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Antnio Manuel Hespanha

O DIREITO DOS LETRADOS


~ ~

NO IMPERIO PORTUGUES

FUNDAO
BOIWEUX
Florianpolis
2006
Antnio Manuel Hespanha O DIREITO DOS LETRADOS NO IMPRIO PORTUGU~S

como uma "razo escrita" (ratio scripta), objectiva, ligada unidade decorre, antes do mais, da referncia aos mesmos
natureza das coisas, no instrumentalizvel pelo poder, que textos fundadores. No caso europeu, estes textos ftmdadores
se manifestava numa longa tradio intelectual e textual. so, por um lado, os textos do direito romano, nomeadamen-
Veremos, depois, como que esta tradio literria e te os contidos no Corpus iuris civilis, mandado elaborar por
intelectual comtucava coma prtica social, conformando-a Justiniano I, imperador de Bizncio (529 d.C.-565 d.C), e os
e recebendo dela estmulos. A este propsito, discutiremos textos de direito cannico, quer os de direito divino (as Escri-
uma questo famosa, a de saber se esta tradio do direito turas), quer os de direito humano (nomeadamente, os conti-
letrado contribua ou no para centralizar o poder. dos no Corpus it~ris canonici, c. 1140-sculo XV). -
_..: . ~.

Finalmente, descreveremos, nos seus traos essenciais, o Como em todas as tradies literrias, coexistem na tra-
quadro q.as fontes de direito portuguesas da poca Moderna. dio jurdica europeia duas tenses opostas: a da~aut~!idade
dos textos ft.mdadores, que traz consigo o sentimento de que
1.1 O direito como tradio literria lhes devida fidelidade, e a da j~!.~vno~condio indispen-
Esta tradio literria relativamente difcil de abar- svel de uma actualizao da tradio e da sua compati-
car para os no iniciados. Pela magnitude do seu corpo tex- bilzao com o ambiente "extra textual".
tual, mas tambm pela sua sistematizao, que no coinci- -
Os ft1ndamentos da autoridade dos textos fundadores
O LO OOO
0 0 0
oO - - - - O _ ........... O ----- ... ~ .. ------ --- -- - . . . .- - - -

de com as actuais sedes materiae da cincia do direito, da so, no caso do direito cannico, o da sua natureza de textos
sociedade e do poder. Mas, sobretudo, ela constitui um sis- _:~elf_!~~..QU provenientes de ~-~itoridades providas de carisma
tema com regras muito prprias de construo, regras es- religioso, como o Papa e os conclios(3); no caso do direito
sas que condicionam os sentidos de cada texto. O objectivo romano, a convico do seu carcter racional (a sua nature-
deste captulo , justamente, o de, de uma forma sinttica, za de rntio scripta, razo escrita).
......_
procurar descrever as linhas de fora da arquitectura do Y,. A autoridade dos textos jurdicos ftmdadores no era,
conjunto, de modo a constituir uma introduo elementar ..1 no entanto, do mesmo tipo da autoridade dos actuais textos

ao seu uso historiogrfico. legais. certo que, num caso e noutro, o intrprete no est
Uma apresentao das caractersticas desta tradio autorizado a afastar o texto, a substitu-lo ou a submet-lo a
-.. merece, portanto, a pena. o que faremos seguidamente. um "livre exame". Mas, nos actuais textos legislativos, h al-
,,/."\ gum - o legislador- que o pode fazer,~Q.J~x.t9~-.
'. \ A tradio jurdica europeia baseada- como outras
- numa tradio literria, i. e., numa cadeia de textos cuja legislativos
------ . -- - .
no reproduzem
..
uma ordem (racional ou natu-
---- ... . - - - .. -------
. ;,

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., ... ... ~

c Antnil' Manue Hespanha


O DIREITO DOS LETRADOS NO IMPRIO PORTUGUS

ral) '!:.~~ria ou indisponivel, 1nas a vontade de pessoas o_g_ modo subordinado como esta tradio textual integrar as
<:!~ -~~g~~~ _c:qJ.~__!j._Y.Q~ -- normas que no se fundam directamente nos textos ftmda-
.<1 Vontade essa que r1utvel (arbitrria) e susceptvel de
l
dores (como o caso da legislao real)~.
ser questionada no plan) da poltica do direito (de iure -':4, Esta autoridade dos textos interioriza, nos seus leitores,
condendo), embora no o possa ser no plano estritamente jur- a ideia de que se lhes deve obedincia, de que eles constituem
dico (de iure condito). O menmo no acontecia, porm, no seio uma matria obrigatria de transmisso (de ensino, dogmata)
da tradio jurdico-textual eu ropeia medieval e moderna, e de que o nico trabalho legtimo do intrprete o da sua
..--------- -------- ---------- ........... -... --- ........... -- ---
em que, ~-~~2.!!~~~9 .'!.~!lli;@_c~~-~~~Jex!p~C?~Q.~..!.~velao explicao (ou "abertura", ex-plicare). Ou seja, o de procurar
...........................

--------------
ou da razo, estes eram
--- __indiscutveis, mesmo no plano da
. - . .................... -............ _, ... __ ._______________
... ' ~ captar, com base na sua letra ou indo para alm dela, todos os
P..91fi.ka do direti.Q:.. O que tinha duas consequncias. sentidos que eles encerram. Esta atitude __~ep~~?.~~-o ~od~-1~
A primeira era a de que J jurista, para alm de estar de relao que os telogos mantinham com os textos revelados
obrigado a observar o texto, estava ainda obrigado a aderir e~remete para a deia de.qu~~--~~~~i"~ ...~ ~ai~y~a~(?.!~(.~~~--~:~~~!~)
sua razoabilidade e a demonstr-l.:j 1 ; ou seja, a cultivar um 'um meio finito e limitado _de.expresso, h sempre sen~dos
discurso "dogmtico", em c[Ue a~. proposies deviam ser acei- ocultos p~ra al~~ ~~ ~'!P~!!_~~e_ da_s _pa.la~!~?. (ultra corticem
tes pela sua evidncia inb!ma ~no pela sua dependncia scripturarum), sendo a tarefa do intrprete a de reconstituir,
-- --- - - .. . -. . '. . . -- .. -- - ---
em relao a factores ex te mos de constrangimento (como, por meios racionais ou para-racionais(4), ~- se~~~C?_.ex_ist~l)!~
nomeadamente, o poder q\te o :Jrncipe tem de fazer aplicar no esprito do autor do te~tp. A hermenutica (ou teoria da in-
coactivamente os seus conLandCis).\ segunda consequncia terpretao) constitui, justamente, o saber que permite o
.. . . . . . --- -------
era a de que a tradio textual :e os seus cultores) gozavam aprofundamento desta tarefa de captao do sentid?;,.;
de uma autoridade que er.1 independente do poder poltico Se a autoridade dos textos constitui um plo de ten-
e, mais do que isso, super:or a esse poder, ~o (ou so, sobrehtdo num saber que visa a regulao prtica do
revela?-1.$2~~~~-~e uma autcridade mais elevada e~ mundo extratextual, esta tenso que decorre da autoridade
~ - .. -- ~ - .. --- -
._... --------------.... ---..
geral do que -~~-<?E.~~-:.~)S prmcipes...Tudo isto explica o combina-se com a que decorre da necessidade de actua-

~91 m~nos ~ue lext~ contraria!::~ r~zoa::dade


lizao (ou inovao).
A o .. de ordem superior da certo que qualquer tradio literria comporta neces-
prpna trad1o doutrmal. Por exemplo, se um texto de direito civil contrarias-
se gravemente um texto de direit> cannico; ou se um texto de direito particu- sariamente inovao, uma vez que cada leitura constitui uma
lar (v. g., uma lei ou um costume de 1eino) contrariasse a razo do direito
comum ("contra tenorem iuris r tionis'). recriao do texto original. De facto, o acto de leitura integra o

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texto lido no horizonte intelectual do leitor 192 ; e, a partir desse


pretno, como desvendamento de sentidos j presentes, em-
momento, produz-se uma dupla reaco. Os sentidos presen-
bora implicitamente, no texto.
tes nos quadros intelectuais (lingusticos, semnticos, culturais,
Por isso que a tradio textual clssica do direito eu-
vivenciais) do leitor enxertam-se nas palavras do texto que,
ropeu, embora parea imobilista e conservadora, s formal-
assim, ganha um novo significado. E, por outro lado, esta nova
mente o . Porque, embora as referncias invoquem inces-
leitura aumenta o arquivo de referncias intelectuais do (de
santemente os mesmos textos, estes recebem, tambm inces-
tun novo e sucessivo) leitor. Claro que desta contextualizao
santemente, novos contedos, pensados ou impensados.
do texto no universo intelectual do seu receptor resulta uma
enorme atenuao (seno a completa subverso) dos sentidos Quando se trata de actualizaes conscientes, esta tare-
originais do texto recebido, mesmo quando o leitor se esfora fa de inovao exige a disponibilizao de meios intelectuais
por reconstituir o ambiente intelectual em que o texto produ- muito poderosos de tratamento dos textos. Ou seja, de meios
zido, pois mesmo esta reconstituio est irremediavelmente (lgicos, argumentativos, hermenuticas) capazes de fazerem
dependente das categorias mentais do receptor. passar por sentido original do texto os novos sentidos que o
\_...... autor a quiser inserir. Isto explica tambm o carcter extre-
\\
'\ Mas, para alm desta actualizao "in:lpen5ada", pode
mamente refinado e complexo da tcnica de tratamento inter-
haver uma actualizao consciente e, at, voluntria, deri-
pretativo dos textos corrente ao longo da tradio jurdica
vada do facto de o leitor (ou receptor) querer adequar o texto
europeia. Esta complexidade da estrutura do discurso jurdico
a novas problemticas, quer estas provenham de outros tex-
no constitui, por isso, tun elemento apenas estilstico (o gosto
tos (por exemplo, de textos teolgicos com os quais os jurdi-
pelas "subtilezas", o "formalismo lgico-dialctico", o carcter
cos devam ser postos de acordo, como aconteceu com os tex-
"escolstico"), mas uma condio de actualizao de textos
tos romanos em face dos textos da teologia crist), quer elas
dotados de autoridade. Com o tempo, no entanto, certo que
provenham do ambiente extratextual (i. e., da sociedade
a ftmQ se transforma em estilo e que a sua reproduo decor-
qual os textos devam ser aplicados). Neste caso, o problema
re do facto de este estilo se ter incorporado tambm na tradi-
que se pe o de compatibilizar nfidelidade com a nctualizno.
o, como wn seu elemento "formal". E de ter passado, assim,
E a soluo ainda aqui a mesma- toda a inovao tem que
tal como acontecia com as referncias "materiais", a consti-
aparecer (com mais ou menos verosimilhana) como inter-
tuir wn elemento obrigatrio de referncia. O discurso espec-

192 Que, .par~ ~ste efeito, pode ser considerado como um "intertexto" no qual
fic~.9.~~--~~~-~ ~J}t~r~~~.i~E~~ica" caracterizava-se, assim, por
0
texto hdo e mtegrado e do qual passa a receber sentido. -iuna dupla ligao trad_iso._ Pr--~-lad~; -~~-lig~~-;;ma--
-- -~~ - - . . . -.. .. . .. ........ --- ---- --.-.
- ~

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terial" aos textos fundadore:> e :adeia textual construda so- bilidades de aproximao - a mais provvel e, tambm, a
breele~;2~i-~~~~~j~~~~i~~- ~una ~_g~~--~~~- gner<?s. i~~-~~~---- mais incorporada na prpria tradio.
~-?.~_agra_~os e-~ -~-ua_ morfologia Estilisti~-~.' Tambm compatvel com a lgica agregativa da tradi-
'~ . Numa tradio literria em que cada pea textual no o a soluo de que preferveis so as opinies mais mo-
'''IhaiS do, que um aprofunda ment ), sempre parcial e provis- dernas, ou seja, daqueles que, tendo podido conhecer todos
rio, de textos ftmdadores ccm u1na gama ilimitada de senti- o intertexto tradicional e, portanto, todas as propostas
dos, cada texto no se substitui ao:; anteriores nem lhes retira a hermenuticas a contidas, se pronunciaram em certo senti-
sua validade. Assim, -~--~-i!l.:n!ca ~a tradio :tJPla din~~a do. Em certo sentido, a lgica agregativa , aqui, substituda
~f!_~~~!.~~a..' -~~- q~~.. ~-a~a, !l9Ya. .. ~terp!.~t.ag p~-~?~. ~ C:P~-~i:s~ por urna lgica substitutiva. Mas deve notar-se que a ltima
_cO.~-~~-~-~~!iQ!-:~~:J3 no,
cor.1o na tradio legislativa dos nos- opinio como que a suma (ou o saldo) das opinies anteri-
sos dias, uma dinmica sulstitu:iva, em que a lei posterior ores qe, de resto, no so canceladas da tradio(S).
derroga a anterior (pelo menos naquilo em que a contrariar). As duas anteriores solues levam, porm, a resultados
Uma tradio dotada de unta dinmica agregativa pe, totalmente diversos quanto dinmica da tradio. O pri-
no entanto, problemas quanto decidibilidade das solues, meiro refora" o seu imobilismo, o imprio das solues rece-
pois - no coincidindo vrias p1 opostas diversas - surge o bidas sobre as solues inovadoras. O segundo, pelo contr-
problema de saber qual del.s deve ser preferida. rio, acelera a mudana, embora limitada pela obrigao de
A soluo normal a de rr.anter a questo em aberto, fidelidade aos textos fundadores. De qualquer modo, o seu
deixando o campo livre a cada nova leitura para, em face do preo o de uma maior indisciplina e maior incerteza.
complexo de textos em pref:ena (i. e., do intertexto), encon- Em contrapartida, uma so}_}!_o incompatvel co1n o
trar um sentido que campa .ibili:t;e as vrias peas da tradi- conceito de tradio a de escQ._l_h~!_.Ql.!}O decisiva a soluo
o textual (uma concordia discortantium). -prelr~~rd~-P~~t~d~-~i~-t~-do intrprete, do ponto de vista
-- ---- ---- ...... - ----
.... ---~-- ----------------------------
Mas, se alguma hierat quizao tiver que ser feita, ela ?a po~~-~~ -~~.. ~!.~_:~,?-, ainda que sem qualquer base textual
deve respeitar, ainda, a l~;ica agregativa da tradio. Ou
seja, deve preferir a interpre~ao surgida mais vezes (a mais
--
("sine textum arguere [... ]). Ou a solu_o pro~~sta ~~
-~e- ~~-q_~~~q~~r -~~~~!-~~~~~-~~.~-~-~_!J.!!~~~~~-l~~-~~~
comum, communior opinio), porqtte esta - num mundo em _l_ei nova do prI\cipe). Neste caso, fecha-se um ciclo da tradi-
que o acesso pleno ao sentido dos textos est excludo e em o textual, embora se possa, ao mesmo tempo, abrir um novo
que, portanto, no existem s~no maiores ou menores possi- ciclo com base no novo texto(6).

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1.2 Tradio jurdica e contexto social damento textual. Tal como "o que no consta do processo,
Outra caracterstica de uma tradio jurdica. como a no existe" (quod non est in actis non est in mundo), tambm_Q_
europeia o seu carcter auto-referencial. Ou seja, todo o que no ti~~-=~-~_?.:'Si_~~-~~~~-~-~<?~ li~r'?s de ~~re~~o--~~-~ .?.
sistema de referncias e de autoridades da tradio est deve ser ~o__ m~~~~~~-4~ ~e~~~ir. . (j. e., quod non est in libris non
contido ~ela mesma. Assim, as razes de decidir (rntiones est i1i~1~tmdo).!isto!-ftmdc!JJ1.e.nt.a@.e;Q.te, o que sepa~a osj~~
decidendi) ou so os textos da tradio (t.exts.. d;Cc;rpus iuris tas dos "polticos" nas polmicas
- - - - - - - _ ... --- ............ -
~ . ..
seiscentistas sobre o tnodo
. - -o ... . . . .
- .....&-- -- - .. ... .. - -. . ..
civilis, textos do corpus iuris canonici, glosas ou comentrios de gove~ar. E~quanto
os juristas pensavam que governar era
4 o.-- ... --- .. - . -

sobre eles, outras obras doutrinais neles baseados) -ou uma "faze~ jus~~" _e que as regras da ar~e de fazer justia (iwispru-
___ . __ ---
"se~~~~~~~~-:)t~r~dic~" ~el~~ -~duziqa (aequitas, ratio iuris, d~ntia) estava~-~a .!!..~9-.!~2.t~!'~~~-~() direito, _os poltico~ cri~

nntitrn rerum) O prprio direito dos reinos ou da cidades


193 arn que se devia dec!_~~--!1 par_ti.J:" ~-a co~iderao da prpria
(iurn proprin) apenas recebido nos termos estabelecidos pela re~lldade~ levand;; cabo um seu "livre exame" . . -
tradio. Desde logo, o ftmdamento da sua recepo um Tambm no seu desenvolvimento ou reproduo, o sis-
texto do Digesto (a 1. 0111nes populi, (D.,I,l,9); e, depois, todo tema da tradio jurdica auto-suficiente; ou seja, cria-se a
o seu processamento est sujeito rntio do direito comum. si mesmo, apenas com os seus recursos e de acordo com as
Uma norma de direito prprio contrria aos princpios do suas regras de reproduo - nutopoisis. J antes se disse.
direito comum (contm tenorem iuris rationis) pode ser admiti- No apenas qualquer soluo nova se tem que fundar nou-
da, mas ser sempre considerada corno excepcional e odiosa tra soluo anterior j existente na tradio, como essa fun-
e, no momento de ser interpretada e aplicada, ser objecto damentao tem que se processar de acordo com regras de
de uma contnua usura que tender a tirar-lhe progressiva- inferncia (com urna ars decidendi) estabelecidas tambn:t na
mente toda a eficcia. tradio. E, de facto, os argumentos utilizveis em direito
Um fechamento ainda maior se verifica em relao s esto rigorosamente codificados, sendo mesmo objecto de
"razes de oportunidade" ou de "utilidade" experimenta- "catlogos", em que aparecem alfabeticamente listados e
das no plano das relaes sociais. Em princpio, elas no so acompanhados das suas regras de uso. o caso dos tratados
invocveis seno enquanto forem suportadas por algum fun- de lugares comtms (trnctntus de locis conmzunibus), muito vul-
gares a partir do sculo XVI. Deve, em todo o caso, atentar-
se na natureza desta codificao. Nos sculos seguintes, por
193 Que, frequentemente, se encontra j concretizada em textos integrados na influncia do racionalismo, tambm se produze1n obras so-
tradio.

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bre as regras de pensar bem etn dirc:ito (epistemologia jurdi- jurdico. Conceitos como "equidade" (nequitas, bonum et
ca, metodologia jurdica, lgic1 juridica). Mas, enquanto es- aequum), "natureza das coisas" (natura rerum, ius naturnle),
tas novas obras tm um cariicter universalisante e pros- "interesse", seja "privado", seja "pblico" (id quod interest,
pectivo194, as mais antigas re nete:n para a experincia de salus publica {qune suprema lex est}). Qualquer destes conceitos
um "pens~mento pensado"; ~;o c :itlogos de argumentos remete para mbitos de discusso que j no pertencem ao
"comuns", i. e., j produzido:; e g~ralmente aceites (e no direito 196 , esperando da uma deciso que se incorpora, de-
apenas produzveis). A tradi::.:> , assim, no apenas um sis- pois, no processo de raciocnio jurdico(7). Alm de que no
tema de proposies, mas tambm um sistema de regras de raciocnio jurdico aceite estavam incorporados argumentos
produzir novas proposies. que reenviavam tambm para a sensibilidade extrajurdica
O fechamento da tradi J juri dica ao meio envolvente (v.g., o argumento por reduo ao absurdo {nb nbsurdunz], por
no absoluto. Ela sensvel 2 estr:tulos exteriores; e s isso paridade de razo {a pnri], por maioria de razo [nfortiori], a
----------- ------------------------- partir das consequncias [n consequentis], etc.) e da espera-
. ~xp~~c a sqa efi.c..c.ia. ~~gul_~m~llt~9<?ra cl~l!ntg v.rios_s..,Y:._
los195 . Mas o prprio sistema ia. .tr.dio q:':l~_de.f.ine os lil.!ri- _ vam, tambm, uma deciso a incorporar no raciocnio.
ares da sua sensibilidade.em.relao :to m~i~ (ao "extratexto"), De qualquer modo, esta disponibilidade para incor-
bem como o tipo de canais de com1micao (de mecanismos porar decises tomadas num plano extratextual no era
de textualizao do extratexto) entre J meio e o sistema textu- ilimitada. O prprio sistema da tradio seleccionava as ins-
al. Tal como no direito actual, essa~; interfaces do sistema da tncias ext~tuais--qt1e''d.ev"in'iev~~-~- ~~b~-;~t~--ta~~f~- de
. "' -- . . . . .... __ - ---. ~ --
tradio jurdico-literria so constitudas sobretudo por "con- textualizao do ambiente e que eram, nomeadamente, os
ceitos flexveis", ou seja, por conceitos que, pelo seu carcter trib~~~- E~a~; de 'f~cto, os juristas l~tr~do~ ~nv~i~id~~-~~
pouco estruturado (no plano smtctico), so muito sensveis prtic~ q~-~-deyi-~~.-~~.~r contedo a esse~ ~~~c~i't~ ~d;t~~:
s exigncias (s compresses, aos estmulos) do mundo no ..minados ou mesmo incorporar na tradio n~rm~~ desen-
"Voividas autonoma~ente pela prtica judiciria, n~r~~s -t~~~~
almente introduzidas pelas adversativas "in foro aute:m.:.;~,
194 Ou seja, estabelecem regras que so " lidas pela sua evidncia ou
racionalidade, independentemente de :erem f ido "recebidas" no discurso jur- "in praxi autem ... " ("no foro, no entanto ... ", "na prtica, no
-......,. clico; referem-se a um discurso a fazer (;nfteri) ! no a um discurso feito (/actum).
_J{ 195 Embora deva ser salientado que o direito letrado no constih.liu a nica fonte entanto ... "). Da que os gneros literrios mais sensveis ao
',:, de regulamentao da sociedade; lon@e disse. Concorrendo com ele estavam,
para alm do direito espontneo, ordetiS normativas como a moral e a religio.
Para no falar j de formas menos est ~uturadas e visveis de normao social 196 Qual seja a natureza das coisas, o que que equitativo, qual o equilbrio
como a rotina e o senso comum. desejvel do interesse, o que que exigido pelo interesse da comunidade.

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Antnio Manuel Hespanha

am dar contedo aos conceitos indeterminados a que antes


ambiente e por onde este se integrava mais facilmente no nos referimos; ou seja, tinham reflectido sobre a u equidade",
intertexto jurdico-tradicional fossem aqueles produzidos no sobre a unatureza das coisas" e sobre a prpria ujustia" como
mbito das instituies judicirias- as coleces de decises virtude. Tinham, por outras palavras, cultivado aquele CO-
(decisiones), de alegaes (allegationes}, as exposies da pr- nhecimento das coisas divinas e humanas" em que a arte do
tica judicial ou para-judicial (praxistica). De onde as inova- justo e do injusto se deveriam fundar (uiurisprudentia est
es iam transitando para os gneros literrios mais depen- divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti
dentes dos textos fundadores (commentaria, tractatus). Por isso, scientia", cf. D., 1,1,10,2). Esta sensibilidade ao intertexto teo-
os mecanismos de abertura da tradio aos estmulos do lgico e filosfico era, em contrapartida, mais ntida nos
ambiente no eram os mesmos em todos os gneros literrios gneros literrios caractersticos do meio escolar, onde, fre-
sob os quais se manifestava a tradio. quenteJ.l1ente, os mesmos autores participavam nas duas tra-
Uma outra questo a da abertura do sistema da tra- dies, escrevendo obras tanto de teologia como de direito.
dio literria do direito em relao a outras tradies tex- o que se passa, nomeadamente, com os grandes juristas, telo-
tuais, nomeadamente a da teologia ou da filosofia. gos ibricos da Segrmda Escolstica.
Aqui, a incorporao na tradi? literria do direito era Uma tradio literria que, como a jurdica (ou a teolgi-
facilitada pelo facto de alguns dos textos fundadores serem ca), que se prolonga durante centenas de anos, no pode deixar
comuns. Era o caso, nomeadamente, dos textos das Escritu- de condicionar o naginrio social, mesmo o daqueles grupos
ras, de que arrancava quer a tradio do direito cannico, sociais que no participam na sua criao e desenvolvimento.
quer a da teologia e, at certo ponto, da filosofia. Este facto de De facto, apesar de este direito letrado no monopoli-
haver textos ftmdadores comuns s duas tradies aparenta- zar - longe disso - o universo da normao social, o certo
va-as 0 suficiente para permitir que as autoridades reconheci- que ele tende a constituir o centro do direito oficial dos
das numa fossem tambm autoridades reconhecidas na cu- reinos de toda a Europa central e ocidental e, por isso, a
LTa. Esta emigrao e nn:igrao das autoridades explica, por constituir uma referncia (em ltima instncia) para toda a
exemplo, que os juristas chamem em apoio (embora normal- vida jurdica da comtmidade. Ou seja, as pessoas sabem que
mente subsidirio) das suas decises a autoridade, v. g., de no topo de uma ordem jurdica que era, certo, profttnda-
Aristteles, de Sneca, de Santo Agostinho ou de S. Toms. mente pluralista, existia, apesar de tudo, um direito eminen-
Para alm de que estes tinham tambm, ntun plano diferente
te, aplicado nos tribunais que decidiam em ltima instncia
do das instncias prticas, produzido reflexes que permiti-

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e que este era o direito da tradio .etrada. Da que, na pers- divulgavam o contedo do direito, modelando o nvel da
pectiva do que pudesse vir a acon:ecer mais tarde (nomea- transmisso s caractersticas do auditrio.
damente no plano dos evenhtais n:cursos judiciais jtu1to de Foi por estas vias que se foi criando uma cultura jurdi-
altos tribunais letrados), se d~seru.asse a tendncia para ir ca vulgar que passou a condicionar fortemente, como j des-
incorporando, mesmo nos nv,!is mais baixos da vida jurdi- crevi noutro lado 197, o imaginrio popular sobre o direito,
ca, elemen'tos deste direito exemplar. sobre a justia, sobre os processos sociais e, at, sobre os pro-
Esta osmose entre a tradio :urdica letrada .e a prti- cessos psquicos e sobre o destino ltimo dos homens(8). Do
ca jurdica quotidiana efechtav a-se por meio de uma srie de mesmo modo, a forma notarial (escrita e formal) de certifi-
mediaes. As obras da tradio literria no chegavam cao das situaes passa a ser to utilizada que j se cha-
vida quotidiana na sua forma integral e original. Elas eram, mou sociedade europia moderna a "civilizao do papel
de resto, escritas ntuna lngua E nurn estilo que impedia a sua selado" (civilt della carta bollata).
difuso nos meios no letrado~. Por isso, as suas vias de vul- Mas se esta centralidade do imaginrio jurdico se expli-
garizao eram mediadores jurdicos no letrados que, no ca pela existncia destes processos de mediao, ela relaciona-
dominando de qualquer modo o sistema e as especificidades se tambm com a prpria centralidade do direito na sociedade
do direito erudito, dele colhiatn dibJs, regras muito simples, medieval e moderna, uma sociedade que o historiador russo
frmulas tabelinicas que iam incorporando na vida jurdica Abraham Gurevic define, muito justamente, como
quotidiana, nomeadamente ent fun;o da progressiva utili- "construda sobre o direito 198 ". A sociedade entendia-se, na
zao da escrita nos actos jurdicos. Esta camada de media~ verdade, como um universo organizado, em que cada coisa e
dores produzia, ela mesma, ttrla litr~ratura prpria (v. g., ars cada pessoa tinham o seu lugar, traduzindo-se toda a poltica
1totariae), que vulgarizava o direitc erudito e o vasava em num incessante esforo para manter esta ordem da criao,
broearda ou dieta simplificados, aces~;veis, por tradio escri- garantindo a cada um o seu lugar (ius suum cuique tribuendz).
ta ou oral, generalidade da populao. J se v que, neste contexto, todas as situaes pessoais e soci-
Neste processo de vulgarizao da tradio jurdica le- ais eram entendidas como garantidas pelo direito, como direi-
trada tambm no se pode desconhecer a importncia do tos adquiridos (iura quaesita ou radicata) e, assim, o direito to-
papel da Igreja, cuja disciplina era hrgamente baseada num
direito que pertencia a essa tradic. E, como acontecia com 197 Hespanha, 1990.
198 Abraham Gurevic, Le categorie de/In cultura medievnle, trad. it., Einaudi,
a prpria tradio teolgica, qul!r a liturgia, quer a parentica, Torino, 1983.

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Antnio Manuel Hespanha O DIREITO DOS LETRADOS NO IMP~RIO PORTUGU~S

mava o lugar da poltica (de uma poltica "regulada") nos con- mum no era outra coisa seno um equilbrio correcto (uma
flitos entre as pessoas, os gntpos ou os reinos. recta ratio) das regras particulares. A base textual era, sobre-
tudo, um texto do Digesto que atribua a cada comunidade o
1.3 A ordem jurdica de Antigo Regime poder de criar direito prprio (D., 1,1,9). Daqui decorria o
Ao contrrio do que veio a acontecer a partir do mo- poder estatutrio das cidades (ou terras com autonomia
mento em que se passou a conceber o direito como um dis- jurisdicional), abertamente reconhecido pela doutrina e, mais
curso axiomtico e more geometrico ordinatum, a ordem jur- concretamente, pela doutrina e lei portuguesas, que eram un-
dica de Antigo Regime tinha uma arquitectura que desva- nimes em reconhecer aos concelhos autonomia estatutria
lorizava a norma geral. (de elaborar posturas 201 ), ao mesmo tempo que se mostravam
Desvalorizava-a, desde logo, quando englobava no con- bastante generosas no que respeita autoridade do coshrme,
ceito mais geral de lei qualquer proposio dotada de autori- mesmo prneter ou contra legenz.
dade, como a afirmao dos sbios. Assim, o Digesto define a Finalmente, a norma geral estava ainda fortemente des-
lei, antes de mais, como "commune praeceptum virorum valorizada perante o privilgio - que a doutrina, na base de
pntdentium consultum" (0.,1,3,1) e esta tradio manteve- uma etimologia fantstica ({quasi] priv [ata] lex), definia
se at muito tarde 199 ; era, fundamentalmente, neste sentido como "uma quase lei de natureza particular". Na verdade,
que se falava de "leis" do Corpus iuris, pelo menos nos reinos os privilgios, decorrentes da faculdade imperial e real de
no sujeitos ao Imperador, em que o direito romano vigora- dispensar a lei, constihtam direitos adquiridos (iura qunesita)
va imperio mtionis e no rntione imperii (por imprio da razo ou enraizados (ura radicata) que no podiam ser revogados
e no em razo do Imprio200 ). por lei geral, pelo menos sem uma expressa referncia e com
Desvalorizava-a, em seguida, na medida em que, na a invocao do poder extraordinrio (potestas extrnordinaria
lgica de constnto do ordenamento jurdico, o direito es- ou absoluta) do rei22
pecial se imptmha ao direito geral, em homenagem s ideias, Mas a desvalorizao da norma no decorria apenas
j expostas, de autonomia dos corpos e de que a regra co- destes factos relacionados com a teoria da hierarquia das
normas do direito comum. Decorria tambm do que se pen-
199 Cf. Siele Partidas: "estabecimientos porque los ornes sepan bivir bie, e ordenada sava ento, primeiro, sobre a natureza do processo intelectu-
mente, seglm el plazer de Oios" (1, 1, I)i "lyeda q(ue) yase ensenamento, e castigo
escripto que liga, e apremia la vida del hombre que no faga mal" (1, 1,4}.
200 Sobre o conceito de lei neste perodo, v., por todos, Gilissen 1988, 291 ss. (e a 201 Cf. Ordjil., I, 66, 29. V.
minha nota, para Portugal, 318 ss.). 202 V. infra, IV.5.3.

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