na garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais e na separao e
interdependncia de poderes, visando a realizao da democracia econmica, social e
cultural e o aprofundamento da democracia participativa. Resulta, daqui a caracterstica
da Constituio portuguesa consagrar um Estado empenhado na garantia dos direitos
fundamentais.

Todavia, esta perspectiva nos tempos que vo correndo, tem evidenciando uma
proliferao de direitos de direitos chamados fundamentais e ao mesmo tempo dando
azo sua internacionalizao, que levanta algumas questes nomeadamente a de saber
at que ponto o Estado de direitos fundamentais uma realidade adquirida e irreversvel
nos regimes democrticos?

A resposta a esta questo deve analisar-se em funo de trs questes:

3.3. Esvaziamento do Estado de direitos fundamentais

Verifica-se hoje o culminar de um progressivo alargamento da noo

fundamentalidade dos direitos, pois ao lado dos direitos inerentes pessoa humana,
comeam a surgir direitos fundamentais de certas categorias particulares de indivduos
(direito dos trabalhadores, direitos dos estudantes, etc), ampliando-se assim a
titularidade dos direitos fundamentais s pessoas colectivas e, dentro destas ltimas,
s prprias entidades pblicas.

Todavia, se por um lado, os direitos fundamentais so determinantes para a pessoa

humana, por outro lado, o crescimento do nmero destes direitos conduz a um
esvaziamento da importncia daqueles que so efectivamente mais importantes.
Efectivamente, um tal alargamento do conceito de direito fundamental acaba por

32
33

comportar uma verdadeira debilitao ou adulterao da fundamentalidade do prprio

conceito de direito fundamental. Assim o aumento do nmero de direitos considerados
fundamentais acontece por trs factores principais:

i. Debilitao do que verdadeiramente direito fundamental

Esta debilitao surge mais reforada quanto se assiste despersonalizao de certos

direitos fundamentais dotados de uma natureza de verdadeiros interesses difusos ou
colectivos. Ex. O Direito vida um dos direitos fundamentais, mas o direito de antena
dos partidos polticos e associaes por exemplo, tambm o . Neste contexto, este
ltimo tende a esvaziar a importncia do primeiro. Deste modo, o essencial ceder
perante o acessrio, convertendo-se este em fundamental e aquele em secundrio.

Para alm disso no est fora de hiptese a procura de reivindicao e qualificao

como expresso de direitos fundamentais certos comportamentos que por aco ou
omisso se possam considerar como ilcitos criminais ou actos atentatrios da dignidade
humana, expressando a violao de direitos fundamentais at ento dotados de uma
integral proteco jurdico-criminal. Ex: Reivindicao da existncia de um direito ao
aborto como direito de cada mulher a dispor do seu prprio corpo e de um direito a se
prostituir nos mesmo moldes.

ii. Desenvolvimento de uma cultura de morte.

Esta questo conduz-nos ao desenvolvimento de uma certa cultura de morte por

contraponto de uma cultura de vida, de que so exemplo a legalizao do aborto, na
eutansia e na possibilidade de utilizao de determinada prticas que desvalorizam a
vida dos mais fracos. preocupante o resvalar de garantia do direito da vida, tanto mais
que a preocupao por termo vida quando mais se precisa da vida (aborto e casos
terminais). Com efeito, um verdadeiro Estado de direitos fundamentais, assenta num
projecto de sociedade mais justa e solidria, expresso atravs de um modelo de Estado
humano,23 mas, um pouco por toda a parte se vai permitindo uma progressiva restrio
do direito vida, entendendo que a inviolabilidade da vida humana se circunscreve
vida extra-uterina, se no mesmo vida nascida e saudvel. Esta situao conduz a trs
fenmenos:

a. Convocao de referendos ou a pura aprovao de leis despenalizando a

interrupo voluntria da gravidez;

23
JOO PAULO II, Evangelium Viate, n. 101
33
34

b. Ausncia de norma s jurdicas reprimindo criminalmente a utilizao indevida de

embries humanos com o intuito exclusivo de investigao ou experimentao
cientficas;

c. A aprovao de leis permitindo a eutansia em pacientes terminais ou em grande

sofrimento, enquanto expresso de um alegado direito de cada um dispor da sua prpria
vida.

Isto quer significar que a vida nascente e a vida terminal se tornaram violveis ou
disponveis, expressando uma paradoxal debilitao das formas mais dbeis ou frgeis da
vida humana.

iii. Pelo desenvolvimento da hipertrofia do Estado de bem-estar.

A concretizao do Estado de bem-estar gerou trs principais efeitos:

a. Um considervel intervencionismo pblico sobre a esfera da sociedade civil;

b. Alargamento das tarefas materiais confiadas Administrao Pblica, acompanhado

de um crescimento da estrutura orgnica dessa mesma Administrao;

c. As exigncias de uma satisfao contnua e interveno reguladora e prestacional

do Estado, originaram uma progressiva desvalorizao do papel decisrio do parlamento,
mediante um protagonismo reforado do executivo.

Resulta assim a ideia de Estado que tem de garantir tudo o que os indivduos
pretendem o que pode conduzir a um Estado de mau estar. Ex. O Sistema Nacional de
Sade se impe aos seus utentes a obrigatoriedade de ser consultado por um mdico
determinado, retirando ao indivduo a possibilidade de manifestar a sua liberdade de
escolha. O uso obrigatrio do cinto de segurana, resulta da imposio do Estado de um
princpio de segurana (contra a vontade das pessoas).

assim que o hiperintervencionismo do Estado no sentido de conformar a sociedade

acabou por conduzir a uma desprivatizao do Direito Privado, obscurecendo a prpria
dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado, esbatendo por via disso a esfera de
liberdade do indivduo.

3.4. Uma democracia sem valores

A Constituio da Repblica Portuguesa, no seu Artigo 24 n. 1 promove o

enquadramento da questo, A vida humana inviolvel. Deve acrescentar-se, alis no

34
35

prprio contexto da Constituio que a vida humana no se inicia com o nascimento, mas
muito antes. Tambm a dignidade da pessoas humana fundamental assumindo o
primado sobre o principio democrtico, como resulta do Artigo 1. da CRP Portugal
uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e ..., pelo que a
dignidade da pessoa humana quem delimita a democracia e no o inverso.

Uma democracia sem valores coloca a tnica na simples aco da maioria, pelo
contrrio, uma democracia com valores assenta na dignidade da pessoa humana, sendo
que a dignidade pode ser vertical, quando o Estado tem o dever de respeitar os direitos
dos indivduos, horizontal, quando existe vinculao ao respeito pela dignidade da
pessoa humana e auto-dignidade, que se traduz na dignidade que temos por ns
prprios (irrenunciabilidade aos nossos direitos).

3.5. Degenerao do progresso tcnico-cientfico

No decurso dos anos 60, comeou a surgir a conscincia de que a tcnica e a cincia
se transformariam na fonte legitimadora das instituies e opes polticas, havendo
mesmo quem as tomasse como uma nova ideologia.24 Na poca actual, a cincia e a
tcnica entendidos no domnio do progresso cientfico assume uma dupla funo nas
modernas sociedades: fora produtiva e ideologia. Esta evidncia conduzindo a uma
interdependncia entre cincia e tecnologia, impe ao indivduo uma determinada forma
de vida, integrada numa sociedade tecnocrtica que envolvendo uma autocoisificao dos
homens, sob as categorias da aco racional dirigida a fins e do comportamento
adaptativo, revela, uma subtil forma de exerccio de coaces manipulatrias. Cincia e
a tcnica, assim entendidas perdem o critrio, o fim do seu objecto, quando deixam de
estar ao servio do homem e o deixam de considerar como um fim, instrumentalizando-o
e transformando-o num meio. Esta questo coloca-se em trs aspectos fundamentais:

i. A cegueira tica no mbito da biomedicina e da gentica

O progresso cientfico e tcnico veio mostrar que quase tudo o que se tem como fico
no mundo da gentica se pode tornar realidade, trazendo por conseguinte, o problema
dos limites da prpria investigao. Por outro lado, preciso ter presente que a pessoa
a razo de ser da cincia ou da tcnica e no a cincia ou a tcnica que est ao servio
da pessoa e no a pessoa que se encontra ao servio da cincia ou da tcnica.

Esta situao verifica-se quando se perde a noo de que a cincia est ao servio do
homem e no o inverso. As manipulaes genticas, a clonagem, a inseminao artificial
ps-mortem, congelao de material gentico. Estas novas aces do homem conduzem
24
Cfr. HERBERT MARCUSE e JURGEN HABERMAS
35
36

a muitas questes e a um sem nmero de problemas jurdicos relativos pessoa

humana. Exige-se ento que o Estado tenha de substituir a sua tradicional tica
negativa por uma tica positiva.

ii. Escravizao do homem

O problema coloca-se face aos transplantes de rgos e outras manipulaes,

centrando-se na questo da disponibilidade do corpo humano em liberdade total pelo
indivduo ou pelo Estado ou pelo contrrio se deve ser proibida tal utilizao. Ser que
poder o Estado intervir no processo de disposio do corpo humano ou de partes
autnomas do mesmo, designadamente aps a morte, transformando o cadver em
verdadeira propriedade pblica?

A liberdade de cada um sobre o seu prprio corpo acabar por redundar num
verdadeiro poder absoluto de vida ou de morte de uns sobre outros: a liberdade
converter-se- em fonte de escravido.

Trata-se no essencial da utilizao do corpo humano para experincias de ndole

cientfica. Destas distinguem-se:

1. A disponibilidade em vida principio da autonomia da vontade das pessoas e a

gratuitidade da sua utilizao;

2. Disponibilidade do corpo aps a morte.

Esta questo evidencia-se essencialmente no facto de que a dignidade humana no se

extingue com a morte. A utilizao do corpo humano aps a morte est abrangida pela
dignidade da pessoa humana. No possvel a disposio do cadver para certos actos
atentatrios da dignidade do homem.

Todavia, o Estado tem vindo, fundado num principio de solidariedade entre os

membros da sociedade, a substituir-se declarao expressa de cada pessoa, criando
um consentimento tcito ou uma vontade presumida de todos se configurarem como
dadores de rgos e tecidos por morte, sem embargo de aceitar uma declarao
expressa em sentido contrrio.

A liberdade de que goza o estado transforma-se assim em escravido para o homem.

iii. o modelo orwelliano de sociedade

36
37

A exploso do progresso tecnolgico no campo audiovisual, permitindo a captao de

imagens e de sons e a sua subsequente transmisso e reproduo, possibilitou que se
materializasse e conservasse tais imagens e sons, dotando-os de um estatuto de
perenidade. O progresso tecnolgico provoca uma restrio do espao de liberdade de
cada um, gerando conflitos entre a garantia de todos contra a invaso da sua privacidade
pela simples captao ou utilizao por terceiros da respectiva imagem ou de
informaes pessoais sem sua informao.

Assenta para alm disso na ideia de uma sociedade onde no existe privacidade, na
qual o Estado tudo controla, sem intimidade. a utilizao dos conceitos de televiso
onde o controle das pessoas feito a cada momento (bancos, metro, lojas, restaurantes,
etc). Tem no entanto uma funo positiva (segurana das pessoas) e uma funo
perversa (presuno de cada um no inocente), sendo o modelo de Estado de
Segurana, o prioritrio.

Existe o direito a cada um de ns saber quando entra em algum local, saber que est
a ser filmado e tem o direito de recusar que a sua imagem seja captada.

iv. O imprio das redes de comunicao.

Verifica-se na actualidade de que as novas tecnologias no domnio da comunicao

envolvem multiplicidade de informao e rapidez de acesso a toda uma diversidade de
destinatrios, o que traduz, por um lado, no reforo do pluralismo e um considervel
desenvolvimento cultural e por outro, uma zona desregulamentada, envolvendo elevados
interesses privados que, mostra alguma resistncia interveno normativa reguladora.
A sociedade da informao, rene todos os requisitos para se tornar a base de um
verdadeiro imprio

Relaciona-se com os meios de comunicao de massas os quais podem em mltiplas

circunstncias atentar contra a dignidade da pessoa humana, ao gerar um conflito entre
a liberdade de informar e a privacidade de cada um.

Quais os limites que se impem comunicao social, o que importa saber,

mormente quando se expe a pessoa humana a um modo atentatrio da sua
privacidade.

CAPITULO II

Coordenadas dogmticas da tutela jurdica da pessoa humana

37
38

4. Concepo personalista da pessoa humana

Trs elementos caracterizadores da perspectiva personalista da pessoa humana:

i. Centralidade da dignidade da pessoa humana

O homem tem de ser entendido como um fim e no como um meio;

ii. Existem direitos inalienveis da pessoa humana que o so perante o Estado,

perante os outros e perante ns prprios;

iii. O ser humano como razo de ser do Estado, do Direito, da Constituio e como
sujeito da histria

5. Dimenso poltica da pessoa humana

Apontam-se quatro vertentes a ter em considerao:

5.1. Pessoa e democracia. O cidado

Ideia de cidado. Quem ? Supe-se a existncia de um vnculo jurdico de uma

pessoa e de um Estado. Se no existir vnculo, estamos perante um aptrida. A cidadania
exige este vnculo assim como pressupe a representao poltica, dependendo esta
fundamentalmente daquela, sendo considerados direitos desta natureza a possibilidade
que o indivduo tem de eleger os seus representantes e ser eleito. Por outro lado, a
cidadania no se manifesta apenas ao nvel da possibilidade de representao do
cidado, mas tambm ao nvel da participao poltica, pela possibilidade de interveno
nas decises pblicas.

5.2. Pessoa e Estado: o povo

No se esgota no vnculo de cidados ou fora dela (os estrangeiros tambm tm

direitos) a relao da pessoa humana. Na sua relao com o Estado a pessoa humana
assume a posio de povo, sendo este o substrato humano do Estado, pois este no
existe sem aquele, sendo assim necessrio para a sua afirmao, de que so evidentes
os exemplos histricos (judeus, palestininianos, o processo de descolonizao, etc). A
pessoa relaciona-se com o Estado atravs do povo.

5.3. Pessoa e Nao: a comunidade

A nao uma comunidade de pessoas ligadas por um vnculo cultural, exprimindo

assim uma noo cultural que liga as pessoas ao Estado, e apelando para a ideia de

38
39

comunidade (entendida como) e para a existncia como traos fundamentais da unidade

cultural, a lngua, a histria comum e a partilha de ideais religiosos. Assenta aqui
tambm o Principio das nacionalidades, pelo qual cada Nao deve corresponder a um
Estado (condutora da unificao alem e italiana do sculo XIX e da autodeterminao
dos povos, mas tambm do terrorismo).

5.4. Pessoa e humanidade: o legado internacional

Conduz ao designado legado internacional. A pessoa encontra-se integrada num

espao global, que a prpria humanidade no podendo dispor de certas matrias
livremente, como por exemplo, o ambiente, o legado geracional, ou os recursos
marinhos.

A pessoa na sua relao com a humanidade conduz ao patrimnio da humanidade,

enquanto dimenso cultural no presente e no futuro. Ex. O solo e o subsolo do alto mar,
no apropriveis individualmente, o mesmo acontecendo com a lua, ou o genoma
humano, no sendo sobre eles permitido a criao de direitos de natureza comercial.

39
40

5. AULA

TTULO 2.

PODER POLTICO

Captulo I

Noes preliminares

6. Conceito e tipologia do poder

6.1. Conceito de poder

O poder poltico parte do poder se entendido este de forma geral. Quando se fala de
poder necessrio ter em conta duas realidades:

i. Autoridade Delimitada em funo do sujeito e respectivos destinatrios, ou seja,

condicionada por quem a exerce, face aos destinatrios e face matria;

ii. Obedincia Os destinatrios da autoridade tm de aceitar as ordens de quem

tem autoridade.

Quando no existe obedincia o poder est em causa.

importante salientar que o poder no se esgota no Estado nem este tem o seu
monoplio.

6.2. Tipos de poder

Existem diversos tipos de poder

i. Poder poltico

ii. Poder econmico

iii. Poder religioso

40
41

iv. Poder informativo

Este pode subdividir-se:

- na deteno da informao dentro da Administrao

- Meios de comunicao social

v. Poder inter-privados Autoridade entre particulares famlia, contrato individual

de trabalho

6.3. Delimitao do estudo: o poder poltico

a. Tipos de poder poltico

i. Poder poltico formal

Este traduz-se no poder expresso pelos rgos identificados formalmente pela

Constituio perspectiva normativista ou formal.

ii. Poder poltico informal

Traduz-se naquele que expressa o exerccio de uma autoridade, mas que no

resultado directo de uma Constituio. Ex: o exerccio do poder pelos militares;
Constituio de 1933 (acordo tcito de que o PR deveria ser militar), Constituio de
1976 (grande parte desta constituio resulta de um compromisso entre a legitimidade
militar e a legitimidade partidria Criao do Conselho da Revoluo).

Este tipo de poder escapa ao contexto normativo e jurdico.

7.1. Problemas histricos do poder poltico

Um dos principais problemas que se coloca no mbito do poder poltico o da

satisfao das necessidades da colectividade. Esta satisfao evidencia as trs questes
que se colocam do ponto de vista histrico:

i. Limitao do poder

O poder ou no absoluto? Deve ser limitado ou no?

As respostas tm sido variadas. Para Plato, o governante, sendo sbio no precisa de

limites. Aristteles, entende por seu lado, que o governo justo o governo das leis, pelo

41
42

que so elas que se assumem como a centralidade ao invs do homem. Radica nele a
gnese do Estado de Direito (poder limitado pela lei);

Por outro lado, o poder deve ou no ser limitado pela lei? Esta questo coloca dois
problemas:

Autolimitao do poder o poder deve estar limitado pelos actos que faz.

Neste entendimento, o poder poltico no susceptvel de outra limitao jurdica

seno a proveniente das suas prprias leis s quais, uma vez impostas aos cidados,
voluntariamente se submetem tambm. Esta corrente foi desenvolvida por Jellinek, para
quem o Estado fica eficazmente obrigado, por vontade prpria, s leis que elabora, sobre
trs princpios fundamentais: a necessidade da confiana social, a suficincia da
vinculao jurdica por declarao unilateral da vontade e o carcter jurdico do poder
poltico e da soberania.

Para alm disto, Marcello Caetano entende que o Poder poltico est obrigado a
respeitar os limites naturalmente decorrentes da sua finalidade especfica, o que implica
a subtraco ao seu imprio da zona prpria das funes e fins das sociedades primrias
e da pessoa humana. Quanto autolimitao, particularmente importante no que
respeita funo executiva, por sua natureza subordinada ao Direito vigente; mas os
rgos superiores que superintendem nos rgos ou agentes dessa funo devem
tambm respeitar as leis existentes e as aplicaes concretas que delas sejam feitas. 25

Heterolimitao Poder est limitado por actos que no dependem dele prprio. O rei
est limitado por Deus e pela justia. Hoje, o poder est limitado por aces que
transcendem o prprio poder, resultando daqui a diferena entre:

Estado de direito formal O poder limitado pelo prprio poder. A lei feita e
vigora semelhana da vontade do poder. Todos os autoritarismos e totalitarismos se
encontram neste caso.

Neste sentido, deve entender-se como todo o Estado que realize os seus fins por
meios ou processos jurdicos. Os fins do Estado so variveis consoante a direco
poltica adoptada. As regras de Direito so formuladas por via geral e impessoal:
praticamente est na generalidade das leis na impossibilidade jurdica de o Poder exigir
de certa e determinada pessoa qualquer prestao ou comportamento sejam exigveis e

25
MARCELLO CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, Reimpresso,
1989, p. 299 e ss
42
43

todas as pessoas nas mesmas condies, previamente definidas a garantia

fundamental dos cidados.

O Estado deve submeter-se legalidade: o cidado ao seu dispor o recurso aos

tribunais para se defender dos actos do Poder ofensivos da lei e dos seus direitos, mas os
direitos individuais so, apenas, os que a lei positiva conceder.

O Direito est na lei do Estado. Se a lei negar os direitos individuais, no h nada a

fazer seno acat-la.

Estado de direito material O poder est limitado por regras, valores e leis que
no se encontram integradas no prprio poder. O poder no pode modificar as
orientaes que lhe so externas.

Neste caso, o Estado de direito aquele em que o poder poltico aparece como
simples meio de realizao e garantia dos direitos individuais naturais, fonte de toda a
Ordem jurdica. O valor supremo da sociedade poltica a liberdade, consistindo a
autoridade num sistema de restries s admissvel n medida estritamente indispensvel
coexistncia das liberdades individuais.

Todos os rgos do Poder poltico ficam sob o domnio do Direito, formando no s

pelas leis positivas votadas pela colectividade ou em seu nome, mas sobretudo pelas leis
naturais decorrentes do dogma da liberdade individual originria. Esta perspectiva foi a
prosseguida no decurso do sculo XIX na tentativa de alcanar um ideal.

Ainda deve relevar-se a questo da articulao entre o Direito e os factos, ou seja a

convivncia entre o mundo do Direito e o mundo dos factos. Casos existem em que este
ltimo pode estabelecer uma ponte para o mundo do Direito. Ex: costume. O mundo do
Direito pode no entanto, nunca passar para o mundo dos factos. Ex: Direito sem
efectividade e que se torna num no-direito, ou seja, Direito inaplicvel (A disposio
constitucional da transio para o socialismo e da implementao de uma sociedade sem
classes). Existem assim poderes que o so de facto e condicionam o prprio poder
poltico formal, mas tambm existem limites de facto que condicionam o poder poltico
(medidas impopulares tomadas pelos governos em proximidade eleitoral)

ii. Fundamentos do poder

Trata-se da razo justificativa do poder. Porque existe o poder poltico? Qual o fim que
alicera o poder poltico?

43
44

A razo justificativa comeou por ser a Segurana o fundamento do poder: a

instituio do poder poltico um instrumento de defesa externa e de paz interna. A
segurana no apenas a organizao da fora colocada ao servio de interesses vitais,
mas tambm, a garantia da estabilidade dos bens e da durao das normas e
irrevogabilidade das decises do Poder que importam justos interesses a respeitar.
Atravs da segurana, pretendia-se alcanar a Justia, ou seja, alcanar relaes de
mtuo respeito e de equidade. Efectivamente a sociedade poltica existe para substituir,
nas relaes entre os homens ao arbtrio da violncia individual certas regras ditadas
pela Razo que satisfaam o instinto natural de Justia. Assim, nas permutas deve haver
equivalncia dos valores permutados (justia comutativa). E cada um deve receber a
remunerao adequada sua contribuio para o todo (justia distributiva). Na justia
comutativa a regra a da desigualdade para remunerar cada qual segundo os seus
mritos: a servios desiguais, retribuio desigual. Finalmente, ainda que se entenda o
carcter relativo da justia ela no deixa de ser a realizao constante do supremo valor
jurdico. No conjunto de ambas o Bem-estar, sendo que se torna misso do poder
poltico prover em maior ou menor escala satisfao das necessidades complexas da
cultura e da economia de um Estado. o desejo de bem-estar que, no podendo ser
realizado pelos indivduos isoladamente ou sequer pelos seus grupos primrios, os leva a
apelar para um poder que congregue e oriente a aco colectiva e ao qual muitas vezes
se atribui carcter mgico. Estes seriam os trs fundamentos do poder.

iii. Legitimao dos governantes

Designa-se por legitimidade de um acto a sua conformao com as normas que regem
a a respectiva produo. Os governantes so-no de direito quando investidos segundo
as normas que devem ser acatadas, sendo-o de facto, aqueles que se apossam do
governo pela violncia e caso manifestem a inteno de exercer o poder no interesse e
para proveito da sociedade poltica. A legitimidade pode ainda distinguir-se quanto ao
ttulo e quanto ao exerccio. A legitimidade de ttulo existe quando o governante
investido no cargo de harmonia com as normas estabelecidas para a respectiva escolha e
investidura. A legitimidade de exerccio resulta do desempenho da funo de acordo
com os fins para que ela haja sido instituda.

7.2. Formas institucionais de expresso do poder poltico

Quem que para alm do Estado exerce o poder poltico?

Podemos considerar a existncia de trs formas institucionais do poder poltico:

44
45

i. Estado

a sociedade poltica mais complexa, por quatro razes:

a. Instituio de poder poltico mais directamente relacionada com as pessoas;

b. a que historicamente mudou e desenvolveu o conceito de soberania (vontade

permanente do poder)

c. Centro autnomo de produo normativa, ou seja, no depende de nenhum outro

poder.

d. A nica sociedade poltica com mecanismos coactivos de financiamento prprio

poder fiscal ou financeiro.

ii. Comunidade internacional

O poder poltico pertence a toda a comunidade internacional. Ex. ONU.

a. Teoricamente existe desde Vestflia um principio de igualdade entre os Estados

cada Estado um voto -.

b. Na prtica nem todos os Estados so iguais. A Comunidade Internacional

desequilibrada, com grandes Estados (potncias) com assento permanente e direito de
veto.

c. O poder poltico expresso pelas Naes Unidas obedece ao poder de facto dos
Estados. Os grandes Estados assumem o comando dos factos at violao das normas
da ONU. um poder duplamente imperfeito, porque:

- No existe limitador ao poder internacional

- Violao dos princpios das Naes Unidas, ou seja, a aplicao dos factos em
detrimento dos princpios.

iii) Integrao supranacional

Integrao dos estados em organizaes superiores ao prprio Estado. Ex. Unio

Europeia.

Esta situao tem sido historicamente um progressivo alargamento deste poder.

45
46

Na Comunidade Internacional o que se assiste hoje a um fenmeno de integrao

supranacional (U.E., Mercosul, CEI, Unio Africana).

Nenhuma tem paralelo com a EU, onde se levou mais longe a ideia da criao deste
tipo de poder.

Neste caso, deve ter-se em ateno que a U.E um fenmeno de criao dos Estados
Membros, sendo que cada alterao dos tratados constitutivos tem de passar pela
ratificao dos Estados Membros, atravs da regra da Unanimidade. Ex: Moeda nica,
Projecto de Constituio Europeia.

Por outro lado, o fenmeno da integrao europeia hoje um fenmeno que mais
debilita a soberania dos Estados:

O Estado foi expropriado desses poderes e as matrias da EU tm primado sobre o

direito interno. Existe j uma prevalncia do direito comunitrio sobre o direito interno.
Vide Sistema Econmico art.8. e ss da CRP

7.3. Delimitao do estudo: o Estado

Aqui surge um problema central: qual a justificao do Estado? Algumas concepes

pretendem justificar o papel do Estado:

a. O Estado uma entidade desnecessria e at ilegtima anarquismo.

b. O Estado a razo de tudo. aqui que o Homem se realiza e adquire sentido. O

Estado o alicerce de toda a humanidade. Hegelianismo.

c. O Estado como uma realidade necessria, mas no tudo, no absoluto, uma

realidade relativizada.

Razes explicativas do Estado:

i. Teoria patrimonial O que caracteriza o Estado a ideia de patrimnio, de

propriedade. o que caracteriza o Estado feudal.

A ideia fundamental a de que o poder soberano assente na propriedade da terra

dentro do territrio do Estado. O modelo desta teoria foi tirado do regime feudal, no qual
o rei possua a propriedade ou domnio sobre a terra e o solo e prendia a si, atravs do
pacto feudal, os vassalos e subvassalos ao passo que os terratenentes apenas podiam
ser considerados como simples pertena da terra e do solo.

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47

ii. Teoria patriarcal O Estado deriva de um conjunto de famlias que decidem

juntar-se. Ex. Primitivo Estado Romano e Hebraico.

Esta teoria parte do principio de que o Estado, historicamente deriva da famlia ou de

um conjunto de famlias. Procura um exemplo para tal no caso do velho Estado romano,
cuja diviso em gentes, crias e tribos, conduz a admitir uma fuso de grandes famlias
patriarcais e grupos destas famlias com gentilidades. A Bblia apontava tambm o
nascimento do Estado Hebraico a partir de uma famlia. Estava assim ao alcance das
especulaes jurdico-polticas, partindo desta ideia sobre o aparecimento do Estado,
atribuir aos chefes deste um poder idntico ao da ptria potestas, sobre os sbditos.

Esta teoria no distingue, contudo suficientemente as linhas da evoluo histrica e a

justificao geral do Estado para alm de que apenas se poderia aplicar forma
monrquica do Estado.

iii. Concepo teolgica O Estado resulta da vontade de Deus origem divina do

poder , S. Paulo -. Outros entendem que a sua origem satnica e no divina,
fundamentando-se na Bblia.

Santo Agostinho desenvolveu a teoria das duas cidades a comunidade secular e a

cidade de Deus, no seu livro De Civitate Dei. Ambas as cidades eram pensadas como
ordenamentos concretos de relaes entre os homens. Numa delas dominaria o amor-
prprio, na outra o amor de Deus. Ambas se encontrariam em luta entre os homens:
dum lado, a que dominada por indivduos mundanos; do outro, a comunidade dos
crentes que formam, graas sua f, uma comunidade crist, em que domina o amor de
Deus e do prximo e no o amor de si mesmo.

Na Idade Mdia, depois de a Igreja ter assegurada uma posio forte e indiscutida no
Estado, a doutrina crist tornou-se mais positiva em relao a este.

A doutrina catlica moderna conservou uma atitude positiva perante o Estado,

considerado parte da ordem criada pela graa divina.

Na doutrina portuguesa debate-se este sentido.

iv. Concepo contratualista O Estado um produto da vontade dos seus

membros. Tem vrias formulaes. O Estado assenta num contrato, Locke, Rousseau e
Montesquieu e Kant.

com as teorias contratualistas que mais se difundiu a confuso entre o ponto de

vista de uma justificao e o das descries histricas. Um exemplo desta natureza
47
48

contratualista do ponto de vista histrico o que encontramos na aliana contrada entre

David e as tribos de Israel.

A ideia da formao por via contratual da soberania do Rei encontra-se tambm na

base da doutrina medieval do direito resistncia.

Fins do Estado:

i. O Estado tem como principal funo garantir a segurana e promover a justia e o

bem-estar dos cidados;

ii. O Estado garante qualidade de vida e a liberdade do homem.

Trs regras no relacionamento do Estado com a sociedade:

1. Neutralidade Ligada com a ideia de pluralismo e igualdade e imparcialidade

2. Subsidiariedade O Estado no deve esvaziar o campo de aco dos indivduos. S

deve intervir nas matrias onde as pessoas o no possam fazer.

3. Intervencionismo O Estado pode e deve intervir em algumas circunstncias,

mormente para garantir os direitos sociais.

Captulo II

Estado: realidade histrico-jurdica

8. Evoluo dos modelos de Estado

Podemos considerar a existncia de quatro modelos de Estado, cujo critrio histrico

o liberalismo: Estado pr-liberal, liberal, anti-liberal e ps liberal.

8.1. Estado pr-liberal

o Estado que caracteriza a organizao anterior ao liberalismo. Podemos considerar

dois perodos:

a. Anterior ao moderno Estado Europeu e ideia de soberania

i. Estado oriental

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49

Os seus traos mais importantes so:

- Teocracia poder poltico reconduzido ao poder religioso

- Forma monrquica O monarca entendido como um Deus

- Ordem desigualitria, hierrquica e hiertica da sociedade

- Reduzidas garantias jurdicas dos indivduos

- Larga extenso territorial e aspirao a constituir um imprio universal

ii. Estado grego

Os seus traos mais importantes, so:

- Prevalncia do factor pessoal O Estado a comunidade dos cidados;

- Fundamento da comunidade dos cidados A comunidade religiosa unida no culto

dos antepassados

- Relativa pouca importncia do factor territorial, devido pequena extenso do

territrio

- Deficincia ou inexistncia da liberdade fora do Estado ou reduo da liberdade

individual participao no governo da Cidade

- Realce da isonomia, igualdade perante a lei e perante a actividade poltica

- Diversidade de formas de governo

iii. Estado romano

Roma constitui-se pelo agrupamento das famlias e das gentes, sendo um Estado de
base municipal, mesmo quando detm um vasto imprio em trs continentes. Apresenta
como peculiaridades:

- O desenvolvimento da noo de poder poltico, como poder supremo e uno, cuja

plenitude pode ou deve ser reservada a uma nica origem e a um nico detentor

- A conscincia da separao entre o poder pblico (do Estado) e o poder privado (do
pater famlias) e a distino entre Direito pblico e Direito privado

49
50

- A considerao como direitos bsicos do cidado romano no apenas do jus suffragii

(direito de eleger) e jus honorum (direito de acesso magistratura) mas tambm do jus
connubii (direito de casamento legitimo) e do jus commercii (direito de celebrao de
actos jurdicos);

- A progressiva atribuio de direitos aos estrangeiros e a formao do jus gentium

como conjunto de normas reguladoras das relaes em que eles intervm

- A expanso da cidadania num largo espao territorial

iv. O Estado medieval

importante questionar se existiu efectivamente Estado medieval e o sistema que lhe

est associado, o feudalismo. Caractersticas principais:

- Dissoluo da ideia de Estado

- A ordem hierrquica da sociedade traduz-se numa hierarquia de titularidade e

exerccio do poder poltico, numa cadeia de soberanos e vassalos, ligados por vnculos
contratuais

- A realeza fica reduzida a uma dignidade ou prerrogativa no cimo da ordem feudal,

tendo a seu favor apenas o ttulo ou a extenso do domnio

- Privatizao do poder

- O conceito de dominium substitui o de imperium

O Estado medieval em Portugal assumiu as seguintes caractersticas:

Centralizao do poder real

Expanso de base territorial ou base martima perspectivada de forma diferente por

diferentes foras polticas

Relevncia das ordens as quais deram um aspecto corporativo ao modelo de Estado

com um modelo deste tipo que se chega ao sculo XVI.

50
51

6. AULA

b. Estado assente na ideia de soberania - Bodin.

Podemos definir dois modelos:

i. O Estado corporativo

o resultado de um modelo de equilbrio entre o rei e as diversas corporaes. O rei

alia-se-lhes com o intuito de derrotar a nobreza e com isso centralizar o poder na sua
pessoa. Trata-se de uma monarquia limitada na qual existe uma dualidade poltica entre
o rei e as diversas ordens.

As Cortes tm um papel importante ainda que se discuta o seu papel e em que

circunstncias o rei as devia convocar, sendo que no fundo se tratava de saber at que
ponto elas vinculavam o rei ou apenas serviam como rgo de conselho.

ii. O Estado absoluto

Este resulta da sucessiva centralizao do poder do rei, o que se vai verificando ao

longo dos sculos XV, XVI e XVII. a concretizao da perspectiva de Lus XIV de que L
Etat cest moi. As regras jurdicas passam a ser escritas, retirando assim expresso
ao costume, e conduzindo a um modelo positivista das fontes de direito.

Em Portugal a lei da Boa Razo da autoria do Marqus de Pombal um exemplo

evidente desta situao.

Outra caracterstica a da arbitrariedade do monarca pela ausncia de regras no

exerccio do poder.

Tambm o sistema de Administrao Pblica passa a assentar na hereditariedade dos

ofcios, os quais tambm podiam ser vendidos ou simplesmente alugados.

Do ponto de vista da interveno do Estado na sociedade ela verificava-se

essencialmente no mbito econmico.

8.2. Estado liberal

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52

Este tipo de Estado um produto do Iluminismo que se desenvolveu no decurso do

sculo XVIII e que colocava o individuo no centro da vida social. Uma das suas primeiras
caractersticas foi a da reduo da interveno do Estado na economia, transformando-o
num Estado abstencionista, garantindo apenas a regulao do sistema econmico.

O Estado no devia regulamentar a vida econmica, como era usual at ento,

passando a limitar-se a garantir a segurana e a propriedade dos cidados deixando o
campo livre para a iniciativa privada.

A lei funo da vontade geral, o que conduziria divinizao do Parlamento e a

separao de poderes (legislativo, executivo e judicial) passa a ser elemento
determinante do Estado.

Este modelo de Estado chegaria aos nossos dias a partir de duas interpretaes
distintas:

i. Interpretao francesa da separao de poderes Constitucionalismo francs

Nesta um poder no intervm na esfera de outro. A diviso de poderes parte do

pressuposto de que pode limitar o poder, resultando ao mesmo tempo a ideia da
existncia de direitos fundamentais dos cidados.

logo no decurso da Revoluo Francesa que esta frmula inicia a sua vigncia. Na
declarao dos direitos do homem e do cidado votada em 1789 se afirma que toda a
sociedade na qual no esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a
separao de poderes, no tem constituio. A Constituio de 1791, no seu Ttulo 3.,
depois de proclamar a soberania da Nao, una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel,
acrescenta que a Nao, donde dimana todo o poder, no pode exerc-lo seno mediante
delegao. E assim delega o Poder Legislativo na Assembleia Nacional, o Poder Executivo
no Rei, e o Poder Judicirio nos juzes eleitos temporariamente pelo povo. Da
indivisibilidade da soberania resulta o corolrio de que cada um destes poderes
soberano sendo a sua aco mero aspecto ou forma de exerccio integral da soberania. A
soberania est em todos eles que, sendo trs poderes distintos, traduzem um s Poder
verdadeiro: o da Nao.

Esta concepo afasta-se da inglesa e americana: nem sequer a que se encontra em

Montesquieu, pois que tende distino rgida de autoridades que se encontra na
frmula constitucional de 1791 e depois na do ano III, com as dificuldades subsequentes.

52
53

Se considerarmos como expresso do esprito da revoluo, no a Constituio

monrquica, mas a fracassada Constituio Republicana de inspirao jacobina, de 1793,
encontraremos consagrada uma concepo totalmente diferente na organizao do poder
poltico. Os jacobinos pretendiam afirmar o poder soberano do povo, e pouco se lhes
dava por isso acautelar as liberdades individuais. Foi a instituio de um democracia
antiliberal.

A sua base de inspirao foi Locke e Rousseau, atribuindo ao povo o poder supremo,
exercido sob a sua fiscalizao por uma Assembleia nica, composta de representantes
eleitos e qual fundamentalmente competia o poder legislativo, mas podendo as leis
ficar suspensas se em metade e mais um dos departamentos um dcimo das assembleias
eleitorais primrias reclamasse a submisso a um referendum. O conselho executivo,
eleito por essa assembleia de entre uma lista formada por um nome designado pelo
sufrgio popular por cada departamento, assegurava a execuo das leis, como simples
emanao e delegao do poder legiswlativo e a este sempre submetido. O poder
executivo era, pois, subalternizado.

As Constituies dos Estados membros do Bloco Leste seguiram de perto este modelo.

Finalmente importa dizer que o conceito liberal de Constituio poltica ficou assim
reduzido garantia dos direitos individuais e separao dos poderes do Estado.

ii. Interdependncia americana Constitucionalismo americano

caracterstica fundamental a sistema de freios e contra-freios (checks and balances),

sendo a lei o fundamento da actividade do executivo. O Estado liberal assenta na
existncia de uma Constituio.

Na Constituio de Filadlfia encontra-se a frmula de especializao dos rgos e de

recproca limitao dos seus poderes preconizada por Montesquieu. O Congresso,
bicameral, faz as leis mas no superintende no governo, embora o Senado possa impedir
a nomeao de certos funcionrios e a celebrao de tratados. O Executivo, confiado a
um s homem, tem plenos poderes para actuar, contanto que o faa de acordo com as
leis, em cuja elaborao no participa mas que pode obrigar a rever e ponderar pelo
Congresso antes de as promulgar. Os tribunais so independentes mas podem anular os
actos ilegais do Executivo e os actos inconstitucionais do Legislativo.

Tudo se reduz a frmulas prticas de equilbrio dos rgos supremos do Estado com o
objectivo concreto de impedir a concentrao e o exerccio desptico do poder. o
clebre sistema de freios e contra-freios (checks and balances) que Jefferson definiu

53
54

como aquele em que os poderes esto de tal forma repartidos e equilibrados entre os
diferentes rgos que nenhum pode ultrapassar os limites estabelecidos pela
Constituio sem ser eficazmente detido e contido pelos outros. Os autores da
Constituio americana fraccionaram as funes, e estabeleceram a colaborao forada
dos vrios rgos de exerccio de cada uma. E isto repete-se, sempre como mero
processo tcnico de evitar o despotismo, limitar a autoridade e garantir as liberdades
individuais e no em homenagem a qualquer teoria abstracta.

Para alm de tudo isso, mas com importncia acrescida a existncia do princpio da
igualdade (todos so iguais perante a lei). Este o modelo que se verifica at ao fim do
sculo XX. Todavia, no decurso do sculo XX o Estado liberal sofreu a contestao quer
daqueles que entendiam como necessrio o seu desenvolvimento ainda que sem o
colocar em causa,( neo-liberalismo) quer daqueles que o pretendem colocar
definitivamente em causa (anti-liberais).

8.3. Estado antiliberal

Este modelo de Estado assentou em duas formas de expresso:

i. Matriz marxista

ii. Matriz corporativa

Ambos os modelos so anti-parlamentares, ou seja, pretendem a desvalorizao do

Parlamento como instituio do Estado. Outras caractersticas fundamentais deste
modelo so as seguintes:

- A personalizao do exerccio do poder;

- Desvalorizao e instrumentalizao da pessoa perante o Estado;

- Revogao dos valores fundamentais da pessoa humana (o individuo um meio para

os fins do Estado);

- Modelo de concentrao de poderes

- O Estado passa a assumir um carcter intervencionista e dirigista, o qual assenta em

dois modelos:

- Colectivista URSS, China

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55

- Modelo capitalista

Em qualquer dos casos o forte intervencionismo do Estado manifesta-se, atravs da

sua presena ao lado dos agentes econmicos e como condicionante da liberdade dos
particulares.

8.4. Estado post-liberal

O Estado post-liberal o tipo de Estado que resulta da crtica ao Estado liberal e que
se evidenciou sobretudo a partir dos anos 70, criticando o Estado providncia e a
perspectiva social daquele tipo de Estado.

No entanto, ambos os Estados apresentam caractersticas comuns, a saber:

- Valorizao do Parlamento

- Principio da separao de poderes

- Atribuio em exclusivo da funo jurisdicional aos tribunais

- No h Estado de direito sem que esta separao se verifique

- Progressiva deslocao do exerccio da funo legislativa do Parlamento para o

executivo (Parlamento perde o monoplio do legislativo

- Fora normativa da Constituio escrita

Existem tambm diferenas fundamentais entre ambos os tipos de Estado:

A Perspectiva do Estado perante a sociedade para o Estado liberal marcadamente

intervencionista com a aplicao dos direitos sociais e agindo como um agente
econmico. Estado Social de Direito.

Iniciou-se em Portugal com a Constituio de 1933.

O Estado post liberal pretende contestar o espao de interveno do Estado liberal

pela crtica ao excesso de Estado protagonizado por este ltimo, afirmando o lema de
menos Estado, melhor Estado e de que foram principais percursores Ronald Reagan e
Margareth Teatcher. Para alm disso, preconiza ainda a reduo do papel do Estado na
economia principio de subsidiariedade e como consequncia a privatizao da
economia, a reduo das prestaes sociais, etc -.

55
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Posio adoptada:

A Constituio da Repblica Portuguesa continua a consagrar um Estado de bem-

estar.

Existe hoje ou no um modelo de Estado social? Depende da perspectiva. A CRP

mantm-se fiel chamada do Estado social. O modelo de economia portuguesa tem
fortes indcios da viso neo-liberal:

- Privatizaes e reprivatizaes

- Desregulao de certas matrias

- A integrao da Unio Europeia

- Convergncia de um Estado com caractersticas preventivas de segurana

subalternizando o valor da liberdade.

9. Fragmentao do Estado

A fragmentao do Estado ocorre por quatro motivos fundamentais:

i. Internacionalizao: a eroso do domnio reservado dos Estados

Comunidade Internacional. Existe hoje e cada vez com maior evidncia um

conjunto de matrias que escapam interveno decisria do Estado. A Comunidade
Internacional chamada a intervir cada vez mais em substituio do Estado. aps a II
Guerra Mundial que esta situao se comea a verificar com maior acuidade e atravs da
Carta das Naes Unidas, a qual estabelecia matrias face s quais o Estado tinha o
domnio reservado, art. 2. n. 7 Domnio reservado do Estado . Hoje tais matrias
diminuram substancialmente. Exemplos:

Definio do territrio. O que o territrio do Estado? No apenas o Estado quem

o estabelece unilateralmente.

A descolonizao e o principio da autodeterminao. Neste caso o fim da

reserva dos Estados e a delegao de competncias para a ONU. Invaso do Kowait e de
Timor pela Indonsia.

Os direitos fundamentais e a sua garantia. Estes no so exclusivos do Estado:

Apartheid, violao dos direitos humanos no Bloco Leste, China.

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Crimes contra a humanidade. Actos que colocam em causa os valores da

Comunidade Internacional. Tribunais de Tquio e Nuremberga no ps I Guerra Mundial.
Tribunais para julgar crimes na ex-Jugoslvia, no Rhuanda ou o caso Pinochet, Tribunal
Penal Internacional.

Ideia de soberania partilhada. reas existem em que o Estado perdeu a plenitude

dos seus pderes: recursos naturais Zona Econmica Exclusiva.

Intangibilidade Territorial. Interveno de outros Estados no territrio de outros

para aces determinadas (humanitrias).

ii. Globalizao: a impotncia do Estado

Existe um conjunto amplo de matrias face s quais o Estado no tem por si s

capacidade de as regular, sendo estes aspectos que escapam s fronteiras do Estado,
pois a sua dimenso planetria. Limitaes:

Comunicao: Internet. No possvel ao Estado criar fronteiras comunicao.

rea econmica. impossvel ao Estado disciplinar e controlar os capitais, as

pessoas, etc.

Questes ambientais. Estas no resultam da interveno de um s pas. Torna-se

cada vez mais necessria a cooperao internacional.

iii. Integrao europeia: a soberania partilhada

A Unio Europeia promove 3 tipos diferentes de situaes:

Deslocaes de matrias que apenas eram decididas pelos Estados e passam a ser
decididas no mbito da Unio fenmeno expropriativo das matrias reservadas dos
Estados art. 164. n. 1 da CRP -.

b. Consequncias sobre o direito ordinrio e sobre o direito constitucional dos Estados.

A reserva absoluta j no verdadeiramente absoluta.

c. Processo de co-administrao, sendo aqueles que tanto fazem parte da

administrao pblica nacional, como so rgos da administrao comunitria. Os juzes
nacionais tambm aplicam o direito comunitrio: duplicao funcional do Direito.

Resulta daqui uma questo pertinente. Ser que Portugal ainda um pas
soberano? Indiscutivelmente no o , pois a sua soberania se encontra limitada. Por

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outro lado, os Estados ainda so os donos dos tratados, porque estes no podem ser
alterados se que os Estados o aceitem expressamente a unanimidade ainda a regra
--.

Finalmente, os tratados constitutivos da Unio estabelecem claramente a possibilidade

de abandono sempre que assim o entendam os Estados readquirindo a sua soberania.

iv. Neofeudalizao interna

Existe hoje um conjunto de poderes internos dos Estados que se pretendem contrapor
ao poder do Estado (entes infra-estaduais), como sejam as autarquias locais e as regies
autnomas. Estes tm adquirido um conjunto de poderes legislativos e normativa, tendo
assim faculdade de estatuir normas locais e regionais.

Estamos ento num neo-feudalismo (diviso de poderes) em termos internos. Quais

so os seus efeitos?

- Reivindicao de cada vez mais poderes por parte dos entes infra-estaduais

- Assalto dos grupos de presso e de interesse ao Estado: econmicos, religiosos,

culturais, regionais, etc, que visam influenciarem o poder.

- Colonizao partidria: o Estado, as autarquias, as regies autnomas, etc so

colonizados pelos partidos polticos. O Estado foi tomado de assalto pelos partidos
polticos, atravs:

Nomeaes polticas (Job for the boys)

Partidos polticos controlam o Estado.

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7. AULA

19-11-03

Captulo III

Estrutura do Estado

10. Elementos do Estado

O Estado consiste no essencial, num povo situado num territrio, de que senhor, e
que dentro das fronteiras desse territrio institui, por autoridade prpria, rgos que
elaborem as leis necessrias vida colectiva e imponham a respectiva execuo. Deste
modo, o Estado caracteriza-se assim, por ser uma sociedade poltica territorial, ou seja,
fixada num territrio de que senhora, na qual o Poder alm de funcionalizado se
encontra despersonalizado: titular do poder a colectividade e os governantes limitam-
se ao seu exerccio, como suportes dos rgos da mesma colectividade.

Em face desta definio pode ento entender-se que os elementos primordiais do

Estado so, o povo, o territrio e o poder poltico, enquanto elementos informais, e a
bandeira e o hino nacional enquanto elementos formais.

Comecemos ento pela anlise do primeiro dos conceitos caracterizadores do Estado:

o povo.

10.1. Povo

I. O povo um conjunto de pessoas que tm um vnculo jurdico com determinado

Estado. Diferencia-se do conceito de populao, porquanto este respeita ao conjunto das
pessoas que vive num determinado territrio, compreendendo os estrangeiros e os
aptridas.

O conceito de povo compreende duas facetas distintas: um sentido subjectivo e um

sentido objectivo. O povo tem de ser simultaneamente, sujeito e objecto do poder,
princpio activo e princpio passivo na dinmica estatal. Enquanto comunidade poltica o
povo aparece como sujeito do poder, pois que o poder o poder do Estado. Como

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60

conjunto de homens livres, ele engloba pessoas dotadas de direitos subjectivos umas
diante de outras e perante o Estado.

O povo representa uma relao de natureza jurdica a cidadania a qual liga a

pessoa ao Estado, e que permite diferenciar:

i. Os nacionais Com vnculo de cidadania com o Estado

ii. Os estrangeiros estes tm um vnculo de cidadania com outro Estado

iii. Os aptridas Os quais no tm vinculo de cidadania com qualquer Estado.

II. Uma distino importante a que distingue entre cidado activo, aquele que
sendo titular de direitos polticos, jus suffragii e jus honorum e que por isso mesmo
participam na vida poltica do Estado, e cidado passivo, aquele que por qualquer
causa, no possue capacidade de participao poltica e por isso mesmo no participa na
vida poltica do Estado (ex. menores, incapacitados, etc), e entre cidado originrio, o
qual adquire o vnculo de cidadania pelo nascimento, e o cidado no originrio,
aquele que adquire a cidadania por outra forma que no o nascimento.

O conceito de cidadania no tem sido um conceito esttico, mas antes dinmico,

porquanto tem vindo a alargar a sua amplitude, compreendendo hoje:

- O ser um direito fundamental, pois ningum pode perder esta qualidade;

- Alargamento do sufrgio a todos os que tm capacidade para o exercer.

Historicamente, nem sempre cidado e povo foram conceitos coincidentes, sendo de

destacar algumas limitaes histricas:

Liberalismo O povo era identificado com quem tinha capacidade eleitoral:

Capacitrio saber ler e escrever

Censitrio ter determinado rendimento econmico

Estado sovitico povo identificado com a classe trabalhadora

Estado nazi Povo segundo um critrio genealgico (sangue)

10.1.1 Povo e Estado

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No existe povo sem organizao poltica, o povo s existe atravs do Estado.

1. Povo o sujeito do poder poltico a dois nveis;

i. Destinatrio do poder poltico

ii. Legitimador do poder poltico

Sendo o substrato humano do Estado, a gnese do Estado e a sua razo,

encontrando-se ligado a dois princpios fundamentais:

a. Nacionalidade

Esta surge como concepoo fundamental no sculo XIX na Itlia e Alemanha

unificadas, sendo o seu fundamento principal de que a cada nao deve corresponder um
Estado.

b. Autodeterminao dos povos

Este conceito tem acolhimento na Carta das Naes Unidas e conduziu

autodeterminao dos povos de frica.

10.1.2. Povo e Cidadania

i. O povo abrange os destinatrios permanentes da ordem jurdica estadual. Em face

desta, os homens dividem-se em duas categorias: aqueles cuja vida social est toda
submetida sua regulamentao, e aqueles que no esto em contacto com ela ou s
em contacto acidental.

Ao conceito de povo reporta-se o de cidadania. Cidados so os membros do Estado,

os destinatrios da ordem jurdica estatal, os sujeitos e os sbditos do poder.

A cidadania a qualidade de cidado. E aqui distingue-se da palavra nacionalidade,

a qual se liga a nao, revelando o sentimento de pertena a uma nao e no a um
Estado, ou seja, trata-se de um termo com maior extenso do que cidadania: so as
pessoas colectivas que a tm assim como as coisas (navios, aeronaves, etc.).

A cidadania s possuda pelas pessoas singulares, significando a participao em

Estado democrtico.

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62

Na Constituio actual j no se fala seno em cidadania arts. 4., 19., n. 4 e 26.

n.s 1 e 3, 59., n. 1, e 167., alnea f ainda que contraditoriamente a lei da
nacionalidade seja a designao da actual Lei n. 37/81 de 3 de Outubro.

A determinao da cidadania de cada indivduo equivale determinao do povo a que

se vincula.

Compete a cada Estado definir os critrios de aquisio e perda de cidadania. da

exclusiva competncia de cada Estado definir quem so os seus cidados.

Existem dois tipos de critrios, a considerar:

a. ius sanguinis Segundo este critrio os filhos adquirem a cidadania dos pais pelo
simples facto do nascimento. O critrio fundamental para aquisio de cidadania assim
o do sangue. Este critrio o mais comum nos Estados de formao mais antiga.

b. ius soli O critrio tem por base o local de nascimento, pelo que atribuda a
cidadania pelo simples facto de algum nascer num dado territrio. o critrio utilizado
pelos Estados mais jovens e de imigrao, ainda que tenha sido um critrio utilizado pelo
Estado medieval.

10.1.2.1. O actual regime de aquisio da cidadania portuguesa

No caso portugus com a independncia dos territrios ultramarinos colocava-se o

problema da cessao do vnculo de cidado nacional e da aquisio do vnculo por parte
do novo Estado.

i. Diz-se Cidadania originria a cidadania adquirida pelo nascimento ou por acto ou

facto jurdico que se reporta ao nascimento, ou seja adquire-se a qualidade de cidado
por mero efeito da lei, como o caso do nascimento, e por efeito da lei e da vontade,
como o caso dos filhos de pais nacionais que residem no estrangeiro. Neste ltimo
caso, torna-se necessrio a declarao expressa de pretender a aquisio da cidadania
(art. 1. Lei n. 37/81).

Por Cidadania no originria, a que adquirida por qualquer outro acto ou facto
jurdico. Esta possvel, simplesmente a partir de um acto de vontade, (arts. 2., 3.
e 4.) como o caso de um estrangeiro que casa com uma portuguesa ou vice versa
podendo adoptar a cidadania do cnjuge se assim o declarar. Pode tambm adquirir-se
atravs da adopo (arts. 5.) ou atravs de um acto administrativo - acto de

62
63

naturalizao - (arts. 6. e 7.). Ou seja, por meio, respectivamente da vontade

unilateral do interessado, por acto de vontade doutrem, o adoptante, e por deciso da
autoridade competente, o Governo, precedendo acto de vontade do interessado.

S a filiao estabelecida durante a menoridade produz efeitos relativamente

cidadania (art. 14.).

ii. So portugueses de origem, por mero efeito da lei:

- Os filhos de pai portugus ou de me portuguesa nascidos em territrio portugus

ou sob administrao portuguesa [art. 1., n. 1, alnea a), 1. parte];

- Os filhos de pai portugus ou de me portuguesa nascidos no estrangeiro, se o

progenitor portugus se encontrar a ao servio do Estado portugus [art. 1., n. 1,
alnea a), 2. parte];

- Os indivduos nascidos em territrio portugus quando no possuam outra cidadania

[art. 1., n. 1, alnea d)].

Presumem-se nascidos em territrio portugus ou em territrio sob administrao

portuguesa, salvo prova em contrrio, os recm-nascidos expostos naqueles territrios
(art. 1., n. 2).

iii. So portugueses, por mero efeito da lei e da vontade:

- Os filhos de pai portugus ou de me portuguesa nascidos no estrangeiro, se

declararem que querem ser portugueses ou inscreverem o nascimento no registo civil
portugus [art. 1., n. 1, alnea a)];

- Os indivduos nascidos em territrio portugus, filhos de estrangeiros que aqui

residam com ttulo vlido de autorizao de residncia h, pelo menos, seis ou dez anos
conforme se trate, respectivamente de cidados de pases de lngua portuguesa ou de
outros pases, e que no estejam ao servio do respectivo Estado, se declarem ser
portugueses [art. 1., n. 1, alnea c)].

iv. A aquisio da cidadania no originria por efeito da vontade d-se em trs

hipteses:

- Os filhos menores ou incapazes de pai ou me que adquira a cidadania portuguesa

podem tambm adquiri-la, mediante declarao (art. 2.);

63
64

- O estrangeiro casado com cidado portugus h mais de trs anos pode adquirir a
cidadania portuguesa mediante declarao feita na constncia do casamento (art. 3.,
n. 1)

- Os que hajam perdido a cidadania portuguesa por efeito de declarao prestada

durante a sua incapacidade podem adquiri-la quando capazes, mediante declarao (art.
4.).

O casamento passa a ser apenas um pressuposto da aquisio da cidadania, no mais

um modo de aquisio. Por outro lado, tanto podem adquirir a cidadania portuguesa a
mulher como o marido, de acordo com o princpio constitucional da igualdade de sexos e
de cnjuges (arts. 13., n. 2 e 36., n. 3 da CRP). E a declarao de nulidade ou a
anulao do casamento no prejudica a cidadania adquirida pelo cnjuge que o contraiu
de boa f (art. 3., n. 2 da Lei 37/81).

v. A naturalizao continua a repousar no princpio discricionrio exercido pelo

Governo.

O Governo pode conferir a cidadania portuguesa aos estrangeiros que satisfaam

cumulativamente os seguintes requisitos (art.6. n. 1):

a. Serem maiores ou emancipados face da lei portuguesa;

b. Residirem em territrio portugus ou em territrio sob administrao portuguesa,

com ttulo vlido de residncia, h, pelo menos, seis ou dez anos, consoante se trate,
respectivamente, de cidados de pases de lngua portuguesa ou de outros pases;

c. Conhecerem suficientemente a lngua portuguesa;

d. Comprovaram a existncia de uma ligao efectiva comunidade nacional;

e. Terem idoneidade cvica;

f. Possurem capacidade para reger a pessoa e assegurar a sua subsistncia

vi. Tendo em conta as modificaes do regime da cidadania e por razes de igualdade

de tratamento prev-se ainda, a ttulo transitrio, a aquisio de cidadania mediante
declarao relativamente:

a. Aos adoptados plenamente por cidados portugueses antes da entrada em vigor da

Lei (art. 29.);

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65

b. mulher que tenha perdido a cidadania portuguesa por efeito do casamento (art.
30.) o que um novo caso de reaquisio

c. Aos que, nos termos da Lei n. 2098 e da legislao precedente, perderam a

cidadania portuguesa por efeito de aquisio voluntria de cidadania estrangeira (art.
31.) o que, no poderia abranger os naturais dos antigos territrios ultramarinos, os
quais no adquiriram as respectivas cidadanias por manifestao de vontade, mas por
virtude de independncia reconhecida internacionalmente.

10.1.2.2. O regime da perda da cidadania:

I. O actual n. 4 do art. 26. da Constituio contm duas normas atinentes perda

da cidadania, uma de carcter positivo ou prescritivo, outra de carcter negativo ou
proibitivo: s pode dar-se perda da cidadania nos casos e nos termos previstos na lei;
vedada a privao com fundamento em motivos polticos. Resulta assim que em Portugal
a ningum pode ser retirada a cidadania, a no ser atravs de um acto de vontade do
prprio e ainda que se venha a naturalizar noutro pas nunca perde a cidadania
originria. o caso da dupla nacionalidade.

Por outro lado, a perda de cidadania nunca definitiva ou irreversvel. Aquele que a
quis perder pode a qualquer momento manifestar a vontade em a adquirir, ou seja, pode
haver reaquisio, atravs de uma forma comum de aquisio superveniente ou de uma
das formas especiais j mencionadas.

II. Conflitos de cidadania

No poucas vezes surgem problemas no domnio dos conflitos de leis.

- Se algum tiver duas ou mais cidadanias e uma delas for a portuguesa, s esta
releva perante a lei portuguesa (art. 27.);

- Nos conflitos positivos de duas ou mais cidadanias estrangeiras releva apenas a do

Estado em cujo territrio o pluricidado tenha a residncia habitual ou, na falta desta, a
do Estado com o qual mantenha uma vinculao mais estreita (art. 28.);

- Um cidado de nacionalidade portuguesa e francesa, em Portugal s pode ser

tratado como cidado nacional;

- No envolvendo um cidado portugus, mas um cidado com nacionalidade

espanhola e francesa, em Portugal como tratado? Dois critrios:

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i. Se reside habitualmente num dos Estados em que tem nacionalidade deve ser
tratado como cidado desse pas;

ii. Se residir em Berlim, o critrio o da maior proximidade com uma das

nacionalidades.

10.1.2.3. A condio dos cidados portugueses no estrangeiro

O Estatuto das pessoas depende do seu vnculo de cidadania, de modo que se

consideram os cidados, os estrangeiros e os aptridas.

A extenso aos portugueses no estrangeiro dos mesmos direitos e deveres dos

portugueses em Portugal, tem por limite a incompatibilidade do exerccio de certos
direitos e da sujeio a certos deveres com a ausncia do pas.

A cidadania regulada pela Constituio da Repblica no seu artigo 14. assim como
a cidadania de portugueses residentes no estrangeiro, os quais tm uma cidadania
limitada.

A Constituio estatui:

a. No referendo poltico vinculativo nacional participam os cidados eleitores

residentes no estrangeiro com efectiva ligao comunidade nacional, quando o
referendo recais sobre matria que lhes diga tambm especificamente respeito
(art.115., n. 12 e art. 121., n. 2; e competindo ao Tribunal Constitucional apreciar
previamente se este requisito se verifica [art. 223., n. 2, alnea f), 2. parte];

b. So eleitores do Presidente da Repblica os cidados portugueses eleitores

residentes no estrangeiro com efectiva ligao comunidade nacional (art. 121., n. 1,
2. parte, e n. 2), nos termos de lei a aprovar por maioria de dois teros dos Deputados
presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de
funes (art.168., n. 6), e, j, os que se encontrassem inscritos nos cadernos eleitorais
para a Assembleia da Repblica em 31 de Dezembro de 1996 (art. 297.);

c. So eleitores da Assembleia da Repblica os cidados eleitores residentes no

estrangeiro, mas o nmero de deputados a eleger por eles, no proporcional ao
nmero de eleitores a inscritos (art. 149., n. 2);

d. Em face do princpio da reciprocidade, (art. 15. n. 3, 4 e 5), os portugueses

residentes em territrio do Estado membro da Unio Europeia podero, para efeito de

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67

eleio dos Deputados ao Parlamento Europeu, optar entre exercerem nesse territrio o
seu direito de ou exercerem-no em territrio portugus.

e. Nas eleies para os rgos das regies autnomas e do poder local, assim como
nos referendos regionais e locais s participam os cidados eleitores residentes nas
respectivas reas (arts. 232., n. 2, 239., n. 2, e 240., n.1), visto que as regies
autnomas e as autarquias locais se definem como entidades essencialmente territoriais.

10.1.2.4. A condio dos estrangeiros no Direito portugus

O princpio geral do Direito portugus o da equiparao, de igualdade ou de

extenso aos estrangeiros dos direitos conferidos aos portugueses, ou seja, os
estrangeiros e aptridas tm os mesmos direitos e deveres que os nacionais. Este critrio
depende da dignidade da pessoa humana e da insero dos direitos fundamentais no
sentido decorrente da Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. 16., n. 2);

2. Direitos reservados em exclusivo aos portugueses. o que salienta o art. 15.

n. 2 e n. 4 da CRP, o qual determina o exerccio exclusivo de alguns direitos a
portugueses, como sejam, os direitos polticos e o exerccio de funes pblicas sem
natureza tcnica;

10.2. Territrio

I. No existe Estado sem territrio, sendo este determinante para o exerccio do poder
poltico no Estado. Tambm o territrio se torna indispensvel para o reconhecimento
internacional dos Estados e para a participao dos cidados e do direito de efectividade
do Estado. Isto significa que:

a. S existe poder do Estado quando ele consegue impor a sua autoridade, em nome
prprio, sobre certo territrio;

b. A atribuio de personalidade jurdica internacional ao Estado ou o seu

reconhecimento por outros Estados depende da efectividade desse poder;

c. Os rgos do Estado encontram-se sempre sediados, salvo em situao de

necessidade, no seu territrio;

d. No seu territrio cada Estado tem o direito de excluir poderes concorrentes de

outros Estados;

67
68

e. No seu territrio, cada Estado s pode admitir o exerccio de poderes doutro Estado
sobre quaisquer pessoas com a sua autorizao;

f. Os cidados s podem beneficiar da plenitude de proteco dos seus direitos pelo

respectivo Estado no territrio deste.

O territrio um factor de identificao da comunidade e limite da autoridade do

Estado.

II. Deve realar-se que dentro do territrio do Estado existem casos de extra-
territorialidade, com a assumpo de privilgios aceites pelas normas excepcionais, como
o caso da sua aplicao a Chefes do Estado, embaixadas, etc.

Tambm aos navios so aplicadas as leis do respectivo Estado.

O artigo 5. da CRP fixa as fronteiras do Estado portugus, ainda que esta fixao
haja de ser reconhecida internacionalmente. A delimitao territorial comporta o seguinte
territrio:

Fronteira terrestre

Fronteira martima

Espao areo

O Estado no pode alienar qualquer destes espaos.

No territrio do Estado pode aplicar-se o direito das regies autnomas e das

autarquias locais, ainda que circunscritas na rea de aplicao

10.2.1. Direito do Estado sobre o seu territrio

I. O Estado tem dentro do seu territrio, o direito de jurisdio territorial o qual

apresentado como sendo um direito ou poder indivisvel (princpio da unidade jurdica do
territrio), inalienvel (o Estado no pode alienar o seu territrio) e exclusivo (sobre o
territrio do Estado s este pode ter senhorio).

A jurisdio pode ser exercida de forma:

a. Plena Quando aplicada no mbito do territrio terrestre e martimo, ou

b. Inferior na ZEE (No pode estender-se para alm das 200 milhas (art. 57. da
Conveno de Montego Bay, 1982) e na zona contgua (no pode estender-se para

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69

alm de 24 milhas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura
do mar territorial) art. 33. da mesma Conveno)

II. Forma diferente a da Contitularidade de territrio, quando um territrio se

encontra sob a jurisdio de mais do que um Estado (ex: Novas hbridas franco-
britnicas; Iraque EUA e Reino Unido);

Existem ainda territrios sem jurisdio territorial, ou seja, territrios neutros nos
quais nenhum Estado exerce soberania (Fronteira Iraque com o Koweit zona de
excluso), e territrios que pertencem a todos, ou seja, territrios que so jurisdio de
todos os Estados por serem considerados como patrimnio comum da humanidade (ex.
fundos marinhos).

III. Os direitos do Estado sobre o territrio correspondentes a jurisdio distinguem-

se dos direitos do Estado sobre parcelas do territrio correspondentes a propriedades no
sentido de direito real ou de estrutura prxima da propriedade, e estejam estes
submetidos ao Direito privado. Uma coisa o domnio pblico, conjunto de coisas
pblicas ou de direitos sobre coisas pblicas, estando por consequncia, sujeito a regras
de proibio de alienao, outra o domnio privado, o qual abrange bens sujeitos, a
um regime de Direito privado e inseridos no comrcio jurdico, ou seja, neste caso o
Estado comporta-se como um particular.

10.3. Poder poltico

Todo o poder poltico est intimamente ligado ao Estado, sendo este o titular
privilegiado no seu territrio. O poder poltico , por consequncia, um poder constituinte
enquanto molda o Estado segundo uma ideia, um projecto, um fim de organizao.

A institucionalizao do poder poltico feita atravs da Constituio, ou seja,

atravs dela que se definem as regras de funcionamento do poder poltico.

10.3.1. Estado e poder poltico

10.3.1.1. O problema da limitao do poder pelo Direito

O Estado limitado pelo direito, formal e materialmente, porque sem o seu

cumprimento no subsistiria a organizao indispensvel ao perdurar do poder e seria
destruda a segurana em que assenta a comunidade jurdica.

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70

A limitao formal do poder a que decorre da prpria obedincia do Estado s leis

que faz enquanto vigorem, consubstanciado no dinamismo prprio das formas jurdicas,
visto que as leis, uma vez decretadas, desprendem-se de quem as tenha feito, valendo
por si, ou seja, a limitao do poder atravs da forma dos actos polticos e legislativos.
A limitao material, por seu lado, a que decorre da limitao atravs de regras que
impeam o poder de invadir as esferas prprias das pessoas. Significa disciplina do
poder, conteno dos governantes e defesa dos direitos dos governados, traduzindo-se
no respeito pela autonomia destes ltimos, implicando instrumentos jurdicos de
garantia.

10.3.1.2.Titularidade e exerccio do poder

I. O poder qualidade ou atributo do Estado e condio da sua existncia. No plano

jurdico, ao contrrio do que acontece no plano sociolgico, no admissvel separar a
titularidade do poder da prpria comunidade, pelo menos em trs aspectos:

a. A pessoa colectiva Estado tem por substrato a comunidade;

b. Os titulares dos rgos e agentes detentores das faculdades ou parcelas do poder

poltico provm da comunidade;

c. O poder constituinte como poder de auto-organizao originria um poder da

comunidade.

II. No mbito do poder poltico necessrio distinguir entre titularidade e exerccio do

poder. A titularidade est ligada ao povo enquanto conjunto de cidados dotados de
direitos de participao activa na vida pblica (os direitos polticos) e est subordinada
ao princpio democrtico. Daqui distingue-se entre poder constituinte, poder dos poderes
ou aquele que pode determinar os outros poderes, ou seja, o poder de fazer, decretar e
alterar a Constituio positiva do Estado, e poder constitudo, poder emprestado pelo
povo no exerccio do poder constituinte: executivo, legislativo e judicial.

10.4. Elementos formais

Os elementos formais do Estado so:

a. Designao do Estado Todo o Estado tem um nome que o identifica. Todos os

Estados o tm, no sendo ele repetvel e estando sujeito natureza do regime

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(monarquia, repblica) e ainda ter outros elementos identificadores (Repblica Popular

da China, Repblica Islmica do Iro). O nome pode tambm ser alterado.

b. Reconhecimento do Estado Este elemento prende-se com a ideia de que o

Estado s Estado se for reconhecido internacionalmente.

Natureza do reconhecimento

i. Constitutiva Sempre que elemento necessrio para que o estado seja

reconhecimento internacionalmente;

ii. Declarativa Significando que o Estado j Estado e portanto deve ser aceite,
independentemente do seu reconhecimento.

c. Smbolos nacionais Os smbolos nacionais so a bandeira e o hino nacional os

quais so identificativos do respectivo Estado. Artigo 11. n. 1 e 2 da CRP.

Mudar qualquer destes elementos violao Constituio, obrigando reviso desta

para ser possvel tal alterao.

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8. AULA

26-11-03

Captulo III

Estrutura do Estado

11. Formas de Estado

I. Forma de Estado o modo do Estado dispor o seu poder em face de outros poderes
de igual natureza e quanto ao povo e ao territrio. Representa a relao entre a
comunidade, o poder poltico e o territrio.

Com base naquela relao possvel permitem diferenciar dois grandes modelos de
formas de Estado, cujo critrio de diferenciao reside na unidade ou pluralidade de
poderes polticos, unidade ou pluralidade de ordenamentos jurdicos originrios ou de
Constituies; unidade ou pluralidade dos sistemas de funes e rgos do Estado; e
unidade ou pluralidade de centros de deciso polticos, a saber, Estados simples ou
unitrios e Estados compostos ou complexos.

11.1.Estados Estados simples ou unitrios

Existem Estados simples ou unitrios, quando apenas um centro de poder (art. 6. da

CRP), tanto podendo ser Estado unitrio centralizado, quando existe uma nica
entidade estadual com a titularidade dos trs poderes (legislativo, executivo e judicial),
como Estado unitrio descentralizado, quando existe repartio interna do seu poder
com outras entidades pblicas, com excepo da funo jurisdicional a qual no
descentralizvel.

A descentralizao pode incidir apenas na funo administrativa ou na funo

legislativa. No primeiro caso, estamos perante uma descentralizao menos intensa do
que a segunda e correspondente repartio do exerccio da funo administrativa por
outras entidades. No segundo caso, estamos perante uma descentralizao poltico-
legislativa que determina uma opo poltica e que respeita sempre a uma base
territorial.

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73

No existe hoje exemplo de centralizao total do Estado, uma vez que, pelo menos a
funo administrativa est sempre em maior ou menor grau repartido por outras
entidades. Face a isto, podemos considerar dois tipos de descentralizao, uma poltica e
outra meramente administrativa, sendo que sempre que existe a primeira tambm existe
a segunda. Decorrem daqui algumas questes, importantes, a saber: quando existe
descentralizao da funo poltica ainda se pode considerar a existncia do Estado
unitrio? A resposta a esta questo conduz-nos a considerar um terceiro tipo de Estado:
o Estado regional. E ser que este o modelo que explica aquela a existncia da
descentralizao poltica ou pelo contrrio, Estado regional ainda significa Estado
unitrio?

No caso do direito portugus, estamos perante exemplos de descentralizao poltico-

administrativa, dada a existncia das autonomias regionais.

I. A descentralizao administrativa pode verificar-se em trs nveis:

i. Base territorial, na qual existe uma determinada parte do territrio a quem a ordem
jurdica confere poderes administrativos, expressando os interesses da populao
residente nesse territrio. Autarquias locais.

ii. Base institucional, na qual h uma instituio a quem o direito confere

persobnalidade jurdica para o exerccio da funo administrativa, destinando-se a
prosseguir fins do prprio Estado. Ex. Institutos pblicos.

iii. Base associativa, na qual a ordem jurdica pode atribuir personalidade jurdica a
uma determinada associao. Esta pode assumir trs tipos: pblicas (Associao de
Municpios), Privadas (Ordens), mistas (Entidades pblicas e privadas).

11.2.. Estado unitrio descentralizado ou regional

A gnese das regies autnomas encontra-se na Constituio espanhola de 1931 e na

actual Constituio italiana (1947) que contempla regies administrativas. Em Portugal
com a reviso constitucional de 1971, em que se criaram as regies autnomas
correspondentes s Provncias Ultramarinas.

Portugal ou no um Estado regional? No. Portugal um Estado com regies

autnomas.

Esta questo do pretenso Estado regional deve entender-se com base na diferena
entre a regionalizao e a autonomia regional, correspondendo primeira a possibilidade
de criao de regies administrativas as quais so uma forma de autarquia local
73
74

(descentralizao administrativa), e a segunda correspondendo descentralizao

poltico-administrativa.

IV. Podem ser apontadas vrias categorias de Estados descentralizados.

i. Estado regional integral, quando todo o territrio do Estado se encontra dividido em

regies autnomas Espanha, Itlia.

ii. Estado regional parcial, quando apenas alguma parte do Estado est constituda em
regies autnomas e regies ou circunscries s com descentralizao administrativa,
verificando-se , diversidade de condies jurdico-polticas de regio para regio.

iii. Estado regional homogneo, quando todas as regies tm uma organizao pelo
menos uniforme os mesmos poderes, e

iv. Estado regional heterogneo, quando as regies autnomas tm mais poderes do

que outras, como o exemplo de Espanha e de Itlia.

Quando existe Estado regional? Quando todo o territrio do Estado est

autonomizado.

Fica em aberto no entanto, a questo de saber se quando existe um Estado

completamente autonomizado se se est perante um Estado regional. Para o ser
efectivamente tem de ter descentralizao poltico-administrativa e a autonomia
estendida a todo o territrio.

V. A maior semelhana possvel entre Estado regional e Estado federal, d-se quando
aquele integral e as regies, alm de faculdades legislativas, possuem faculdades de
auto-organizao e quando partilham o poder poltico, o qual est repartido em funo
do territrio.

Cabe no entanto distinguir entre estas duas realidades:

a. No Estado regional, a lei definidora da organizao institucional um acto do

Estado, ou seja, pertence ao poder central a faculdade de elaborao ou alterao dos
estatutos regionais enquanto nos Estados federados existe uma Constituio prpria.

b. No Estado regional as regies autnomas no participam autonomamente na

reviso da Constituio, enquanto no Estado federado os Estados participam
autonomamente na modificao da Constituio do Estado federal. ex. EUA.

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75

c. Se o estado federal desaparecer, este ir dar origem independncia dos estados

membros, enquanto no estado regional, o desaparecimento das regies d origem a um
estado unitrio.

11.3. Estados compostos ou complexo

Estados compostos so aqueles que se traduzem em Estados formados por outros

Estados em que o poder poltico est repartido por outros Estados. Ex. EUA, Brasil, Sua,
etc.

A federao repousa na sobreposio, porque um poder novo e distinto, o poder

federal, surge acima dos poderes polticos dos Estados nela integrantes, os Estados
federados.

O Estado complexo traduz-se numa associao de Estados que d origem a um novo

Estado, o qual pode ter sofrer dois tipos diferentes de desenvolvimento:

i. Estados soberanos que abdicam total ou parcialmente da sua soberania interna para
dar origem a um novo Estado. Ex. EUA. Fenmeno centrpeto.

ii. Estado que decide dividir-se em outros Estados, sendo um fenmeno em que o
Estado central reconhece autonomia s entidades infra-estaduais abdicando de parte dos
seus poderes de soberania. a transferncia do centro para a periferia do ponto de vista
dos poderes. o caso do Brasil aps a 1. Constituio Republicana em 1891, altura em
que deixa de ser uma repblica unitria, criando uma federao, na qual as provncias se
transformam em Estados federados.

Dois modelos de Estado composto:

a. Existe apenas uma entidade com soberania internacional - o Estado federal -, no

tendo os Estados federados competncia na ordem externa.

b. Modelo da confederao, em que todos os Estados tm poderes no mbito

internacional. A federao tem competncia no mbito de algumas matrias, tendo os
Estados federados algumas prerrogativas externas.

Na Unio Europeia, j existe um modelo da confederao. Alguns dos poderes dos

Estados membros j passaram para a esfera da Unio Europeia. Alguns pretendem ir

75
76

ainda mais longe, ao proporem que os Estados membros transfiram a sua soberania na
ordem externa para a prpria unio.

Deve distinguir-se o Estado federal da

i. Unio real, quando o estado apresenta uma estrutura de Estado composto e que
no essencial se aproxima da federao, mas que dela se distingue, respectivamente:

a. Ela preponderantemente a forma de Estados monrquicos, ainda que existam

Estados com forma republicana, como o caso da Blgica ou do Canad;

b. Enquanto a criao de uma federao envolve o aparecimento de rgos novos, na

Unio Real mantm-se as instituies j existentes e que passam a ser comuns aos
Estados membros. (Portugal foi Unio Real 1815-1822 com o Brasil).

E esta da Unio Pessoal, quando se d, no a unio de Estados, mas a unio de

titulares do poder poltico. O mesmo titular chefe de Estado de dois Estados, sendo
estes independentes juridicamente. No um Estado composto. Esta s ocorre em
modelos de Estado com regime monrquico. Surge por efeitos do ttulo de sucesso. Ex.
Filipes em Portugal, D. Pedro.

Estas situaes conduzem por norma a que um dos Estados se transforme satlite do
outro.

11.4. Os Estados federais em particular

O Estado federal ou federao assenta numa estrutura de sobreposio, a qual

recobre os poderes polticos locais, de modo a cada cidado ficar simultaneamente
sujeito a duas Constituies a federal e a do Estado federado a que pertence e ser
destinatrio de actos provenientes de dois aparelhos de rgos legislativos, governativos,
administrativos e jurisdicionais.

Assenta tambm numa estrutura de participao, em que o poder poltico central

surge como resultante da agregao dos poderes polticos locais, independentemente do
modo de formao.

Das duas caractersticas expostas procedem os seguintes princpios directivos:

76
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i. Dualidade do ordenamento jurdico. Na federao cada cidado simultaneamente

sujeito da ordem jurdica do Estado onde residem e sujeito da ordem jurdica do Estado
federal cada pessoa est sujeita a dois ordenamentos jurdicos .

ii. Relevncia da Constituio federal. Esta define a competncia das competncias, ou

seja, cada Estado s tem a competncia que resulta da constituio federal. Esta que
determina o que pertena do estado federado. Interpreta-se o silncio como aquilo
que pertence Constituio dos Estados federados.

iii. Garantia de autonomia dos Estados federados, como resulta da Constituio,

significando que o Estado federal no pode invadir as competncias dos Estados
federados sob pena de inconstitucionalidade.

iv. Igualdade dos Estados. A Constituio define o princpio da paridade da

representatividade dos Estados no senado (2 senadores por Estado) e atribuindo no
Congresso mais peso ao senado assim como a igualdade dos Estados no apoio s
alteraes constitucionais. A Constituio exige a participao dos Estados federados na
reviso da sua prpria lei.

A Constituio partilhada entre a Unio e os Estados federados.

v. Dualidade de soberanias, a qual observvel a nvel interno, no qual o poder

constituinte se faz sentir em dois graus, ao nvel dos Estados federados, em que cada
Estado tem a sua constituio e ao nvel da Unio, e a nvel Externo, que significa que
s o Estado federal tem poderes na cena internacional, s ele podendo negociar e
deliberar sobre Convenes Internacionais, receber e enviar representantes diplomticos
e desencadear aces internacionais.

vi. Predominncia federal. Entre o Estado federal e os Estados federados existe claro
predomnio do Estado federal. Verifica-se na prpria Constituio: A Constituio federal
prevalente face dos Estados federados Constituio das Constituies. Existe
tambm predominncia dos rgos jurisdicionais da federao. O tribunal superior o
Supremo Tribunal Federal, que tem a ltima palavra na interpretao da Constituio.
Duas matrias fundamentais: fiscalizao da constitucionalidade das leis e resoluo dos
conflitos entre esferas de competncia. este tribunal que tem sido o agente da
constituio, no sentido da sua interpretao positiva e na sua actualizao.

Nas relaes externas e segurana e defesa so trs sectores atravs dos quais se
desenvolveu um predomnio federal ainda que centrada no Presidente, tendo-se
verificado a passagem de algumas destas competncias foram transitando para a

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78

competncia do Estado federado por necessidade de defesa e segurana. Verifica-se

tambm aqui o carcter vivo e dinmico da Constituio.

Torna-se necessrio para avaliar a concretizao destes princpios, considerar Estados

federais de mais de um tipo ou grau:

Federalismo perfeito e federalismo imperfeito. O primeiro s existe quando se verifica

igualdade de tratamento entre os Estados federados e quando pode participar
autonomamente no processo de feitura e modificao da Constituio federal. Ex. EUA e
Sua. O segundo, traduz a existncia de um Estado com sobreposio sobre os demais
ou um centro que comanda sem reconhecer autonomia aos Estados federados. Ex. o
Brasil e a federao Russa.

11.4. O sistema jurdico complexo dos Estados federais

na relao entre a Constituio federal e as Constituies dos Estados federados que

se deve procurar a explicao para a complexidade do sistema jurdico dos Estados
federais. Ela traduz-se numa supremacia da primeira em relao segunda. Esta
supremacia traduz-se em:

i. Primado do direito federal

ii. Definio de princpios de competncias que pertencem prpria federao.

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79

9. AULA

03-12-03

Captulo III

Estrutura do Estado

12. Fins, funes e poderes do Estado.

12.1. Fins do Estado

O Estado tem a sua existncia no cumprimento de determinados fins. Estes variam

consoante o modelo de Estado, sendo que no actual modelo (Estado Social de Direito) os
fins so, a Segurana, Justia e o Bem-Estar.

12.1.1. A Segurana

A segurana o primeiro fim, pois sem ela nada mais est garantido. Esta pode ter
vrias acepes:

i. Interna, que representa a coexistncia pacfica entre todos os membros da

sociedade poltica, tendo o Estado o monoplio do uso da fora coercibilidade para a
garantir;

ii. Externa, que representa a defesa da colectividade perante o exterior;

iii. Individual, a certeza e estabilidade, sendo a afirmao do Estado de Direito. De

que depende? Da possibilidade de cada um conhecer as regras que se lhe aplicam e cada
um antecipar a conduta do Estado e de outros particulares que interfira na sua esfera
jurdica.

Vrios critrios:

i. Principio da no retroatividade da lei (a lei apenas dispe para o futuro). Esta no

uma regra absoluta, mas -o em relao lei penal, fiscal e leis que sustentam as
liberdades e garantias dos cidados.

12.1.2. A Justia

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80

o 2. fim do Estado. Porque o Estado s a assegura garantindo a segurana. o 1.

fim do Direito, que tem como principal fundamento o Direito. O Direito s Direito se for
justo, se for injusto no Direito (concepo adoptada subjectivismo jurdico).

Aqui a justia confunde-se com a igualdade, a qual pode ser, formal ou real. S
existe justia quando so cumpridos os imperativos daquelas duas igualdades. Por
igualdade formal quer-se significar que no pode haver discricionariedade entre os
cidados que no encontre fundamento natural bastante. Pode haver diferena de
tratamento, mas tem de ter fundamento material bastante. A igualdade formal probe a
arbitrariedade de tratamento. uma igualdade de partida.

A igualdade real pretende que todos tenham as mesmas condies no resultado.

uma igualdade de certo modo, utpica. A igualdade real, por ser absoluta incompatvel
com a dignidade da pessoa humana.

A igualdade real no deve ento ser absoluta, mas antes, deve associar-se
promoo da igualdade de oportunidades. E neste sentido, j representa uma das idias
prosseguidas pelo Estado Social de Direito e com o bem-estar dos cidados.

12.1.3. Bem-Estar

O bem-estar considerado como estando associado aos princpios constitucionais de

garantia da pessoa humana. Deste decorre o principio da subsidariedade de actuao do
Estado, que significa que este s deve intervir quando tal no seja assegurado pelos
indivduos. Esta subsidariedade foi desenvolvida pela Igreja Catlica, no sentido de
impedir que o Estado passa a ter uma actuao sufocante na sociedade.

12.2. Funes do Estado

I. As funes do Estado so as actividades do Estado com vista realizao dos seus

fins. Existem inmeras classificaes doutrinrias, sendo a mais comum a que distingue
entre funo legislativa, executiva e judicial. Hoje, as duas mais influentes classificaes
devem-se a Marcello Caetano e Jorge Miranda, que a adoptada. Para Marcello Caetano,
classificam-se em dois grupos:

a. Jurdicas Destinam-se a criao e aplicao do direito e traduzem-se em actos

jurdicos;

Dividem-se em funo legislativa e funo executiva.

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81

A funo legislativa a actividade pela qual o Estado cria o seu Direito positivo,
mediante a imposio de regras gerais de conduta social.

A funo executiva a funo pela qual o Estado prossegue a aplicao das normas
mediante actos de administrao e jurisdio.

b. No jurdicas Definem-se por serem actos materiais no se destinando

aplicao do Direito.

Esta funo compreende as funes poltica e tcnica. A funo poltica caracteriza-se

pelo facto de definir os interesses pblicos fundamentais a serem prosseguidos pela
colectividade. A funo tcnica caracteriza-se na actividade de satisfao de
necessidades supletivas pelo Estado em termos de prestao de servios e produo de
bens.

A classificao de Jorge Miranda a seguinte:

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 82

Funes Critrios Materiais Critrios Formais Critrios orgnicos

Funo poltica Definio primria e Liberdade ou - rgos (polticos ou

(Legislativa e global do interesse discricionariedade governativos) e
governativa ou pblico; interpretao mxima, o que no colgios em conexo
poltica stricto dos fins do Estado e significa no directa com a forma e
sensu) escolha dos meios subordinao a regras o sistema de governo
adequados para os jurdicas (s da
- Havendo pluralidade
atingir; direco do Constituio, desde
de rgos, ausncia de
Estado. logo); liberdade de
hierarquia e apenas
escolha, seno quanto
relaes de
ao contedo, pelo
responsabilidade
menos quanto ao
poltica.
tempo e s
circunstncias, ou no
havendo esta (v.g.
promulgao
obrigatria) ausncia
de sanes jurdicas
especficas.

Funo Satisfao constante e - Iniciativa (indo ao - Dependncia

administrativa quotidiana das encontro das funcional, com
necessidades colectivas; necessidades) sujeio, no interior de
prestao de bens e cada sistema ou
- Parcialidade (na
servios. aparelho de rgos e
prossecuo do
servios, a ordens e
interesse pblico), o
instrues (hierarquia
que no impede
descendente) e a
imparcialidade no
recurso hierrquico
tratamento dos
(hierarquia
particulares
ascendente)
(imparcialidade
significa que o Estado, - Coordenao e
porque prossegue o subordinao, com
interesse pblico, no mais ou menos
apia, na favorece, centralizao e

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 83

no auxilia nenhum concentrao

interesse particular, descentralizao e
assim como no tem desconcentrao.
de se lhe opor razes
diversas do bem
comum)

Funo Declarao do direito; -Passividade - Independncia de

jurisdicional deciso de questes (implicando cada rgos, sem
jurdicas, seja em necessiadade de prejuzo de recurso
concreto perante pedido de outra para rgos superiores
situaes de vida, seja entidade, definio do (hierarquia apenas
em abstracto objecto do processo ascendente)
atravs do pedido e
- Em principio,
necessidade de
atribuio a rgos
deciso)
especficos, os
-Imparcialidade tribunais, formados
(posio super partes) por juzes.

As funes correspondem os seguintes grandes tipos de actos do Estado, de actos

jurdico-pblicos:

Leis Constitucionais
Funo Actos constituintes e
legislativa leis de reviso
Actos de constitucionais
contedo De eficcia
normativo externa Leis
Leis Leis sticto sensu
Infraconstitucionais
De eficcia
interna
Regimentos de
rgos polticos

Funo
Funo governativa ou
stricto sensu
Poltica Actos de
contedo no
normativo
Actos polticos. Actos do povo activo Eleies
Referendos Actos de Direito
(no Interno
normativos)

Actos dos rgos Actos polticos

governativos Stricto Sensu Actos de Direito
ou de governos Internacional

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 84

Funes do
Estado Actos externos - Regulamentos

Actos internos Instrues,

Actos de estatutos, regimentos de rgos
contedo administrativos, regulamentos
normativo internos de servios
Funo
Actos de
contedo no Unilaterais (por imposio de
Administrativanormativo autoridade) Actos
administrativos, outros actos
administrao

Bilaterais (convencionais)
Contratos administrativos
(contratos pblicos)

Actos de contedo normativo

Declaraes de inconstitucional e de
Funo jurisdicional ilegalidade

Actos de contedo no normativo

Sentenas medio sensu e decises
- Actos jurisdicionais ou interlocutrias

Sentenas latssimo sensu

II. Face ao esquema apresentado verifica-se que no exerccio de qualquer das trs
grandes funes do Estado se praticam actos normativos, no se reduzindo por
consequncias s leis nem sequer aos regulamentos.

Vejamos em particular cada uma das funes.

i. Funo Poltica

O especifico desta funo reside na sua incindibilidade total da forma e do sistema de

governo. Se os rgos administrativos e jurisdicionais se aproximam, mais ou menos,

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85

por toda a parte, j as instituies polticas so apenas aquelas que a Constituio cria
e a Constituio tem necessariamente, de as criar e regular, sob pena da sua
inefectividade e, em cada caso, em sintonia com a forma e o sistema de governo
constitucionalmente consagrado.

Com a associao das funes legislativa e governativa, pode afectar-se o sentido

mais tradicional da lei ou de esta vir a ser instrumentalizada ao servio desta ou daquela
ideologia. Por outro lado, a funo governativa participa dos mesmos valores e do
mesmo enquadramento institucional da funo legislativa. No fcil assim separar a
funo legislativa da funo executiva, porquanto a primeira tende de forma fcil a
ultrapassar as suas fronteiras e a entrar na esfera da executiva. Alguns autores falam
mesmo na morte desta distino, conferindo ao Parlamento a possibilidade de intervir
generalizadamente lei medida , pelo que esta deixaria de ser geral e abstracta mas
passaria a ser individual e corrente.

Do ponto de vista orgnico, existem nesta funo relaes de subordinao poltica,

porquanto os seus rgos tm uma base eleitoral que os diferencia.

ii. Funo administrativa e funo jurisdicional

Atravs da funo administrativa realiza-se a prossecuo dos interesses pblicos

correspondentes s necessidades colectivas prescritas pela lei, sejam esses interesses da
comunidade poltica como um todo ou interesses com os quais se articulem relevantes
interesses sociais diferenciados.

Nesta funo manifesta-se uma hierarquia descendente, no sentido da dependncia

hierrquica entre o rgo mais elevado e aquele que dele depende directamente, e
ascendente, porquanto existe a possibilidade de recurso de um particular que sentindo-se
lesado pode recorrer para o rgo acima daquele que supostamente provocou a leso.

Na funo jurisdicional define-se o Direito em concreto, perante situaes da vida, e

em abstracto, na apreciao da constitucionalidade e da legalidade de actos jurdicos.

Nos tribunais a hierarquia ascendente, no sentido da possibilidade de recurso para

os tribunais superiores.

III. Existem entre as trs funes zonas de fronteira muito tnues, mormente entre a
funo jurisdiciona e a funo administrativa pelo que em muitos casos no se afigura
fcil percepcionar as funes com muita clareza. Quando assim acontece, o recurso para
avaliar das competncias que se atribuem a cada uma daquelas funes, o do critrio

85
86

teleolgico. Assim, a funo jurisdicional tem sempre como fim fundamental assegurar
a paz jurdica, enquanto a funo administrativa visa garantir outro interesse que no
a paz jurdica.

12.3. Poderes do Estado: concentrao e diviso de poderes

A concentrao de poderes foi tpica do Estado absoluto, no qual um s rgo detinha

em exclusivo todos os poderes. Com o Estado liberal acentuou-se o critrio da separao
de poderes, atravs da afirmao do princpio de que as funes do Estado devem estar
repartidas entre os seus vrios rgos, passando na actualidade a decorrer at das
disposies da Declarao Universal dos Direitos do Homem, a qual no seu art. 16. o
afirma expressamente.

A leitura que pode fazer-se da separao de poderes, contudo, diferente, sendo

atravs do quadro constitucional de cada Estado que se torna possvel apercebermo-nos
de tal separao. Efectivamente, existem constituies que definem poderes rgidos e
outras que os flexibilizam mais. A Constituio francesa rgida, no sentido em que cada
rgo tem a ver apenas comas suas competncias. Os EUA tm uma Constituio mais
flexvel, dado o sistema de pesos e contra-pesos e a possibilidade de recurso ao veto por
parte do Presidente. Aqui a separao de poderes horizontal.

Portugal tem uma Constituio flexvel mais prxima do modelo americano, onde
coexiste a separao e interdependncia de poderes, reflectindo-se ao nvel das funes
que podem ser exercidas por mais do que um rgo (funo legislativa Governo e
Parlamento) e na faculdade de impedir (Presidente da Repblica atravs do recurso ao
veto).

A separao de poderes para alm de horizontal (realizada entre rgos com a

mesma categoria) pode tambm ser vertical, quando abaixo do Estado existem
entidades infra-estaduais que tm poderes autnomos, como o caso das regies
autnomas da Madeira e dos Aores, das Autarquias e das Instituies Pblicas.

13. rgos do Estado

13.1. Teoria geral dos rgos

I. Por rgo do Estado entende-se o centro institucionalizado de emanao da

vontade intocvel do Estado, o qual o centro de deciso; o centro de actos jurdicos do

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87

Estado; a instituio tornada efectiva atravs de uma ou mais de uma pessoa fsica, de
que o Estado carece para agir.

II. O conceito de rgo distingue-se do de agente, porquanto ele existe para daquele
que o ocupa, nem o agente forma ou exprime a vontade colectiva, mas antes, limita-se a
colaborar na sua formao ou, a dar execuo s decises que dela derivam, sob a
direco e fiscalizao do rgo.

III. Podemos considerar como elementos do rgo, a instituio, a competncia, o

titular, o cargo ou mandato e a imputao jurdica.

i. Instituio. uma modalidade jurdica que existe para alm daquele que ocupa o
rgo. Representa a ideia de obra ou empreendimento que se realiza e perdura no meio
social

ii. Competncia. Conjunto de poderes funcionais que o rgo detm e que lhe
permite a prossecuo dos fins da pessoa colectiva a que o rgo pertence. So meios de
natureza instrumental relativamente aos fins. A competncia traduz-se numa autorizao
ou legitimao para a prtica de actos jurdicos (aspecto positivo) e num limite para essa
prtica (aspecto negativo). Resultam da competncia os seguintes pressupostos:

a. Princpio da prescrio normativa da competncia. Todas as competncias dos

rgos tm de ser fixados em normas jurdicas. Um rgo no tem competncia quando
no exista norma jurdica que lha atribua. Quando o rgo age na esfera da competncia
de outro rgo o seu acto invlido.

b. Irrenunciabilidade da competncia. A competncia um dever-ser. O rgo no

pode deixar de a exercer desde que ela lhe seja atribuda por norma jurdica.

c. Imodificabilidade da competncia. O rgo tem de acatar tal como ela lhe foi
atribuda pela norma.

iii. O titular. a pessoa fsica que em cada momento ocupa o rgo. O titular
sempre temporrio. Pelo menos por fora da durao limitada da vida humana ou da
capacidade fsica e mental para o exerccio do cargo. O princpio democrtico o da
renovao peridica por via, directa ou indirectamente, de eleio pelo povo, e o
princpio republicano exige mesmo a limitao dos mandatos.

iv. O cargo ou mandato. Representa o conjunto das situaes jurdicas detidas pelo
titular enquanto tal.

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v. Imputao jurdica. o fenmeno que se traduz em os actos praticados pelos

particulares serem assumidos como actos do Estado. A vontade privilegiada dos titulares
dos rgos tida como vontade normativa da vontade colectiva a que o rgo pertence.

13.2. Tipologia dos rgos

I. Os rgos do Estado so susceptveis de classificaes estruturais (relativas

instituio e aos titulares dos cargos), de classificaes funcionais (respeitantes
competncia) e de classificaes estruturais-funcionais (em que se conjugam uns e
outros aspectos).

II. As classificaes estruturais so as que permitem contrapor:

a. rgos singulares e rgos colegiais, consoante tm um ou mais de um titular, e

avultando entre os segundos as assembleias;

b. rgos simples e rgos complexos, sendo simples os que, sejam titulares ou

colegiais, apenas formem uma vontade unitria; e complexos os rgos,
necessariamente colegiais, que se desdobram ou multiplicam, para efeito de formao de
vontade, em dois rgos, uns singulares ( Ex. os Ministros nos Governos), outra ainda
colegiais ( a Mesa e as comisses no Parlamento, os Conselhos de Ministros gerais ou
especializados, as seces do Tribunal Constitucional e de outros tribunais superiores);

c. rgos electivos e no electivos, consoante a eleio ou no o modo de

designao de titulares;

d. rgos representativos e no representativos, sendo representativos aqueles em

que a eleio constitui vnculo de representao poltica (v.g. Presidente da Repblica,
Assembleia da Repblica, assembleias legislativas regionais, rgos de poder local) e no
representativos, os rgos no electivos e os rgos electivos sem representao poltica
(v.g. Provedor de Justia);

e. rgos constitucionais e no constitucionais, sendo aqueles os que a Constituio

cria e que no podem, ser extintos ou eventualmente modificados por lei ordinria e
estes os que no so criados pela Constituio e podem ser extintos pela interveno do
legislador ordinrio;

f. rgos de existncia obrigatria e rgo de existncia facultativa, correspondendo

os primeiros regra geral, mas podendo, em certos casos a norma admitir que uns
rgos venham a criar ou a constituir outros.

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89

III. Classificaes funcionais so as que contrapem:

a. rgos deliberativos e rgos consultivos, consoante tomam decises ou

deliberaes ou actos consultivos ou pareceres;

b. rgos de competncia originria e rgos de competncia derivada, conforme

possuem competncia originria, directamente provinda da norma jurdica, ou
competncia delegada ou atribuda por outro rgo;

c. rgos legislativos, governativos, administrativos e jurisdicionais, em razo das

funes do Estado que desempenham ou em que intervm;

d. rgos de deciso e rgos de controlo, de fiscalizao ou de garantia, aqueles com

compet~encia para a prtica de actos finais com projeco na vida poltica ou nas
situaes das pessoas e estes com competncia para a apreciao desses actos, sejam
quais forem os resultados da apreciao.

IV. Classificaes estruturais-funcionais so as que levam a distinguir:

a. rgos externos e rgos internos, sendo estes, em rgos complexos, os que

possuem competncia interna;

b. rgos polticos e rgos no polticos, consoante se movam segundo critrios

polticos ou segundo outros critrios;

c. rgos primrios e rgos vicrios, sendo os primeiros os que tm competncia em

condies de normalidade institucional ou para perodos normais de funcionamento e
vicrios os que tm competncias de substituio (Presidente da Assembleia da
Republica e o presidente da assembleia regional quando substitui o Ministro da Repblica
e a Comisso Permanente da Assembleia da Repblica)

d. rgos centrais e rgos locais, consoante a sua competncia abrange todo o

territrio do estado ou parte dele;

e. rgos hierarquizados e rgos no hierarquizados, os primeiros, integrados em

estruturas hierarquizadas de deciso, como sucede com os rgos administrativos e
jurisdicionais, e os segundos no integrados.

13.3. Modos de designao dos titulares

I. Devemos distinguir dois tipos:

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90

i. Natureza jurdica

Neste caso temos a sucesso hereditria, a cooptao, a nomeao, a inerncia e a

eleio.

ii. Natureza no jurdica

Aquisio revolucionria ou golpe de Estado

a. Sucesso hereditria. Tradicional dos regimes monrquicos e tem a ver com a

transmisso do poder de pais para filhos.

b. Cooptao. Escolha de um nmero de membros de um rgo de natureza colegial

por aqueles que dele j so membros.

c. Nomeao. Designao de um titular de um rgo por outro rgo.

d. Inerncia. A titularidade de um rgo em virtude de j ser titular de outro rgo.

e. Eleio. Escolha pelo povo dos seus representantes atravs de um acto eleitoral.

II. Sistema eleitoral. o sistema que permite converter os votos em mandatos e pelo
qual os desejos dos eleitores so convertidos em vontade eleitoral.

Debate entre sistema maioritrio e sistema proporcional. O primeiro promove a

formao de maiorias parlamentares enquanto o segundo tende a promover governos
minoritrios. Os mandatos so correspondentes ao nmero de votos.

i. Sistema maioritrio a uma volta, pressupe crculos uninominais no mbito dos

quais, apenas um deputado eleito (ex. sistema britnico). Por norma conduz a um
sistema bipartidrio, no qual existem dois principais partidos que se alternam no poder.
A sua principal vantagem a de proporcionar estabilidade ao sistema poltico. A sua
desvantagem principal a da sob representao dos partidos menos votados e das
minorias.

O sistema maioritrio pode ocorrer a duas voltas, havendo diviso territorial em

crculos uninominais, mas o candidato s ganha quando obtiver 5% mais um dos votos,
pelo que se torna possvel a existncia de uma segunda volta decisiva (ex. sistema
francs, eleies Presidncia da Repblica em Portugal). Consequncia: Conduz a um

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91

sistema multipartidrio, que no decurso da segunda volta tende a ser temperado com
alianas entre os vrios partidos ou candidatos em concurso.

ii. Sistema representao proporcional, que se caracteriza pelo facto de os

eleitores serem representados proporcionalmente atravs dos seus candidatos.
Desvantagem: dificuldade na constituio de maiorias estveis.

iii. Formas de escrutnio

a. Mtodo da mdia mais alta dHondt Portugal. Crculos plurinominais

Permite encontrar atravs de uma nica operao o nmero total de lugares

correspondentes lista (quociente e resto)

Divide-se o nmero de sufrgios obtidos por cada lista, sucessivamente por 1, 2, 3, 4,

5... at ao nmero de listas.

Ex:

Lista A Lista B Lista C Lista D Lista E

Diviso 1 27.000 23.000 15.000 7.600 7.400

2 13.500 11.500 7.500 3.800 3.700

3 9.000 7.666 5.000 2.533

2.466

4 6.750 5750 3.750 1.900 1.850

5 5.400 4.600 3.000 1.520

1.480

Ordenam-se os quocientes obtidos por ordem decrescente, at ao limite do nmero de

lugares a preencher;

Ao ltimo chama-se Nmero repartidor ou Divisor Comum

27.000 23.000 15.000 13.500 11.500

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92

Uma lista obtm tantos lugares, quantas vezes o nmero repartidor estiver contido no
nmero de votos dessa lista

Lista A Lista B Lista C

27.000/11.500= 2 23.000/11.500= 2 15.000/11.500= 1

b. Sistema misto Alemanha

Combinao do sistema mioritrio com o sistema proporcional.

Existe um crculo nacional ao qual concorrem diferentes listas de candidatos que

podem ser eleitos e crculos uninominais restritos, onde apenas um candidato pode ser
eleito.

Cada eleitor tem dois votos correspondendo um para o circulo nacional e outro para o
crculo uninominal restrito, sendo para o primeiro caso um sistema proporcional e para o
segundo o sistema maioritrio.

13.4.Legitimidade dos governantes

A legitimidade dos governantes reside na justificao para o exerccio do poder face

aos valores, critrios e objectivos existentes na comunidade poltica.

A legitimidade pode ser:

i. de ttulo, a qual advm do modo de designao do governante. Corresponde ao

governante que foi designado nos termos da norma.

ii. de exerccio, que se traduz no modo de designao dos governantes atravs da

aceitao por parte dos destinatrios do poder.

14. Actividade decisria do Estado

14.1. Princpios gerais

Estes respeitam quer ao exerccio da funo legislativa, quer jurisdicional quer

governamental.

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1. Jurisdicidade, quando o Estado decide de acordo com uma norma, ou seja, de

acordo com o direito (as normas que vinculam a actuao das unidades pblicas).

Caractersticas:

Legalidade formal, inscrita na Constituio, no sentido de legalidade democrtica

Auto-subordinao, quando a lei feita pelo Estado que a ela se vincula

Legalidade material, que se traduz na subordinao do Estado a princpios, regras,

valores de natureza supra-positiva a que o Estado se submete

Principio da legalidade e constitucionalidade, que tem a sua fonte nos princpios

jurdicos fundamentais que vinculam todos os que elaboram a constituio

Os princpios gerais de Direito

O direito comunitrio e Internacional Pblico

As decises dos tribunais com fora obrigatria geral

Formulao negativa do princpio da juridicidade As entidades pblicas do poder no

podem ultrapassar os princpios da juridicidade

Formulao positiva, significa que ele o fundamento e o critrio de adequao das

entidades pblicas, ou seja, elas s podem agir quando existe uma norma que define a
sua actuao.

2. Respeito pelos direitos e interesses dos cidados, quando as entidades

pblicas decidem ou agem, devem ter em conta as posies jurdicas subjectivas dos
indivduos. Sempre que a administrao tiver de tomar uma deciso, deve optar por
aquela que menos lesa os interesses e os direitos dos cidados (art. 2., 16. n.1 e 18.
n. 1 da CRP)

Esta vinculao dirige todas as funes do Estado. Tem como consequncias:

Acesso aos tribunais para exigir a reparao pela violao dos seus direitos;
responsabilidade civil (aquele que lesa obrigado a indemnizar o lesado (art. 22.);
direito de acesso ao Provedor de justia (art. 23.); Direito de resistncia (art. 21.), que
se traduz na possibilidade de no acatamento de uma ordem que viole os direitos
fundamentais do individuo. Esta uma espcie de auto-tutela privada face a direitos
lesivos/violadores de direitos, liberdades e garantias.

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3. Igualdade (art. 13., 9. e 266. n. 2). Apresenta duas formulaes:

a. Igualdade formal, que resulta de uma herana liberal, pela qual todos so iguais
perante a lei, proibindo a existncia de privilgios e imunidades;

b. Igualdade material, que uma consequncia do Estado Social de Direito e uma

conquista do Sculo XX.

4. Principio da Justia, a qual no se esgota no principio da igualdade e no se

vincula apenas funo jurisdicional, mas tambm ao legislador e administrao, e que
tem como corolrios:

a. Princpio da boa f

b. Princpio da segurana jurdica. Serve para evitar que o legislador venha a agir no
sentido de determinar a eficcia da lei, mormente no sentido da sua aplicao retroactiva
e por via disso o direito cria mecanismos rgidos para a aplicao da lei com efeitos
retroactivos.

c. Principio da tutela ___, O Estado no pode alterar as regras do jogo a meio do

jogo (por exemplo, em concursos pblicos, modelos de avaliao, etc), do mesmo modo
que as regras regulamentares s podem ser alteradas quando elas colidem com um
processo j iniciado ( ex. no decurso do ano lectivo)

5. Princpio da proporcionalidade, que se traduz no princpio da proibio do

excesso as autoridades pblicas quando agem podem lesar, mas no o devem fazer
para alm do que estritamente necessrio (conhecido como o principio da necessidade)

6. Principio da adequao, pela qual se exige que exista uma relao directa entre
os meios escolhidos os quais tm de ser adequados para se atingirem os fins;

7. Principio da razoabilidade, pelo qual se inscreve o balano entre

custos/vantagens, ou seja, pelo qual se pretendem alcanar o mximo de vantagens com
o mnimo de custos;

8. Principio da imparcialidade, pelo qual se impe uma distncia entre quem decide
e o destinatrio da deciso;

9. Princpio da participao ou colaborao dos interessados, que significa que

os interessados devem colaborar ou participar na deciso de matrias que lhes dizem

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95

respeito. Ex. o direito de audincia prvia dos interessados; ningum pode ser culpado
sem que tenha tido garantias de participao no processo.

10. Princpio do procedimento adequado, que resulta da existncia de normas

definidoras da tramitao ou que conduzem ao objectivo final, como o caso do
procedimento legislativo, administrativo, processual, etc.

14.2. Formas de exerccio da actividade do Estado

1. Formas de exerccio pblico

a regra geral, porquanto a actividade pblica exercida por entidades pblicas.

a. Directa, quando so as prprias entidades pblicas que pessoalmente o fazem;

b. Indirecta, quando as entidades pblicas criam entidades privadas para o exerccio

pblico exerccio privado de funes pblicas

14.4. Formas de deciso

2.1.Quanto estrutura:

a. Unilaterais, quando no existe acordo ou consenso na sua base expresso por

excelncia da autoridade do Estado;

i. Podem ser gerais ou de natureza normativa (generalidade, abstraco, pluralidade

de destinatrios e situaes. Quatro figuras:

- Actos legislativos

- Regulamentos

- Assentos

Outras decises judiciais com fora obrigatria geral

ii. Individuais ou sem natureza normativa. O destinatrio est determinado (tem um

carcter individual ou plural conforme o nmero determinado de destinatrios):

- Actos administrativos

- Decretos judiciais

b. Bilaterais, quando existe encontro de vontades

95
96

Podemos considerar cinco formas:

i. Convenes internacionais

- Acordos entre Estados sujeitos de direito internacional pblico

- Tratados solenes (objecto de ratificao pelo Presidente)

- Acordos de forma simplificada

ii. Convenes de direito interno

- Protocolos entre entidades pblicas

iii. Contratos administrativos

iv. Contratos de Direito Privado da administrao

v. Contrato judicial (contrato judicial pelo qual se pe termo a um litigio)

2.2. Quanto ao direito regular

a. Formas de deciso pblicas

b. Formas de deciso de direito privado

13. Limites ao poder do Estado

15.1. Enquadramento histrico-terico

Para alguns no possvel limitar o poder do Estado, pois o soberano no conhece

limites pois negar-se-ia a si prprio (os limites possveis seriam apenas de natureza
religiosa ou moral ou perante actos de auto-limitao do prprio monarca), enquanto
para outros no necessrio pura e simplesmente limit-lo porquanto o Estado
identifica-se com a vontade geral enquanto outros ainda identificam o Direito com o
Estado, entendendo que o Direito deve a sua existncia ao Estado, logo a questo da
limitao falsa, pois o Estado que define e poder a voltar a definir os seus limites.

Trs ideias importantes sobre a limitao do Estado:

i. O Estado est limitado por princpios jurdicos fundamentais que o transcedem e que
esto fora da sua disponibilidade

96
97

ii. O Estado tem uma margem de voluntarismo, o direito pode moldar a sociedade
(legalidade democrtica)

iii. O poder do Estado no se circunscreve a limitaes jurdicas, sendo possvel a

existncia de limitaes no jurdicas ao seu poder.

15.6. Limites no jurdicos

O direito supra-positivo no est na disponibilidade do Estado. O seu ncleo

fundamental a defesa de direitos naturais, sendo assim um direito indisponvel pelo
Estado

Trs modelos de constituio portuguesa:

i. Autolimite ao monarca - 1826

ii. Hetero-limite ao monarca 1822

iii. Compromissria entre o monarca e o povo 1838

Actualmente nas constituies elas so a expresso da vontade popular

O direito ordinrio limite ao Estado enquanto no pode por ele ser revogado

O direito Internacional e o Direito Comunitrio so um hetero-limite do poder do

Estado (art. 6., n. 1 CRP)

O direito internacional Pblico convencional um auto-limite, pois o Estado s est

submetido s Convenes Internacionais se as aprovar;

O Direito Comunitrio um auto-limite mas parte dele constitui um hetero-limite com

uma base vinculativa (s vincula o Estado porque ele aderiu UE).

Tambm so limites no jurdicos, os:

- Partidos polticos (sobretudo os da oposio;

- Grupos de interesse

- Opinio pblica

- Meios de Comunicao Social

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98

17-10-03

16 Mecanismos de controlo do poder do Estado

16.1. Tipologia

Trs mecanismos de controlo do poder

1. Mecanismos intra-orgnicos

2. Mecanismos interorgnicos de controlo poltico

3. Mecanismos interorgnicos de controlo jurdico

16.2. Mecanismos intra-orgnicos

1. Parlamento

Como possvel controlar internamente a sua actividade.

a. Bicamaralismo O Parlamento composto por duas assembleias, sendo a

distribuio da funo legislativa confiada a duas cmaras separadas e independentes.
Parlamento Britnico.

A Cmara dos Comuns e a Cmara dos Lordes, representantes de duas classes sociais
apresentavam a legitimidade popular e aristocrtica, respectivamente. Este esquema foi
copiado quer pelos monrquicos quer pelos EUA. Este pas deu um passo mais em
relao a este sistema, ao transformar o bicamaralismo em relao forma do Estado.
Por um lado, tem representao proporcional de todos os Estados membros da Unio
(Cmara dos Representantes) e por outro lado, a estrutura representativa do Estado
federal (Senado), sendo constitudo por 100 Senadores 2 por Estado. Representa
assim, uma forma de compromisso dentro do Estado da sua forma de Estado.

Na UE discute-se se os Estados devem ter apenas um representante territorial no

Parlamento ou se devem ter uma representao semelhante com a dos EUA.

i. Caractersticas da segunda Cmara

1. Normalmente a segunda cmara tem menos poderes do que a primeira, tendo uma
legitimidade mais restrita e por consequncia um peso menor.

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99

Nos EUA o Senado tem menos peso poltico do que a Cmara dos Representantes, o
que lhe confere a perfeio do federalismo, acontecendo o inverso na UE que traduz um
federalismo imperfeito.

2. A segunda cmara podia servir para melhorar as leis, como aconteceu entre ns
com a Cmara Corporativa servindo ao mesmo tempo para limitar a aco do
Parlamento, podendo deste modo exercer poderes de veto ou de reduo do mbito da
lei.

ii. As maiorias qualificadas

Aquela que superior maioria absoluta (2/3; 4/5) e traduz-se numa excepo,
servindo para limitar o Parlamento ao impor maioria poltica governamental a um
esforo de aproximao com as restantes foras para aprovao de determinadas leis.

iii. A organizao interna do Parlamento

As regras e normas parlamentares definem a sua prpria organizao, as quais podem

estar na constituio e no regimento, de que ressaltam:

- A composio da mesa do Parlamento, a qual definida sob proposta dos partidos

com assento parlamentar.

- Determinao da ordem do dia, que fixada para algumas reunies por todos os
partidos com assento parlamentar

- Composio das comisses parlamentares, que apresentam uma representao

proporcional dos diferentes partidos, no cabendo a sua presidncia ao partido mais
votado sempre.

- Comisso permanente da A. R., que tambm definida em funo da regra da

proporcionalidade

- Debates na A. R, que so realizados com a presena e participao de todos os

grupos parlamentares.

2. Controlo do executivo

A partir do executivo dualista, assente em duas cabeas: o Chefe de Estado e o Chefe

de Governo, donde resultam uma multiplicidade de relaes de dependncia e
coordenao, ou seja, poderes partilhados e cooperao institucional.

99
100

Mecanismos internos

a. Promulgao e assinatura dos actos do Governo por parte do Presidente da

Repblica, o qual tem a possibilidade de os vetar.

b. Assinatura ministerial dos actos do Chefe de Estado referenda -.

c. Poderes partilhados, pela nomeao dos ministros pelo PR sob proposta do Primeiro
Ministro

d. Governos de coligao, na medida em que integram diferentes sensibilidads na

medida do respeito do pacto que sustenta o acordo

e. Interveno do Ministro das Finanas, na medida em que tem de aprovar todos os

actos do Governo que envolvam aumentos de despesa do governo, pelo que tem um
verdadeiro poder de veto neste caso.

3. Administrao

No essencial existem quatro mecanismos principais:

a. Controle dos prprios rgos de deciso, ao revogar a sua deciso assim como o
respectivo superior hierrquico do decisor;

b. Quando o destinatrio do acto reclama reclamao tratando-se da impugnao

de um acto perante o seu prprio autor;

c. Recurso O destinatrio do acto pode no concordar e recorrer perante entidades

diferentes daquele que praticou o acto

d. Queixa Denncia de comportamento apelando ao autor do acto. A queixa junto do

Provedor de Justia relevante.

4. Tribunais

Apesar dos tribunais serem independentes os juzes podem exercer de forma abusiva
as suas funes pelo que se torna necessrio garantir esta eventualidade. Decorrente da
sua independncia eles no podem estar sujeitos aos governos, ao Parlamento ou
opinio pblica, etc.

a. Estrutura colegial dos tribunais

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101

b. Estrutura de instituio interna de controlo constitucional dos juzes Conselho

Superior de Magistratura

c. Princpio da dupla instncia (decises dos tribunais podem ser objecto de recurso
para outro tribunal superior).

16.3. Mecanismos interorgnicos de controlo poltico

a. Mecanismos internos

- O controlo exercido pelo Parlamento sobre o Governo

- Destituio do Presidente da Repblica mediante acusao

i. Possibilidade de o Parlamento retirar a confiana poltica ao governo, atravs da

apresentao quer de uma moo de confiana quer de uma moo de censura

ii. O Congresso pode desencadear uma inibio poltica do Presidente impeachement

iii. O Parlamento pode controlar o governo atravs das chamadas segundas

interpelaes (perguntas ao governo), comisses de inqurito (constituio norte
americana), necessidade de aprovao de determinadas convenes internacionais,
apreciao parlamentar do programa de governo ou a necessidade de confirmao
parlamentar de certas nomeaes.

Controle do Parlamento por parte do Governo:

- Iniciativa legislativa Esta pode, no caso portugus ser exclusiva, quando se trata
da proposta oramental, estando os deputados neste caso, impedidos de apresentar
projectos de lei que envolvam aumentos das despesas ou diminuio das receitas.

- Urgncia no processo parlamentar

- Voto bloqueado, que se trata de votar apenas os textos que o governo aceita

- Fixao da ordem do dia no Parlamento reivindicando prioridade s propostas do

Governo

- Paridade hierrquica art. 112. n. 2 - que tem como consequncia o governo

poder fazer prevalecer o seu querer legislativo sobre a AR.

101
102

- A iniciativa do governo pode levar dissoluo do Parlamento, como o caso do

Reino Unido, onde a Cmara dos Comuns pode ser dissolvida sob proposta do Primeiro-
ministro e autorizao da Rainha.

b. Mecanismos internacionais

i. Tratado de Amsterdo, prev que os Estados da UE que se afastem da clusula

democrtica sejam alvo de sanes

ii. Discute-se a existncia ou no de direito de interveno militar na ausncia de

democracia num determinado pas.

16.4 Mecanismos interorgnicos de controlo jurdico

a. Mecanismos internos

- Controlo jurdico sobre actos e pessoas

No primeiro caso, trata-se da fiscalizao da constitucionalidade enquanto processo de

controlo da actividade dos Estados. No Direito portugus todos os tribunais so
competentes para recusar a aplicao de normas contrrias Constituio art. 204.
CRP Fiscalizao difusa.

O TC exerce fiscalizao concentrada pela qual apenas ele tem competncia:

Preventiva da constitucionalidade

Ajuizar da inconstitucionalidade por omisso

Declarar inconstitucionalidade com fora obrigatria geral

Das decises de inconstitucionalidade praticada pelos outros tribunais cabe recurso

para O TC.

Podem ou no os rgos administrativos fiscalizar a constitucionalidade das leis? Deve

aplicar ou recusar a sua aplicao?

Por via de regra os rgos administrativos devem aplicar a lei inconstitucional.

A ttulo excepcional pode ser reconhecida competncia para desaplicar uma lei
inconstitucional.

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103

Origina inexistncia do acto, quando a lei viola ostensivamente direitos, liberdades

e garantias e quando a norma no foi promulgada, e ineficcia, quando a norma no foi
objecto de referenda ministerial e quando a norma no foi publicada no Jornal Oficial.

Fiscalizao legalidade das decises administrativas atravs dos tribunais

administrativos.

No controlo sobre as pessoas, apresentam-se duas figuras:

i. Responsabilidade dos titulares cargos polticos Lei 34/87 de 16 de Julho

ii. Responsabilidade criminal dos titulares de rgos polticos

b. Mecanismos internacionais de controlo jurdico

i. Tribunal de Justia da U.E.

ii. Os Estados esto sujeitos esfera de interveno do TIJ

iii. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

iv. Apresentao de queixas por parte de cidados no mbito do comit dos Direitos
do Homem

v. Acesso ao Tribunal Penal Internacional contra quem pratica actos contra a

humanidade

vi. Outros mecanismos existentes em convenes de Estados

16.5 Mecanismos extra-orgnicos de controlo

Mecanismos que servem para controlar o Estado:

a. Eleitorado

Eleies peridicas

Referendo

b. Opinio Pblica

Nacional e internacional, normalmente atravs dos meios de comunicao social

c. Direito de resistncia art. 21 CRP

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Aula 07-01-04

CAPTTULO V

Instituies e sistemas polticos do Estado

17 - Matrizes da ideologia poltica do Estado ocidental

17.1 Liberalismo

Assenta a sua filosofia no sentido da liberdade como condio essencial do homem.

Centralidade do valor da liberdade. Apresenta vrios corolrios:

- Limitao do poder

- Herana revolucionria na Europa continental

- Expresso de uma classe burguesia e valorizao da propriedade

- Modelo econmico de Estado abstencionismo em que os agentes econmicos so

essencialmente privados.

a. Caracterizam-se por quatro ideias:

i. Individualismo

ii. Minimizao do papel do Estado

iii. Crena num valor sagrado do mercado

iv. Valorizao da propriedade privada

b. Evoluo

No sculo XX podemos considerar trs perodos:

i. At 1929 herdeiro do sculo XIX

104
105

ii. De 1930 at finais dos anos 70. O mercado no pode por si s dar satisfao em
termos econmicos, antes necessitando da interveno do Estado. Keynesianismo.
Modelo intervencionista do Estado. Estado de Bem-Estar.

iii. De 1980 a - Neo-liberalismo. EUA e Gr-Bretanha.

- Reduo do peso do Estado na economia

- Fenmeno das privatizaes

- Clusula constitucional de Bem-estar. Por esta grande parte dos Estados assenta as
suas constituies num modelo de Estado intervencionista, de tal modo, que ao Estado
cumpre um conjunto de aces de interveno econmica. A este critrio no obedecem
nem os EUA nem a Gr-Bretanha, pois os seus modelos tm razes anteriores ao modelo
do Estado de bem-estar.

- O Estado atribui a outros a regulao de determinados servios: auto-regulao,

decorrendo daqui limites, que so definidos no quadro constitucional.

17.2. Conservadorismo

o modelo poltico hereditrio do perodo pr-liberal. historicamente um movimento

contra revolucionrio contra a revoluo francesa e contra igualdade liberal, recusando a
legitimidade democrtica e atribuindo preferncia legitimidade monrquica.

Dogmas conservadores:

a. Valorizao da histria e da tradio

b. Ligao entre autoridade e poder. Adversidade ideia de colegialidade.

c. Relevncia da segurana e ordem pblica

d. Preferncia pela liberdade sobre a igualdade

e. Importncia da propriedade privada, no sentido da sua garantia, atravs da

interveno do Estado.

f. Importncia da religio e do modelo judaico cristo.

Tipologia histrica:

105
106

i. Conservadorismo contra-revolucionrio legitimistas do sculo XIX e opositores da

Revoluo Francesa

ii. Conservadorismo restauracionista Est na base das cartas constitucionais

francesa e portuguesa, ligando ao movimento da restaurao dos Bourbons, sendo o rei
a expresso do poder e portanto quem faz a outorga constitucional. O rei aceita limitar o
seu poder atravs da outorga da Carta Constitucional. Compromisso entre passado pr-
revolucionrio e revolues liberais.

A sua influncia faz-se sentir at aos anos 20, 30 do sculo XX.

ainda uma resposta ao sovietismo da revoluo russa de 1917.

iii. Conservadoriso neo-liberal

uma confluncia entre as correntes tradicionalistas e o movimento liberal sendo

evidente nos ltimos anos do sculo XX.

17.3. Socialismo

Surge como instrumento de combate ao liberalismo e depende de quatro principais

referncias histricas:

a. Igualdade em detrimento da liberdade

b. Propriedade colectiva em detrimento da propriedade privada

c. Interveno do Estado

d. Economia de direco central

Caractersticas:

Conduz centralidade do Estado, do ponto de vista social, econmica e cultural. Estas

ideias socialistas acabariam por vir a ser integradas em parte pelo modelo keynesiano e
pelo modelo do Estado social.

Modalidades:

i. Socialismo marxista-leninista, caracterizado por ter como fim a construo da

sociedade comunista e pela abolio do Estado e a ditadura do proletariado como figura
transitria;

106
107

ii. Maosmo, cuja questo fundamental a do compromisso entre as foras da

burguesia e as foras do proletariado. Ideia da transio para o socialismo.

iii. Socialismo democrtico, que assenta em 4 ideias base:

a. Aceitao do capitalismo e da fora do mercado

b. Aceitao da ideia de pluralismo

c. Preocupao social, com interveno central do Estado

d. Alterao na perspectiva econmica da interveno do Estado, aceitando hoje, a

perspectiva neo-liberal do ponto de vista econmico.

18 Modelos poltico-constitucionais do Estado

18.1 Modelo pluralista

18.2 Caractersticas gerais

a. Reconhecimento dos direitos fundamentais

b. Designao de titulares poder poltico a partir do sufrgio universal

c. Importncia dos partidos polticos dentro do Estado

d. Importncia da hierarquia de normas e da jurisdicidade.

e. Controlo jurisdicional do modelo

i. Tipos de democracia pluralista

a. Democracia representativa

A eleio o processo atravs do qual o povo forma e expressa a sua vontade.

necessrio que existam alguns requisitos:

- Sufrgio universal

- Sufrgio peridico

- Existncia de instrumentos que permitam actualizar a representatividade,

nomeadamente atravs da implementao do referendo por exemplo.

107
108

- Princpio maioritrio, que permite aferir a vontade dos representantes, ainda que
seja apenas um critrio de deciso e no um critrio de verdade.

b. Democracia directa

O povo exerce o seu poder directamente e sem necessidade de interposio de

representantes. impraticvel para populaes muito extensas. Pelo contrrio, em
populaes reduzidas possvel (por exemplo, em freguesias com menos de 200
eleitores).

c. Semi-directa

Deciso elaborada submetida a deciso popular referendo -. Mecanismo actualizador

da democracia representativa, ainda que o Direito portugus olhe com desconfiana para
o referendo, por poder contrariar a vontade dos representantes desautorizao da
democracia participativa -.

O Referendo

O referendo pode ser, interno, quando desencadeado pelo poder do Estado e pode
dizer respeito a parte do territrio nacional, a nvel local ou regional ou internacional,
quando desencadeado por iniciativa de autoridades internacionais, e s admissvel para
aferir de assuntos relativos a tratados internacionais em face do art. 115 n. 5 da CRP.

Impe-se quando se trata da definio do referendo que se verifique:

a. Interdependncia os rgos de soberania, o que conduz a que todos os rgos de

soberania estejam tenham de intervir no processo. Pode dificultar a existncia do
referendo, dada a necessidade de conjugao de trs entidades: PR, Governo e A.R.

b. Principio limitao matrias susceptveis de referendo, o que significa que apenas

algumas das matrias podem ser alvo de referendo, tais como, serem questes de
relevante interesses nacional e de carcter nacional, excluindo-se questes de direito ou
administrativas. Os limites das matrias a referendar resultam do n. 4 do art. 115. da
CRP.

O referendo tem natureza vinculativa, ainda que condicionado em funo do n. 11 do

art. 115 O referendo s tem efeito vinculativo quando o nmero de votantes for
superior a metade dos eleitores inscritos no recenseamento.

108
109

ainda um acto poltico criador de determinada obrigao, quer por via legislativa
quer atravs de conveno internacional e pode ainda funcionar como critrio de
integrao de lacunas.

Deve distinguir-se da iniciativa popular, porquanto ele exige interveno directa do

povo na deciso, enquanto na iniciativa popular ela apenas submetida ao Parlamento
atravs de uma petio colectiva, sendo que a AR apenas a aprecia e podendo no a
considerar como relevante.

b. Democracia participativa

Resulta da ideia de que no se esgota na democracia representativa a

participao/interveno popular. Efectivamente, hoje pode verificar-se que existem
outras instncias como o Direito Administrativo ou estruturas representativas da
sociedade como por exemplo, a legislao laboral.

Tem todavia a desvantagem de no assegurar a igualdade mas privilegiar os mais

desorganizados ou

ii. Os inimigos da democracia

a. Correntes polticas anti-democrticas

Como deve a democracia confrontar-se com elas? Aceit-las ou exclui-las? Por

exemplo em Espanha proibiu-se um partido poltico por se considerar inimigo da
democracia. Pode tambm impor-se regras de convivncia e tolerncia dentro do
sistema.

b. Intolerncia

o caso do racismo, do fundamentalismo, quer utilizados pelo Estado ou pela

sociedade

c. Terrorismo

Que pode ser nacional ou internacional e muitas vezes condutor ao Estado de

Segurana Nacional.

iii. A defesa da democracia

Deve a democracia tolerar os seus inimigos?

109
110

a. O Direito penal poltico uma forma fundamental para servir a democracia ainda
que tenha o perigo de servir de instrumento do poder enquanto enquadrado num
determinado modelo de democracia.

b. Defesa internacional a favor da democracia.

No existe um princpio geral que aceite a interveno armada para o

restabelecimento da democracia interna dos Estados.

110
111

AULA 14-01-04

18.3. Modelo totalitrio

a. Caractersticas gerais

i. Desvalorizao do ser humano perante o Estado. Ele um meio ao servio dos fins
do Estado.

ii. Ausncia de pluralismo de forma efectivo. No h oposio legalizada, no existe

pluralismo poltico (existe apenas a verdade oficial do Estado)

iii. Subordinao do jurdico ao poltico, com clara instrumentalizao da constituio

ao servio dos detentores do poder.

iv. O controlo estadual dos meios de comunicao social e de todas as estruturas

econmicas e sociais da sociedade. Tentativa de mobilizao das massas num clima mais
ou menos irraciona ao servio do prprio poder. Personalizao do poder.

Podem considerar-se dois modelos principais:

a. Democracia popular (totalitarismo de esquerda)

i. Caractersticas

Matriz sovitica

Apropriao colectiva dos meios de produo

Assente na ideologia socialista, quer na formulao marxista-leninista quer na

estalinista.

Ditadura de partido nico

Concentrao de poderes num rgo singular. A Constituio real diferente da

Constituio formal, sendo a sua base ideolgica o pensamento de Rousseau,
consubstanciado na Constituio jacobina (1793) que nunca chegou a entrar em vigor,
mas que influenciaria a Constituio sovitica de 1917.

b. Democracia orgnica (totalitarismo de direita)

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i. Caractersticas

Estrutura-se na base da ideologia conservadora, historicista ou tradicionalista.

Relevncia da Nao e/ou da razo

Relevncia do partido nico baseado no culto do lder

A preocupao de desenvolvimento de mecanismos de representao poltica

alternativos aos do liberalismo sufrgio alternativo no sentido do combate ao
individualismo liberal.

Importncia da organizao corporativa do Estado. Procura ser uma via diferente

entre o liberalismo e o comunismo, entre o capital e o trabalho.

Existe o perigo do modelo totalitrio contagiar o modelo pluralista atravs de vrias

manifestaes, tais como:

Perda de sentido do valor vida

Surgimento de partidos no democrticos, com o intuito de influenciar o modelo

pluralista.

Estado de partidos, no qual estes assumem o monoplio da representao poltica

Preocupao do partido vencedor na alterao do aparelho de Estado para o

instrumentalizar ao seu servio.

Ao lado da estrutura administrativa do Estado existe a estrutura administrativa do

partido, que na maior parte das vezes condiciona e influncia a estrutura administrativa
do Estado. Isto pode chegar ao ponto de a reviso constitucional ser obra dos directrios
dos partidos e fora do Parlamento sem controlo do prprio Parlamento. Tambm ao nvel
das Regies Autnomas e das Autarquias o mesmo pode acontecer.

Designada cultura de morte que se define na incoerncia do modelo pluralista. O

individuo tem o primado face ao Estado. A desvalorizao da pessoa pela desvalorizao
do direito vida (aborto e eutansia) em funo dos interesses.

Divinizao do principio maioritrio.

Desvalorizao do progresso tcnico e cientifico. Estes existem para o servio do

homem e no no inverso.

112
113

Aqueles modelos consubstanciam-se em 4 regimes polticos:

Fascismo, nazismo, sovietismo e maoismo.

19. Sistemas poltico-governativos do Estado

19.1. Sistema parlamentar

No existe sistema parlamentar sem responsabilidade poltica do Governo perante o

Parlamento.

rgo autnomo em relao ao chefe de Estado e em relao ao Parlamento

Governo -.

Parlamento ao retirar a confiana poltica ao Governo significa a demisso deste.

Pressupe uma constante confiana poltica em relao ao Governo por parte do

Parlamento.

Dois tipos de sistemas:

i. Monista, quando o Governo apenas necessita da confiana poltica do Parlamento, e

manifesta-se de trs formas: Gabinete, Assembleia e Racionalizado.

ii. Pluralista, quando o governo tem na sua base uma dupla dependncia poltica: do
Parlamento e do Chefe do Estado. Apresenta duas manifestaes: Sistema orleanista e
semi-presidencialismo.

O sistema Parlamentar de uma forma geral tem a sua gnese na Gr-Bretanha, onde
o Gabinete desde o sculo XVIII veio obtendo uma progressiva autonomia face ao
monarca, devido no essencial, ao facto de este deixar de lhe presidir. O Primeiro-Ministro
passou a ser o elo de ligao entre o Gabinete e o monarca, sendo dele a orientao do
Governo.

A responsabilidade poltica estava assente no Parlamento, tendo por base a

responsabilidade criminal do ministro perante a Assembleia. ainda o caso do modelo
norte-americano. A responsabilidade poltica consequncia histrica da
responsabilidade criminal. Assim o rei passa a nomear algum que expressa a vontade
poltica do monarca mas a vontade poltica do Parlamento. Altera-se ao sentido da
perspectiva da responsabilidade.

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114

a. O Parlamentarismo monista

Responsabilidade exclusiva do Governo perante o Parlamento.

i. Gabinete

Origem na Gr-Bretanha.

Caractersticas:

1. Prevalncia poltica do Gabinete sobre o Parlamento

Parlamento dominado pela maioria e esta obedece ao seu lder e este por sua vez
simultaneamente Primeiro-Ministro, logo existe uma clara correlao de foras.

Eixo fundamental o Gabinete e dentro deste o Primeiro-ministro.

2. A existncia de um sistema bipartidrio

A representao poltica parlamentar tende a esgotar-se em dois principais partidos.

Possibilidade de uma maioria absoluta Parlamentar que se traduz na estabilidade do

sistema.

3. Verdadeira ineficcia poltica da responsabilidade do Governo perante o Parlamento

Na prtica quase impossvel que o Governo seja destitudo pelo Parlamento e,

mesmo quando o Gabinete est em vias de perder a maioria, o Primeiro Ministro pode
dissolver o Parlamento e apresentar-se a eleies.

4. O Estatuto privilegiado da oposio parlamentar

A ideia do Governo sombra um estatuto de reconhecimento de quem est na

oposio hoje, amanh pode estar no Governo. Dentro das instncias britnicas, o
Parlamento prevalece sobre a coroa, dentro do Parlamento prevalece a Cmara dos
Comuns, etc.

H quem fale na autonomizao de um sistema poltico novo, face perspectiva

diferente da posio do Primeiro-ministro na Gr-Bretanha.

ii. Assembleia

O primado da Assembleia sobre o Governo.

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Experincias histricas:

Terceira Repblica Francesa

IV Repblica Francesa

I Repblica Portuguesa

Caractersticas:

1. Supremacia total do Parlamento sobre o Governo

2. Multipartidarismo desorganizado com a quase impossibilidade de alcanar maiorias

absolutas e consequente instabilidade governativa

3. O Poder de dissoluo no instrumento nas mos do Chefe de Estado para que

possa consolidar a sua posio, mas um instrumento para encontrar uma soluo
governativa possvel.

4. Durante o perodo de uma legislatura podem suceder-se vrios governos.

iii. Racionalidade

uma resposta ao parlamentarismo de Assembleia que pretende disciplinar de forma

mais razovel e impedir a indisciplina poltica. Criam-se os mecanismos jurdicos que
possam limitar a aco dos parlamentos sobre os governos.

Mecanismos (existentes na CRP)

a. Exigncia de um prazo entre a apresentao e a votao de moes de censura,

sendo este prazo essencialmente para permitir uma certa reflexo;

b. Limitao da iniciativa dos deputados que apresentem uma moo de censura

rejeitada. Estes deputados no podem voltar a apresentar outra moo num determinado
perodo de tempo;

c. Exigncia de um nmero mnimo de deputados para ser apreciada uma moo de

censura

d. A no exigncia de um voto de confiana ao Governo no incio das suas funes,

no tendo ele de ter uma desconfiana do Parlamento.

115
116

e. Exigncia de uma maioria especial para a aprovao do Programa de Governo e

para a aceitao da moo de censura maioria absoluta -.

f. Moo de censura construtiva. Quando desencadeada a moo de censura, o texto

tem a indicao de um nome do eventual sucessor do Chefe de Governo. O nome do
candidato alternativo provm do maior partido da oposio ou fora deste. Modelo ideal
para garantir estabilidade no sistema parlamentar.

Exige-se a constituio de duas vontades: a do Parlamento e a do Chefe de Estado.

A origem da Constituio de 1838 em Portugal assenta nesta perspectiva

Caractersticas:

1.Dupla responsabilidade poltica do Governo, perante o rei e o parlamento, sendo a

falta de confiana poltica de um dos dois rgos, suficiente para a demisso do
Governo

2. Diferenciao de legitimidades. O Governo na dupla legitimidade oscilava entre a

legitimidade democrtica do Parlamento e a legitimidade do Rei.

3. Natureza compromissria do modelo constitucional. O Parlamento apreciava a

constituio e o monarca aprovava-a

iv. Semi-presidencialismo

Origem francesa, sobretudo a partir de 1962 na reviso constitucional da V Repblica

(1958). A partir daquela data o Presidente da Repblica passou a ser eleito por
sufrgio directo e a ter uma legitimidade democrtica idntica do Parlamento e
criou-se uma dupla responsabilidade poltica do Governo: perante o Parlamento e
perante o Chefe de Estado.

a. Identidade de legitimidade entre o Parlamento e o presidente

b. Forma republicana versus forma monrquica

Outros traos caractersticos:

1. Existncia de poderes de interveno poltica do PR

i. Direito de veto poltico, pressupondo que s a maioria absoluta pode reaprovar a lei

ii. Dissoluo do Parlamento por ter poderes discricionrios

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117

iii. Demisso do Primeiro-Ministro por quebra de confiana.

Este aspecto evidencia que em Portugal, o sistema no semi-presidencialista.

Tambm em Frana o no : -o hiper-presidencialista, sendo este modelo raro nos
sistemas polticos.

21-01-04

19.2. Sistema Presidencial

a. Conceito, evoluo e espcies

Trs caractersticas fundamentais:

a. O Presidente da Repblica simultaneamente chefe de Estado e de Governo e

exerce funes administrativas e legislativas.

b. No existe autonomia de um rgo de governo. Os secretrios de estado so meros

colaboradores do Presidente da Repblica e so perante ele responsveis.

c. Nem o Parlamento pode destituir o Presidente da Repblica nem o Presidente pode

dissolver o Parlamento.

Evoluo

A origem do modelo americano Constituio de 1787 sendo a sua origem mais

remota a figura do rei britnico dos sculos XVII e XVIII. Assenta num modelo de
supremacia de poder que traduz um sistema de freios e contra-freios e interdependncia
na separao de poderes.

Trs grandes tipos:

a. Presidencialismo perfeito Sistema norte-americano

A influncia de Montesquieu elemento determinante, na base da teoria dos freios e

contra-freios (pouvoir destatuer e pouvoir dempecher). O primeiro atribudo ao
Congresso (Legislativo) e o executivo ao Presidente da Repblica e legislativo.

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118

O poder de impedir assenta, no que se refere ao Presidente e ao Congresso em:

i. Poder de veto Os diplomas aprovados pelo Congresso tm de ter o assentimento

do Presidente da Repblica. Este veto conduz o diploma ao Congresso e este s pode
reaprovar o diploma com maioria de 2/3. O poder legislativo est limitado fortemente
pelo Presidente. A lei sempre fruto da vontade do Presidente e do Congresso. No final
da sesso legislativa, se o Presidente discordar do diploma, pode usar o pocket-veto
(silncio do Presidente) no o devolvendo ao Congresso. Este um poder suplementar
do Presidente.

ii. Fora poltica do Presidente. Este a expresso de toda a Unio, pois quer no
Senado quer nos representantes a origem dos membros determinante, enquanto o
Presidente mais abrangente.

b. Congresso e Presidente

Influncia do legislativo

O congresso faz as leis sendo que o Presidente pode usar o veto, mas quem faz o
texto das leis o Congresso. Ainda que o Presidente possa enviar mensagens ao
Congresso procurando influenciar tal texto. O presidente est obrigado a acatar as leis e
no pode deixar de acatar as leis.

Quem tem competncia para aprovar o oramento o Congresso.

A nomeao dos mais altos funcionrios da Nao depende da interveno do

Congresso, podendo recusar as normas propostas pelo Presidente.

As comisses de inqurito, quando surgem dvidas face ao Presidente ou a sua

administrao so propostas pelo senado.

O Congresso pode desencadear aco criminal contra o Presidente empecheament

no sentido da sua destituio.

c. Tribunais, Presidente e Congresso

b. Presidencialismo adulterado ou imperfeito Amrica do Sul (Brasil)

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c. Hiper-presidencialismo V Repblica francesa, quando existe sintonia entre maioria

parlamentar e do Presidente.

Aula 11-02-04

24. Cessao da vigncia da constituio

24.1. Processos Constitucionais de cessao de vigncia da Constituio

Existem dois grandes processos determinantes da vigncia de uma Constituio

1. Constitucionais E que se insere dentro do quadro constitucional. Distinguem-se

duas formas:

a. Reviso constitucional, que realizada atravs de um processo de modificao da

constituio, mantendo-se a sua identificao constitucional.

b. Transio constitucional, verificando-se neste caso, uma transio constitucional,

pela qual se provoca uma alterao do prprio texto constitucional (Como exemplo a
passagem de uma constituio monrquica para republicana). Art. 288 - Limites
materiais impendem a alterao do regime poltico; Passagem a Estado federado de
Portugal; alterao da unidade de Estado; restaurao da monarquia em Portugal.
Modificao dos princpios fundamentais da constituio, com respeito das normas
constitucionais.

24.2. Processos aconstitucionais de cessao de vigncia da Constituio

So aqueles que se enquadram fora dos mecanismos previstos na Constituio

a. Processos revolucionrios

Ruptura directa e imediata com o processo constitucional vigente, normalmente pela

via da fora. Caso portugus por excelncia.

b. Processos no revolucionrios

Normatividade constitucional no oficial, que origina a no aplicao das normas

escritas da Constituio, sendo exemplo, desenvolvimento de Constituio econmica de
matriz capitalista quando a constituio apontava o marxismo e desenvolvimento do

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sistema parlamentar no sculo XIX, quando o principio era o da monarquia.

A cessao da norma constitucional nem sempre significa o fim do texto

constitucional, pode voltar a ter vigncia.

25. Dissoluo da Constituio nacional: A Constituio europeia

Esta ideia formalmente no pode fazer esquecer que materialmente a Constituio

europeia j existe. O problema o do art. 10 da Constituio, afirmando que o direito
europeu prevalece sobre o direito dos Estados, subordinando assim a Constituio dos
Estados. Em Portugal para que isto exista tem de haver reviso constitucional para altera
o limite da independncia nacional. luz da Constituio europeia os Estados no so
iguais, subalternizando o principio da igualdade dos estados federados tradicionais.
Haveria aqui um fenmeno de transio constitucional.

Materialmente, j existe uma Constituio Europeia, pelo que em relao a

determinadas matrias Portugal tem de conformar-se com as regras comunitrias, quer
ao nvel do governo, da AR dos tribunais ordinrios e do Tribunal Constitucional. art. 85 e
ss da Constituio -Constituio econmica claro exemplo desta situao.

Hoje j existe uma transio constitucional.

Captulo II

As normas constitucionais

26.Tipologia das normas constitucionais

26.1. Principais classificaes

Normas regras e princpios, tendo estes, um grau de abstraco superior ao das

regras, sendo mais vagos e indeterminados, enquanto as regras no permitem grande
amplitude. Os ltimos preconizam mais do que uma soluo, enquanto as regras s
apontam uma soluo concreta, de tudo ou nada. Os princpios admitem convivncia com
princpios opostos, tendo de harmonizar-se, enquanto as regras no o permitem sob
pena de existir uma contradio.

A Constituio nacional uma norma princpio, donde resulta a pluralidade de sentidos

possveis.

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26.2. Tipos de normas e modelos constitucionais

Orgnicas, funcionais e relacionais

Orgnicas so as que estruturam os rgos. Funcionais so as que definem os poderes

e competncias dos rgos. Estes dois tipos so o cerne das constituies de matriz
liberal. Relacionais so as que estabelecem relaes entre as pessoas e o Estado ou entre
este e a pessoa e entre as prprias pessoas. Horizontais e verticais. Neste mbito duas
realidades jurdicas: normas perceptivas, cujo sentido no depende da interposio de
nenhuma norma, normas programticas, so as que apontam caminhos, identificam o
programa e estas podem ser exequveis por si mesmas, ou no carecendo de um acto
legislativo para produzir os seus efeitos (igualdade entre homens e mulheres, so
exequveis por si mesmas) e no exequvel por si mesma por exemplo o art. 65 -direito
a habitao - que determina a interveno normativa para a sua implementao, o
mesmo no acontecendo com art. 31 - Habeas Corpus - que exequvel por si prpria.

As normas programticas exigem a interveno do Estado.

Estas normas condicionam a Constituio do Estado, sendo que as normas relacionais

que imponham uma absteno do Estado, a maior liberdade advm da menor
interveno do Estado.

Dois tipos de intervencionismo: predomnio do Estado (modelo constitucional

marxista) e total subalternizao da sociedade (totalitarismos gerais) e situaes onde o
Estado intervm mas deixa ao mercado uma esfera ampla de interveno.

27. Interpretao

As normas jurdicas tm de determinar o seu sentido. A questo saber quando se

revela o sentido da norma. Trs vias:

1. Texto na sua literalidade.

2.Insero sistemtica e a norma valem dentro do diploma em que se insere e

fundamentalmente luz do quadro constitucional. Sistematizado dentro do ordenamento
jurdico.

3. Contexto histrico da norma: em foi elaborada e em que vai ser aplicada.

Relevncia dos factos e da historia nos factos. Interpretao evolutiva.

Quem interpreta a constituio:

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A.R. Interpreta autenticamente a lei constitucional ou aclara-a: reviso constitucional

autentica.

Tribunais que interpretam as normas constitucionais - interpretao judicial

Legislador, via A. Publica ou doutrinal.

A Constituio aberta a uma pluralidade de intrpretes mas com interpretao

prevalente pelo Tribunal Constitucional.

27.1. Interpretao constitucional

27.2. Princpios de interpretao constitucional

Cinco regras

1. Princpio da unidade - cada regra deve ser interpretada dentro do todo

constitucional. Interpretao sistemtica

2. Efeito integrador, a Constituio deve ser interpretada tendo em conta a

interpretao poltica e social.

3. Mxima efectividade, o que significa que entre dois princpios se deve opta pelo
sentido mais generoso aos direitos fundamentais

4.Conformidade funcional, as normas constitucionais devem ser interpretadas de

acordo com a organizao politica da constituio.

5. Concordncia pratica, que quando h interesses conflituantes deve procurar-se a

harmonizao das normas respeitando mutuamente as normas, ainda que se faa sentir
os princpios da hierarquia das leis.

28. Integrao

Ausncia de regulao - lacunas

4 vias de integrao:

1. art. 16 CRP, solu preconizada pela consituio

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2.atravs do estudo praeter legem, com recurso a integrao para alem da Constitui

3. Analogia, extraindo de normas jurdicas constitucionais um sentido que aplique ao

caso concreto

4. Na ausncia dos anteriores pode ver o esprito constitucional e imaginar a norma

que o intrprete criaria naquele caso.

29. Eficcia temporal

Trs ideias.

1. A constituio produz efeitos para futuro. Pode ter ou no vacatio legis

2. A constituio e o fundamento do ordenamento jurdico. E antes da aplicao

constitucional? O direito ordinrio mantm-se em vigor desde que em conformidade com
o novo texto constitucional -art. 290 n 2 -

E o direito constitucional anterior? Trs hipteses. O direito anterior cessa a sua

vigncia da constituio anterior; e possvel que a nova constituio ressalve a vigncia
da constituio anterior - art. 290 n.1-;

3. Ps eficcia das constituies

Uma constituio cessa a sua vigncia de varias formas.

Mas muita da legislao em vigor provm de perodos anteriores assim como decises
judiciais que se mantm em vigor assim como actos da administrao pblica. Isto
significa que mesmo com um texto constitucional novo as questes jurdicas mantm a
sua produo jurdica, tendo o referencial de validade a nova constituio mas a norma
constitucional ao abrigo da qual foram feitos que lhe delimita o contedo. Hoje ainda se
atende aos efeitos de normas jurdicas de constituies anteriores - eficcia ps morten
dos textos constitucionais -

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