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3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

20 Fevereiro 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

PROGRAMA

TEORIA GERAL DO CRIME

1. Conceito sociolgico, psicolgico-social, antropolgico e jurdico de crime.

2. A teoria geral ou dogmtica do crime: validade e funes funo de alvio,


funo hermenutica e funo de imputao. Exemplificao prtica.

4. Evoluo histrica da dogmtica do crime.

II. O crime doloso, consumado, praticado por um s autor

1. O facto tpico.

1.1. O conceito de ao tpica.

1.1.1. O conceito de ao na histria da dogmtica penal: a disputa


entre um conceito ontolgico e um conceito normativo de ao. Crtica e
tomada de posio: a defesa de um conceito significativo de ao.

1.1.2. As funes dogmticas de um conceito significativo de ao.

1.1.3. Ao e omisso como objecto possvel das normas penais.

1.1.4. O sujeito da ao: as pessoas singulares e as pessoas


colectivas (arto11 do CP).

1.2. O tipo incriminador.

1.2.1. As vrias acepes da palavra tipo e sua relevncia


dogmtica: tipo indiciador; tipo de ilcito; tipo de culpa; tipo de erro; tipo de
garantia.

1.2.2. Os elementos do tipo legal - taxonomias correntes: elementos


descritivos e elementos normativos - crtica da distino; elementos
objectivos e elementos subjetivos.

1.2.3. Classificao dos tipos legais segundo os elementos objectivos


comuns:

a) Segundo o agente: crimes gerais ou comuns; crimes


especficos (prprios e imprprios); crimes de mo prpria;

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b) Segundo a existncia ou no de um evento espacial e


temporalmente separado da ao: crimes de mera atividade e crimes
de resultado;

c) Segundo o dano causado ao bem jurdico protegido: crimes


de perigo(abstracto, abstracto-concretoe concreto) e crimes de leso;

d) Segundo a durao da consumao: crimes instantneos e


crimes permanentes. A distino entre consumao e termo do facto
tpico;

e) Segundo o modo de formao: crimes sui generis, crimes


qualificados e crimes privilegiados;

f) Segundo a estrutura do comportamento: crimes de ao e


crimes de omisso. Casos-limite de diferenciao entre ao e
omisso: a interrupo de aes de salvamento. A distino entre
omisso prpria e comisso por omisso.

1.2.4. A posio de garante como elemento dos tipos comissivos por


omisso (arto10 no2 do CP): fontes da posio de garante; fontes formais e
fontes materiais. Posio de garante e dever especial de agir.

1.2.5. Causalidade e imputao objectiva como elementos no


escritos dos crimes de resultado.

a) Teorias da causalidade: a teoria da equivalncia das


condies ou da conditio sine qua non; crtica.

b) Nexo causal e nexo de imputao objectiva: critrios


normativos de imputao.

c) Especificidades da imputao objectiva nos crimes de


comisso por omisso.

1.2.6. O tipo subjetivo.

a) A construo do tipo subjetivo: caracterizao do dolo como


elemento subjetivo geral dos tipos.

b) Intencionalidade e dolo.

i) Elementos do dolo.

ii) Modalidades do dolo: o problema da distino entre


dolo eventual e negligncia consciente; teorias da
probabilidade e teorias da aceitao; posio critica e soluo
luz dos arts.14 no3 e 15 al.a) do CP.

c) O erro sobre os elementos objectivos do tipo (arto16 no1,

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pri- meira parte do CP). Constelaes:

i) O erro sobre o objecto da ao e o erro sobre a


identidade da vtima.
ii) O erro na execuo.
iii) O erro sobre o processo causal.
iv) O erro de subsuno e sua irrelevncia. v) O
erro sobre a posio de garante nos crimes de
comisso por omisso. vi) O erro sobre
proibies formais que se mostram
razoavelmente indispensveis para aceder ao
problema da ilicitude do facto - remisso.

d) Os elementos subjetivos especficos.

1.2.7. Os crimes agravados pelo resultado e a chamada


preterintencionalidade (arto18 do CP).

1.2.8. A excluso da tipicidade.

. a) O risco permitido e as aes socialmente adequadas

. b) O consentimento do ofendido.

2. O facto ilcito: as causas de justificao.

2.1. Tipicidade e excluso da ilicitude (ou justificao) do facto.

2.3. Fundamentos e princpios da excluso da ilicitude.

2.4. Causas de justificao gerais e causas de justificao especiais


(prprias ou imprprias).

a) A legtima defesa (arto32 do CP);

b) O direito de necessidade (arto34 do CP);

c) O conflito de deveres (arto 36 no1 do CP);

d) A obedincia hierrquica (arto36 no2 do CP);

e) O consentimento presumido (arto39 do CP);

f) Outras causas de excluso da ilicitude: o chamado estado de


necessidade defensivo; a ao direta; o exerccio de um direito os direitos
ou liberdades religiosa, cultural e de conscincia.

2.5. Os elementos subjetivos das causas de justificao: alcance do arto38


no 4 do CP.

2.6. O erro sobre os pressupostos objectivos de uma causa de justificao


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(arto16 no2 do CP) e sua distino do erro sobre a existncia ou os limites de uma
causa de justificao (remisso para o arto17).

2.7. Particularidades de algumas causas de excluso da ilicitude nos crimes


omissivos.

3. O facto culposo.

3.1. Princpio da culpa, culpa como categoria dogmtica e culpa como critrio
de medida da pena.

3.2. A culpa como teoria do sujeito penalmente responsvel. Culpa moral e


culpa penal. Os problemas da liberdade, da lealdade comunicativa, da
vulnerabilidade humana, e da responsabilidade da sociedade. Culpa e desculpa.

3.3. Teorias psicolgica, normativa e funcional da culpa: critica. A culpa entre


exigncias normativas e a circunstncia da pessoa. Limites da individualizao e
critrio do tipo social do agente.

3.4. Elementos da culpa jurdico-penal.

3.4.1. A capacidade de culpa ou imputabilidade.

3.4.2. A conscincia da ilicitude.

3.4.3. A exigibilidade de um comportamento conforme ao Direito.

3.5. Causas de excluso da culpa e causas de desculpa.

3.5.1. A inimputabilidade (arts. 19 e 20 do CP): inimputabilidade em


razo da idade e em razo de anomalia psquica. A actio libera in causa
(arto20 no4 do CP).

3.5.2.A falta de conscincia da ilicitude.

a) O erro sobre a ilicitude (arto17) e sua distino do erro


sobre as proibies formais do art 16 no1 parte final - sentido atual da
distino clssica entre delicta in se e delicta mere prohibita.

b) O erro sobre a ilicitude e o erro sobre a licitude (ou sobre a


existncia ou limites de uma causa de justificao).

c) Censurabilidade do erro sobre a (i)licitude.

d) O chamado criminoso por convico.

3.5.3. O excesso de legtima defesa desculpante (arto33 no2 do CP).

3.5.4. O estado de necessidade desculpante (arto35 do CP).


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3.5.5. A obedincia indevida desculpante (art 37 do CP).

3.6. O erro sobre os pressupostos objectivos de uma causa de excluso da


culpa (arto16 no2 do CP): apreciao critica.

4. O facto punvel (em sentido estrito).

4.1. Fundamento da autonomizao da categoria da punibilidade: exigncias


fragmentrias de necessidade da pena. Elementos da punibilidade.

4.2. As condies de punibilidade.

4.2.1. Distino entre condio de punibilidade e resultado tpico.

4.2.2. Condies objectivas e condies mistas.

4.2.4. Condies negativas e condies positivas.

4.3. A excluso da punibilidade

4.3.1. Causas de excluso da pena.

4.3.2. Causas de iseno da pena gerais e especiais.

4.4. O problema da relevncia da conscincia da punibilidade.

III. As formas imperfeitas do crime doloso

1. O crime tentado

1.1. Fundamento da punibilidade do facto tentado.

1.2. O iter criminis: a resoluo criminosa, os atos preparatrios, de


execuo e a consumao. A distino entre atos preparatrios e atos de os atos
execuo como pressuposto da fixao do limiar geral da punibilidade (o arto22 do
CP).

1.3. Os elementos do facto tentado: tentativa inacabada e tentativa acabada.


Tentativa e crimes de perigo.

1.4. A tentativa nos crime de comisso por omisso: incio e termo da


execuo.

1.5. Tentativa impossvel e crime putativo. Conceito e fundamento da


punibilidade da tentativa impossvel (arto23 no3 do CP).

1.6. A desistncia e seu regime jurdico.

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1.6.1. Requisitos e efeitos da desistncia: a desistncia como causa


de iseno da pena.

1.6.2. Delimitao das situaes de desistncia do arto24 ns.1 e 2.

1.6.3. Casos especiais de desistncia: a desistncia de atos


preparatrios; a desistncia da tentativa impossvel; a desistncia nos crimes
permanentes; a desistncia nos crimes omissivos.

2. A comparticipao criminosa

2.1. Autoria e participao: critrios objectivos e subjetivos de distino; o


critrio do domnio do facto e respectivas modalidades. O especial problema da
autoria na atuao no seio de organizaes complexas desvinculadas e no
desvinculadas do Direito: o critrio do domnio da organizao para a execuo do
facto tpico.

2.2. Formas de autoria: autoria singular; co-autoria; autoria mediata (arto26


do CP).

2.3. A participao.

2.3.1. Fundamento da punibilidade do participante: teorias da


acessoriedade mnima, limitada e extrema (arts. 28 e 29 do CP).

2.3.2. As formas de participao. a) A instigao (arto26 in fine do


CP): forma de participao punida como autoria. b) A cumplicidade (arto27
do CP).

2.3.3. Acessoriedade externa e interna.

2.3.4. Participao tentada e participao na tentativa. 2.3.5.


Participao por omisso e participao na omisso.

2.4. O problema da comunicabilidade das qualidades ou relaes especiais


do agente que fundamentam ou agravam a ilicitude (arto28 do CP).

2.5. O erro sobre o papel do comparticipante: proposta de soluo. 2.6. O


concurso entre vrias formas de comparticipao no mesmo facto.

IV. O crime negligente

1. Fundamento de punibilidade do comportamento negligentes.

2. O facto tpico negligente.

2.1. A violao objectiva de um dever de cuidado. Espcies de negligncia:


negligncia consciente e inconsciente (arto15 do CP). Graus de negligncia:
negligncia simples e negligncia grosseira.
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2.2. A capacidade do agente para cumprir o dever.

2.3. Crimes negligentes de mera atividade e crimes negligentes de resultado.

2.4. A imputao objectiva nos crimes negligentes de resultado - remisso.

3. O facto ilcito negligente.

3.1. Desvalor da ao e desvalor do resultado.

3.2. Particularidades das causas de excluso da ilicitude: a dispensa do


elemento subjetivo.

5. O facto culposo negligente.

5.1. O problema da conscincia da ilicitude no facto negligente.

5.2. Causas de excluso da culpa e causas de desculpa: especificidades.

6. A comparticipao no crime negligente: co-autoria e autoria mediata apreciao


critica.

V. Concurso de crimes

1. Distino entre o concurso de normas e o concurso de crimes: a precedncia


lgica do primeiro.

2 . O concurso de crimes: noo e regime jurdico (arts. 30 no1, 77 e 78 do CP).

3. A pena do concurso de crimes.

4. O crime continuado: unidade natural e unidade jurdica de ao. Elementos do


crime continuado (arto30 ns. 2 e 3). Punibilidade do crime continuado (arto79).

BIBLIOGRAFIA PRINCIPAL

I. BIBLIOGRAFIA PORTUGUESA

1. Manuais e Lies

- CAVALEIRO DE FERREIRA, Manuel, Direito Penal Portugus - Parte Geral, ed.


Verbo, Lisboa, vol. I, 1981, vol. II, 1982

- CAVALEIRO DE FERREIRA, Manuel, , Lies de Direito Penal - Parte Geral , I, ed.


Verbo, Lisboa, 1992

- CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, 2 vols., ed. Almedina, Coimbra, 1971

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- FARIA COSTA, Jos, Noes fundamentais de Direito Penal, 3a ed., Coimbra


Editora, 2012

- FIGUEIREDO DIAS, Jorge, Direito Penal, Parte Geral, I, 2a ed., Coimbra Editora,
2007

- MARQUES DA SILVA, Germano, Direito Penal Portugus teoria do crime, ed.


Universidade Catlica, 2012

- PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal - Parte Geral, ed. AAFDL, Lisboa, 1994
(incomp.)

- PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal Parte Geral, vol. II, ed. AAFDL, Lisboa,
2001 (incomp.)

- PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal Parte Geral: a teoria geral da infraco
como teoria da deciso penal, ed. AAFDL, 2013

- TAIPA DE CARVALHO, Amrico, Direito Penal, Parte Geral, Coimbra Editora, 2008

2. Monografias

- ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Introduo atual discusso sobre o problema


da culpa em Direito Penal, ed. Almedina, Coimbra, 1994

- ALMEIDA, Carlota Pizarro de, Modelos de inimputabilidade: da teoria prtica, ed.


Almedina, Coimbra, 2000

- ANTUNES, Maria Joo, O internamento de imputveis em estabelecimentos


destinados a inimputveis, Coimbra Editora, 1993

- ANTUNES, Maria Joo, Medida de segurana de internamento e facto de


inimputvel em razo de anomalia psquica, Coimbra Editora, 2003

- BELEZA, Teresa/PINTO, Frederico da Costa, O regime legal do erro e as normas


penais em branco, ed. Almedina, Coimbra, 1999

- BRITO, Teresa Quintela de, O direito de necessidade e a legtima defesa no


Cdigo Civil e no Cdigo Penal, ed. Lex, Lisboa, 1994

- BRITO, Teresa Quintela de, A tentativa nos crimes comissivos por omisso: um
problema de delimitao da conduta tpica, Coimbra Editora, 2000

- CORREIA, Eduardo, A teoria do concurso em Direito Penal, ed.Almedina, Coimbra,


1983 (reimp.)

- COSTA ANDRADE, Manuel da, Consentimento e acordo em Direito Penal,


Coimbra Editora, 1991

- COSTA PINTO, Frederico da, A relevncia da desistncia em situaes de


comparticipao, ed. Almedina, Coimbra, 1992
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- COSTA PINTO, Frederico, A categoria da punibilidade na teoria do crime, 2 vols.,


ed. Almedina, 2013

- CUNHA, Maria da Conceio, Vida contra vida: conflitos existenciais e limites do


Direito Penal, Coimbra Editora, 2009

- CURADO NEVES, Joo, Comportamento lcito alternativo e concurso de riscos, ed.


AAFDL, Lisboa, 1989

- CURADO NEVES, Joo, A problemtica da culpa nos crimes passionais, Coimbra


Editora, 2008

- D MESQUITA, Paulo, O concurso de penas, Coimbra Editora, 1997

- FARIA COSTA, Jos, O perigo em Direito Penal, ed. Almedina, Coimbra, 1992

- FIGUEIREDO DIAS, Jorge, O problema da conscincia da ilicitude em Direito


Penal, 3a ed., Coimbra Editora, 1987

- FIGUEIREDO DIAS, Jorge, Liberdade, culpa, Direito Penal, 3a ed., Coimbra


Editora, 1987

- FIGUEIREDO DIAS, Jorge, Temas bsicos da doutrina penal: sobre os


fundamentos da doutrina penal sobre a doutrina geral do crime, Coimbra Editora,
2001

- FONSECA, Jorge Carlos, Crimes de empreendimento e tentativa, ed. Almedina,


Coimbra, 1986

- GOMES, Jlio, A desistncia da tentativa - novas e velhas questes, Ed. Notcias,


Lisboa, 1993

- MACHADO, Miguel, Circunstncias das infraces e sistema do Direito Penal


Portugus, Lisboa, 1989

- MONIZ, Helena, Agravao pelo resultado? Contributo para uma autonomizao


dogmtica do crime agravado pelo resultado, Coimbra Editora, 2009

MONTEIRO, Cristina Lbano, Perigosidade de inimputveis e in dubio pro reo,


Coimbra Editora, 1997 MONTEIRO, Henrique Salinas, A comparticipao em
crimes especiais no Cdigo Penal, ed. Univ. Catlica, 1999

- MORO, Helena, Da instigao em cadeia, Coimbra Ed., Coimbra, 2006

- MORO, Helena, Autoria e execuo comparticipadas, ed. Almedina, 2014

- MOURA, Bruno, A no-punibilidade do excesso na legtima defesa, Coimbra


Editora, 2013

- PALMA, Maria Fernanda, Justificao por legtima defesa como problema de


delimitao de direitos, 2 vols., ed. AAFDL, Lisboa, 1990
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- PALMA, Maria Fernanda, O princpio da desculpa em Direito Penal, ed. Almedina,


2005

- PALMA/ALMEIDA/VILALONGA (Coords.), Casos e materiais de Direito Penal, ed.


Almedina, Coimbra, 2000

- RODRIGUES, Anabela, A determinao da medida da pena privativa da liberdade,


Coim- bra Editora, 1995

- RODRIGUES, Marta, A teoria penal da omisso e a reviso crtica de Jakobs, ed.


Almedina, Coimbra, 2000

- SERRA, Teresa, Problemtica do erro sobre a ilicitude, ed. Almedina, Coimbra,


1985

- SILVA DIAS, Augusto, A relevncia jurdico-penal das decises de conscincia, ed.


Almedina, Coimbra, 1986

- SILVA DIAS, Augusto, Delicta in se e delicta mere prohibita, Coimbra Editora,


2008

- SILVA DIAS, Augusto, Ramos emergentes do Direito Penal relacionados com a


proteo do futuro, Coimbra Editora, 2008

- SILVA PEREIRA, Margarida, Nexo de acessoriedade entre autoria e participao?,


Lisboa, 1993

- SOUSA MENDES, Paulo de, O torto intrinsecamente culposo como condio


necessria da imputao da pena, Coimbra Editora, 2007

- TAIPA DE CARVALHO, Amrico, A legtima defesa, Coimbra Editora, 1995

- VALDGUA, Maria da Conceio, Incio da tentativa do co-autor, ed. Danbio,


Lisboa, 1986

- VELOSO, Jos Antnio, Erro em Direito Penal, ed. AAFDL, Lisboa, 1993.

II. BIBLIOGRAFIA ESTRANGEIRA

1. Espanha

- CUELLO CONTRERAS/MAPELLI CAFFARENA, Curso de Derecho Penal - Parte


General, ed. Tecnos, 2011

- DIEZ RIPOLLS, Jos Lus, Derecho Penal - Parte General, 3a ed., ed. Tirant lo
Blanc, 2011

- DIEZ RIPOLLS, Jos Lus, Politica Criminal y Derecho Penal, 2a ed., ed. Tirant lo
Blanc, 2013

- GARCIA-PABLOS, Antnio, Introduccion al Derecho Penal, 4a ed., ed. Ramon


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Areces, 2006

- LUZN PEA, Diego, Lecciones de Derecho Penal Parte General, 2a ed., ed.
Tirant lo Blanc, 2012

- MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal - Parte General, 9a ed., ed. Reppertor, 2011

- MUOZ CONDE/GARCIA ARAN, Derecho Penal - Parte General, 8a ed., ed.


Tirant lo Blanc, 2010

2. Itlia

- BETTIOL, Giuseppe, Direito Penal - Parte Geral, 4 vols., Coimbra Editora, 1970

- CADOPPI/VENEZIANI, Elementi di Diritto Penale Parte Generale, 5a ed., ed.


Cedam, Padova, 2012

- DONINI, Massimo, Teoria del reato: una Introduzione, ed. Cedam, Padova, 1996
MANTOVANI, Ferrando, Diritto Penale - Parte Generale, 7a ed., ed. Cedam,
Padova, 2011

MARINUCCI/DOLCINI, Manuale di Diritto Penale Parte Generale, 4a ed., ed.


Giuffr, Milano, 2012

- PADOVANI, Tullio, Diritto Penale, 10a ed., ed. Giuffr, Milano, 2012

- PULITAN, Domenico, Diritto Penale, 4a ed., ed. Giappichelli, Torino, 2011

3. RFA

- ESER/BURKHARDT, Derecho Penal - Cuestiones fundamentales de la teoria del


delito sobre la base de casos de sentencias, ed. Colex, Madrid, 1995

- HASSEMER, Winfried, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2a ed., ed.


Beck, Mnchen, 1990 (trad. cast. da 1a ed., Fundamentos del Derecho Penal, ed.
Bosch, Barcelona, 1984)

- JAKOBS, Gnther, Strafrecht - AT, 2a ed., ed. de Gruyter, 1993 (trad. cast.
Derecho Penal - Parte General, ed. Pons, Madrid, 1997)

- JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts - AT, 5a ed., ed.Duncker &


Humblot, Berlin, 1996 (trad. cast. da 3a ed. (1981), da 4a ed. (1993) e da 5a ed.
(2003)

- KHL, Kristian, Strafrecht, AT, 7a ed., ed. Vahlen, 2012

- MAURACH/ZIPF, Strafrecht, AT, 1, 8a ed., ed. C.F. Mller, Heidelberg, 1992 (trad.
cast. da 7aed., Derecho Penal - Parte General, 1, ed. Astrea, Buenos Aires, 1994)

- MAURACH/GSSEL/ZIPF, Strafrecht, AT, 2, 8a ed., ed. C.F. Mller, Heidelberg,


2008
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- MEZGER, Edmund, Strafrecht - Ein Lehrbuch, 3a ed., Berlin und Mnchen, 1949
(trad. cast. da 2a ed., Tratado de Derecho Penal, vols., ed. RDP, Madrid, 1946)

- ROXIN, Claus, Problemas fundamentais do Direito Penal, ed. Vega, Lisboa,1986

- ROXIN, Claus, Strafrecht - AT, Bd.I, 4a ed., ed. Beck, Mnchen, 2003 (trad. cast.
da 2a ed., Derecho Penal - Parte General, t.I, ed. Civitas, Madrid, 1997)

- ROXIN, Claus, Strafrecht, AT, Bd.II, ed. Beck, Mnchen, 2003

- ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Einfhrung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, 5a


ed., ed. C.F. Mller, Heidelberg, 2006 (trad cast. da 1a ed., Introduccin al Derecho
Penal y al Derecho Penal Procesal, ed. Ariel, Barcelona, 1989)

- STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht AT: Die Straftat, 6a ed., ed. Vahlen, 2011


(trad. cast., da 4a ed., Derecho Penal, Parte General, 1, ed. Thomson-Civitas,
Madrid, 2005)

- WELZEL, Hans, Das Deutsche Strafrecht, 11a ed., ed. de Gruyter, 1969 (trad. cast.
Derecho Penal Aleman - Parte General, Chile, 1970)

- WESSELS/BEULKE, Strafrecht AT, 42a ed., ed. CF Mller, 2012

Teste dia 19 de Maio 2014

A matria incide sobre a teoria do crime (parte geral).

Bibliografia aconselhada pelo prof.

- a esma que a do 1 semestre, Figueiredo Dias, Taipa de Carvalho e Fernanda


Palma (I Vol que incide sobre a matria do 2 semestre, AAFDL).

- Manuais de Dto Penal Alemo traduzidos em Castelhano sobre a matria do 2


semestre.

A matria que vamos estudar varia um pouco de pais para pais mas no geral
bastante semelhante na matria da Teoria do Crime. Todos os pases
influenciados pela matriz ou pelo referendo alemo (Portugal, Itlia, Espanha) tem
uma linguagem comum que se podem perfeitamente entender.

- Manuais de Claus Roxin (I Vol que h na Biblioteca FDL).

- Aulas do Professor.

Explicao sumria sobre a teoria do crime:

- Definio da teoria
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- Justificao da definio e como constituda

- Funcionamento da teoria

A teoria do crime :

- um esquema conceptual,
- de teorias normativas, ou seja, desenvolvido dentro do sistema jurdico,
- de vocao aplicativa pois serve para aplicao do direito penal.
- de matriz doutrinal e jurisprudencial.
-

Conceito Jurdico de Crime: o facto tpico, ilcito e culposo e merecedor e


carecido de pena (punibilidade). Estas caractersticas so compostas por
valoraes, sendo que a ordem por que foram criadas no foi feita ao acaso.

O conceito material de crime fornece uma estrutura axiolgica para esta


definio. O crime um comportamento gravemente ofensivo de bens jurdicos
fundamentais (a ofensa a um bem jurdico fundamental constitui o ncleo do ilcito
penal). Para que um facto seja ilcito, contrario a ordem jurdica, ele deve ser
ofensivo de um bem jurdico fundamental.

A aquisio da qualidade de ilcito e ofensivo de um bem jurdico


fundamental depende da verificao de dois aspectos fundamentais:

- Por fora da relevncia que o Principio da Legalidade possui num Dto. Penal
num estado de direito toda a ofensa de um bem jurdico penalmente
relevante tem que estar descrita num tipo legal;

Tipo legal deve entender-se a descrio modelar de um comportamento punvel


concretizado sobre uma certa tcnica. O tipo legal coincide, em certa medida,
com o preceito incriminador da parte especial. Enquanto o preceito incriminador
no tiver previsto num tipo legal ele no constituir um facto penalmente
relevante, ou seja, um crime. Ao contrario do ilcito civil, 483 CC, que no um
ilcito tpico, o facto penalmente ilcito tpico (legalmente previsto na lei).

O Principio da Legalidade e o Principio da Subsidiariedade exigem que


o facto ofensivos dos bens jurdicos penalmente relevantes tenham a
qualidade de factos descritos de forma modelar no preceito da parte
especial.

- Se o comportamento no for tpico, no temos um facto de relevncia


jurdica penal mas sim noutra sede. Esta razo vem do Conceito Material de Crime
(ofensa de bem jurdico e tipificado na lei penal).

Ateno

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Nem todo o comportamento tpico e ofensivo de um bem Jurico fundamental


contrario ordem jurdica.

O segundo momento importante para se entender o que um facto penalmente


ilcito.

O bem jurdico sofre um desgaste dirio devido coliso com outros bens
jurdicos, podendo ocorrer que o facto ofensivo do bem Jurico tenha sido praticado
para realizao de um outro bem Jurico e neste caso temos uma coliso de bens
jurdicos. Este conflito pode ser dirimido de duas formas:

- Se o conjunto das valoraes da ordem jurdica, que o bem jurdico


salvaguardar, for sensivelmente superior ao sacrificado pela realizao do
facto Jurico.
Podendo resultar numa razo para agir, de acordo com o direito. Isto
, se o direito valorar positivamente essa conduta, apesar dela se traduzir
numa ofensa a um bem Jurico fundamental, correspondendo a um tipo legal
(Tpica), ento o comportamento tpico, nesta circunstncia, no ser um
comportamento contrario ordem jurdica, porque ele permitido pela ordem
jurdica, j que ela concede circunstncia uma razo para agir daquele
modo. Concede, porque o facto tpico foi praticado para salvaguarda de um
bem jurdico prevalecente na ordem social e constitucional dos bens
jurdicos. Nestes casos no podemos concluir que o facto tpico contrario
ordem jurdica.

- Se o conjunto das valoraes da ordem jurdica, que o bem jurdico


salvaguardar, for sensivelmente inferior ao sacrificado pela realizao do
facto Jurico. Neste caso o facto ilcito e contrario ordem jurdica.

O crime um facto tpico e ilcito.

Assim,

Para perceber se a coliso dos bens jurdicos aponta no sentido da licitude


ou da ilicitude do facto temos de verificar qual a importncia que os bens jurdicos
tm na ordem constitucional e social.

Se concluirmos que o bem jurdico realizado prevalecente, ento o facto


tpico esta justificado, sendo lcito.

Se concluirmos que o bem sacrificado prevalecente, ento o facto


permanece ilcito.

Exemplo:

Quem mata em legitima defesa, realiza um facto ilcito. Corresponde


inteiramente ao facto tpico de homicdio doloso do art. 131 CP. Mas, ele f-lo para
salvaguarda de um bem jurdico pessoal que estava a ser ameaado por uma

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agresso ilcita. Portanto a preservao do bem jurdico da vitima feita atravs do


sacrifcio do bem jurdico do agressor, temos uma coliso.

Como vamos resolver isto?

- O principal fundamento que o direito no deve ceder perante todos. O


agente quando atua em legitima defesa f-lo para proteo do seu bem jurdico,
que esta sobre agresso, mas tambm para realizao da ordem jurdica, porque
ele o garante naquele momento.

Desde que a defesa seja realizada com meios adequados agresso e


necessidade de a repulir. Neste caso, o defendendo tem uma razo para agir,
sendo, o facto praticado, uma ao lcita. O facto permitido no pode ser contrario
ordem jurdica logo no e um fato ilcito.

Concluindo:

Apesar de termos um facto tpico e ilcito no temos um crime. De acordo


com a estrutura axiolgica (valorao) do conceito material de crime, que tem o seu
epicentro no comportamento gravemente ofensivo de um bem jurdico fundamental,
num estado de direito democrtico a responsabilidade penal no pode existir
revelia de um direito fundamental como o Principio da dignidade da pessoa humana
e da liberdade. Assim, necessrio haver um momento de incriminao, em que a
responsabilidade penal se foca na pessoa do agente, esse momento a culpa, no
podendo haver crime sem culpa.

Ou seja,

Se algum pudesse ser responsvel penalmente por um crime sem culpa,


significava que essa pessoa estava a ser um meio para ouros fins, porque no se
tinha em conta o seu envolvimento pessoal na pratica do facto ou at que ponto a
pessoa se apropriou pessoalmente do desvalor do facto ou at que ponto o facto
praticado o resultado da sua personalidade.

Por essa razo que o imputvel no responsvel pelos crimes que


pode praticar.

Exemplo:

Quem sofre de anomalia psquica quer matar e no o faz para salvaguarda


de um bem fundamental, f-lo por loucura. Esta pessoa que pratica uma facto ilcito
e tpico no culpada nem alvo de censura pessoal precisamente porque ela no se
apropriou do desvalor do crime, no o fez seu, no entendeu verdadeiramente o
significado do seu ato. Pode no entanto ser aplicada uma medida de segurana,
pois no deixa de ser uma pessoa perigosa. Estas medidas de segurana no so
aplicadas a pessoas responsveis, pois so aplicadas na consequncia de uma
absolvio.

Crime: Fato tpico ilcito culposo. Esta ordem no arbitrria, a ordem


que faz sentido de acordo com o principio da Legalidade de lgica jurdica. S faz

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sentido perguntar se um facto ilcito se este for tpico e s faz sentido perguntar se
culposo se estivermos perante um facto ilcito.

21 Fevereiro 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

A teoria do crime tem como principais funes:

- Estabilizadora ou de estado direito: a Teoria do Crime possibilita uma


maior regularidade da resoluo de casos conceitos. Coerncia das decises
jurdica e por isso, uma maior controlo na aplicao do Dto. Penal. A teoria do crime
um esquema conceptual e normativo, a utilizao desse esquema permite uma
regularidade na resoluo dos casos concretos. A teoria do crime um fator de
segurana jurdica.

- hermenutica: a teoria do crime um instrumento de aplicao do direito


penal. Intercala-se entre a norma e o caso com o objectivo de verificar se o caso
ou no um dos casos da norma. Isto no significa que este sistema seja formal e
aritmtico, pelo contrario, um esquema aberto e flexvel, pois ao ser intercalado
com a norma e o caso, o esquema recebe influencia da norma e do caso, sendo
permevel s coordenadas do caso concreto e s orientaes que o interprete
recebe da prpria norma. A sua aplicao a arte do direito, podendo, de acordo
com a apresentao d esquema, representar uma boa ou uma m arte de direito, de
acordo com a sistematizao do interprete dentro do esquema conceptual, na
conjugao das influencias do caso e das influencias da norma.

- imputao: a teoria do crime serve para aplicao da norma ao caso


concreto, sendo que a imputao serve para determinar se um determinado sujeito
responsvel penal. No possvel atribuir responsabilidade penal sem que o facto
praticado seja um facto tpico, ilcito e culposo.

Exemplo:

Um nufrago que mata o colega para se salvar.

O que o nufrago fez est tipicamente previsto no art. 131 CP, verificando-se
todos os requisitos deste art. ao dolosa de matar, com conscincia da sua ao.

Ateno:

No entanto no art. 131 no fala em doloso, mas um aviso, pois uma


questo elementar que quando os tipos de crime so dolosos no
necessrio que isso esteja expressamente referido, porque na parte geral do
CP, art. 13 h uma regra que diz que se nada tiver sido dito em contrario,
todos os tipos so dolosos e s assim no ser se estiver expresso na lei. O
elemento subjetivo do crime o dolo, segundo art. 13 CP. Por exemplo o caso

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do crime previsto no art. 137 CP esta expresso que do tipo negligente, logo
esta expressamente previsto na lei, sendo uma exceo ao art. 13 CP.

Assim,

O nufrago praticou um facto tpico doloso do art. 131 CP. Matar um homem
no ainda um crime, mas estamos perante um indcio forte da pratica de um crime.
necessrio confirmar o indcio que resulta da pratica do facto tpico, verificando se
o facto realmente contrario ordem jurdica e se pessoalmente censurvel.

Neste caso podemos questionar se o facto contrario ordem jurdica


porque ele mata para se salvar. Temos aqui dois bens jurdicos vida contra vida.
Mas note-se que a vitima no era agressor, logo no era um caso de legitima
defesa. Vida contra vida num contexto que no de legitima defesa.

O contexto, neste caso o de estado de necessidade, pois os dois nufragos


estavam num contexto de perigo de vida. Neste caso o homicdio, apesar de ser em
estado de necessidade, no permitido pela ordem jurdica porque para que o
estado de necessidade possa constituir uma causa de excluso de ilicitude
necessrio que o bem jurdico salvaguardado, a vida, seja sensivelmente
superior ao bem jurdico sacrificado. Esta uma exigncia que decorre da
configurao de prprio estado de necessidade do art. 34 CP.

Concluindo:

Neste caso o direito no valora a vida de A de uma forma superior vida do


B, temos dois bens jurdicos de igual valor, logo o facto ilcito, no havendo uma
permisso de agir, que aqui s podia ser o direito de necessidade.

No entanto,

Poem-se a questo, ser que numa situao como a descrita se pode


censurar a atitude do A no quadro da culpa?

Quem esta no estado de necessidade a lutar pela vida e mata outro para se
salvar pode ou no ser objecto de censura pessoal?

Se ele puder ser objecto de censura pessoal ento isso significa que lhe era
exigido outro comportamento, sendo o outro comportamento o de no ter afogado o
B, correndo o risco de morrer. Este seria um comportamento de mrtir.

Ser que os destinatrios do direito so os mrtires, segundo padres de


exigibilidade que tem como referencia os mrtires?

Claro que no, o padro de exigibilidade para cumprimento de direito o das


pessoas com todas as suas fraquezas e fragilidades. Logo, nesta situao, em que
a pessoa esta em perigo de vida, no exigido ao A um comportamento diferente
do adoptado art. 35 CP (estado de necessidade desculpante). Para se aplicar o
art. 35 temos sempre que comear por verificar as questes da ilicitude, pois estas
esto primeiro que a culpa.

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O estado de necessidade desculpante uma figura distinta do estado de


necessidade justificante. Pra estarmos perante um estado de necessidade
desculpante o pressuposto o de que no h um estado de necessidade
justificante. Este pressuposto no se aplica porque o bem jurdico salvaguardado
no superior ao bem jurdico sacrificado.

A aplicao do estado de necessidade desculpante d-se quando:

Os bens jurdicos so de igual valor e o agente no consegue remover o


perigo que ameaa o seu bem jurdico sem causar dano no bem jurdico do outro.

necessrio que o faa num quadro de circunstncias em que no lhe


exigvel um comportamento diferente. Se lhe exigssemos um comportamento
diferente, estvamos a exigir que o agente se transformasse num mrtir, admitindo
assim, que o destinatrio das normas de direito seriam santos murais e a
comunidade de destinatrios de direito so seres humanos com as vulnerabilidades
prprias da condio humana naquelas situaes.

O estado de necessidade desculpante afasta a culpa e afastando a culpa


falta uma condio fundamental do Conceito Material de Crime. A falta da culpa leva
absolvio, chegando concluso que A no responsvel penalmente logo
no cometeu um crime.

27 Fevereiro 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Conceito de Ao:

Vamos adoptar um conceito de aceito til para o propsito de saber quando


que um comportamento tpico.

Para sabermos se um acontecimento tpico teremos que avaliar se


estamos perante um fato prvio. Sendo um fato prvio o acontecimento perante o
qual o interprete esta, sobre o qual no esto reunidas caractersticas que permitam
caracteriza-lo como uma ao Humana.

O conceito de Ao que vamos adoptar um conceito til que nos


permita explicar em que situaes um comportamento humano no uma
ao, ou seja que no h ao (funo negativa).

O conceito Ao pode ter duas funes:

- Pode cumprir como funo o de considerar irrelevantes as meras intenes.


Pensar no agir. O conceito de ao serve para dizer que o que
penalmente relevante tem que ter alcanado uma certa exterioridade. Agir
requer exteriorizao da ao.
- A outra funo da Ao (a que nos vamos ocupar) essencialmente
negativa. H movimentos corpreos dotados de exterioridade, mas nos quais
no encontramos caractersticas gerais do agir humano. Esses movimentos
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corpreos no so aes, logo no chegam a ser fatos tpicos, pois no so


uma ao humana.

O Conceito de Ao Humana assenta em dois pilares:

- A ao humana o movimento corpreo coordenado pelo sistema nervoso


central ao qual o agente confere uma regra de sentido. H uma certa
capacidade de dominar acontecimentos. Se h acontecimento corpreo que
no obra do sistema nervoso central, surge a duvida se estamos perante
uma ao humana.

- A ao humana um conceito de ao geral operativo. Para desempenhar a


funo negativa tem que ser guiado por regras de sentido.

Exemplo:

Se algum desmaia para cima de um tabuleiro de xadrez com as peas todas


montadas, no podemos dizer que esta a jogar xadrez, porque ele no esta a
movimentar as pedras segundo as regras do jogo.

Uma ao humana sempre realizar uma regra de sentir.

atravs de regras de sentir que:

- Atribumos aos movimentos corpreos realizados pelas pessoas a


caracterstica da ao humana;

- Identificamos e distinguimos as varias aes humana.

Este segundo pilar, de que agir seguir uma regra de sentido, um elemento
importante do conceito de ao humana que adoptamos.

Concluindo:

Devemos saber em cada caso concreto, se para alm do movimento


humano, coordenado atravs do sistema nervoso central, se pode dizer que o
agente conferiu um sentido aquele movimento ou se, pelo contrrio, no lhe pode
resistir.

O sujeito que cai para cima do tabuleiro de xadrez no confere nenhum


sentido ao seu movimento. O desmaio que antecedeu a queda significa que no foi
capaz de resistir ao movimento, logo o movimento no coordenado pelo sistema
nervoso central e no lhe conferiu nenhum sentido, logo no estamos perante uma
Ao Humana.

Estamos a adoptar um conceito geral de ao que assenta em duas ideias:

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- Para que o movimento corpreo que envolve uma pessoa, possa ser
caracterizado como ao necessrio que seja coordenado pelo sistema
nervoso central;

- e que o agente tenha seguido uma regra de sentido (agido).

Quem desmaia para cima de um jogo de xadrez no nenhuma destas duas


ideias, no estamos sequer perante uma ao humana e logo no se coloca o
problema se aquilo uma ao tpica.

O conceito de ao baseado nestes dois elementos serve para explicar


certos casos, que a doutrina trabalho, como os casos em que no h ao.

3 GRUPOS DE CASOS QUE NO H AO

1. estados de inconscincia;
2. de fora irresistvel ou vis absoluta;
3. de movimentos reflexos.

1. Casos de inconscincia:

So os desmaios, as convulses resultantes de ataques epilpticos. Se


numa situao destas uma pessoa cai para cima de uma criana de bero e a
esmaga, no podemos dizer que estamos perante uma ao de homicdio, porque
no h uma ao humana, porque este movimento no coordenado e
controlado pelo sistema nervoso central, nem a pessoa lhe conferiu qualquer
espcie de sentido. Portanto os estados de inconscincia so situaes de no
ao e isso explicado a partir do conceito de ao que nos adoptamos.

2. Situaes de fora irresistvel ou vis absoluta:

Se A empurra B para dentro de uma piscina no vero, e B cai em cima de C


e lhe parte uma clavcula, no podemos dizer que B praticou uma ao, porque o B
foi projetado como um instrumento, operando como uma fora mecnica, portanto o
seu movimento no coordenado pelo sistema nervoso central, nem que B lhe
conferiu um sentido. Portanto estamos perante um caso de no ao por parte de
B. Houve uma fora irresistvel que se abateu sobre ele, o empurro dado pelo A, e
esse empurro que vai constituir a ao humana e no o movimento de queda de
B.

Esta fora pode no ser humana, mas tambm uma fora natural. Pensemos no
caso do individuo que projetado por uma rajada de vento para cima de outro e o
atira ao cho provocando ferimentos. Tambm aqui o sujeito opera como uma fora
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mecnica, no havendo interveno do sistema nervoso central nem sentido


conferido ao seu movimento.

3. Movimentos reflexos:

Imaginemos que A esta a mexer numa tomada elctrica e apanha um


choque potente que lhe projeta o brao para trs atingindo B. Este choque um
estimulo que provoca no A uma reao nervosa mas puramente perifrica. O
movimento no provocado pelo sistema nervoso central nem A lhe d
qualquer sentido. O movimento explicado pelo sistema nervoso perifrico
explicando a deslocao do brao e este ter acertado em B.

Podemos introduzir uma variante para entendermos os limites dos


movimentos reflexos e em certos estados de

incia, que o problema da existncia de uma ao na causa. Isto se poderemos


concluir que o estimulo que o A sofreu (choque eltrico) no era inesperado, era de
certo modo previsvel, e podermos concluir do caso concreto, que A no alheio as
condies em que o estimulo provocado pelo choque eltrico foi produzido, ento
podemos ter uma ao do A na causa. No temos no efeito (no momento em que
sofre o choque e se produz a reao do sistema nervoso perifrico), mas no
momento em que ele podia ter evitado aquilo e no evitou.

Exemplo contrario: caso do sujeito que j teria utilizado varias vezes uma
tomada elctrica e que sabia que ela estava avariada. Ele ao utiliza-la pode prever
que ocorrer um choque eltrico, ele no alheio, desse modo, sendo um
acontecimento previsvel, s circunstncias que o acontecimento se pode produzir.
Se ele se produz, quanto reao perifrica, podemos dizer que no h ao, mas
na causa, em que ele se coloca nas condies em que previsivelmente pode ocorrer
um choque elctrico, podemos situar o momento de ao e um momento de
responsabilidade. Podemos dizer que A, nesse momento, conferiu um certo sentido
no que estava a fazer e que esse sentido negligente, j que atuou com falta de
cuidado, porque sabia que a tomada produzia choques eltricos. A ao no
acautelar essa possibilidade, ele agiu de uma forma negligente.

Movimentos instintivos:

So aes porque so sinal de uma aprendizagem, o individuo f-lo por


alguma razo, ou seja d um sentido ao. Tal como ao quando o individuo
perde o controlo do carro porque entra uma abelha na viatura. Esta uma ao
impulsiva, irrefletida mas coordenada, logo uma ao humana.

OUTROS CASOS DE AO

H outros 3 conjuntos de casos em que j discutvel se so aes


humanas, mas de acordo com as duas ideia que adoptamos, podemos considerar
que ao:

1. Os movimentos automticos so um movimento irrefletido.


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Exemplo: o sujeito que experimenta andar num caro de mudanas


automticas e faz um movimento que no seu instinto a por a primeira, mas no caso
a marcha atrs, esta a conferir um sentido, logo uma ao humana, e bate em
algum que ia a passar atrs. Os movimentos automticos so aes humanas
porque representam tarefas com um certo automatismo. A conduo o
exemplo mais claro dos movimentos automticos. Os movimentos automticos so
movimentos aprendidos aplicados de forma refletida e descontrada, estamos no
entanto a praticar aes porque so movimentos do sistema nervoso central
providos de um sentido.

2. Atos em curto-circuito. Tambm aqui temos uma reao impulsiva. O


exemplo retirado de um acrdo do Supremo espanhol muito antigo.

Exemplo: Um conjunto de amigos numa adega numa prova de vinhos e um


deles agaixa-se para tirar um jarro de vinho num tnel. Outro vai por detrs e aperta-
lhe os testculos, este vira-se e projeta o amigo para traz e faz com que o amigo
caia, bata com a cabea e morre. Este um caso em que h ao, o impulso do
sujeito foi coordenado por um sentido, que foi afastar o foco de dor, uma reao
defensiva.

3. Atos de afeto profundo ou taras.

Exemplo: caso extrado do manual do professor Roxin. Um costureiro que


durante a prova do vestido, abraa a cliente. Neste ato a cliente destapa um seio e o
costureiro morde-o impulsivamente provocando leses corporais. O costureiro tem
uma reao impulsiva que dirigida satisfao de um desejo de natureza sexual.
Por detrs dessa reao impulsiva esta uma tara ou distrbio mental, mas toda essa
ao aplicada pela satisfao de uma tara sexual. No s coordenado pelo
sistema nervoso central como o sujeito lhe confere um sentindo. Podemos dizer que
ele tem uma tara, mas isso no invalida a pratica de uma ao (as taras podem ter
relevncia noutras categorias do crime , mas no no plano da ao). Estamos assim
perante uma ao.

Omisso

uma espcie de conduta passiva, igualmente identificada atravs das


representaes de sentido corrente da vida de todos os dias. Faz mais sentido dizer
que omitir seguir uma regra de sentido. Mais do que agir, porque o que identifica a
omisso no o nada fazer fazer qualquer coisa que no seja o que esperado
que a pessoa faa.

Exemplo: no podemos dizer que omisso o facto do professor no


danar o tango na sala de aula, porque no esperado que ele o faa. Mas se ele
se calar ou se ir embora omite, porque o que suposto que ele faa dar a aula.

O conceito de ao que adoptamos tambm explica casos de omisso em


que podemos dizer que no estamos perante uma ao humana.
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1. Estados de inconscincia:

Exemplo: o pai est a beira mar e o filho prestes a afogar-se. Quando o pai
vai prestar auxilio ao filho este desmaia. Aqui estamos perante um acontecimento ao
qual o pai no pode existir, logo no estamos perante uma ao de omisso.

2. Fora irresistvel:

Exemplo: o pai no evita que o filho caia de um precipcio porque uma


rajada de vento o impede de chegar at ele. H uma fora irresistvel que se exerce
sobre ele que o impede de ter uma ao de salvamento, no havendo uma ao
humana de omisso

3. Movimentos reflexos:

Exemplo: no 10 andar um pai que vai auxiliar o filho toca num cabo eltrico
apanhando m choque e o projeta para trs. Essa projeo impede o pai de auxiliar o
filho e este cai do 10 andar. Neste caso tambm no podemos dizer que o pai omite
uma ao de salvamento, porque foi sujeito a um estimulo que lhe provocada uma
movimento corpreo.

4. Incapacidade humana geral de agir.

Uma ultima situao que no tem paralelo no caso da ao, so as situaes


de.

Exemplo: o pai que assiste na televiso ao afogamento do filho, numa regata a 200
km de distancia.

28 Fevereiro 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Na ultima aula vimos o conceito de ao em DP, o sentido negativo


preambular em relao analise dos tipos em que negativo porque a sua funo
, no seu movimento preambular, afastar da analise dos tipos todas as situaes
que no so reconduzveis s caractersticas gerais da ao humana.

Quando falamos em ao estamos a falar de conduta ativa e conduta


omissiva, porque na conduta omissiva tambm se discute as mesma situaes
praticas da conduta ativa, ou seja, se estamos perante um comportamento humano.
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Analisemos a ultima situao caracterstica da omisso que no tem


correspondncia com a conduta ativa, que se prende com os obstculos que o meio
colocam ao humana.

4. Incapacidade geral humana de agir

Exemplo: o pai que assiste pela TV ao afogamento do filho numa regata. A


questo que se coloca o facto do pai, por no se ter metido a caminho, omite uma
ao de salvamento ou seja, no cumpre o dever de pai, omitindo a ao que dele
se esperava. Aqui no podemos falar de conduta omissiva. A passividade do pai
condicionada por limitao fsicas do ser humano em relao ao meio, logo no
uma omisso, pois no era razovel esperar de ningum uma ao de salvamento
naquelas condies. A incapacidade humana de agir, naquelas condies, faz com
que no estejamos perante uma ao de omisso.

Introduzimos uma variante

Esta situao distinta se o pai estivesse a assistir regata no prprio local,


acompanhando o filho num barco de apoio e nada faz, ou porque no sabe nadar ou
porque acabou de almoar e corre riscos de morrer na sequencia de uma
congesto. Nestas situaes estamos perante uma incompetncia (no sabe
nadar) ou indisponibilidade de ordem passageira (pai corre risco de morrer se se
atirar gua por congesto).

Teremos que apurar se nos casos de incompetncia ou indisponibilidade


exigido o dever de salvar o filho. No h nenhuma incapacidade humana geral, pois
no h limitaes fsicas no ultrapassveis. So situaes distintas uma tem a ver
com ao ou falta de ao outra com a exigibilidade do dever de agir.

Se no h ao no h tipicidade.

TIPICIDADE E TIPO CRIME

O tipo corresponde a descrio modelar de um comportamento punvel, no


pode ser uma descrio indeterminvel, porque se no, no sabemos qual o
crime. Mas tambm no pode ser uma questo concreta, porque seno, por fora do
principio da legalidade, todas as aes anlogas teriam que ficar de fora.

Exemplo: Se o homicdio punvel fosse o de algum que dispara um tiro na


regio do trax, no seria homicdio a ao provocada por uma faca na garganta.

Definio de tipo: Conjunto dos elementos atravs dos quais se descreve


de forma modelar um comportamento punvel. Esta ideia corresponde apenas
concepo do termo tipo.

1. Tipo como tipo de garantia (no vamos usar na disciplina)

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No apenas a descrio modelar dos comportamentos punveis, o


conjunto de todos os elementos que concorrem para fundamentar uma punio
concreta. O tipo de garantia a concretizao tcnica do principio de legalidade.
Para punir algum necessrio reunir uma srie de elementos, que esto
regulamentados em disposies legais diferentes, mas que concorrem, naquela
situao, para fundamentar a punio concreta. Sem algum deles no h
fundamento para punir. Isto est relacionado com o rcio da garantia do principio
da legalidade.

Exemplo: a punio de um homicdio tentado requer no s a articulao


entre o homicdio do art. 131 e o art. 22, que descreve o que so atos de execuo,
(o agente pratica atos de execuo mas o objectivo no foi concretizado, dispara um
tiro mas falha) mas tambm necessrio ter em considerao as regras de
punibilidade da tentativa que constam do art 23 e art 73. Se isto no for convocado
na deciso judicial no h fundamento para punir o agente pelo homicdio.

O tipo de garantia do homicdio tentado constitudo pelos art. 131, 22, 23 e


73 CP. O conceito de tipo que estamos a utilizar no apenas o da descrio
modelar, mas tambm a concretizao do principio da legalidade. No possvel
punir para alm ou fora da lei. Todos os elementos que concorrem para fundamentar
uma deciso concreta tm que estar previstos em disposies legais, e tm que ser
todos chamados para fundamentar a deciso (tipo global).

O tipo de garantia um tipo global. O tipo de garantia varia consoante as


situaes.

2. Tipo de crime

Tipo na sua funo sistemtica de analise de crime. Tipo de crime um


recorte que corresponde descrio modelar de um comportamento e que
transporta consigo um certo contedo ilcito e de culpa. A descrio modelar de
comportamento no neutra, porque transporta consigo um certo contedo de
ilicitude e de culpa.

3. Tipo indiciador

um conceito adjacente ao de tipo de crime. Implica um juzo provisrio de


punibilidade, um indcio de que o comportamento tpico ilcito e culposo. Este tipo
indiciador tem que ser comprovado atravs das categorias da ilicitude e da culpa
(categorias gerais).

Exemplo: o tipo de crime de homicdio doloso est no art. 131 mas tambm
no art. 22, pois o art 22 consiste numa extenso do tipo de crime.

Exemplo: Se o agente entra numa loja para comprar uma arma e diz que vai
matar algum, se a policia o apanhar antes de cometer o homicdio no pode ser
acusado de homicdio tentado, porque o que o agente fez no considerado uma
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ato de execuo de homicdio, atravs do art. 22 CP (descrio modelar do


comportamento punvel que o homicdio tentado).

Exemplo: O pai v o filho a afogasse e no se atira a gua, o filho morre. O


que o pai fez pode corresponder a uma tipo de homicdio presente no art. 131. Mas
s o 131 no nos resolve o problema, precisamos de saber se o comportamento
homicdio do pai corresponde a um homicdio por omisso. Isto s pode ser
determinado se articularmos o art. 131 com o ar. 10 CP (tipo de crime de homicdio
por omisso), que estabelece as condies da equiparao da omisso ao. O
tipo legal de crime no consiste apenas no preceito da parte especial (art. 131) em
que um comportamento descrito regularmente, por vezes essa descrio modelar
tem que ser complementada com o preceito da parte geral (art. 10), quando assim
acontece o preceito da parte geral integra tambm o tipo de crime. Este preceito da
parte geral uma extenso da tipicidade.

O tipo de crime constitudo por elementos objectivos e subjetivos que


descrem de forma modelar o comportamento. Estes elementos no esto sempre
todos na parte especial, por vezes esto na parte geral (como vimos na tentativa e
na omisso).

Tipos Incriminadores - Classificao dos elementos

- Normativos: elementos cujo significado no dispensa uma valorao que


em alguns casos no exclusivamente jurdica mas tambm de carcter tico-
social. Ex. bons costumes, documentos, funcionrio.

- Descritivos: (nem todos os autores concordam) o elemento cujo


significado pode ser apreendido pelos sentidos. Ex. coisa mvel facilmente
apreendida pelos sentidos.

DOUTRINA

frequente encontrar uma distino entre elementos Normativos e


Descritivos, mas o Prof. no concorda e diz que em boa verdade ela no uma
distino correta, pois no faz sentido a distino.

O Prof. no considera esta distino correta porque os elementos descritivos


na verdade no existem. H casos em que o elemento pessoa no requer um
esforo ou prova complexo (se algum na rua dispara um tiro a outra e a mata, a
policia no se preocupa quando da recolha da prova em saber se estava ali uma
pessoa ou no estava, porque evidente). Mas isso no quer dizer que o conceito
de pessoa seja um conceito evidente. E d vrios exemplos para explicar a sua
tese.

Exemplo 1: Uma pessoa que est ligada a um ventilador no hospital, se o


medico desligar a maquina porque precisa da maquina, para assistir outra pessoa
em perigo de vida.

Quando o mdico desliga a maquina ter cometido um homicdio?


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Clia Cordeiro
3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

Isso vai depender se existia ou no outra pessoa que precisava da maquina.


Se o que l estava era um corpo, ainda que com vida vegetativa, sem funes
cerebrais, ento o medico no est a matar ningum quando desliga a mquina,
pois no est l uma pessoa. Se por outro lado algum que, ligado maquina,
continua em perigo de vida cujo crebro ainda funciona, ento ainda l est uma
pessoa, o ato do medico representa uma ao de homicdio. Se esta uma pessoa ou
se esta um cadver, no apreendido pelos sentidos, pois requer uma valorao.
Essa valorao medica e jurdica (medico-legal).

Exemplo 2: durante o parto, quem est a assistir ao parto mata o ser


humano que nasce. Isto um homicdio ou um aborto? Estamos perante uma
pessoa ou um feto? Os sentidos no nos esclarecem este facto, requer uma
valorao que no exclusivamente jurdica. Importa saber se o inicio do parto j se
deu ou se estamos num momento anterior ao inicio do parto, portanto num perodo
em que ainda no se iniciou o processo de nascimento. Se o perodo anterior ao
processo de nascimento, temos uma aborto. Se posterior temos um homicdio.

Logo,

No verdade que o conceito de pessoa dispense valoraes jurdicas, e


nestes casos tambm factos mdicos.

Exemplo 3: algum na altura do Natal passa por um jardim e vm um


pinheiro lindo e decide arranca-lo e leva-lo para casa. Estamos perante um caso de
furto? Sendo que o furto a subtrao de coisa mvel alheia. Se formos para o
conceito de coisa mvel presente no Direito Civil, concluiremos que no, pois a
rvore uma coisa ligada ao solo, no mvel. Mas ser o conceito de coisa
mvel, do Direto Civil, aplicvel ao Direito Penal? Significa que a resposta a esta
pergunta no pode estar pendente de uma mera apreciao sensorial. O que faz
sentido uma outra distino, entre elementos que requerem uma maior ou menor
valorao, o mesmo elemento pode, em certos casos, requer uma valorao maior,
do que noutros casos. Os bons costumes um conceito que requer um esforo
valorativo grande. A matricula de um automvel um documento? Isto requer uma
valorao jurdica e no apenas sensorial. Quem corta um dedo a outro tendo o
outro consentido, ultrapassa este ultimo, os bons costumes em relao ao
consentimento? Isto requer uma imensa valorao em saber o que isso dos bons
costumes. O legislador no art. 149/2 CP d-nos uns pontos de apoio, que no
dispensam o recurso a ouros elementos e a outros critrios dados para responder a
esta questo.

Concluindo

H elementos que requerem maior ou menor valorao jurdica, mas no h


elementos cujo significado seja meramente perceptvel pelos sentidos. De um modo
geral todos os elementos tipos so elementos normativos.

06 Maro 2014

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FDL Faculdade de Direito de Lisboa
Clia Cordeiro
3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Tipos Incriminadores - Classificao dos elementos

- Objectivos

- Subjetivos

No Direito Penal o dolo e a negligncia aparecem como elementos subjetivos


dos tipos de crimes.

Antigamente a ao era considerada um movimento corpreo que produzia


uma modificao no mundo exterior. Era uma concepo adoptada pelos autores
como conceito geral pr-normativa e condicionava a viso da responsabilidade
criminal. A omisso era uma reteno dos nervos motores. O facto tpico era visto
como um movimento corpreo. O dolo e a inteno era remetido para a culpa.

Nos anos 30 Welsel diz que o que caracteriza a ao humana no o fato


de ser uma ao causal, porque tambm os animais praticam movimentos
corpreos que modificam o ambiente exterior, o que carateriza a ao humana
ser uma ao final, pr - ordenada a fins (toda a ao tem em vista uma certa
finalidade).

Os comportamentos tpicos tm que ser comportamento finais. O dolo, que


era o correspondente final do comportamento normativo, no podia deixar de ter
reflexo no Direito e na natureza das coisas, como elemento subjetivo geral dos
tipos.

Welsel cai no mesmo defeito que as Teorias Causais, sendo que se a ao


humana no pode ser entendida de outra maneira ento o direito no pode tratar as
aes humanas de outra maneira Falacia Naturalista.

Ex. Da constatao que eu devo 5 euros a esta colega- constatao que h


uma divida - no se pode retirar a obrigao de pagar os 5 euros. A no ser que eu
introduza uma valorao de que, as dividas so para pagar. Se eu no introduzir
uma regra institucional . no se percebe porque da circunstncia de haver uma
divida nasce a obrigao de pagar.

Tanto os Casualistas como os Finalistas (Welsel) entenderam que o direito


teria que considerar que o dolo era um elemento dos tipos de crimes.

Welsel tambm no conseguiu explicar a negligencia. Dizia que na


negligencia tambm h finalidade. Mas essa finalidade no explica a negligencia.

Ex. se o condutor de automvel negligente na conduo e atropela


algum, porque vai com pressa de chegar a casa para ver um jogo de futebol, isto
no negligencia. Porque a finalidade da ao no era atropelar, se atropela
algum porque foi negligente,. A finalidade da ao era chegar a casa mais cedo.
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Clia Cordeiro
3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

Logo, a negligencia no pode ser explicada pela finalidade. A finalidade da


ao no fundamenta nem explica o comportamento negligente.

A Doutrina seguinte no aceitou estes fundamentos de Welsel em que o dolo


e a negligencia eram elementos subjetivos dos tipos de crimes.

A ideia de Welsel persistiu at hoje. A maioria da doutrina considera que o


dolo e negligencia, na verdade, no so s elementos subjetivos tpicos, mas so
tambm comportamentos tpicos.

Os comportamentos Doloso e negligente so distintos do seu lado


objectivo e subjetivo. Do ponto de vista normativo, o dolo e negligencia tm
formas de comportamento distintas.

Fundamentos:

1 Fundamentamos esta ideia seguindo critrios normativos e no apenas


numa concepo lingustica da ao.

Concepo lingustica da ao - se no considerarmos um elemento


subjetivo na ao, no conseguimos explica-la convenientemente).

Exemplo: Se A dspar na direo de um arbusto, onde se encontra B a


descansar. Se C observa este comportamento sabe a penas que A disparou na
direo do arbusto onde estava o B. Mas se C quiser identificar a ao de A, ter de
lhe fazer uma srie de perguntas. Como por exemplo: Se A sabia que B estava
deitado atrs do arbusto. Se A disparou porque um coelho fugia ou se disparou
intensionalmente na direo de B. Estas perguntas devero ser feitas para
tentarmos perceber se a inteno de A era caar ou matar.

Estas perguntas podem inclusive aferir um determinado estado mental de A.


So estas questes que nortearam a investigao. Sabemos que A praticou uma
ao humana, mas no sabemos qual ao humana (lado interno) foi praticada se
no reconstruirmos para saber qual era o estado mental do A no momento do
disparo. Sem sabermos o lado interno no podemos caracterizar as aes.

2 Funo das Normas. da funo das normas que retiramos a ideia de


que o dolo e a negligencia so formas de comportamento. As normas no so
apenas normas jurdicas (espectativas normativas de ao) mas tambm normas de
comportamento (diretivas que viso influenciar o comportamento).

Normas de comportamento:

- normas de valorao: comportam um significado negativo acerca do


comportamento que procuram orientar. Exemplo: a norma que probe matar
carrega uma valorao negativa acerca do ato de matar. Se a valorao no
tiver subjacente norma, no se percebia porque matar proibido.

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- normas determinao: permitem condicionar e orientar o comportamento


humano em sociedade. As normas proibitivas impem um comportamento
omissivo: no matars..., no roubars... As normas perceptveis impem
um comportamento ativo: deves agir para...

A norma influencia o destinatrio na forma de agir, pois pauta o seu


comportamento.

Assim, as normas de determinao contem um sentido interno.

Ex. a norma que probe o homicdio doloso no e a mesma que probe o


homicdio negligente.

- O enunciado da norma que probe o homicdio doloso no matars...

- O enunciado da norma que probe o homicdio negligente deves proceder


com cuidado para no provocar a morte de outrem.

A diferena natureza dos enunciado e a diferente comunicao interna das


normas com o enunciado diferente do homicdio doloso do negligente. Esta uma
razo capital para dizer que o dolo e a negligente so formas de comportamento
e no exclusivamente formas de culpa e portanto faz sentido que os
comportamentos tpicos sejam dolosos e negligentes (apesar de no terem o
mesmo significado para o Direito penal que, como ramo subsidirio que , cuida
fundamentalmente dos comportamentos dolosos ou negligentes apenas em alguns
casos. Casos esses que por fora do art. 13 esto expressamente previstos no CP).

A norma no pretende influenciar o comportamento do destinatrio da mesma


forma no homicdio doloso e no caso do homicdio negligente.

Assim, afirmamos que os comportamentos tpicos tm elementos objetivos


e formas de comportamentos dolosas e negligentes, sendo certo que o
conceito dolo e negligencia tm sempre um elemento subjetivo.

Elementos objectivos: os tipos de crime apresentam uma srie de elementos


objetivos comuns.

Tipo comum

O Agente aparece nos tipos atravs do termo quem (tipo comum quanto ao
agente. Comum porque pode ser qualquer pessoa, quem qualquer pessoa).

Tipo especifico

Por vezes o agente delimita o circulo de agentes, no podendo ser qualquer um,
apenas o que corresponde designao que o tipo contm. Por exemplo crimes
cometidos por funcionrio pblicos. O tipo comea por o funcionrio que e no por
quem.

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Clia Cordeiro
3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

Isto no necessariamente assim, porque alguns tipos especficos tem


correspondncia nos tipos comuns.

Por exemplo a Violao de segredo profissional, um crime comum, que


esta previsto no art. 195 CP. A qualidade de funcionrio no crime especifico, art.383
CP, no fundamenta a punibilidade, no valendo a regra de que a violao de
segredo s pode ser cometida por funcionrio publico. Qualquer outro profissional
pode realizar esse facto tpico (violao de segredo profissional). A questo que se
coloca que a qualidade de funcionrio agrava a pena, porque o funcionrio esta
obrigado a um dever de sigilo reforado, agravado pela funo publica que
desempenha, ao contrrio de outro funcionrio qualquer.

Assim,

Quando a violao do dever de sigilo tem lugar num funcionrio h um crime


especifico imprprio, art. 383 CP, em que a qualidade de funcionrio agrava a
pena. Mas se qualquer outro funcionrio o cometer realiza o tipo comum do art. 195
CP.

Tipos de crimes especficos imprprios: porque na verdade estes tipos de


crimes no so cometidos apenas por profissionais.

Tipos de crime especifico prprio: se no tem a qualidade de funcionrio


no pode ser punido por crime especifico prprio.

Exemplo: S determinados funcionrios, a quem cabe a administrao de


justia, podem cometer os tipos de crime de prevaricao e negao de justia, ou
seja o tipo especifico prprio (a qualidade de funcionrio fundamenta a prpria
punibilidade).

Quem aquele que realiza aquela ao, cujo comportamento se enquadra


no fato tpico. Esse o autor.

Autor: todo o agente que realiza e executa o fato tpico.

Mas,

Tambm podem ser punidos os agentes que no so o quem, cujo os tipos


crime ou sistemtico, so constitudos atravs de uma articulao entre o preceito
da parte especial, quem e as regras do art. 26 e 27 do CP.

Quem mata outra pessoa o autor, quem lhe deu a pistola para matar, no
mata, logo o seu comportamento no se enquadra no art. 131 CP. O tipo de crime
que este sujeito pratica constitudo pela articulao do art. 131 em conjugao
com o art 27 CP (este artigo um extenso da tipicidade do tipo de crime). no art.
27 CP que se enquadra o tipo de crime praticado pelo agente que d a arma. Quem
da a arma tambm punido, no como autor, mas como participante.

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Clia Cordeiro
3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

Os agentes podem ser autores (os que realizao a ao) e os


participantes (os que tem uma posio acessria, que ajudam na realizao do fato
tpico) a quem chamamos de cmplice.

Os participantes podem ser cmplices (art. 27 CP) e instigadores.

Como distinguimos os autores dos participantes?

Exemplo: uma quadrilha que planeia assaltar uma bomba de gasolina. A


quadrilha tem um chefe que fica l na sede, no vai sujar as mos, ficando
espera que os comparsas cheguem com o produto do assalto. Os assaltantes
distribuem-se, os que vo a conduzir ficam no estacionamento, afastado. Os outros
que vo ao estabelecimento, um deles fica entrada, outro ameaa o caixa e outro
tira o dinheiro.

Quem so os autores e quem so os participantes? Eles trabalham todos


para o mesmo fim, mas no fazem todos a mesma coisa. Neste caso temos um
critrio (no totalmente pacfico) para distinguir os participantes , que o critrio do
DOMINIO DO FATO.

DOMINIO DO FATO positivo

Domnio do facto: significa ter nas mos o se, como e quando do fato tpico.

- Autor: tem o domnio do fato tpico, a realizao do fato tpico depende


dessa pessoa.

- Participante: no tem nas mos a realizao do fato tpico, no ele que


tem nas mos a arma, logo no tem o domnio n da situao do fato tpico. Neste
caso o participante apenas um cmplice.

DOMINIO DO FATO negativo

Ter nas mos a possibilidade de abortar o fato tpico. O domnio do fato


essencialmente caraterizado de forma positiva.

07 Maro 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

A diferena entre autor e participante consiste no domnio do fato.

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Domnio do facto corresponde ao controlo sobre o se, o como e quando da


execuo do fato tpico (domnio do fato no sentido positivo).

A possibilidade que o autor tem no controlo do se, como e quando do


controlo do fato tpico faz com ele tenha tambm a possibilidade de fazer abortar a
realizao do fato (domnio do fato no sentido negativo).

O domnio do fato no o nico critrio para distinguir o autor do


participante, necessrio, para ser autor, que o agente esteja vinculado ao dever
funcional.

Ex. O irmo gmeo do juiz que profere uma sentena contra direito,
prejudicando gravemente o arguido. Ele tem o domnio da execuo do facto tpico,
mas isto no chega para o qualificar como autor do fato tpico de prevaricao da
justia, ele ter tambm que ser portador da qualidade tpica de funcionrio, que
esta relacionada com o dever funcional.

O domnio do fato no basta sempre que os fatos tpicos consistam na


violao de deveres especficos, necessrio que quem tenha o domnio do
fato seja tambm destinatrio do dever especifico e funcional.

O domnio do fato tpico, no autor, no se manifesta sempre da mesma


forma. Desta forma existem 3 formas de autoria:

1. autoria singular, art. 26 CP, quem realiza o fato por si mesmo. Aquele que
sozinho domina e controla toda a realizao do fato tpico;

2. co - autor, aquele que toma parte direta na execuo, por acordo, ou juntamente
com outro ou outros. Tomar parte direta na execuo significa que o agente tem o
domnio apenas de uma parcela na excusso do fato. O domnio do fato assim,
repartido e funcional, cada um domina uma parcela da execuo. Pode ou no
existir acordo prvio, mas necessrio que haja uma concertao na execuo.

Exemplo: Num assalto um tira o dinheiro e o outro aponta a arma. Aqui eles
tomam parte direta por acordo previamente estabelecido. Mas no tinha que
ser assim, se os dois, com uma troca de olhares, um imobilizasse o caixa e
outro tirasse o dinheiro era o suficiente para ser considerado co - autores,
pois houve uma concertao de tarefas na concretizao do fato tpico. Um
subtrai o dinheiro da caixa e outro ameaa. Este um tipo de crime
complexo do art. 210 CP, pois existe da fuso de dois fatos tpicos que
forma formado o fato tpico, roubo.

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3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

O chefe da quadrilha no co autor porque o que ele faz um ato


preparatrio do roubo, no faz o ato de execuo de roubo. Mas, para se ser co
autor no necessrio a presena fsica.

Mas,

Se o chefe da quadrilha, distancia atravs de telemvel, coordena a


excusso do facto no se, como e quando, ento ele tem o domnio repartido e
funcional de uma parcela de execuo.

Importncia do Plano

Se quando sai da gasolineira um dos assaltantes se apercebe que est um


sem abrigo b porta e, para no haver testemunhas, mata-o. Neste caso o sujeito
autor singular de um homicdio, no pode ser imputado ao outro co - autor, porque
est para alm do plano e do seu dolo do co - autor. Apenas o roubo classificado
em co autoria porque o roubo foi praticado atravs de uma diviso funcional de
tarefas de execuo.

3. O domnio da Vontade, no art. 26 verifica-se que punido como autor quem


atua por intermedio de outrem. Na parte final deste artigo diz determinar outrem
pratica do facto. H duas formas de participao que tm esta participao
de comparticipao (forma geral para a autoria e participao).

Autoria mediata: Atuar por intermedio de outrem significa ter o domnio da


vontade do homem da frente.

Tipos de situaes onde est presente o domnio da vontade:

1. Situaes de induo em erro: o homem de traz induz o homem da frente


em erro, de tal maneira que ele no sabe o que esta a fazer.

Exemplo. A sabe que debaixo de um monte de feno esta uma pessoa escondida,
o B no sabe. A aposta com B que ele no consegue espetar uma forquilha no
monte de feno e B espeta, ferindo a pessoa.

Neste caso temos um autor mediato que domina a vontade do homem da frente
executante material- atravs da induo em erro sore o fato tpico (o fato tpico
corresponde s ofensas corporais). B no sabe que esta a ofender o coro de
outra pessoa.

2. Utilizao de imputvel: A convence um ineputavel (maluco do hospital Jlio


de Matos) a tirar um telemvel, dizendo que seu, de dentro de um carro.
Traduz-se assim, na manipulao de algum que no tem capacidade para
entender verdadeiramente o significado do fato praticado. A o autor meditico.
O ineputavel algum que no compreende o desvalor do fato tpico que esta a
realizar. O ineputavel atuou com dolo, ele sabe que esta a tirar um telemvel de
dentro de um carro, mas pensa ingenuamente que o telemvel de a.
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3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

3. Coao moral ou aproveitamento de estado de necessidade desculpante:

Exemplo: 3 alpinistas fazem uma escalada ao Evereste, seguindo em fila


agarrados uns aos outros por cordas. Entretanto o ultimo cai fica suspenso no
abismo e pede que puxem a corda. Mas o primeiro que no gosta do primeiro diz
para o segundo (que tambm j esta suspenso no vazio) eu puxo a corda que
me liga a ti, mas tu cortas a corda que te liga ao terceiro. No tendo alternativas
o segundo corta a corda.

Este aproveitamento de estado de necessidade desculpante tambm uma


situao de domnio da vontade, de coao moral. O que o primeiro est a fazer
aproveitar-se da falta de alternativa de escolha do segundo, para que ele mate
o terceiro alpinista.

Roxin na sua tese de doutoramento "autoria e domnio do facto" diz que tambm
estamos perante o domnio do fato quando o homem de trs age no mbito de um
aparelho organizado de poder e o homem da frente e um pio, ou seja, e um
qualquer. Quando o homem de trs da uma ordem para que o nome da frente
realize o fato, ento ele e um autor mediato, pois domina a vontade do homem da
frente atravs de um aparelho organizado de poder (referindo-se aos genocdio e
mfias). O homem da frente um sujeito fungvel.

Para o professor o que importante no a estrutura rgida desta teoria o


que a estrutura rgida propicia que a relao de subordinao autoridade.

Por exemplo foi realizado um estudo com uma srie de candidatos, onde se
combinava que se retirava uma senha. Um tirava a senha do aluno e outro a do
professor. O aluno que estava previamente combinado, quando errava uma
pergunta feita pelo professor levava um choque. Mesmo com o aluno a gritar de dor
61% continuavam o teste! porque achavam que a bem da cincia o professor devia
continuar. Esta sujeio a autoridade explica o que Roxin quis dizer com o domnio
da vontade. Cabendo no art. 26 CP, na atuao por intermdio de outrem, como
previsto por Roxin. A ver do professor necessrio que se trate de uma organizao
margem do direito. Esta figura foi aplicada pelos tribunais alemes que julgaram
os dirigentes da RDA que deram ordens para abater fugitivos que saltavam o muro.

Est outra modalidade de domnio da vontade que o professor prefere


designar por domnio da vontade atravs de uma organizao margem do direito e
no quadro de um poder de mando de uma forte sujeio autoridade.

13 Maro 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Co-participantes so os autores e os participantes. Os participantes no


tem domnio do fato.

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O que explica que os participantes devem ser punidos se no tem


domnio do fato?

A doutrina deu duas orientaes:

1. Corrupo da vontade do autor. O comportamento do participante tornava-


se punvel porque corrompia a vontade do autor. O comportamento do participante
no apenas o contributo objetivo para a realizao do fato, mas tambm influencia
a vontade criminosa do agente. TEORIA DA ACESSORIEDADE EXTREMA. Hoje
esta teoria esta praticamente abandonada porque entende que o participante
contribui para a formao da culpa do autor, logo no pode ser a culpa o
fundamento de punibilidade do participante, porque a CULPA UM JUZO DE
CENSURA INDIVIDUAL E PESSOAL.

2. Esta teoria deu corpo ao art. 29 do CP, onde diz que no h culpa alheia.
Cada participante punido segundo a sua prpria culpa. Deste artigo retira-se
contrario que se a culpa de cada um, ento o fundamento para a punibilidade do
participante, ade encontrar-se nas outras categorias do fato punvel. O participante
contribui para a realizao de um fato tpico ilcito no de um fato culposo.

O fundamento da punibilidade do participante est numa ideia de


ACESSORIEDADE LIMITADA, retirada do art. 29, para a realizao do fato tpico
ilcito pelo autor. O fundamento da punibilidade do participante ade residir num
contributo acessrio para a realizao de um fato tpico ilcito.

Se o participante contribui para um fato lcito e justificvel no ser punido.

Exemplo1 : algum d um pau a outro para se defender uma agresso atual


e ilcita que esta a ser alvo.

Este dar o pau um comportamento prprio de participao, a que


chamamos de cumplicidade, pois o que d o pau esta a ajudar quem recebe o pau a
praticar ofensas corporais ao agressor (ofensa integridade fsica). Quem da o pau
contribui acessoriamente para a realizao do fato tpico pelo autor. O autor tem o
domnio do fato tpico, mas como este fato realizado no cotexto de legitima
defesa, o fato tpico um fato justificvel. Significa que, se estiverem preenchidas
todos os requisitos da legitima defesa, nem o autor nem o participante, porque
esta a contribuir acessoriamente para a realizao de um fato lcito.

No se verifica o fundamento da punibilidade do agente porque o fato tpico


mas lcito.

Exemplo 2: A d um pau a B para B agredir C. B ineputavel.

Afastamos a hiptese de autoria mediata (utilizao de instrumento no


culposo) porque A no tem interesse na agresso de C. Neste caso o autor B que
ineputavel, B tem o domnio do fato e realiza o fato tpico ilcito embora no
culposo porque ele incapaz de culpa. O A neste caso punido, porque se
verifica o fundamento de punibilidade do participante pois da um contributo
acessrio para a pratica de um fato tpico ilcito. O fato apesar de no ser culposo o

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participante no pode participar em culpa alheia, cada participante forma a sua


prpria culpa de acordo com o modo como se envolve na pratica do fato.

H 2 modalidades de participao:

1. Instigador:

(art.26 Parte final...so punidos como autores...) no quer dizer que o instigador
seja punido com a mesma pena aplicada autor, pois a culpa individual, significa
que a moldura penal aplicada ao autor tambm aplicada ao instigador. A
culpa que determina a medida da pena determinada individualmente.

Instigador: o que cria a vontade determinante para criar no outro a


realizao do fato tpico. No confundir com o que faz o autor meditico (no
determina, no cria a vontade) pois no caso do instigador ele que cria a ideia
no autor. Se o autor j tem ideia de cometer o fato tpico mesmo antes de ser
instigado no estamos perante uma situao de instigao.

Poderamos admitir uma tentativa de instigao, mas a tentativa de


instigao no punvel por causa da causa da falta do elemento da
ACESSORIEDADE EXTERNA (impedido pelo art. 26 CP parte final), pois se,
mesmo instigado, o autor no chega a praticar o fato tpico no h argumento para
a punibilidade nem do autor nem do instigador.

Exemplo: A contrata B para matar C. B um instigador pois determina,


convence e alicia outrem pratica do fato. A desafia B a matar C. No s homem
no s nada... tambm instigar.

O instigador no tem o domnio do fato apenas domina a influencia


psquica no outro, mas isto no significa ter nas suas mos o se, como e o quando
pratica do fato. o instigado (homem da frente) que tem o domnio do fato.

O instigador no tem qualquer papel na execuo do fato tpico. Tanto que


na parte final do art. 26 CP h uma reserva chamada de Acessoriedade externa,
pois o instigador s punido se o autor praticar pelo menos um ato de
execuo de realizao do fato tpico.

No nosso exemplo, se B for procurar a vitima e lhe apontar a arma, mas


nesse momento ele intersetado pela policia e no chega a cometer o homicdio,
considera-se que B praticou, pelo menos, um ato de execuo do homicdio e faz
com que o autor possa ter responsabilidade criminal por tentativa de homicdio e o
instigador ter responsabilidade criminal por instigao numa tentativa de homicdio
(Acessoriedade externa que reflete a posio acessria que o instigador tem, pois
se o instigador criara a vontade mas o autor nada fizer a instigao no
punvel).

O chefe da quadrilha o instigador, ele concebe a ideia, distribui os papis


mas fica em casa.

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Existncia de Duplo Dolo: o instigador quer que o autor pratique aquele


fato e quer contribuir para a sua realizao. uma caracterstica das duas formas
de participao, instigao e cumplicidade.

O Duplo Dolo importante nas situaes de excesso do mandato. Quando o


instigador A diz a B que lhe paga para dar uma sova em C e B (autor) diz que sim,
mas em vez disso mata-o. O homicdio no imputvel ao instigador, apenas as
ofensas corporais, porque o homicdio esta para alm do dolo do instigador.

Por outro lado,

O instigador contrata algum que sabe que extremamente agressivo e


colrico para dar uma sova em C, embora preveja que B se possa alterar no
momento da pratica de fato e matar C. Aqui no h excesso de mandato, pois o
instigador prev e quer tambm o homicdio da vitima.

Concluindo:

Teremos que ver em cada caso qual o dolo do instigador para se


saber se estamos perante excesso de mandato (para alm do dolo do
instigador) ou no. O autor pode acrescentar algo ao facto que no resulta da
influencia criminosa criada pelo instigador.

2. Cmplice

O cmplice esta previsto no art. 27 CP, no punido como autor, punido


com uma moldura penal inferior aplicada ao autor, de acordo com o art. 73 CP.

O contributo do cmplice tambm acessrio. O cmplice o que auxilia


pratica do fato.

Auxilio material: emprestar uma arma.

Auxilio moral: encorajamento do reforo da vontade, traduzindo-se numa


influencia psquica, mas no confundir com a criao da vontade no autor mas sim,
no reforo da ideia j presente no autor. Ex: Fora que vai tudo correr bem...

Duplo Dolo no Cmplice: quando quer auxiliar e tem interesse na pratica


do fato tpico pelo autor.

14 Maro 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Os co participantes so os agentes do crime e estes pode ser autores ou


participantes consoante tenham ou no o domnio do fato.

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O participante no apenas aquele que no tem o domnio do fato, pois eu


posso no ter o domnio do fato e no ser participante.

Exemplo: um assalto mo armada que ocorre na alameda da faculdade. O


no ter o domnio do fato um requisito negativo da participao, a punibilidade do
participante dada atravs do contributo acessrio para a realizao do fato tpico
ilcito.

Continuao...dos cmplices

No caso do exemplo do assalto por um gangue organizado a uma bomba de


gasolina.

H elementos na quadrilha que se deslocam ao local, mas cujo o papel de


mero auxiliar ou cmplice na realizao do fato tpico ilcito.

Cmplices: o condutor que transporta os outros de carro, pois presta auxilio


material pratica do fato tpico ilcito. a conduta de levar ao local.

NOTA: A conduta de trazer de volta no uma conduta de auxilio


realizao do fato tpico ilcito, porque o fato j se consumou, uma prestao de
auxilio post factum, no participante mas sim por encobridores, art. 231 e ss.
CP.

A punibilidade do participante afere-se pelo fato tpico ilcito praticado.

A pena do cmplice vai ser determinada a partir da modula penal atenuada,


prevista para o roubo, nos termos do art. 73 CP.

NOTA: Os autores do crime patrimonial precedente vai ser punido com uma
pena at dois anos por um crime autnomo presente no art. 232 CP. S punido
por roubo quem autor ou participante e para ser participante num roubo o seu
comportamento tem que ser causal em relao ao roubo, coisa que no acontece no
caso de quem aparece depois do roubo estar consumado. Tambm h formas de
encobrimento pessoal, como crime autnomo e no formas de participao.

Crimes especficos

Crimes especficos prprios: a qualidade do agente fundamenta a prpria


punibilidade, no h nenhum crime comum que fundamenta esse crime especifico,
dando o exemplo da prevaricao e negao de justia do art. 369 CP e disse que
nesses crimes o que define a autoria no apenas o domnio do fato, mas tambm
a qualidade do destinatrio do dever especial e funcional.

Se o gmeo que no juiz veste as vestes do irmo e sem que o iro se


aperceba disso, e, para prejudicar algum vai la proferir uma pena injusta e
tendenciosa, neste caso ele no pode ser autor. Embora tenha o domnio do fato ele
no tem a qualidade tpica (principio da legalidade) no pode ser punido como autor
de prevaricao, pois nunca foi juiz professor de direito. Aquele ato que ele pratica
no tem existncia em termos jurdico, e para efeitos penais no tem qualidade
tpica.

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Clia Cordeiro
3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

Agora outra situao,

o irmo juiz que diz para ele vestir as suas vestes e para se vingares do
sujeito, vai proferir uma sentena condenatria. Ele acha uma tima ideia e vai. Aqui
o problema outro, porque existe no CP uma regra enunciada no art. 28 e que
permite neste caso uma transmissibilidade da qualidade aos participantes que no a
tm.

Irmo do juiz: Neste caso o co- participante (que no tem a qualidade tpica)
sabe que o co- participante juiz tem a qualidade tpica. Este requisito de que o
co- participante tem conhecimento que outro tem a qualidade tpica e se decide a
atuar com base nesse conhecimento, a qualidade tpica -lhe transmitida. Ele no
juiz mas passa a ser tratado como se fosse, esta ideia suportada pelo Principio
da Legalidade. Ou seja o art. 28 no altera as relaes de co- participao, nem
cria novas formas de participao.

Para haver transmisso de qualidade tpica necessrio, art. 28 CP:

- Cada qual no seu papel de comparticipante passa a ser punido pelo crime
especifico, desde que o outro participante tenha a qualidade tpica e que
ele a conhea. Passando a ser punido pelo crime tpico prprio.

- No havendo um crime comum correspondente, que so os casos de crimes


especficos prprios, a regra de transmisso da qualidade tpica, art. 28
CP, muito importante, pois no havendo esta regra nenhum dos dois era
punido.

Regra do art. 28: transmissibilidade de qualidade tpicas, ou relaes


especiais que fundamentam ou agravam a ilicitude. Quando a qualidade ou
relao especial exista apenas num participante, essa qualidade ou relao
especial transmitida aos participantes que dela tiverem conhecimento, por
causa do Principio da culpa logo pelos limites do dolo.

O fato pertence a todos. As qualidade tpicas que fundamentam ou agravam


a ilicitude no so imediatamente partilhadas. Se no existisse a regra do art. 28
CP, no podamos dizer que o irmo gmeo devia ser tratado como juiz.

Intraneus: tem a qualidade tpica.

Extraneus: no tem a qualidade tpica. Passa a ser tratado como se tivesse


a qualidade tpica pois esta -lhe transmitida. Assim o irmo gmeo passa a ser o
autor de prevaricao e negao de justia. Porque tem o domnio do fato e,
apesar de no ter o dever funcional, ao ter conhecimento que o irmo tem, passa a
ser tratado como se tambm o tivesse, por fora da transmisso da qualidade
tpica do art. 28 CP. Tem os dois requisitos que permitem considera-lo um autor
de um crime especifico prprio.

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FDL Faculdade de Direito de Lisboa
Clia Cordeiro
3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

O juiz: um participante um instigador.

Mas e se o caso fosse ao contrario, extraneus apresenta ao intraneus a


ideia, ou seja o gmeo diz ao irmo juiz para condenar o ru lembrando-o que
este j os prejudicou no passado e o juiz acaba por fazer?

Neste caso no era necessrio o art. 28 CP, pois esta regra para transmitir
a qualidade tpica da periferia (participante) para o centro (autor). Aqui seria possvel
punir o irmo gmeo, extraneus, como instigador de prevaricao. Porque para ser
punido como participante num crime especifico prprio no necessrio ter a
qualidade tpica. A qualidade tpica fundamental para definir o autor, o
participante, por definio no realiza diretamente o fato tpico.

DOUTRINA:

Tem razo Teresa Beleza, quando diz que o art. 28 CP no interessante


para explicar e possibilitar as transmisses das qualidade tpicas do centro (autor)
para a periferia (participante), porque isso j resulta das regras gerais do art. 26 e 27
CP- O Professor Silva Dias no concorda com o fato de resultar das regras gerais
do art. 26 e 27 CP, indo mais longe e achar mesmo que isso no resulta do art. 26 e
27 CP porque isso no necessrio. O participante no tem que ter a qualidade
tpica, quem precisa de ter a qualidade tpica o autor.

- O fato tpico ilcito de todos.

- A culpa de cada um.

- As qualidades tpica que esto relacionadas com o fato tpico ilcito fiavam
numa zona cinzenta, inclinando-se a maioria da doutrina que elas, apesar de tudo,
no eram comunicveis, o que comunicvel o fato. A acessoriedade limitada
ficava-se pelo fato e isso fez com que o legislador tivesse que intervir e
atravs do art. 28 CP resolver o problema dessas qualidades ou relaes
pessoais, permitindo a sua transmisso e comunicao aos co- participantes
que dela tenham conhecimento.

MOMENTO DA CONSUMAO

O fato tpico conhece sempre o momento consumao, e conforme esse


momento os fatos tpicos podem ser de resultado ou de mera atividade.

- Mera atividade: neste tipo de crimes no necessrio nexo de imputao, pois os


crimes esgotam-se na realizao da ao.

- Resultado: aquele que se consuma com a realizao da ao.

Exemplo: violao de domicilio do art. 190 CP. Basta a introduo em casa


de outrem, para que a violao de domicilio se encontre consumada. Bastando por a
cabea dentro da janela. No necessrio mais nada para a consumao.
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Clia Cordeiro
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A distino quanto ao modo de consumao, entre crime de resultado e de


mera atividade, tem consequncias pratica. Por exemplo em matria de imputao
objetiva, o nexo de imputao objetiva s adquirido no caso de crimes de
resultado. Ou seja, no caso de crimes, cuja consumao necessrio algo mais do
que a pratica da ao.

Exemplo: O homicdio o caso tpico do crime de resultado, pois todo


aquele que matar...ningum mata sem algum estar morto. Matar
simultaneamente uma ao dirigida a provocar a morte de outro. Matar implica a
morte do outro e no apenas a ao dirigida a praticar a morte.

Para ser um resultado tpico e o crime estar efetivamente consumado, o


resultado tem que ser um resultado que decorra normalmente da ao praticada.
Sendo este o nexo de imputao um requisito necessrio nos crimes de resultado.

Omisso nos crimes de resultado

Os crimes de resultado podem ser cometidos por omisso e os crimes de


mera atividade no.

Nos crimes de mera atividade, o legislador deve prever expressamente


crimes omissivos, Se ele no prever expressamente crimes omissivos, isso quer
dizer que aquele fato no pode ser cometido por omisso. Isto v-se no art. 190,
introduo em casa de outrem. Mas e se o individuo j la est e no quer sair, no
seria um comportamento punvel se o legislador no tivesse criado no art. 190 esta
forma omissiva.

Nos crimes de resultado no necessrio que o legislador preveja na parte


especial a forma omissiva porque h uma regra geral no art. 10 CP, que diz que
quando um crime de resultado ele tambm admite a forma omissiva.

Segundo requisito: desde que sobre o omitente recaia um dever que


pessoalmente o omita (vamos falar mais frente). O omitente tem que ter um dever
especial, ou seja destinatrio de um dever especial.

So dois requisitos para equiparao da omisso ao, nos crimes de


resultado. Porque essa equiparao s se verifica nos crimes de resultado. Nos
crimes de mera atividade o legislador tem que prever expressamente as formas
omissivas, porque j no esto abrangidos pelo art. 10 CP, porque no so crimes
de resultado.

20 Maro 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

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estamos ainda na matria que procura caracterizar os elementos objetivos


dos tipos de crime. J anisamos os agentes, o momento/modo de consumao e
vamos analisar a durao do fato tpico.

DURAO DO FATO TIPICO

Instantneo: a ofensa corporal;

Duradouro: por exemplo o sequestro. Porque entre o memento em que a vitima


privada da liberdade e quando essa liberdade lhe devolvida, decorre um perodo
de tempo mais ou menos longo.

REGRA: O prazo de contagem de prescrio do procedimento criminal tem


o seu inicio no momento da consumao. importante saber quando que essa
consumao sessa ou se protela no tempo. Exemplo: no caso de sequestro, s no
momento em que a vitima devolvida liberdade que o prazo de prescrio do
procedimento criminal comea a contar, 119/2 CP.

A maior parte dos fatos tpicos apresenta uma certa relao entre o bem
jurdico protegido. Sobre a natureza desta relao os tipos de crimes podem ser:

a) Crimes de Leso: quando a realizao do fato tpico tem como


consequncia a destruio ou inutilizao do bem jurdico. Ex. homicdio. Porque o
homicdio consumado traduz-se numa completa destruio da vida alheia. Tambm
o crime patrimonial um crime de leso, art. 212 CP, pois traduz-se na destruio
da coisa que propriedade de outrem.

b) Crimes de Perigo: sempre a possibilidade de leso. E quando a


realizao do fato tpico no comporta a destruio do bem jurdico mas a
possibilidade dessa destruio.

Esta possibilidade de leso pode adquirir formas de aparecimento diversas,


isto o perigo consoante a densidade que a possibilidade de leso adquire pode
vestir a forma de um perigo concreto, perigo abstrato ou perigo
abstrato/concreto.

1 - Perigo de crime concreto: aquele em que a leso se materializa numa


situao objetiva, separada da ao. no fundo um resultado de perigo. Tem que
ser provado. O principio da ofensividade esta assegurado porque h relao de
ofensividade entre a conduta e o bem jurdico, atravs da ideia de que a ao
perigosa.

Exemplo 1: abandono, art. 138 CP. Algum que coloca uma pessoa
desprotegida numa situao de desamparo e dessa situao tem de decorre uma
situao de perigo para a sua vida. A ao locar a pessoa em posio de
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desproteo e a pessoa que fica nessa posio entra numa situao de perigo para
a vida. O perigo aparece como um resultado separado da ao.

Exemplo 2: se algum deixa uma criana porta de um orfanato e a criana


recolhida uns minutos depois, no se verifica uma situao do art. 138 CP.
Embora aja uma ao de exposio, no h uma situao de perigo para a vida da
criana. Falta o resultado crime. A situao objetiva de perigo que vale como
resultado separado da ao, verificar-se-ia se deixa-se a criana numa noite fria
de inverno e quando recolhida j estivesse em hipotermia.

Mas o perigo pode aparecer no tipo numa forma diferente, no como


resultado mas sim como uma caracterstica na ao e a temos as formas de perigo
abstrato e perigo abstrato/concreto.

2 - Perigo abstrato: Quando o perigo aparece no como um situao objetiva


separada da ao, mas como uma caracterstica da ao. O perigo no esta
referido no tipo, nem atravs da palavra perigo nem atravs de uma
descrio equivalente. O perigo funciona como o fundamento da
incriminao. A ao uma ao penalmente relevante porque corresponde
a um modelo geral de perigosidade.

Exemplo 1: lanamento de projectil contra veiculo, art. 293 CP e a conduo


sob o efeito do lcool do art. 292 CP.

O perigo nestes casos no tem que ser comprovado, nem como


resultado de perigo nem como caracterstica da ao, propriamente dita. O
perigo foi a razo pela qual a ao considerada penalmente relevante. uma
perigosidade relacionada com a ao mas geral (modelo geral de perigosidade).

Exemplo 2: uma pessoa apanhada numa operao stop com 1, 2 lcool no


sangue. Ela at pode estar em perfeitas condies para conduzir. Mas isso
irrelevante para a tipicidade do comportamento, porque o seu comportamento,
independentemente da perigosidade concreta, cai no modelo geral, medio e
estatstico de perigosidade. Isso significa que o seu comportamento tpico sem ser
necessrio resultado da ao. O que explica atipicidade da ao a sua
correspondncia ao modelo geral de perigosidade.

3 - Perigo abstrato/concreto ou de aptido: aqui o tipo j exige, atravs de


certos elemento, uma certa prova da perigosidade concreta da ao. A ao
para ser tpica tem que ser concretamente perigosa para o bem jurdico.

Exemplo 1: perigo de ameaas, art. 153 CP. Porque a perigosidade da


ao, no esta expressamente prevista, mas o legislador descreve, na norma,
alguns elementos de perigosidade. E esses elementos esto relacionado com a
adequao da ameaa para provocar na pessoa uma situao de constrangimento,
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medo ou pnico. O bem jurdico a liberdade de deciso e locomoo. Se algum


diz a outro algo que susceptivel de provocar numa pessoa com aquelas
caractersticas, uma situao de constrangimento medo ou pnico, isto que o
comportamento tpico. No necessrio que a pessoa tenha ficado com medo. O
necessrio que a expresso seja apta a provocar uma situao de
constrangimento numa pessoa com aquelas caractersticas. esta formula que
descreve a perigosidade da ao, para que o comportamento seja tpico (prova que
a ao foi apta a criar uma situao de medo, pnico e constrangimento nem a
pessoa com aquelas caractersticas, essa prova tem que ser feita. Essa prova a
prova de perigosidade concreta da ao independentemente do resultado. No
necessrio que se prove que a pessoa efetivamente ficou constrangida ou que tenha
sentido medo. A prova necessria a que se prende com a perigosidade da ao.

Em suma:

O perigo abstrato um caso que suscita problemas relacionado com o


principio da ofensividade, subsidiariedade, necessidade da pena, ou seja de
legitimidade (ser que o legislador pode criar crimes de perigo abstrato?),
porque a no ser necessria a prova da perigosidade da ao, significa que a
relao de ofensividade entre a conduta e o bem jurdico no uma relao
necessria. O comportamento tpico perde uma ligao com o bem jurdico.
Que o abstrato/concreto j tem. Nos crimes de perigo abstrato, o perigo no
faz parte, nem como resultado, nem como caracterstica da ao. O perigo
apenas o fundamento da incriminao, a razo pela qual aquele
comportamento foi punido. Para que o comportamento seja tpico no
necessrio mais nada, que a sua correspondncia geral a um modelo de
perigosidade.

Todos os tios de crime descrevem comportamentos, consoante a modalidade


de comportamento, ou so crimes de ao ou de omisso. A ao e a omisso so
modalidades de comportamento.

Distino entre ao e omisso.

Esta distino no pode residir num critrio naturalstico.

Omisso por ao (fazer):

Roxin d o exemplo do posso.

1 situao:

H um sujeito que caiu num poo e grita por socorro, vem outro a passar e
ouve. Lana uma corda e quando se aproxima do poo, v que um inimigo dele e
puxa a corda para cima.

2 situao:

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O sujeito deita a corda para auxiliar, o outro agarra-se corda e quando o ia


v que um inimigo seu e larga a corda.

Estas duas situaes so diferentes porque:

- na primeira temos uma omisso porque o agente no coloca os meios de


salvamento disposio do sujeito que esta em perigo. O no colocar
significa uma omisso. Como o medico que no coloca na maquina de
reanimao artificial a pessoa que chega ao hospital em perigo de vida, esta
ao significa uma omisso. O centro de gravidade do comportamento a
omisso do salvamento.

- No segundo caso em que ele coloca o meio de salvamento ao dispor da


pessoa e depois retira e aborta a ao, aqui estamos perante uma ao.
Chama-se interrupo de ao de salvamento, pois a vitima j tinha ao seu
dispor os meios de salvamento e o agente retira-los. No exemplo do medico,
quando este retira uma pessoa que esta ligada maquina para viver (isto
uma ao). O centro de gravidade do comportamento esta na
interrupo do salvamento.

Vamos tentar perceber porque que no caso do poo a caracterizao


do comportamento como ao ou omisso implica formas de responsabilidade
criminal, completamente diferentes das no caso do medico...

Distino entre formas de omisso.

No 1 caso recolhe a corda antes de chegar ao alcance da pessoa em perigo


no 2 caso larga a corda quando a pessoa se encontra praticamente salva.

- se no 1 caso, no h relao entre a pessoa e vitima e ele comete uma ao,


ento e uma ao que reconduz ao homicdio doloso, 131 e ss. Pena at 16
anos.

- Mas se o que faz uma omisso, como na 1 situao, ento ele punido por
omisso de auxilio, art. 200, pena at 1 ano.

- No 2 caso o que ele faz uma ao de matar, o tipo o de um homicdio


doloso, punvel com pena at 16 anos.

- No caso do medico que no liga o paciente maquina e o paciente morre


por falta de assistncia. Estamos perante um homicdio por omisso porque:
1. um crime de resultado.
2. e por um outro requisito presente no art. 10/2 CP que a
comisso por omisso estamos no mbito de uma omisso
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(omisso imprpria que uma omisso punida do mesmo


modo como uma ao).

O homicdio pode ser punido por omisso ou por ao, desde que
sobre o omitente recaia um dever que pessoalmente o obrigue.

Sobre o medico recai um dever que pessoalmente o obrigue?

1. O medico que no liga o paciente maquina, e por isso


comete uma omisso de salvamento, se tiver um dever que
pessoalmente o obrigue, a no cumprimento do dever de
salvamento faz com que ele cometa um homicdio por
omisso.

2. A diferena entre o homicdio por ao e o homicdio por


omisso, praticamente no existe. O art. 10 admite que o
caso da punio por omisso pode a pena ser reduzida, em
principio essa diferena no existe.

3. No caso do medico no haver diferena no plano de


responsabilidade, entre ele ligar ou desligar a maquina. Em
ambos os casos ele comete um homicdio, um por ao e
outro por omisso, se sobre ele recair um dever que
pessoalmente o obrigue.

O art. 10 CP no prev nenhum crime. Estabelece requisitos ou


condies, mediante as quais, os tipos de resultado da parte especial,
podem ser cometidos por omisso. Este art. contem uma clusula de
extenso da tipicidade. Faz parte do tipo de crime, mas no o tipo de
crime. Faz parte do tipo de crime, porque importante a articulao com o
art. 10 para percebermos os contornos omissivos do fato tpico.

O tipo de crime em articulao com art. com o art. 10 CP


(extenso da tipicidade) permite ou possibilita a realizao por omisso.

Dever que pessoalmente o obrigue = Posio de garante


S quem esta numa posio de garante da no realizao do fato tpico
que esta investido de um dever que pessoalmente o obriga.

Esta numa posio de garante aquele que:

- Por fora de uma competncia especifica ou de um conhecimento especial,


recai sobre ele uma especial espectativa de comportamento. A comunidade
espera dessa pessoa que em certas situaes ela garanta que o bem jurdico

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no seja lesado. Ela garante da no realizao do fato.

A posio de garante decorre de 2 provenincias:

- Algem tem o controlo de uma fonte de perigo, logo responsvel pela no


realizao de resultados, provocado por essa fonte de perigo.
- Algum que tem uma especial funo de proteo de bens jurdicos,
investido numa relao institucional de proteo de bens jurdico, logo esta
obrigado a evitar que esses bens jurdicos sejam lesado, removendo todas
as situaes ao seu alcance que podem levar produo do resultado.

Exemplos de domnio de fonte de perigo:

- Sujeito que tem um animal perigoso e deixa-o solto e este ataca algum. O
dono do co responsvel por ofensas corporais por omisso ou por
homicdio por omisso, consoante o estrago que o co fizer. Porque ele esta
numa posio de garante. Ele garante pela no produo do resultado. Se
ele incumpre o dever que pessoalmente o obriga a evitar aquele resultado,
ento ele realiza o tipo de ofensa corporal ou homicdio por omisso.

- Sujeito que guarda de uma fabrica de explosivos e tem a funo de


fiscalizar a fabrica. Imaginemos que o sujeito nada faz quando verifica a
entrada de crianas na fabrica com estalinhos de carnaval. Se h uma
exploso e as crianas morre, ele comete homicdio por omisso, pois ele
esta investido numa posio de garante tendo a responsabilidade de evitar
aquele resultado.

- Medico de servio num hospital psiquitrico e que tem a seu cargo


psicopatas perigosos, os deixa sarem do hospital e estes atacam pessoas.
Tambm o medico, neste caso, responsvel por homicdio por omisso,
pois tem um dever especial de evitar que a fonte de perigo cause aquele tipo
de resultado. O que caracteriza o sujeito psicopata como fonte de perigo o
fato de ele ser ineputavel perigoso.

21 Maro 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Apesar de no estar expressamente previsto no art. 10 CP, os crimes de


resultado podem ser tambm praticados por omisso. Este artigo contem uma
clusula de extenso da tipicidade, permite que os tipos de crime de resultado,
previstos na parte especial, sejam realizados por omisso se no omitente recair um
dever pessoal que o obrigue.

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Posio de Garante:

Tem o propsito de explicar quando que algum esta vinculado a um dever que
pessoalmente o obrigue.

- Antes a doutrina dizia:

Atravs das fontes formais, algum estava numa posio de garante quando
estava vinculado a um dever decorrente de lei, por contrato ou precedente.

- Kaufmann (discpulo de Welsel):

No concorda com as fontes formais, pois no verdadeiramente


satisfatrio, no dando a nuo do dever que verdadeiramente o obriga.

Exemplo: imaginemos que os pais de uma criana a contratam uma baby-sitter pra
irem ao cinema. A baby-sitter decide abandoar a criana e esta vem a morrer. Os
defensores das fontes formais diriam que ela teria um dever decorrente do contrato.
Mas imaginemos que o contrato era nulo, logo no produz efeitos jurdicos, logo na
verdade no avia dever de tomar conta da criana. No o contrato que importa
mas sim a relao social de confiana que esta subjacente ao contrato. A baby-sitter
ao ter aceite a guarda dos bens jurdicos da criana criou nos pais e em geral a
espectativa que numa situao de perigo ela evitaria os resultados nocivos para os
bens da criana.

Posio de Garante:

Hoje falamos em fontes matrias. Algum esta numa posio de garante


quando por fora de ma competncia especifica, cria na nos outros uma espectativa,
que numa situao de perigo adoptara o comportamento devido para afastar o bem
jurdico de resultados nocivos.

Este conceito desdobra-se em dois:

1- Controlo material de uma fonte de perigo: quem tem o domnio de


uma fonte de perigo responsvel por evitar que dessa fonte de
perigo decorram resultados lesivos para bens jurdicos terceiro.

2- Especial posio de proteo de bens jurdicos: quando os


deveres entre as pessoas, decorrem de vnculos pessoais e
institucionais entre elas. Assim, uma torna-se responsvel pelos
bens jurdicos da outra. Exemplo: relao entre pais e filhos
menores.

H tambm a assuno voluntria de uma posio de garante, como o


caso da baby-sitter, do medico quando aceita um paciente (cuja atuao na doena
esteja na esfera dos seus conhecimentos). Tambm o guia da montanha adopta
voluntariamente uma posio de garante, por fora do seu conhecimento especifico
sobre a atividade, ao aceitar conduzir os excursionistas.

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No caso dos montanhistas discute-se a ideia da Comunidade de Perigo,


ser que os prprios montanhistas tem posio de garante uns pelos outros?

O Prof. Augusto Silva Dias acredita que a comunidade de perigo no


posio de garante apesar do Prof. Figueiredo Dias defender o contrario. Porque
nenhum dos elementos envolvidos tem conhecimento especiais, posio social ou
competncias especificas, que leve os outros a acreditar que, em caso de perigo,
ele esteja em condies de o remover. A ideia de reciprocidade no funciona nesta
situao, logo nenhum tem razo para pensar, que em caso de perigo, algum dos
montanhistas tenha dever de afastar o perigo para o seu bem jurdico. Poder no
entanto haver uma omisso de auxilio, por falta de promoo de socorro para
afastar o perigo, art. 200. Todos temos um dever geral de auxilio, mas no um dever
especial de auxilio fundado numa posio de garante.

Exemplo: Antnio o nico que tem carro na aldeia. Joaquim teve uma
sulipampa. Todos batam porta de Antnio para o levar ao hospital. Antnio recusa
e diz para chamar uma ambulncia. Antnio apesar de ter um comportamento pouco
solidrio no tem o dever especial de agir fundado numa posio de garante. O fato
de ter o nico carro da aldeia no cria para ele uma especial funo de proteo dos
bens jurdicos das pessoas da aldeia.

Posio de garante significa que passa a ter uma funo publica de


proteo de bens jurdicos. No caso de numa aldeia apenas Antnio ser possuidor
de um telemvel, ele ser o nico a ser punido por omisso de auxilio, visto o resto
dos habitantes nem possuir forma de o fazer. Para estes casos temos o art.
200/3CP parte final ...o auxilio no lhe for exigvel.

Ter o meio no significa a posio de garante, a no ser que a pessoa


exera uma posio pbica de proteo de bens jurdico, pois aqui j no estamos
na situao s voluntria (Baby-sitter, Guia da montanha...), estamos numa situao
semelhante mas com outros contornos, pois a pessoa foi investida numa funo
pbica que tem por misso a proteo jurdica dos bens de outro (policias,
enfermeiros, medico...). a comunidade espera que numa situao de perigo, essas
pessoas atuam para afastar os resultados nocivos para esses bens jurdicos.

Um medico no pode recusar auxilio mesmo que no esteja a trabalhar, pois


tem conhecimentos que os outros no tm, que podem e devem ser colocados
disposio da pessoa, at que socorro avanado chegue. O medico tem um dever
especial de auxilio, para evitar que, naquele caso a situao de perigo se agrave,
desembocando num resultado nocivo para o bem jurdico.

O art. 284 fala da recusa do facultativo. quando o medico se recusa, h


uma ao e dessa recusa ocorre um perigo para a vida do sujeito. A situao
descrita anteriormente diferente, o sujeito j est numa situao de perigo e o
medico nada faz. O estatuto do medico o de posio de garante, se nada fizer,
tornando-se responsvel pela agravao da situao de perigo, eventualmente
posio de garante por homicdio se a posio de perigo se agravar ao ponto do
sujeito morrer.
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- Precedente ou ingerncia (posio de garante na teoria das fontes


formais):

Na teoria das fontes matrias diz que certos comportamentos procedentes


pode surgir uma posio de garante. Ou seja, quem interfere na zona de proteo
de bens jurdicos, fica investido num posio de garante para evitar resultados mais
gravosos para os bens jurdicos dessa pessoa. Exemplo: sujeito que atropela o
outro.

27 Maro 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Todo aquele que se intermete ou imiscui, atravs de um cortamento, na


rea de proteo de um bem jurdico de outrem colocando-o em perigo, fica
investido na posio de garante e evitar que danos ou resultados mais graves
ocorram, nesse bem jurdico.

Esta situao coloca um problema de tramitao, pois:

- O art. 200/2 CP contem uma situao de auxilio agravada porque o omitente


a criou. Ou seja, a vitima encontra-se em perigo, atravs de uma ao de
ingerncia do omitente e este no promove o auxilio necessrio para
remover a situao do perigo.
- Ao agente aplicada uma pena de omisso auxilio agravada do art. 200/2.

Tipos de ingerncia:

- Ilcita: Se a ingerncia que fundamenta (auxilio reforado especial posio de


proteo de bem jurdico da pessoa colocada em perigo) a posio de garante
uma conduta ilcita, contraria ao direito.

- Lcita: Se a conduta precedente no for contraria ao direito estamos perante um


caso do art. 200/2 CP.

Comisso por omisso

Exemplo: se um condutor em excesso de velocidade atropela uma pessoa que


atravessa a passadeira, e nada faz, para no ser identificado, fugindo, fundada
numa ingerncia ilcita. Porque a conduta precedente que coloca em perigo a vitima
contraria ao direito.

Assim, o homicdio doloso por omisso (seguir viagem no cumprindo o direito


especial de agir evitando que a pessoa morra) consome a conduta anterior que a
ingerncia (ofensa corporal negligente/ilcita). Estamos perante um caso de
concurso aparente, mais propriamente de assuno de crimes.

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Clia Cordeiro
3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

A ingerncia que cria a posio de garante, ao no cumprir pratica um homicdio


por omisso. Esse homicdio por omisso consome a ofensa corporal negligente em
que se traduz a ingerncia, com base na qual ele fica colocado na posio de
garante.

Conduta precedente no contraria ao direito - Ingerncia do art. 200/2 CP

Exemplo: Antnio com 70 anos conduz cumprindo todas as regras de transito,


atravessa-se frente um sujeito atropelando-o. Ele imiscui-se na rea de proteo
dos bens jurdicos da vitima, mas fa-lo num precedente que no contraria ao
direito, pois esta dentro do risco permitido da conduo. Se Antnio nada fizer
estamos perante um caso de ingerncia do art. 200/2 CP. Ateno que foi ele que
criou o perigo, logo o dever de auxilio especialmente reforada. Se ele no cumpre
estamos perante um homicdio por omisso de auxilio.

Chegamos ao fim dos TIPOS OMISSIVOS

IMPUTAO OBJETIVA

Esta relacionado com a circunstncia de existirem tipos de resultado, sendo que os


tipos de resultados so os que podem ser praticados por Comisso de omisso, nos
termos do art. 10 CP. Mas tambm colocam o problema da imputao ligada ao.

Aquilo que o agente domina a ao. O resultado tem uma certa margem de
arbitrariedade e por isso suscita o problema do nexo de imputao. necessrio
saber se o resultado obra daquele agente ou atribuda a outro fato qualquer.

Decapitao das esferas de responsabilidade, quem responsvel pelo resultado?


A quem que pode ser imputado o resultado? Problema semelhante Comisso
por omisso, porque tambm se trata da lapidao das esferas de responsabilidade
atravs das posies de garante.

A imputao passa pelo art. 10/1 CP, porque quando um tipo exige um certo
resultado, estabelecido pelo limite do art. 10, o fato abrange no s a ao
adequada a produzi-lo, como tambm a omisso da ao adequada a evita-lo.

A adequao para produzir um resultado esta a exigncia da imputao


objectiva.

A adequao tem 2 aspectos:

- SENTIDO NEGATIVO: significa que o problema da imputao no


naturalstico logo no se esgota num nexo causal. Fracassam as concepes
clssicas, casualistas e naturalistas para fundamentar a imputao do
resultado ao.

A mais famosa foi a TEORIA DA CONDICIO SINE QUO NON: uma ao


causadora de um resultado, se ns suprimindo mentalmente a ao/causa o
resultado tambm desaparecesse. Desaparece o resultado logo a ao causa
desse resultado. A causa a condio sem a qual o resultado no se verificaria,

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ser causa que uma vez eliminada em mete, levasse tambm ao desaparecimento
do resultado.

Esta Teoria foi contestada e o legislador exigiu uma ideia de adequao.


Adequao j um critrio normativo, sendo que causalidade no basta para
imputar. A imputao no se esgota na causalidade.

Esta Teoria foi contestada porque:

1 o mundo esta ligado por encadeamentos causais e seria difcil


evitar uma espcie de regresso ao infinito. Exemplo: A compra uma arma e
mata B, podamos dizer, segundo esta teoria, que a ao de matar causa
do resultado, pois se eu eliminar o disparo em mente a vitima no morre.
Mas tambm podamos dizer que a venda da arma, causa da morte, pois
se eliminar a venda da arma A no teria arma para matar C, mas indo mais
longe se eu eliminar na mente o ato de 0s progenitor que geraram A no o
tivessem feito logo A no existia e B no estaria morto... esta a lgica da
Teoria da Condicio sine quo non.

2 esta teoria tambm no explica o fato da causalidade alternativa.


A coloca no copo que C vai beber uma dose de veneno suficiente para
provocar a morte deste, B coloca no mesmo copo uma dose de veneno
suficiente para provocar a morte de C. C ingere e morre. Segundo esta teoria
nenhuma causa do resultado. Porque se eliminar a ao de A ou a de B
em mente, o resultado verifica-se. A concluso que nem a ao de A nem
B, so causa do resultado ISTO ABSURDO. Esta teoria no serve para
resolver satisfatoriamente problemas concretos de imputao e causalidade
alternativa. Nem to pouco da causalidade interrompida. Exemplo: se A da
veneno a B para o matar e antes de B morrer C d-lhe um tiro, tambm aqui
se retirar a ao de B o resultado continua a verificar-se. O disparo sobre a
vitima no teria sido causa da morte da vitima ISTO TAMBEM
ABSURDO.

Devido a estes dois argumento o legislador decidiu que o problema de


imputao objectiva no um problema causal, mas um problema normativo, que se
resolve com o apoio de critrios normativos. A causalidade como evidente, tem
aqui um papel importante, mas um papel de pressuposto de imputao. Isto ,
se eu no tiver conseguido estabelecer uma relao causa/efeito eu no tenho
numa base para perguntar se o resultado ou no obra daquele autor. Esta relao
de causa/efeito explicada por uma regularidade causal.

Exemplo: nos anos 70 foi descoberto que um determinado medicamento


causava deformao nos fetos. Enquanto no se descobriu a relao causa efeito,
entre as deformaes e a ingesto do medicamento, no era possvel colocar o
problema da imputao objectiva (a quem atribuir aquele resultado como obra sua).
A questo s pode ser colocada a partir do memento que se estabeleceu a relao
causa/efeito. Esta relao no foi explicada pela condicio sine quo non mas sim por
uma regulao causal. Assim, podemos afirmar que, sempre que uma mulher
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grvida ingerir o medicamento ento possvel que o feto tenha deformaes, isto
explicado atravs de uma lei regulamentar causal.

A ideia de causalidade explicada atravs de uma lei regulamentar


causal pressuposto da imputao (PODE SER NECESSARIO PROVA
PERICIAL PARA FORMULAR UM JUIZO DE IMPUTAO OBJETIVA). A
questo de fato pressuposto da questo normativa.

- SENTIDO POSITIVO: Quando que estamos perante um caso de ao


adequada para produzir um resultado?
H uma parte da doutrina (escola de Coimbra) que considera que esta
adequao se confunde com a teoria da causalidade, que a causalidade
adequada.

TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA

um juzo de prognose postulo (prognostico no fim), o juzo feito depois


mas reporta-se ao momento da ao. Uma ao causa adequada do resultado,
quando uma pessoa media, colocada na posio do agente, no momento da ao,
representasse o resultado, como uma consequncia normal e previsvel daquela
ao.

O Prof. Augusto Silva Dias no concorda com a ideia da TEORIA DA


CAUSALIDADE ADEQUADA na imputao porque:

- A causalidade adequada uma salada de causalidade. Ou seja, a


causalidade um problema naturalstico e a adequao uma questo
normativa; Como se v isto uma salada pois uma causalidade
construda custa de critrios de previsibilidade e normalidade, que no so
causais mas sim dotados de normatividade.

- Tambm no responde satisfatoriamente a alguns problemas de imputao


logo no podemos aceitar que imputao signifique causalidade adequada.

Exemplo 1: no caso que dei para explicar os casos de ingerncia ilcita e ingerncia
lcita. Antnio vem a conduzir dentro das regras do transito, numa zona onde h
muitos acidentes pois fica perto deve uma estao de autocarros. Todavia Antnio
atropela um sujeito que vinha a correr para apanhar um autocarro, a vitima ficou
ferida e foi para o hospital. Se uma pessoa media colocada na posio de Antnio,
preveria como normal e previsvel a ocorrncia daquele resultado, portanto a ao
de Antnio podia ser considerada causadora do resultado. MAS O PROFESSOR
NAO CONCORDA, porque a ao de Antnio foi realizada dentro dos limites do
risco permitido, no sequer uma ao penalmente relevante, logo no podemos
colocar o problema se ou no causa de resultado tpico.

Exemplo 2: O mesmo se passa com as situaes de diminuio de risco, por


exemplo uma ao de salvamento. Imaginemos que A se apercebe que uma pedra
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lanada na direo da cabea de B. A apercebendo-se atira-se sobre B


derrubando-o e fazendo com que a pedra no lhe acerte, mas na consequncia do
derrube, B fica com escoriaes no corpo. Segundo a TEORIA DA CAUSALIDADE
ADEQUADA, a ao de A adequada a provocar as escoriaes, porque uma
pessoa media, colocada na posio de A quando se atira a B, preveria como
decorrncia da ao aquelas escoriaes. Todavia o A empreende uma ao de
salvamento, que uma ao destinada a evitar um resultado mais grave que se
traduz numa diminuio do risco. No se pode dizer que uma ao de salvamento
no uma ao tpica , pelo contrario, uma ao socialmente aceite, no tem o
significado de uma ao ofensiva de um bem jurdico.

O Prof. Augusto Silva Dias entende que o sentido de ADEQUAO um


sentido normativo que tem o seguinte contedo: a ao adequada a produzir um
resultado a ao qual um resultado pode ser objetivamente imputvel segundo
critrios normativos que visam estabelecer a responsabilidade pelo resultado.

TEORIA DO RISCO

CRITERIOS NORMATIVOS (resultam da analise de grupos de casos recorrendo


Tpica) que identificam a TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA (segundo prof.
ASD) assim o resultado objetivamente imputado ao, quando:

1 ela cria um risco proibido ou juridicamente desaprovado de produo de


resultados produzidos;

2 esse risco esta dentro do mbito do mbito de responsabilidade do


agente, ou seja, o agente competente do disco;

3 esse mesmo risco materializa-se ou concretiza-se no resultado tal e qual


se deu, isto d-se uma conexo de risco.

4 esse resultado esta dentro do mbito de proteo da norma, ou seja, se o


resultado um daqueles que a norma quis evitar quando proibiu a ao.

So estes 4 tpicos que constituem a TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA.

28 Maro 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

J vimos que a imputao objetiva no se esgota no nexo causal. O nexo


causal pressuposto da imputao objetiva. Se no se estabelece a relao causal,
no faz sentido colocar o problema da imputao.

O problema da imputao tambm se coloca a partir de um elemento ou


termo, que encontramos no art. 10, de ao adequada. nessa ideia de adequao
que a imputao objetiva tem a sua sede. Vimos que essa ideia de adequao no
era confundvel com a TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA, mas um conceito
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aberto que convoca e apela a critrios normativos aptos idneos para estabelecer e
comprovar a responsabilidade pelo resultado..

Vimos que esses critrios tinham uma origem tpica e que desenvolviam
atravs de uma analise de casos, como nos estudos mais antigos feitos por Roxin
(Problemas Fundamentais do Direito Penal). Roxin retira os critrios de imputao
atravs de estudos de casos da jurisprudncia alem, e serve-se do mtodo tpico
para obter os critrios normativos que servem para explicar a imputao daqueles
casos e para fundamentar a imputao objectiva em casos semelhantes e da
mesma natureza.

ANALISE DOS CRITERIOS NORMATIVOS DA TEORIA DO RISCO:

1 Criao de um risco proibido ou juridicamente desaprovado de


produo de resultados produzidos;

Na verdade estamos perante um pressuposto da imputao objetiva. Para


que se realize a imputao objetiva necessrio que a ao tenha criado um risco
proibido juridicamente desaprovado, pois caso contrario no ser uma ao
penalmente relevante.

Exemplo: casos em que o risco objetivamente imprevisvel, em que o risco


permitido (condutor que segue cumprindo todas as regras de transito e atropela,
matando a vitima) ou o risco diminuindo pois insere-se numa ao de diminuio
de risco (ao de salvamento para diminuio de risco de um resultado mais grave).

2 O risco esta dentro do mbito de responsabilidade do agente, ou


seja, o agente competente do disco;

O agente quando cria o risco tem que ser competente do risco, ou seja, tem
o domnio do risco. O agente que cria o risco pode perde o domnio do risco se outro
fator lhe retira essa competente e esse outro fator passa a deter o domnio do risco,
caso da interveno de terceiros.

Exemplo: A d um tiro a B, B vai para o hospital e o medico faz uma


transfuso de um sangue que no o de B, B morre. Verificamos que A cria um
risco juridicamente desaprovado de produo de resultado MORTE, ou, por outras
palavras cria um risco juridicamente aprovado para a VIDA. Sabemos que o perigo
para a vida de B pode ser afastado atravs de uma interveno medica adequada e
atempada. Sabemos que a vida de B , quando chega ao hospital colocada
guarda do medico e o medico tem uma posio de garante. O medico ao fazer a
transfuso de um tipo de sangue diverso ele retira o domnio do risco da
competncia do A, passando o medico a ser competente pelo risco. Uma
interveno medica adequada serviria para afastar o perigo, uma interveno
medica inadequada conduz a uma transferncia do risco de resultado, morte, do A
para o medico. A seria apenas punido por tentativa e no por homicdio.

Exemplo: no mesmo caso mas B recusa tratamento de transfuso por


convices religiosas. O medico perde a condio de garante, pois o medico no
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pode impor a paciente de um tratamento contra a sua vontade, apenas tem que
alertar sobre as consequncias da sua deciso. A posio de garante instrumental
em relao ao bem jurdico. Se a pessoa administra a vida num determinado sentido
e o medico esta impedido de intervir, no chega a adquirir a competncia do risco, o
paciente que adquire essa competncia a partir do momento em que no aceita o
tratamento que lhe permite remover o perigo. A apenas cometeria uma tentativa de
homicdio.

NOTA: Os casos de causa virtual tambm podem operar por transferncia


de risco, por assuno da competncia do risco. Temos que saber se a causa virtual
tem relevncia negativa em DP, ou seja, se serve para afastar o nexo de imputao
objetiva relativamente ao autor da causa operante.

Exemplos:

1) A sabe que B numa determinada noite vai ao museu para furtar um


quadro, e minutos antes A vai la e tira o quadro.

2) O carrasco que se prepara para premir o boto fazendo com que o


condenado torre na cadeira eltrica. Na hora marcada, segundos sentes B prime o
boto e provoca a morte do condenado por eletrocusso.

Em todas estas situaes estamos perante um fato virtual, no primeiro caso


seria a ao de furto de B e no segundo caso o gesto do carrasco de premir o boto
e temos uma causa operante que a causa que impede a efetivao da causa
virtual, no primeiro caso introduo do A no museu para retirar o quadro e no
segundo a ao de B premir o boto e que causa a eletrocusso. Esta causa
operante impede a efetivao da causa virtual. Isto so casos de autor substitutivo
porque a causa operante no um fator natural realizada por uma pessoa, ela
que atua antecipando-se a outro.

SER QUE A CAUSA VISTUAL TEM RELEVANCIA NEGATIVA?

A causa virtual pode afastar a imputao do resultado ao autor da causa


operante. Isto , se a circunstncia do carrasco premir o boto hora, ele iria
sempre faze-lo na hora marcada (causa virtual) afasta ou no a morte do condenado
ao de B, que prime o boto uns segundos antes. importante para sabermos
quem competente pelo risco.

A CAUSA VIRTUAL no retira a competncia do risco. Se retirasse a


competncia do risco significaria que a propriedade (museu) a vida (carrasco) s
seriam protegidos se no houvesse causa virtual, quando houvesse causa virtual,
os bens jurdicos no seriam protegidos. No h fundamento ara dizer que os
bens jurdicos perdem valor quando existe uma causa virtual.

NOTA: A e B vo de comboio, entretanto a da um tiro em B, o comboio


descarrila, morrem todos menos A. Tambm estamos perante um problema de
causa virtual, mas neste caso no h autor substitutivo, no um problema de
competncia de risco.

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Exemplo: Imaginemos um doente terminal com 3 dias de vida. B vem e da


uma injeo letal, ele morre de imediato. Isto quer dizer que o bem jurdico perde
valor porque esta num processo de morte natural? Se a vida perde valor porque
algum vai morrer, um homicdio deixa de ser punido. Matar sempre antecipar o
tempo de vida de outrem.

Quem antecipa o tempo de vida de outrem sempre ter competncia pelo


risco, seja essa morte indeterminada ou mais ou menos balizada por um fato virtual
(ao de B e ao do carrasco), a existncia da causa virtual no altera o figurino.

Concluindo o prof. ASD considera que a causa virtual no tem


relevncia negativa e que portanto o autor substitutivo sempre competente
pelo risco.

3 Esse mesmo risco materializa-se ou concretiza-se no resultado tal e


qual se deu, isto d-se uma conexo de risco.

A conexo de risco pertencem aquelas situaes em que se questiona se foi


o risco juridicamente desaprovado pelo qual aquele agente competente, que se
concretizou no resultado ou se foi u outro fator qualquer. Este critrio utilizado para
resolver os casos do comportamento lcito alternativo.

Exemplo: a que medico d ao B uma injeo com um produto que no o


indicado e B morre. A autopsia revela que B tinha uma doena estranha e at ento
desconhecida, se o medico tivesse ministrado o medicamento adequado, ele teria
morrido na mesma.

Exemplo: o gerente de uma fabrica de pinceis de pelos para a barba recebia


os pelos da china, eram sujeitos a uma desinfeo. O responsvel da fabrica
considerou que no valia a pena desinfetar os pelos e ordenou que fosse utilizados
no fabrico de pinceis. 4 trabalhadores contrariam os bacilos de carbnculo e
morreram, provou-se que mesmo que tivesse havido a desinfeo dos plos de
cabra, o bacilo era tal, que mesmo com a desinfeo no seria eliminado. O que se
pode, nestes casos, o medico e o responsvel da empresa, criam um risco
juridicamente desaprovado ao violar as regras que disciplina o exerccio da sua
atividade. Ambos so competentes pelo risco e o resultado (morte) verificou-se e
tambm, por fora da prova feita, o comportamento lcito alternativo (injeo do
produto indicado e a desinfeco dos pelos de cabra) no teria evitado o resultado.
Pela concluso de que um comportamento lcito alternativo no teria evitado o
resultado, falta conexo de risco. Ou seja, no foi o risco juridicamente desaprovado
criado pelo agente, que se materializou no resultado, mas um outro fator. Isto se o
resultado era evitvel, significa que ele no a concretizao daquele risco.

ROXIN diz Se imputssemos o resultado ao agente estaramos a puni-lo


pera mera violao de um dever cujo cumprimento era totalmente intil, porque o
comportamento lcito alternativo desembocariam no mesmo resultado.

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ROXIN diz que se o comportamento lcito alternativo diminusse a ocorrncia


do resultado, ento o resultado seria objetivamente imputvel, pois o resultado tal e
qual se deu j a materializao do risco juridicamente desaprovado criado pela
ao, porque o comportamento lcito alternativo diminuiria em alguma percentagem
a possibilidade de ele ter ocorrido.

H no entanto o problema de DISTINO ENTRE OS CASOS DE ILICITO


ALTERNATIVO DOS CASOS DE CAUSA VIRTUAL.

So casos diferentes porque nos casos de causa virtual temos dois fatos,
causa operante e causa virtual. E s porque a causa operante constitui a realizao
de um comportamento de uma autor substitutivo que a causa virtual no se torna
operante. A causa virtual externo ao comportamento do agente.

Nos casos de lcito alternativo s temos um fato e um juzo hipottico que


formulamos a partir do mesmo fato. ...se o agente tivesse atuado assim...em vez de
assim... o que teria acontecido se ele tivesse agido de acordo com o lcito
alternativo. um juzo interno ao comportamento do agente, que se forma a partir
do agente.

As questes que colocamos podem ser...

Causa virtual e resultados:

... o que aconteceria de B no tivesse premido o boto do Carrasco? E se A


no tivesse roubado o quadro? Teria sido um resultado desencadeado por ouro
factor, pelo carrasco e pelo B.

Lcito alternativo e resultado:

...o que acontecera de o medico tivesse ministrado o medicamento correto


na injeo que deu a B? B teria morrido de qualquer maneira.

Concluindo:

A proibio de matar/furtar faz sentido na causa virtual, mas a proibio de


matar no eficaz no lcito alternativo, porque a morte do B seria inevitvel mesmo
praticando o comportamento lcito alternativo. Estas duas causas so distintas na
sua proibio.

No lcito alternativo a proibio intil, porque o comportamento que


respeita a proibio (lcito) produz o mesmo resultado.

Na causa virtual, se o autor substitutivo observar a proibio o resultado que


se vem a produzir outro, decorrente de outro fator (causa virtual tornar-se em
causa operante).

03 Abril 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

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Exemplo:
Imagine que numa Estrada esta um sujeito, que fez uma aposta, em que era
capaz de conduzir pela faixa da esquerda durante 1 km. Durante esse km h um
sujeito, que estava pendurado a apanhar pinhas, e cai sendo atropelado pelo sujeito
que conduzia pela esquerda. O condutor ao circular pela esquerda cria um risco
juridicamente desaprovado pelo qual ele competente, pois no h nada que lhe
retire a competncia pelo resultado tal qual se deu, atropelando o indivduo, que cai
na ficha esquerda ada estrada. Podemos dizer que se ele tivesse a conduzir
corretamente no apanharia a pessoa que caiu do pinheiro.

Todavia, a verificao dos critrios analisados no suficiente para


imputar a imputao objetiva, pois o fato de a situao ser inesperada nada tem a
ver com o decurso normal da circulao rodoviria.

O critrio da proteo da norma explica porque a imputao objetiva de


afastar nestes casos. que a regra de cuidado que impem, que a circulao se
seja feita pela direita, no para evitar que pessoas, que caem das rvores, no
sejam atropeladas, mas sim, para evitar acidentes que se impem no decurso
normal do trnsito. Logo, estes resultados no caem dentro do mbito da norma
de cuidado, que se impem para que o trnsito circule com normalidade.

Exemplo:
Temos tambm o exemplo do caso do guarda da passagem de nvel que no
fecha a cancela e, naquele dia h um sujeito que se suicida atirando-se para a frente
do comboio.
Tambm aqui h uma norma que obriga o guarda a fechar a cancela. Mas
essa norma no para evitar que aconteam situaes de suicidas que se atirem
para cima dos comboios, mas sim, para evitar acidentes nas pessoas que circulam
na zona.

Assim, temos sempre que perguntar, quando analisamos o problema da


imputao objetiva, se o resultado tal e qual se deu, um daqueles que a
norma quis evitar.

Imputao objetiva nos crimes COMISSIVOS por OISSO-


crimes de resultado

O comportamento omissivo mas um crime de resultado. O resultado


imputado omisso no comportamento.
Valem aqui os mesmos critrios normativos de imputao, mas, por se
tratarem de comportamentos omissivos.

A doutrina destaca o comportamento lcito alternativo no caso de


imputao de resultados a omisses imprprias:
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A importncia do comportamento lcito alternativo deve-se ao fato de, por


se tratar de um comportamento omissivo, ganhar especial relevncia a pergunta se
o comportamento devido teria ou no diminudo o risco daquele resultado.

Vimos isto a propsito do caso dos pincis de plo de cabra. Neste caso
tambm um comportamento de comisso por omisso (omisso imprpria). O
responsvel da empresa, que tinha responsabilidade de desinfetar os pincis, ocupa
uma posio de garante, porque controla uma fonte de perigo. Neste caso o
resultado s seria imputado ao responsvel se o comportamento devido tivesse
diminudo o risco de infeco, aos trabalhadores que contrariam o vrus de
carbnculo.

Tambm no caso dos pais que no levam a criana doente ao mdico,


devemos imputar, se o comportamento devido no levasse aos mesmos resultados,
ou seja, morte da criana.

No necessrio que o comportamento devido evite em absoluto a


verificao do resultado, basta provar que diminuiria as possibilidades de verificao
do resultado, para ser imputada a responsabilidade objetiva. Isto significa que a
omisso teve importncia no resultado verificado.

Tal como a doutrina justifica, o comportamento lcito alternativo tem um


papel importante na imputao dos resultados a omisso.

Se os pais levando a criana atempadamente urgncia do hospital,


aumentasse as probabilidades de salvamento da criana, comprova-se que a
omisso contribui objetivamente para o resultado verificado, logo imputvel aos
crimes de omisso.

ANALISE DO TIPO SUBJETIVO

Interessamos a analise do fato tpico doloso, porque a negligncia s


punvel nos casos especificados na lei. O direito penal ocupa-se dos
comportamentos gravosos. Os menos gravosos s so punidos pelo direito penal se
forem comportamentos social e constitucionalmente relevantes. isso que explica
que exista o crime de homicdio negligente, ofensas corporais negligente mas, que
no exista um crime de furto ou roubo negligente, pois esta relacionado com a
subsidiariedade do Direito Penal.

DOLO e NGLIGENCIA so formas de comportamento.

O dolo:

- um elemento subjetivo caracterizador de um determinado fato tpico.


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- o conhecimento e a vontade de realizar a factualidade que corresponde a


um tipo de crime.
- constitudo por dois elementos:
o cognitivo: conhecer
o volitivo: querer

Como se prova os estados mentais do sujeito quando realizou o fato ilcito?

O juiz no consegue nem pode intervir na atividade psquica do sujeito,


mesmo havendo meios sofisticados ao dispor do juiz. Significaria que o estado teria
colonizado o interior dos indivduos.

A prova dos estados mentais faz-se atravs dos significados correntes do dia
a dia de onde se podem extrair concluses relativos ao estado mental das pessoas.

ELEMENTO COGNITIVO

Para podermos concluir que h dolo necessrio uma representao da


factualidade, que corresponde aos elementos constitutivos de um tipo de crime.
Abrange elementos como:

- O nexo de imputao nos crimes de resultado.

- As posies de garante nos crimes de comisso por omisso.

Estamos perante um comportamento irrefletido do agente no momento


da omisso para haver dolo (um pai no tem que estar a pensar que pai para
haver dolo na criana por omisso de auxilio como garante, por exemplo).
Bastando que o agente tenha presente a circunstncia, ou seja, o elemento
constitutivo do tipo de crime para haver dolo. Logo, no necessrio um
comportamento reflectido do agente.

Kauffman ocupou-se da importncia do raciocnio lgico na aplicao do


direito. Como e que a prova da atividade psquica dos estados mentais podem ser
feitas.

Exemplo: o pedfilo no pede o BI vitima para verificar qual a sua idade,


ele tem em mente uma certa idade. Quando elege a vitima ele no pode ignorar um
certo escalo etrio, se criana, jovem ou jovem adulto. O escalo etrio um dos
fatores pelo qual, normalmente, o agressor elege as vitimas. Este escalo etrio tem
projeo num determinado tipo de crime contra a auto- determinao sexual.

A co-conscincia o ter presente um elemento constitutivo do tipo de


crime.

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O conhecimento que se basta com a co-conscincia tem que ser natural. O


dolo antecedente ou subsequente, no releva, tem que ser atual.

Exemplo: o prof. por distrao coloca o gravador da colega no bolso. Chega


a casa verifica que tem um gravador no bolso e pensa olha um gravador, que bom,
vou ficar com ele. Esta inteno de apropriao no releva para qualificar como
furto. Porque no momento em que eu subtrai no tinha inteno de apropriao, ele
surgiu apenas quando cheguei casa. Pode haver um outro tipo de crime, mas no
o furto, porque o dolo subsequente no releva, bem como o antecedente. Pode
relevar o crime de apropriao ilcita de coisa achada (quando a pessoa por erro
fica com na posse da coisa e quando se apercebe fica com essa coisa. No a
penas coisas achadas mas tambm coisas que entram na posse por erro).

Quando tem lugar a subtrao a pessoa tem que saber que a coisa no lhe
pertence e nesse momento tem que querer apropriar-se dela.

Ainda no plano cognitivo/conhecimento....

Poem-se o problema de saber como que o conhecimento de bens


jurdicos que requerem uma maior ou menor valorao jurdica.

O que tem o leigo que saber sobre o conhecimento Jurdico de


determinados conceitos (tambm em Kauffman)?

- valorao paralela na esfera do leigo. Significa que o juiz tem que fazer a
ponte entre o universo dos significados correntes e a linguagem jurdica. Este
vai e vem feito atravs de perguntas que o juiz realiza ao leigo sobre os
fatos da matria provada.

Exemplo: o Malaquias fez um matricula e ps num automvel. Foi apanhado por


uma operao STOP e diz ser acusado de falsificao de documentos. Malaquias
no sabia que a matricula era um documento.

- A questo colocada , mesmo que no saiba que a matricula um


documento, porque fez ele uma matricula para o automvel?
Se atravs da apreciao paralela na esfera do leigo e o vai e vem
entre o universo de significados na esfera do leigo e o universo na esfera dos
significados jurdicos. O juiz pode concluir que o individuo sabe para que
servem as matriculas dos automveis, ento Malaquias sabe o que um
documento. O que importante que o leigo conhea o significado social
correspondente aos conceitos jurdicos.

A valorao paralela da esfera do leigo um procedimento


metodolgico para alcanar o que importante pata a formao do dolo, que
a de que o leigo conhea o significado social correspondente ao significado
jurdico dos elementos do tipo.

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FDL Faculdade de Direito de Lisboa
Clia Cordeiro
3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

O erro de subsuno no releva...dizer, eu no conheo o significado


jurdico disto... pois ele tem que conhecer o significado social correspondente ao
significado jurdico, na esfera do leigo.

ELEMENTO VOLITIVO

O querer confundido com a inteno o dolo no inteno!!. A


inteno pode ser uma parte ou forma de dolo, mas a vontade conhece outras
realidades que no correspondem inteno.

Temos que dizer vontade e no inteno. Apesar de a intencionalidade


ser o conceito utilizado por Searle que distingue entre intenes simples e
intenes complexas. Esta distino feita porque a vontade no corresponde
nem esgota, a finalidade de alcanar sempre a ao principal.

Intenes Complexa: so as cujas condies de realizao incluem


elementos adicionais. Dois exemplos de Searle:

- os elementos adicionais da ao podem ter a ver com os meios utilizados: A


quer matar B com tiro de espingarda, falha o alvo mas espanta uma manada
de bois que partem desfilada e esmagam B.

- os elementos podem ter a ver com consequncias secundarias da ao: A


quer ganhar uma aposta e para isso tem que acertar num copo que vai numa
bandeja de um empregado. A dispara e acerta a mo. Isto uma inteno
complexa porque o que A quer, finalisticamente falando, a inteno imediata
de A ganhar a aposta, no acerta na mo, pois isso significa perder a
aposta. Para ganhar a aposta h consequncias secundarias que no pode
deixar e admitir, como acertar na mo do empregado, e se ainda assim age,
num certo sentido tambm quer acertar na mo do empregado, apesar de
no ser essa a sua inteno. Quem aceita o risco tambm quer.

04 Abril 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

MODALIDADES DE DOLO:

As formas de vontade so importantes para a caraterizao de modalidades


de dolo (elemento subjetivo geral).

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Clia Cordeiro
3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

ATENO:

O elemento cognitivo esta presente em todas as modalidades de Dolo.


O elemento volitivo varia consoante a modalidade de Dolo em causa.

DOLO DIRETO 1 GRAU: Inteno Simples para SEARLE, representando uma


direo finalstica para as consequncias principais da ao, art. 14/1 CP. Aqui o
agente dirige a ao para a consequncia principal. Ele elege um fim e movimenta
os meios para a realizao desse fim. O agente atuou com inteno ou dolo direto
de 1 grau.

DOLO NECESSARIO OU DIRETO 2 GRAU: Inteno Complexa para SEARLE,


pois ele quer alcanar uma coisa, mas no pode querer de deixar de querer a outra.
uma consequncia necessria mas secundaria do resultado que se quer alcanar.
Exprimem formas de vontade que no so dirigidas consequncia principal da
ao mas s consequncias secundrias. O agente apresenta a produo do
resultado como uma consequncia secundaria mas necessria para a sua ao.

Exemplo: o sujeito que quer matar o poltico e coloca uma bomba n carro. Ele sabe
que o poltico quela hora vai levar os filhos escola, logo sabe que os filhos esto
com ele. Mas ele no tem inteno de matar os filhos, pois o seu dolo direto
dirigido morte do poltico, essa e a consequncia principal da ao. Todavia ele
sabe que para matar o poltico ter de matar tambm os filhos. A morte dos filhos
aparece como consequncia secundaria mas necessria. H uma relao de
necessidade com a ao principal.

Exemplo: Tomas queria receber dinheiro do seguro e para isso fez um rombo no
casco de um barco seu. Durante uma viagem o barco afundou e matou varias
pessoas. Foi imputado ao agente uma pena por fraude para obteno de seguro
realizada por dolo direto de 1 grau e homicdios dolosos realizados com dolo
necessrio ou dolo direto de 2 grau.

DOLO EVENTUAL: Inteno Complexa para SEARLE. O agente pretende alcanar


uma certa finalidade, mas admite como consequncia secundaria e possvel, mas
no necessria, a realizao de u outro resultado, art. 14/3 CP.

Esta figura discute-se pela diferena entre DOLO EVENTUAL e


NEGLIGENCIA CONSCIENTE. Tm elementos comuns:

- o agente em ambos os casos, apresenta o resultado, ou seja, a


consequncia secundaria como possvel.

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Clia Cordeiro
3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

- No caso de dolo eventual o agente conforma-se com a consequncia,


quem se conforma tambm quer.

- No caso de negligencia consciente ele no se conforma com a


consequncia.

A diferena no no plano cognitivo mas sim na conformao ou no


conformao.

Desta caracterizao vai depender a qualificao do fato tpico doloso


ou fato tpico negligente. Sabemos que nem sempre a negligencia punvel,
quando em regra o dolo sempre punvel. Esta distino da-nos muitas vezes,
a fronteira entre o punvel e o no punvel.

De acordo com o art. 22 o fato tentado ser sempre doloso, pois o agente
decidiu cometer esse fato. Mas no h fato tentado negligente.

Exemplo: homicdio negligente: te 3 anos. Homicdio doloso at 16 anos.

Conceito de CONFORMAO

Conceito desenvolvido por Reinhard Frank, Frank das Formulas, pois


gostava de apresentar formas para fundamentar a distino entre DOLO
EVENTUAL e NEGLIGENCIA CONSCIENTE.

1 formula: hipottica, haver dolo eventual se o autor tendo previsto o


resultado como certo, no momento em que agiu, ainda assim se decidiu pela sua
verificao.

2 formula: positiva, haver dolo eventual se o agente, no momento da ao,


tiver dito para consigo, haja o que houver eu atuo.

Estas duas formulas no so aceites hoje, a formula hipottica deixa de


fora os casos em que o resultado visado e o resultado considerado como possvel
se excluem mutuamente.

- Quanto formula hipottica

Lachman veio dizer que a formula hipoteca no resolve alguns casos.


Avanando com alguns exemplos.

O mais conhecido foi o CASO LACHMAN. O caso do sujeito que aposta


acertar no copo que uma empregada leva na bandeja, dispara e acerta na mo. O
que Lachman vem dizer que, se neste caso, se o agente tomasse o resultado
como certo, no teria atirado.

Assim,
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A ideia da representao do resultado como certo, exclui a possibilidade de


aplicar o dolo aos casos em que o agente apresenta o resultado como possvel. Ou
seja, se no caso o agente tivesse apresentado como certo o resultado de acertar na
mo, no teria atirado pois perderia a aposta.

Pela formula hipottica de Frank nunca estaramos perante um caso de


Dolo Eventual, pois o individuo no se decidia pela ao se tivesse o resultado
como certo.

Lachman diz que nestas situaes da formula hipottica de Frank uma


MANIFESTAO DE VONTADE.

- Quanto formula positiva

Lachman diz que esta formula poder ter algum interesse. Pois dizer que
haja o que houver eu atuo, revela uma atitude uma deciso que caracterstica da
vontade de dolo eventual, ou seja, da ideia de CONFORMAO.

A ideia de conformao assim haja o que houver eu arrisco, pode ser que
acerte ou no na bandeja ou na mo. A ideia de conformao o individuo se
acomodar possibilidade de acertar na mo, assim, ele conforma-se com a ideia de
acertar na mo.

At porque,

O sujeito no um campeo de tiro. Pode facilmente no acertar no copo e


acertar na mo da empregada. Isto significa que o agente no tem razo nenhuma
para excluir e afastar a possibilidade de acertar na mo. Quem se acomoda
produo do resultado num certo sentido tambm quer.

Outro exemplo:

Imaginemos que o sujeito um atirador exmio medalhado. Faz pontaria para


acertar no copo, ele sabe que h possibilidade de acertar na mo, mas ele confia
que no vai acertar na mo, pois tem confiana nos seus conhecimentos de atirador.
Numa situao destas a atitude do sujeito NO de ACOMODAO do resultado,
pois ele confia que o resultado de acertar na mo no se vai verificar. Esta uma
atitude prpria da NEGLIGENCIA CONSCIENTE (violao de direito de cuidar).

Existe uma falta da vontade na negligencia consciente, art. 15 a) CP.

Ainda no DOLO...

INTENO ESPECIFICA

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O legislador poder juntar intenes especificas (elementos subjetivos


especficos).

Exemplo: inteno de apropriao no fruto. A inteno da apropriao no


o dolo do furto. Dolo o conhecimento e a vontade de realizar a factualidade
correspondente a um tipo de crime.

Logo,

A factualidade tpica do furto subtrair coisa mvel alheia. O dolo do furto


saber e querer subtrair coisa mvel alheia.

Mas isto no chega para a realizao do TIPO SUBJETIVO no furto.

Exemplo: eu sei que e quero tirar este objeto, mas isto no chega para o tipo
de furto. O Principio da Subsidiariedade do Direito Penal obriga a perguntar qual a
finalidade que eu prossigo ao saber e querer tirar coisa mvel alheia. Se para
dar uma volta e entregar dai a um pouco, isso pode incorrer em responsabilidade
civil, por prejuzo moral ou material ao lesado. Isto no tem relevncia suficiente
para a responsabilidade criminal. Por isso o legislador acrescentou ao TIPO
SUBJETIVO a inteno de apropriao (para haver furto no necessrio haver
apropriao, basta haver subtrao de coisa mvel alheia).

Exemplo: furto dentro de um supermercado. No furto s depois de passar


a caixa (s importante para a prova), a consumao do furto d-se dentro do
supermercado, quando o individuo quebra uma deteno alheia e constitui sobre a
coisa uma nova deteno ao pegar no chocolate e por dentro da sua mala (esfera
da vida privada) o furto esta consumado com a inteno de ficar com a coisa,
apropriao.

Todos os meios de prova em processo penal so admissveis se no


forem proibidos. O vdeo um meio de prova.

Assim,

S h razo para o Direito Penal intervir quando h inteno do


individuo ficar com a coisa. Uso e fruio da mesma, ad eterno.

Os crimes so dolosos como refere o art. 13. Se o legislador acrescenta a


inteno de apropriao ao furto, isso quer dizer que o tipo subjetivo exige mais do
que o dolo, ou seja, exige um prova de inteno que esta para alm do dolo. Pois
essas inteno refere-se a algo que no faz parte do tipo de crime. Pois, tal como foi
dito anteriormente, para o furto estar consumado no necessrio que o agente
se aproprie da coisa basta que ele a subtraia.

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Por isso a inteno dirige-se a algo que no elemento objetivo do tipo. Esta
a razo substancial pela qual a inteno especifica e no se confunde com o dolo.
A inteno formal a que resulta do art. 13, pois se nada for dito, os fatos so
dolosos, se o legislador diz inteno de apropriao porque se quer referir a algo
que no o dolo.

Dolo: refere-se sempre aos elementos objetivos do tipo.

Inteno especifica: refere-se a algo que no elemento objetivo dos tipos.


O tipo torna-se incongruente porque o elemento subjetivo mais extenso que o tipo
objetivo.

No caso da burla acontece o mesmo que na inteno especifica. Pois todo


aquele que atravs de ao enganosa levar outro pratica de um ato que lhe cause
prejuzo patrimonial com inteno de enriquecimento ilegtimo - o elemento
enriquecimento ou empobrecimento no elemento objetivo do tipo, nem o
enriquecimento do autor. O que so elementos objetivos do tipo a ao
enganosa, a pratica de um ato patrimonial por parte da vitima e o prejuzo
patrimonial atribudo, a estes elementos que o dolo se refere, mas no chega este
dolo para realizar o TIPO SUBJECTVO, porque o legislador acrescenta com
INTENO de enriquecimento ilegtimo.

Ou seja,

O agente tem que, atravs da sua ao enganosa (elemento subjetivo


especifico), levar a vitima a praticar um ato patrimonial que lhe causa prejuzo. O
agente tem que querer com isso aumentar o seu ativo ou diminuir o seu passivo
patrimonial ( esta inteno direta e finalidade ultima que o agente quer prosseguir
com a sua ao enganosa).

A inteno especifica no se confunde com o dolo mas acresce a este.


S h inteno especifica em crimes dolosos.

10 Abril 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

NOTA: o art. 10/2 ajuda a configurar o fato tpico mas no identifica o


crime, contempla as posies de garante. O art. 10/2 tem que ser chamado
colao para fundamentar a soluo, mas no pode ser confundido com o artigo do
crime. uma clusula de extenso da tipicidade, estando em articulao com vrios
tipos da parte especial.
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ERRO

Espcies de erro no sistema penal portugus em funo das consequncias


jurdicas que geram:

- erro que exclui o dolo:

o Erro sobre o fato tpico: integra o tipo de erro. Tipo de erro o


conjunto daqueles elementos sem os quais (se no forem
conhecidos) o dolo no pode considerar-se formado. O tipo de erro
encontra-se no Art. 16/1 CP. neste artigo que esto todos os
elementos que tem que ser conhecidos pelo agente sob pena de no
estarmos perante um fato tpico doloso.

o Erro sobre os elementos objetivos das causas de justificao, art.


16/2 CP. No esta dentro do tipo de erro, mas um erro cuja
consequncia o afastamento do dolo.

- Erro, que quando censurvel, afasta a culpa:

o Erro sobre a ilicitude, art.17 CP.

Vamos estudar um aspecto do art. 16/1 que o erro sobre o fato tpico e que
esta enunciado logo no inicio do artigo. Pois na parte restante do art. 16 temos
outras dimenses e aspetos do tipo de erro, por exemplo certas proibies, sem cujo
conhecimento, o dolo do agente no esta formado )vamos ver mais frente).

No Erro sobre os elementos de fato ou direito do tipo de crime, sem este


conhecimento destes elementos, o dolo no esta formado.

Erro tem vrios sentidos. A doutrina distingue:

Erro em sentido estrito

- Erro ignorncia: agente desconhece.


- Erro suposio: agente representa falsamente uma dada representao.

Erro em sentido amplo

- Erro no um caso de desconhecimento puro nem de falsa representao,


mas uma situao de divergncia entre a reapresentao e a realidade.

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ERRO SOBRE O FATO TIPICO


Nestes casos o erro pode consistir no desconhecimento de um elemento
objetivo de um fato tpico ou na falta representao do fato tpico.

Exemplo 1: uma grvida que pensa que toma uma aspirina e toma um
medicamento abortivo. Aqui h uma falsa representao cerca daquele
medicamento. O dolo de autoaborto esta excludo, precisamente porque ela
no sabe que esta a tomar um produto que provoca a morte do feto. Ela
pensa que esta a tomar uma aspirina. Sendo inocula para a sade e vida do
feto. Logo, se ela pensa que toma uma aspirina, no que pr4ovocar a morte.
Estamos ento perante um ERRO SOBRE O FATO TIPICO.

Exemplo 2: eu penso que este gravador meu. Tenho um igual. Pego nele
meto-o no bolso e vou-me embora. H um ERRO SOBRE O FATO TIPICO.
H uma falsa representao. Porque eu identifiquei mal, represento mal o
carcter alheio da coisa pois represento-a como minha e ela alheia, logo se
a represento como minha no posso ao mesmo tempo estar a querer subtrair
coisa alheia. Falta o dolo do furto. No falta a intenso especifica, falta o
prprio dolo. Porque o dolo saber e querer subtrair coisa mvel alheia.
A falsa representao afasta a punibilidade no furto porque no existe
furto negligente.

Sub-hiptese: se eu sei que a coisa alheio mas quero leva-la para


devolver amanha, estamos perante um dolo/furto, o que no h inteno
de apropriao. Existe o furto mas no existe o tipo subjetivo do furto porque
falta a inteno de apropriao.

Afastar o dolo no significa afastar a responsabilidade penal, , o que no


nem do caso do furto nem do aborto, logo afastado o dolo, afastada a
responsabilidade penal, pois no existem estes crimes na modalidade de
negligencia.

No 1 exemplo h um erro sobre a adequao do meio que provoca o


aberto.

No 2 exemplo h um erro sobre o carcter alheio da coisa, que um


elemento objetivo do tipo de furto.

De qualquer forma o erro incide sempre sobre um elemento do fato tpico,


significando que no h dolo relativamente a um elemento do fato tpico, h um erro,
logo no esta verificado o fato tpico. Seguidamente teremos que verificar se existe,
para o tipo de crime, o fato tpico negligente, se no exis5tir,m como nos exemplos
dados, a responsabilidade penal afastada.

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Todavia h situaes de ERRO SOBRE O FATO TPICO mais complexos, a


doutrina tem tratado estes casos com alguma ateno.

ERRO SOBRE O FATO TPICO

1. ERRO sobre o OBJETO

H um objeto representado, h um objeto atingido, mas h um defeito


de representao.

- exemplo 1: A ouve barulho atrs de uma moita. O co do vizinho costumava


frequentar aquela moita. A detestava o co do vizinho. A vinha da caa e ao
passar pela moita decide disparar sobre o rudo na moita, julgando matar o
co do vizinho, fica surpreendido porque quem estava por detrs da moita
era o B.

- Exemplo 2: A quer matar B e monta uma emboscada. Esconde-se e com o


anoitecer e a diminuio da claridade, A apercebe-se que vem um vulto
muito parecido com B e dspar na sua direo, acertando no C.

Nestes dois exemplos o objeto representado e o objeto atingido so diferentes.


H uma divergncia. No primeiro caso o co no segundo o b e o objeto atingindo,
no primeiro caso o B e no segundo caso C. Isto deve-se a um defeito de
identificao ou representao do o9bjeto. Estes casos so casos de erro suposio
resolvendo-se atravs do seguinte critrio:

- Se os objetos so idnticos do ponto de vista tpico/normativo ento o erro


no suficiente para afastar o dolo, o fato permanece doloso.

- Se os objetos so tipicamente diferentes, ou seja, sobre cada um dele3s


recai uma valorizao jurdica diferente ento h um afastamento do dolo
relativamente ao objetivo alcanado.

No exemplo 1 h uma diferena valorativa entre o objeto representado (co)


e o objeto atingido (B), do ponto de vista tpico/normativo matar um co no a
mesma coisa que matar uma pessoa. Matar um co um dano se o for propriedade
alheia, art. 212 CP, matar uma pessoa um crime de homicdio, o direito no valora
da mesma forma. Assim, sendo o objeto tpico/normativo diferentes o dolo
afastado. A soluo a de um CONCURSO EFETIVO IDEAL. Uma tentativa de
dano (dispara para matar o co) e um homicdio negligente se forem comprovados
os elementos do crime negligente.

No exemplo 2 a soluo DIFERENTE pois o direito valora da mesma


forma o dolo de matar C ou matar B, o erro sobre a identidade no releva. Para o
direito o que importante A querer matar um pessoa e mata-a mesmo. O tipo de
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homicdio no estabelece identidade (Manuel, Joaquim, etc.). Neste aso no releva


o erro sobre o objeto, estamos perante homicdio doloso consumado, pois vale o
mesmo, do ponto de vista tpico/normativo, querer matar C ou B.

...Isto o ERRO sobre o OBJETO.

2. ERRO sobre a EXECUSSO

Tambm conhecida pela expresso aberratio ictus. (presena de dois ou


mais objetos).

O critrio da valorao tpico/normativo no faz sentido neste caso porque o


agente acerta num objeto que no o que queria acertar.

Exemplo 1: A atira uma pedra para partir o vidro de uma janela e fica
espantado quando acerta na cabea de B que estava na janela do lado . A no
reparou que a pessoa estava na janela do lado.

Exemplo 2: A monta uma emboscada a B para lhe dar um tiro. Quando A


dispara a bala faz ricochete e acerta em C. Neste caso j no estamos perante uma
situao de erro na execuo, porque no h nenhuma representao defeituosa.
H doutrina que diz que estes NO SAO SITUAES DE ERRO. Mas no entender
do prof. ASD H ERRO EM SENTIDO AMPLO, pois h uma divergncia entre
aquilo que se pretende e o resultado alcanado. Esta divergncia constitui o erro
em sentido amplo.

Tambm, na doutrina penal, h quem resolva os casos, como casos sobre o


objecto, segundo o critrio da equivalncia e diferena tpico/normativa. Isto , se os
objetos so do tpico/normativo idnticos, no h excluso de dolo, dando-se um
homicdio doloso consumado. Se h diferena no plano tpico/normativo a doutrina
adopta a mesma soluo do erro sobre o objeto que o CONCURSO EFETIVO
IDEAL tal como no exemplo 1. Pois, no exemplo 1, h uma diferena
tpico/normativo entre o objeto representado e o objeto alcanado, destruir um vidro
de uma janela no a mesma coisa que acertar numa pessoa. H concurso
efetivo ideal se se comprovar os elementos do fato negligente relativamente ao
objeto atingido. Para o prof. ASD esta soluo est ERRADA, porque no
podemos aplicar o mesmo critrio do erro sobre o objeto ao erro sobre a execuo,
porque a estrutura do erro diferente, e essa diferena que impem uma soluo
jurdica diferente. diferente porque, no caso do erro sobre o objeto, o sujeito quer
acertar ali e acerta nesse ponto, ele acerta onde quer, ele no acerta , em quem
quer acertar, o objeto no quem ele pensa que .

Na opinio do prof. ASD:

No erro sobre a execuo, o sujeito identifica bem, no h erro de suposio


nem falsa representao, ele identifica perfeitamente a janela ou o B (exemplo 1 e 2)
e faz pontaria para esse sitio, no havendo representao defeituosa. O que acaba
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por acontecer que, o que atingido outro objeto, por um defeito de execuo.
No h defeito de representao mas sim defeito de execuo. Ou seja, o
sujeito representa bem, mas por um defeito de execuo acaba por atingir o objeto
que no quer atingir e portanto como o sujeito no quer atingir o objeto e no
havendo falta de representao relativamente ao objeto que quer atingir, a soluo
sempre a do afastamento do dolo em relao ao resultado efetivamente
alcanado.

Concluindo, em caso de aberratio ictus a soluo sempre a do


CONCURSO EFETIVO IDEAL entre dois crimes dolosos e no no erro sobre a
execuo. Porque em ambos os exemplos o sujeito no quer aquele resultado. No
erro sobre o objeto ele quer aquele resultado, ma s objeto no quem ele pensa.
No erro sobre o objeto o sujeito acerta em quem no quer e o objeto que ele quer
atingir esta l. No exemplo 1: tentativa de dano e ofensa corporal negligente (se
houver negligencia), no exemplo 2 tentativa de homicdio e homicdio negligente.

NOTA: a aberratio ictus s existe quando o agente no faz ideia que a


pessoa esta do outro lado da janela nem que o C podia ser atingido pelo ricochete.
Isto muito importante porque se o agente admitir a possibilidade de acertar ou na
pessoa do lado da janela ou em C no h erro na execuo, o que h um
CONCURSO EFEIVO IDEAL entre dois fatos dolosos. Isto a tentativa de dano e a
ofensa corporal dolosa, como dolo eventual (exemplo 1), no havendo erro na
execuo porque o sujeito admite atingir a outra pessoa, perfeitamente entendida
pelo sujeito, sendo um resultado que ele aceita tambm alcanar.

S pode haver erro na execuo quando, sob ponto de vista nenhum,


se prova que em circunstncia alguma o sujeito admitia acertar noutra pessoa
ou coisa que no aquela que tinha em mente.

No erro da execuo o objeto atingido nunca o objeto que o agente quer


alcanar sempre outro.

Enquanto que no erro sobre o objeto, o objeto atingido o que o agente quer
alcar mas com identidade diferente. O agente quer atingir aquilo e atinge aquilo,
s depois verifica que o objeto no o mesmo, fazendo sentido o critrio da
equivalncia ou diferena tpico/normativo entre os objetos.

3. ERRO sobre o PROCESSO CAUSAL

Este tipo de erro menos erro que os anteriores, pois um situao mista entre
erro em sentido amplo (desfasamento entre a representao e a realidade) e
imputao objetiva. O objeto nestes casos esta corretamente identificado, o objeto
atingido o mesmo mas o decurso causal no o mesmo que o representado pelo
agente. Resta saber se esse decurso causal, no representado pelo agente, ainda
a materializao do risco juridicamente desaprovado, criado pelo agente, ou j
outro fator de risco que causa o resultado. Se o resultado atingindo por outro
decurso causal mas ainda a materializao do risco juridicamente desaprovado
criado pelo autor ento o erro sobre o processo causal no tem relevncia e o erro
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estende-se ao resultado tal qual se deu, atravs de um decurso causal que no foi
inicialmente representado, mas que no esta fora da representao da vida de todos
os dias. Se o resultado no for a materializao do resultado juridicamente
desaprovado criado pela ao, mas a materializao de um fator imprevisvel,
estranho, neste caso no h imputao objetiva imputada a ao e o dolo no se
estende aquele resultado, ou seja, o decurso causal efetivo esta fora das
possibilidades de representao do agente.

Exemplo 1: A quer matar B por afogamento e atira-o da ponte de Vila Franca.


Mas vem um barco a passar e B morre em consequncia do embate com o choque
com o barco e no por afogamento.

Exemplo 2: A que matar B por afogamento e atira-o da ponte de Vila Franca.


Mas B no morre afogado mas sim devorado por um tubaro.

Nos dois casos h um denominador comum que o desvio entre o processo


causal representado pelo agente (quer matar B de uma certa maneira processo
causal de morte por afogamento) e o processo causal efetivo que acaba por dar
origem ao resultado. No exemplo 1 o choque com o navio e no exemplo 2 comido
pelo tubaro.

Mas h diferenas entre os dois casos. No primeiro o desvio entre o processo


causal representado e o processo causal efetivo no suficiente para afastar a
imputao do resultado ao agente. No segundo caso o desvio substancial porque
ningum pode esperar que um tubaro v comer a vitima, sendo este um resultado
inesperado.

Quando estamos perante um desvio substancial ou significativo, suficiente


para quebrar a conexo de risco, o dolo no se estende ao resultado
verificado.

No exemplo 2 (tubaro) o agente ser punido por tentativa de homicdio e no


pelo homicdio consumado, porque o desvio entre o resultado causal e o efetivo de
ta forma que o resultado no poder ser imputado ao agente.

No exemplo 1 (barco) o decurso causal efetivo esperado (passa barcos por


baixo das pontes) e faz parte dos acontecimentos do dia a dia, logo o resultado tal
qual se deu (choque com o barco) imputado ao agente e o dolo do agente
estende-se ao resultado verificado, porque o resultado esta dentro das variaes e
oscilaes normais da vida. Sendo perfeitamente normal que quem queira matar por
afogamento tambm aceite que a vitima morra por chocar com um barco. No h,
aqui, uma divergncia significativa entre o decurso causal representado e o
decurso causal efetivo que leva a afastar a imputao objetiva e o dolo
relativamente ao resultado alcanado.

- para verificar se h ou no imputao objetiva, temos que olhar para os seus


critrios e ver se o decurso causal efetivo ainda esta dentro da esfera de domnio e
de representao do agente, de forma a ser possvel estender ou no o dolo ao
decurso causal efetivo.

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3 Ano TAN - Direito Penal II 2013/2014

No h nestes casos aberratio ictus porque para haver tem que existir dois
objetos. Nestes dois exemplos o objeto o mesmo, o que diferente o
decurso causal representado e o decurso causal efetivo, ou seja, o que
diferente a via atravs da qual o resultado se produz. Casos em que a vitima
atingida por outro processo que no o que o agente elegeu.

Existem situaes prximas do erro sobre o processo causal que


correspondem a uma ideia sobre o erro no processo causal prxima da referida
anteriormente. A situao referida anteriormente a situao tpica de erro sobre o
processo causal.

11 Abril 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

3.1. Situaes de antecipao do resultado no ERRO SOBRE O PROCESSO


CAUSAL

H situaes prximas do erro sobre o processo causal que tm algumas


particularidades.

Exemplo: Uma delas o caso do sujeito que pretende tranquilizar a vitima


para depois a matar, simulando um suicdio por enforcamento. Quando o sujeito lhe
esta a aplicar uma anestesia a vitima tem um colapso cardaco e morre.

Alguns autores consideram que neste caso tambm se aplica o Concurso


Efetivo entre a tentativa de homicdio e o homicdio doloso negligente, porque o
agente no quer matar a vitima pela mesma via (Jakobs).

Professor ASD no concorda, porque neste caso o resultado antecipado


para o momento da execuo, ou seja, o resultado surge dentro do plano delineado
pelo agente para alcanar a morte da vitima, pois a morte da vitima acontece dentro
do plano. No acontece no final porque o agente tinha planeado simular um suicdio
atravs de um enforcamento, mas acontece ao aplicar a anestesia. O prof. ASD
acha que no existe quebra da conexo de risco porque o sujeito quer aplicar a
anestesia para matar a vitima. A circunstncia do resultado acontecer num momento
antecipado no quer dizer que esteja fora do plano ou seja, fora da representao
do agente, no estando fora da representao do agente, no deixa de ser a
materializao do risco criado pelo agente quando aplica a anestesia, como tambm
acaba por ser o resultado abrangido pelo dolo, justamente porque no esta fora do
plano materializado pelo agente. O agente quer anestesiar para matar.

A morte acontece ainda dentro do curso causal representado.


Diferentemente no caso da ponte em que a morte acontece por um curso causal no

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representado. Na opinio do prof. ASD no h razo para afastar o dolo do


resultado efetivamente produzido.

Para o Prof. ASD nas situaes de antecipao de resultado no Erro


sobre o processo causal, no leva excluso do dolo. Porque o resultado
ocorre dentro do curso causal representado.

3.2. situaes de DOLUS GENERALIS

Exemplo: um sujeito d uma machada noutro e julga que o matou. Quer


esconder o cadver e atira-o a um poo. A autopsia vem revelar que a vitima morreu
de afogamento, ou seja estava viva quando foi atirada ao poo.

Este caso tambm diferente do tpico caso de ERRO SOBRE O


PROCESSO CAUSAL, porque estamos perante duas aes, a machadada e atirar
ao poo. Esta no entanto relacionado com o erro sobre o processo causa porque a
morte produzida atravs de um curso causal que o agente no representou,
porque pensou ter morto a vitima na primeira ao.

O curso causal efetivo diferente do representado pelo agente.

Todavia, a diferena relativa ao caso caracterstico de erro sobre processo


causal, no chega para encontrar uma soluo para estas situaes. A doutrina
costuma utilizar para resolver estes casos com recurso figura do dolus generalis.

Dolus Generalis aplica-se em 2 situaes:

- 1. O agente no quer apenas matar ou agredir uma pessoa mas sim


qualquer pessoa.

Exemplo 1: caso da Mea Culpa, quando atira uma bomba incendiria para
dentro de uma discoteca. Ele quer matar todos quantos morrerem. Nesta
situao h dolo direto e dolo necessrio, no h dolo eventual, pois ele
sabe que esto la pessoas, quer a morte dessas pessoas. O dolo diz
respeito a todos os homicdios quantas as pessoas que tiverem morrido. Tem
pelo menos a forma do dolo necessrio...

- 2. Situao em que o agente sabe que uma de duas ou mais aes atingira
o resultado.

Exemplo 2: sujeito da uma machada a vitima cai esvair-se em sangue e


como no tem a certeza se o matou atira a vitima ao poo. Por uma de duas ou mais
aes o agente atingir o resultado.

A diferena entre este caso e o anterior do poo que, aqui o agente tem
duvidas sobre a morte da vitima sendo a 2 ao, uma ao para confirmar. O
agente tem dolo relativamente 2 ao. O dolo de matar esta presente na 1 ao
e estende-se 2 ao. No caso anterior, no momento da 1 ao em que o agente
tem dolo de matar no mata, no momento da 2 ao em que o agente no tem dolo
de matar, e mata. A soluo para esta situao ter que ser a do CONCURSO
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EFETIVO entre uma tentativa de homicdio e o homicdio negligente (apesar de


haver dolo de ocultao de cadver no momento da 2 ao, mas tambm poder
haver negligencia em relao morte, pois o agente deveria confirmar se a vitima
estava viva antes da a atirar para o poo).

Para ser um caso de dolus generalis o dolo tem que se estender ao


momento da 2 ao, haja o que houver (vivo ou morto) eu vou atirar-te ao
poo (formula positiva de Frank.

Neste caso de Dolus Generalis haver uma situao de homicdio doloso


consumado.

No caso em que o agente pensa ter matado a vitima e oculta o cadver. O


Dolo da 1 ao no se pode estender 2 ao, pois na 2 ao no existe dolo
apensa existe vontade de ocultar o cadver, neste caso haver uma situao de
CONCURSO EFETIVO (homicdio e homicdio negligente em concurso aparente
com a ocultao de cadver).

O ERRO SOBRE O FATO TIPICO ESTA TRADO...

CRIME AGRAVADO PELO RESULTADO

Exemplo: imaginemos que A d um soco em B beira de um precipcio, o


que A quer dar um soco. B desequilibra -se e cai do precipcio. NAO ESTAMOS A
FALRA DE ERRO. Aqui h um concurso efetivo entre uma ofensa corporal e um
homicdio negligente, a que chamamos CRIME AGRAVADO PELO RESULTADO.

O CRIME AGRAVADO PELO RESULTADO constitudo por um crime


doloso base +evento agravado negligente + nexo de risco intensificado entre um e
outro (soco beira de um precipcio).

Um soco beira de um precipcio representa um risco imenso de morte


dessa vitima. H a criao de um risco tpico a partir da ao dolosa que se precipita
no resultado. o elemento do risco tpico que explica a agravao da pena
relativamente s regras de aplicao do concurso efetivo.

O crime agravado por resultado, como exceo regra de concurso,


criada pelo risco tpico intenso, tem uma moldura penal superior no limite
mximo que resultaria da aplicao das regras do concurso efetivo do art. 77
CP. O fundamento para agravao da pena, relativa ao do concurso efetivo a
existncia de risco intenso. Quando no h risco intenso aplica-se as regras de
concurso efetivo, ao concurso agravado pelo resultado.

No exemplo anterior o crime agravado pelo resultado esta previsto no art.


147 CP, ofensa corporal simples agravada pelo resultado morte.

Trata-se de um exceo regra de concurso explicada pelo fundamento que


existe no nexo de risco intenso entre o comportamento doloso base e um evento
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agravado negligente. Se no se verifica o nexo de risco intenso no tem que ser


aplicado as regras do crime agravado pelo fato mas sim as do concurso
efetivo. Se se prova o nexo de risco intenso, como o caso que demos anterior,
ento pode ter aplicao art. 147 CP, tipo de ofensa corporal agravada pelo
resultado.

A caracterstica do crime agravado mais grave imputado a titulo de


negligencia, mas o art. 147 no diz nada disso. Mas, quando legislador no diz
nada, o art. 13 diz que doloso e no dizendo nada no art. 147 aplicamos
igualmente com o art. 13 a regra do art. 18, que diz que quando o crime
agravado por resultado, considera-se que o resultado mais grave imputado
pelo menos a titulo de negligencia.

O art. 18 fixa a regra de imputao para os crimes agravados pelo


resulto, e no o art. 13 que vale para estes crimes.

A expresso pelo menos no pode ser interpretado como se pelo mais


pode ser imputado pelo dolo. Vamos ver o caso em que A quer dar um soco no B,
mas se cares tanto pior para ti. Temos aqui dolo de homicdio. Ento, neste caso, o
individuo admite matar s com um soco. No aplicamos o 131 e aplicamos o 147,
pois a diferena de penas substancial. O homicdio um crime de forma livre,
podendo matar B apenas com um soco, como tal no aplicaria o art. 147 pois tem
uma pena muito inferior.

O crime agravado por resultado no pode ser uma exceo ao crime doloso
de que o resultado faz parte, porque no encontramos razo para essas exceo,
principalmente porque o crime agravado e o crime base so crimes de forma livre
podendo ser aplicado por qualquer via adequada a produzi-los. No teramos
nenhuma sustentao para interpretar o pelo menos no sentido de contraio
admitir uma forma de dolo em relao ao resultado mais grave.

O pelo menos a titulo de negligencia refere-se a um grau de


negligencia. O legislador diz que basta a negligencia simples para imputar
subjetivamente o resultado mais grave ao agente.

O que significa que o legislador admite, em alguns caos, a imputao ser


limitada ou restringida a graus de negligencia mais graves. O grau de negligencia
mais grave a negligencia grosseira. Quando o legislador diz que limitada a essa
imputao, o legislador tem que estabelecer a necessidade de negligencia
grosseira, art. 137/2 CP com negligencia grosseira.

O que significa que quando com negligencia simples tem que se aplicar
as regras de concurso efetivo. Se o legislador nada diz, como no art. 147 CP
ento basta a negligencia simples, como afirmado no art. 18 Cp. para imputar o
resultado mais agravado

Se no bastar a negligencia simples o legislador tem que referir


expressamente a negligencia possvel.

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Se tem dolo na ao ento ser um homicdio doloso e no um crime


agravado pelo resultado. S h crime agravado pelo resultado, quando o
resultado agravante for imputado a titulo de negligencia simples.

O NEXO DE RISCO TIPICO no pode ser um fundamento piamente objetivo


para a gravao da pena do crime agravado por resultado em relao pena do
crime por concurso efetivo. Pois assim estaramos no mbito da responsabilidade
puramente objetiva.

No aceitvel que a diferena entre a pena de concurso efetivo e a pena


do crime agravado pelo resultado seja explicado atravs da responsabilidade
objetiva, pois seria contrario ao Principio da Culpa.

O nexo de risco intenso, que realmente o fundamento objetivo para


agravamento da pena no crime agravado pelo resultado, este fundamento tem que
ser abrangido pelo dolo do agente. O dolo o do crime base, porque o nico crime
doloso. No exemplo dado, o agente tem que querer praticar o crime base (ofensa
corporal) e assumindo e aceitando o risco intenso de produo de um resultado
mais grave (morte). O fundamento abrangido pelo dolo do crime base que o
agente pratica.

ATENO: o art. 18 no se traduz num crime agravado pelo resultado, pois


no traduz crime algum. Existem crimes agravados pelo resultado na parte especial
do CP. O art. 210/3 (roubo), se do roubo resulta a morte, tambm no art. 285 (crimes
comuns) de que resulta a morte, a pena ser agravada....so alguns exemplos. O
que esta no art. 18 uma regra de imputao que valem para a generalidade e para
certos grupos de incriminaes singulares. S h crime agravado pelo resultado
quando estiver previsto no CP, se no estiver aplicam-se as regras de concurso
efetivo.

Quando esta previsto o crime agravado aplica-se a regra de extenso


da tipicidade presente no art. 18.

ESTAMOS A CHEGAR AO FIM DA ANALISE DO FATO TIPICO...

Falta-nos falar em duas figuras que so importantes para o afastamento do


fato tpico na sua totalidade.

1. ADEQUAO SOCIAL

2. CONSENTIMENTO DA VITIMA

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1. ADEQUAO SOCIAL

Quando o fato praticado socialmente adequado ele no tem o sentido de


um fato tpico, embora externamente corresponda formalmente aos elementos
constitutivos de um fato tpico, mas no seu significado mais profundo ele no
representa um fato ofensivo de um bem jurdico.

Exemplo 1: Se para dar cumprimento viril o amigo da uma palmada nas costa do
outro que lhe retira a respirao. Quem esta a observar e v que eles so amigos,
no dispensa que A esta a ofender a integridade fsica de B, pois pensa que A esta
a cumprimentar o B. Isto tem o significado social de ao de cumprimento e no de
uma violao da integridade fsica.

Exemplo 2: tambm quando o pai d um tabefe no filho ara ele se calar. Achamos
que o pai esta a por a criana na ordem e no a mal trata-la. Esta uma figura que
tem uma tradio costumeira. A sociedade aceitava a figura de poderes de correo
de professores, hoje j no assim. No caso dos pais, embora se discuta a
qualidade educativa, ainda prevalecesse. Tal como o castigo que o marido aplicava
mulher. No entanto o poder educativo das crianas discute-se a adequao do
meio ao fim, como no caso que o pai parte o brao criana como poder de
correo. Igualmente leses que ocorrem em funo de competies desportivas.

24 Abril 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Na aula passada falamos da ADEQUAO SOCIAL a propsito do


afastamento da tipicidade. A conduta pode ser afastada se numa valorao global
ela se apresentar como uma conduta socialmente adequada.

Uma conduta socialmente adequada: uma ao que no tem o significado


de uma ao ofensiva de um bem jurdico. No tem o significado de uma ao
proibida, logo tpica. Esta concluso tiramos da VALORAO GLOBAL DA
CONDUTA DO COMPORTAMENTO.

- VALORAO GLOBAL DA CONDUTA DO COMPORTAMENTO

Esta conduta foi introduzida na teoria do crime por Welsel. Welsel dizia que
os bens jurdicos no so peas de museu que estejam encerradas em redomas,
mas sim realidades vivas sujeitas ao desgaste prprio da interao quotidiana. Por
essa razo importante questionar se o comportamento aparentemente ofensivo de
bem jurdico corresponde ou no ideia que a sociedade tem do que um
comportamento ofensivo de bem jurdico.

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Clia Cordeiro
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Ser que o comportamento, que externamente corresponde aos


elementos constitutivos do tipo de crime, tem ou no, no seu significado na
vida corrente, o sentido de um comportamento gravemente lesivo de um bem
jurdico?

Ou se considerado como um comportamento socialmente adequado?

AES SOCIALMENTE ADEQUADAS

Socialmente adequado = socialmente til = socialmente tolerado

Qualquer destas ideias corresponde ao conceito de adequao social.


Este conceito tem uma srie de constelaes praticas qual este conceito tem a vir
a ser aplicado.

Exemplo: o poder de correo dos pais como poder exercido com a


finalidade corretiva. Como fechar a criana no quarto ou puxar as orelhas. Em certos
casos estes comportamentos so comportamentos corrosivos do bem
jurdico(integridade fsica ou liberdade do menor - sequestro), saber se estamos
efetivamente perante comportamentos tpicos ou no.

- O que a doutrina vem considerando que o fechar no quarto ou o puxo de


orelhas tem uma finalidade corretiva/educativa, sendo aplicados na proporo
correta e se apresentarem como meios ou instrumentos proporcionais para atingir
esse fim, excluindo situaes claramente abusivas.

- Tambm as tradies culturais como as festividades, que por vezes se


traduzem em praticas em que a agresso se mistura com a celebrao. Como o
caso da festa de S. Joo no Porto que era celebrada com pancadas de alhos, sendo
dolorosas. Claro que se a pancada fosse dada no contexto festivo ela no era
entendida como uma ofensa corporal. Temos o caso de Espanha, em Pamplona
onde se atiram tomates. Os tomates apesar de maduros podem magoar. Uma
pancada provocada por um tomate mais verde, sendo dentro do contexto festivo tem
um significado diferente se for realizado fora do contexto festivo.

- As leses desportivas, apesar de ofensas integridade fsica, no so


entendidas como tal, pois as atividades desportivas so vistas socialmente como
utilidade til para o desenvolvimento fsico e psquico dos jovens. As leses nestes
casos so vistas como casos de adequao social. Claro que h sempre um limite
para a valorao da conduta que a doutrina atribui s regras do jogo. So leses
desportivas que ocorrem no exerccio da atividade desportiva e que se enquadram
dentro das regras do prprio jogo.

Exemplo: a cabeada que o Zidane deu ao Materazzi no uma leso


desportiva mas sim uma ofensa corporal, pois no uma leso que ocorre no
exerccio do desenvolvimento do prprio jogo. O mesmo se passa no boxe. Um soco
bem aplicado que coloca o adversrio KO no visto como ofensa integridade
fsica, j a dentada na orelha que o Mike Tyson deu esta fora das regras do jogo
tratando-se de uma ofensa integridade fsica.
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A razo pela qual este comportamentos no so considerados uma


ofensa integridade fsica, no porque so consentidos (ningum consente um
KO) mas sim porque esta relacionado com a utilidade social e o contexto desportivo
em que esses comportamentos so praticados, dai no serem considerados
comportamentos tpicos ofensivos de um bem jurdico.

- As Intervenes Medico-cirrgicas pode correr mal e ter como


consequncia a morte ou a incapacitao para o paciente. Nem todas as
intervenes medicas que tem essas consequncia podem ser consideradas de
ofensas corporais ou homicdios. Nos casos em que as intervenes forem
realizadas por um medico ou pessoa autorizada, se ela se pautar por regras de arte
medica relativa aos conhecimentos da medicina e ao domnio das tcnicas ento a
interveno esta de acordo com o estado da cincia e se tiver a finalidade curativa,
o comportamento socialmente adequado pois no corresponde ao tipo de ofensas
corporais ou aos tipos de homicdio. Temos por trs a ideia de utilidade social da
atividade medica. A conformidade das legis artis e a finalidade curativa so os
aspetos que traam os limites entre o a ao socialmente adequada e a ao que
pode ser considerada ofensiva tpica do bem jurdica do paciente. Temos esta ideia
no art. 150 CP apesar de no ser necessrio, pois a ideia defensiva fora o artigo
150. Mas porque se trata de questes sensveis relacionado com os critrios que
traam o limite do que socialmente adequado e socialmente inadequado. Este art.
150 est descrito de uma forma ampla no que respeita ao limite relativo finalidade
curativa, admitindo mesmo, que uma interveno transexual possa significar uma
interveno curativa, pois estas operaes na maior parte das vezes tem por trs
problemas de identidade e desequilbrios psquicos.

- ELEMENTO SOCOLOGICO DAS AES SOCIALMENTE ADEQUADAS

Quando corresponde a uma ideia de que o comportamento aprovado ou


tolerado pela sociedade, havendo um dado sociolgico por detrs do
comportamento. A sociedade classifica este comportamento como normal.

Mas no basta este elemento, pois a mera normalidade do comportamento


atribuiria licitude ou comportamento, pois por vezes o que socialmente normal
pode ser contrario aos princpios e aos valores que o direito protege. A normalidade
pode por vezes ser tolerado ou no discutido por medo quando se trata de assuntos
tabu.

Teremos que conjugar com o segundo elemento:

- ELEMENTO NORMATIVO DAS AES SOCIALMENTE ADEQUADAS

VALORAO GLOBAL DA CONDUTA:

Esta valorao trata-se de uma valorao jurdica para a qual tem muita
importncia os valores constitucionais. Por esta razo no podemos considerar uma
pratica de xizo em Portugal, mesmo que tolerada em certas culturas. Pode haver
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uma adequao social local ou cultural, no tem que ser adequao a nvel
universal. Sendo esta uma questo de diminuio do estatuto da mulher luz da
constituio no podemos considerar que esta pratica se traduz num
comportamento socialmente adequado.

2. CONSENTIMENTO DA VITIMA

O consentimento s relevante relativamente a bens jurdicos pessoais,


que o titular possa dispor. No opera nos bens jurdicos coletivos.

DOUTRINA SOBRE O CONSETIMENTO

- Tanto pode funcionar como uma causa de afastamento da tipicidade como


de excluso da ilicitude. O que contribui para esta dupla funo:

Concepo Dualista: depende da relao em que o bem jurdico se


encontrar com autodeterminao do seu titular.

Se o bem jurdico se identifica com essa autodeterminao o


consentimento designado por acordo que afasta a tipicidade
do comportamento. No se aplicando os critrios do art. 38
CP, passando a depender do contexto do tipo de crime
relativamente ao qual o conceito se refere.

Se o bem jurdico no se identifica com a autodeterminao,


podendo ser oposto autodeterminao do seu titular, o
consentimento nestes casos funciona como causa de
justificao e funcionar de acordo com os pressupostos do
art. 38 CP.

Exemplo: se um indivduo diz a outro para lhe cortar o dedo. Para a concepo
dualista o consentimento s valeria como causa de justificao pautando-se pelos
critrios do art. 38 CP, porque a autodeterminao (a sua vontade) no se confunde
com o bem jurdico. O titular tem uma atitude autodestrutiva logo opositiva ao bem
jurdico.

Exemplo: se algum disser que o pode fechar no quarto o tempo que quiseres.
Neste caso estamos perante uma acordo que causa a tipicidade. Dizem os
dualistas que se o individuo consente que outro o feche no quarto durante uns dias
ele est no exerccio da sua liberdade. O bem jurdico protegido, liberdade de
deciso e locomoo, a vontade do prprio titular, sendo uma forma de realizar o
bem jurdico e no de estar em oposio ao bem jurdico. O acordo neste caso
afasta a prpria tipicidade.

Situaes onde no se aplica o art. 38 CP

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- O consentimento pode ser dado por uma pessoa de idade inferior a 16 anos, se
valer como acordo. Afastando assim a tipicidade.

- tambm no se aplica o art. 38 ao limite dos bons costumes, no por questes de


moralidade. No art. 149/2 CP, a propsito das agresses integridade fsica, o
legislador estabelece alguns critrios do que pode ser contrario aos bons costumes,
falando na amplitude irreversvel da ofensa e nos motivos e nos fins do agente,
aferindo desta forma, se ou no contraio aos bons costumes o fato consentido.

Doutrina Contraria:

H um orientao na DOUTRINA, na qual se integra o prof. ASD, que


pretende reduzir as margens de indeterminao de um conceito to amplo como
este, por relao com o Principio da dignidade da pessoa humana, chamada a forma
da OBJECTUALIZAO que esta relacionada com a funo pratica do Principio da
Dignidade da Pessoa Humana.

Esta funo pratica, deste principio, o obstculo instrumentalizao do


ser humano. Por ser contrario aos bons costumes, pode ser uma ofensa
integridade fsica, que tenha como significado a coisificao da pessoa humana
(individuo que aposta os dedos mercantilizao da integridade fsica).

Exemplo: um individuo que aceita que outro lhe apague cigarros na cara,
isto contrrio aos bons costumes por isso ultrapassar o limite.

O consentimento deve levar em conta os critrios do art. 149 CP, devendo


ser confrontados com o Principio da Dignidade da Pessoa Humana, como
instrumentalizao do ser humano, no que respeita disponibilidade dos seus
bens jurdicos para terceiros, que disso que o consentimento trata.

Esta formula j no se aplica disponibilidade dos bens jurdicos pelo


prprio. Se o prprio decide dar um tiro na cabea j no lhe vamos opor a forma
do Objeto e obstculo instrumentalizao e coisificao apenas faz sentido
quando o individuo disponibiliza os seus bens jurdicos para outro.

NOTA: a concepo dualista no aplica este limite ao acordo pois esta fora
do art. 30 CP.

O prof. ASD no segue a doutrina dualista e por isso trata do


consentimento como uma causa de afastamento da tipicidade. Porque:

- primeiro porque parece que a distino entre consentimento e acordo


(segundo Tese do prof. Costa Andrade defensor da concepo dualista) uma
distino que corresponde a um cartesianismo ultrapassado. Ou seja, o corpo no
pode, ao contrario da liberdade de deciso, da liberdade sexual ou da reserva da
vida privada, ser pensado como algo que pode estar em oposio com a vontade do
seu titular, eu existo e o corpo meu, portanto no h diferena entre os bens

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jurdicos pessoais. As pessoas no so nem simplesmente um pensamento ou por


outro lado um monte de ossos, que no fundo a ideia cartesiana que esta por detrs
da concepo dualista em que o consentimento causa de excluso de ilicitude
porque a integridade fsica pode ser pensada em oposio com a autodeterminao
do seu titular. Na concepo dualista o mesmo j no vale para a reserva da vida
privada, neste caso o consentimento aceitvel. O prof. ASD no concorda e diz
que a pessoa um todo logo esta distino na concepo dualista no faz sentido.

O prof. ASD no concorda que faam uma distino entre o


consentimento na integridade fsica e o consentimento nos crimes contra a
reserva da vida privada, pois o corpo um s.

- a segunda razo que leva o prof. ASD a no concordar com a concepo


dualista so as consequncias desta concepo. A conceio dualista
considera que o consentimento no relevante se o individuo consente que
outro lhe apague um cigarro na cara ou que lhe corte um brao. A concepo
dualista consider4a que isto contrario aos bons costumes e a ver do Prof.
ASD considera bem. Mas j no considera que contrrio aos bons
costumes um individuo que aceita ser fechado numa jaula e aceita ser
tratado como um animal, porque nestes casos para concepo dualista o
consentimento vale como acordo e o acordo no esta sujeito aos critrios do
art. 38, designadamente ao limite dos bons costumes. Para a concepo
dualista este sujeito exerceu a sua liberdade no sentido de aceitar a sua
transformao num mero animal. Isto para o prof. ASD parece uma distino
inaceitvel, no entendendo porque para os bens jurdicos que se identificam
coim a autodeterminao no vale tambm o limite dos bons costumes. A ver
do prof. ASD o art. 38 serve para todo o consentimento, uma norma de
referencia, seja qual for o bem jurdico que esteja a ser disponibilizado pelo
seu titular.

Porque o consentimento uma causa de afastamento e nao uma causa de


justificao, na viso do Prof. ASD?

Porque no consentimento o que esta em causa a valorao da conduta tpica


ou no tpica. O problema da justificao sempre um problema de conflito de
interesses e no consentimento, tal como na adequao social, o que esta em causa
o problema do limite, no havendo nenhum conflito de interesses no
consentimento.

No consentimento o que esta em causa sempre o limite at onde, que o


titular do bem jurdico, pode dispor dele para terceiros. Ou seja, at que ponto o fato
consentido um fato tpico ou no um fato tpico. Se podemos considerar um fato
permitido, coberto pelo consentimento, disponvel para o titular do bem jurdico
protegido e at que ponto o fato um fato tpico.

No consentimento que esta em causa a valorao do fato e no o


problema do fato no quadro de um conflito de interesses. O conflito de interesses o
territrio da justificao, no consentimento no conflito de interesses, pois h uma
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disposio do bem jurdico pelo titular, sendo o nico problema saber at onde que
ele pode dispor do bem jurdico, quais so os limites para disposio dos bens
jurdicos por parte dos titulares.

02 Maio 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Teoria da justificao de fato ou da excluso da ilicitude

A teoria da justificao do fato, fato justificado ilicitude excluda, so


designaes equivalentes mas os termos no so permutveis, no posso dizer fato
excludo, ilicitude justificada.

O facto tpico pode no ser ilcito, se do conjunto das valorizaes da ordem


jurdica acerca do permitido e do proibido, resultar a permisso desse fato.

O fato no ilcito se for permitido, e essa permisso decorre das valoraes


ultimas, da ordem jurdica acerca do proibido e do permitido. Quer dizer que os
juzes acerca da ilicitude/justificao do fato requerem uma ponderao. Essa
ponderao apela s valoraes da ordem jurdica cerca do proibido e do
permitido.

Reparem que o que esta dito no art. 31CP outra coisa "o fato no punvel
quando a sua ilicitude for excluda pela ordem jurdica considerada na sua
totalidade"..

1 lugar o art. 31 acolhe um Principio de Unidade da ordem jurdica, porque


o permitido (este permitido em sentido forte, significa que o fato autorizado pelo
direito), o apelo s valoraes da ordem jurdica na sua totalidade, decorre da
circunstncia que a ordem jurdica d acerca do permitido.

No poder dizer uma coisa e o seu contrario. A ordem jurdica no pode ser
contraditria sobre o que permitido em sentido forte (autorizado expressamente,
no o no proibir, pois no no proibir h um sentido de permitir em sentido fraco
ou que permitido).

Exemplo: a adequao social um espao de permisso que resulta da no


proibio penal. O fato adequado penalmente irrelevante.

Este permitir que estamos a falar na teoria da justificao um permitir em


sentido forte, quer dizer, que expressamente autorizado no caso concreto. No

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apenas um no proibir um permitido em sentido forte, autorizado na situao


concreta. Sobre este ponto, a ordem jurdica no pode dizer A e no A, sob pena de
contradio valorativa e sob pena da ordem jurdica, no ser uma ordem mas um
caos jurdico.

Exemplo: imaginem que, para um determinado fato, a ordem jurdica considera que
ele permitido (permisso em sentido forte), autorizando expressamente e ao
mesmo tempo proibia-o. Isto seria uma valorao contraditria.

essa contradio valorativa que o principio da unidade da ordem jurdica


tem de evitar, sendo essa a preocupao que o legislador consagra no art. 31 CP.

H uma consequncia que se retira daqui: se as valoraes dependem da


ordem jurdica considerada na sua totalidade, isto quer dizer que, a justificao no
esta sujeita ao Principio da Legalidade, alis, mais um argumento. Porque
tambm valem no DP causas de justificao que esto presentes em noutros ramos
do ordenamento jurdico.

Exemplo: a ao direta do art. 336 CCivil pode operar num caso de justificao do
DP. A ao direta no esta sujeita s varias exigncias do Principio da Legalidade,
nem no direto civil, nem quando aplicada a um caso penal. Isto significa que a
analogia no mbito das causas de justificao no proibida. A analogia em
bona partem, ou seja, que no se traduza numa restrio de um alcance do tipo
justificador ou da causa de justificao.

Portanto, desde que se trate de analogia em bonus partem, ou seja, desde


que se trate de analogia que alargue o tipo justificador em vez do estreitar, no
proibida. Se a analogia estreitar o mbito de aplicao, ento trata-se de analogia
malus partem, ento proibida pois tem indiretamente um efeito criminalizador, na
medida em que restringe o espao da justificao.

Estas ponderaes, que se retiram da ordem jurdica considerada na sua


totalidade, so ponderaes orientadas. Elas surgem no contexto de um conflito de
interesses. A estrutura caracterstica da justificao o conflito de interesses. O fato
tpico, que um fato lesivo do bem jurdico realizado para salvaguarda de outro
bem jurdico, sendo este a estrutura modelar das causas de justificao. As
ponderaes globais da ordem jurdica so feitas para averiguar qual o bem
jurdico que prevalecer. Se o bem jurdico salvaguardado atravs da realizao do
fato tpico, for o bem jurdico prevalece, conclumos que o agente tem permisso
para agir.

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Nota: cuidado que o principio da prevalncia do bem jurdico Principio do


Bem Jurdico Prevalecente um principio que densificado de varias maneiras, de
acordo com as causas de justificao em questo.

Assim, esta ideia de conflito de bens jurdicos e da ponderao que ele


requer concretiza-se de modo diferente consoante a causa de justificao. Porque
cada causa de justificao tem contornos prprios e especficos, desta forma, o
problema da ponderao e do interesse prevalecente, no resolvido da mesma
forma em todas elas.

As causas de justificao singulares (ou tipos justificador).

Tipos Justificar, permite-nos uma compreenso adequada do que so as


causas de justificao.

Tipo: conjunto de elementos objetivos e subjetivos de que depende uma


determinada consequncia.

Todavia, o tipo justificador no faz parte do tipo garantia, pois pode


perfeitamente funcionar por analogia em bonus partem. O tipo justificador
apenas, o conjunto dos elementos objetivos e subjetivos de que depende a
autorizao pela ordem jurdica no seu conjunto, pela pratica daquele fato.

ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO JUSTIFICADOR: o conhecimento da


situao justificativa, o agente tem que ter conhecimento da situao justificativa,
pois este conhecimento que compensa o desvalor da ao criada pelo dolo. O
agente atua dolosamente mas, atua tambm com conhecimento da situao
justificante. No basta que se verifique objetivamente uma causa de justificao
para excluir a ilicitude necessrio que o agente atue tambm com
conhecimento da situao justificativa. A base legal desta ideia o art. 38/4, que
embora se aplique ao consentimento, aplica-se por analogia, a todas as causas de
justificao, as regras de punibilidade da tentativa.

Exemplo (Consentimento): A d uma chapada no B, porque B estava


afazer uns gestos estranhos. Veio-se a que B era mudo e que estava gesticulando,
precisamente a pedir que A o agredisse.

Isto significa que o fato objetivamente consentido, porque isso que B


quer, mas A no sabe, no tem conhecimento da situao. Neste caso aplica-se a
regra do art. 38/4 CP. Reparem que o fato no esta justificado, mas aplica-se a A as
regras de punibilidade de tentativa. Ele no cometeu tentativa, mas essa a
consequncia que o legislador rescreve para os casos em que o agente atua sem
conhecimento do consentimento.

No haveria razo nenhuma para o mesmo no suceder nas outras causas


de justificao...

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Exemplo (legitima defesa): imaginem que A d um soco em B e prova-se


que no momento em que ele lhe deu um soco o B preparava-se para o esfaquear. A
no sabe, mas na verdade que se no tem dado o soco era esfaqueado.

Tambm neste caso os elementos objetivos do tipo justificador esto


justificados, mas no se verifica o elemento subjetivo, porque ele desconhece a
situao justificativa. Aqui tambm se aplica a regra do art. 38/4 CP. Ou seja
aplicada a regra mesmo quando falte o conhecimento da situao justificativa.

A consequncia que a ilicitude no esta excluda, o fato continua a ser


ilcito, mas a punibilidade aplica-se de acordo com as regras aplicadas tentativa.

Parece estranho pensarmos ento A no deu um soco em B? Porque


que o legislador consagra enquadramento na tentativa? (pergunta teste ou
oral)

Porque foi o legislador chamar colao as regras da tentativa no havendo


tentativa? No h na verdade tentativa, mas h uma analogia com o ilcito tentado
que consiste em que, no ilcito tentado h desvalor na ao, mas no h desvalor do
resultado, porque nem sequer chega a haver resultado.

Aplicando a tentativa ao nosso exemplo, se A d um soco em B e B se baixa


nesse momento e o soco no lhe acerta, o que temos uma situao em que h
desvalor da ao, porque A quer acertar em B, traduzido na pratica de atos de
excusso com dolo de ofensa corporal, mas no h desvalor do resultado, pois no
chega a haver resultado material, e isto que explica o ilcito tentado.

Nestas situaes de falta de conhecimento dos elementos objetivos da


causa de justificao, verifica-se exatamente a mesma coisa de maneira
diferente...

Exemplo, o A que no sabe que B est a pedir que o agride, ou que A no


sabe que B o vem agredir. O A quer agredir B e no tem conhecimento, por isso h
desvalor da ao, mas no h desvalor do resultado (no, por no haver resultado
material pois h desvalor material) porque compensado com o valor resultado.

Desvalor da ao e valor do resultado

O desvalor da ao inicial compensado com o valor de resultado


porque, por exemplo, no caso da legitima defesa, o seu bem jurdico corretamente
protegido. Ou seja, com sacrifcio do bem jurdico do agressor, o A salvaguardou o
seu bem jurdico. Portanto nas circunstncias em que A preserva o seu bem jurdico
custa do bem jurdico do agressor e de ter tambm protegido o direito perante a
agresso ilcita de B, faz com que o fato praticado por A no final apresente um valor
de resultado. H desvalor da ao e no h desvalor do resultado, no por no
haver resultado material (diferena em relao ao ilcito tentado), mas por o desvalor
do resultado ser compensado com o valor do resultado. O A preserva um bem
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jurdico pessoal contra uma agresso ilcita de outro e ao mesmo tempo protege o
direito contra o ilcito, isto confere ao fato, na ponderao, uma valor de resultado.

a circunstncia de existir desvalor da ao, mas no existir desvalor


de resultado, que faz com que o legislador mande aplicar as regras de
punibilidade de tentativa. Note-se que o legislador no diz que h tentativa, nem
podia. Mas o legislador manda aplicar as regras de punibilidade da tentativa por
fora da analogia que ocorre no plano do ilcito, entre esta situao e a do ilcito
culposo. por esta razo que se aplica a soluo do art. 38/4 CP. Pois temos
desvalor da ao mas no temos desvalor do resultado.

Valor da ao e Valor do resultado:

Para termos valor da ao e valor de resultado necessrio que o agente,


para alm de querer agredir a integridade fsica do outro saiba que o faz numa
situao justificante, isto , saiba que o outro o est a agredir e saiba que a sua
agresso sobre a integridade fsica do outro serve para afastar a agresso de que
alvo, neste caso temos valor da ao e valor do resulta, ou seja temos o tipo
justificador plenamente realizado. A causa de justificao verifica-se na integra e
portanto, o fato lcito. Ou seja, ilicitude do fato esta excludo.

Se persiste o desvalor da ao ento o fato no est justificado. A soluo


a aplicao por analogia das regras de punibilidade da tentativa, por fora da
analogia com o ilcito tentado, art. 38/4 CP.

O tipo justificador tambm tem elementos objetivos e subjetivos, mas no faz


parte do tipo de garantia pois no esta sujeito s exigncias do Principio da
Legalidade, porque o seu sentido no incriminador, mas sim, de afastamento de
responsabilidade conforme refere o art. 31 a responsabilidade penal esta excluda
quando a ilicitude estiver excluda em razo de uma ponderao que convoque a
ordem jurdica na sua totalidade, ou seja que convoque as valoraes da ordem
jurdica na resoluo do conflito de bens jurdicos.

Normalmente a justificao ocorre atravs de uma causa de justificao


enunciada numa norma jurdica, mas pode tambm ocorrer por fora do exerccio de
um direito ou do incumprimento de um dever, art. 31 CP.

Como no temos muito tempo vamos apenas falar das causas de justificao
mais tradicionais:

1. legitima Defesa
2. Direito de Necessidade
3. conflitos de deveres

Ex. a deteno em flagrante de lito, outra causa, prevista no cdigo


processo penal, que diz que, em situao de flagrante de lito o agente pode
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ser detido para apresentao s autoridades. Esta deteno que configura


uma situao de sequestro (a pessoa impedida de se deslocar para onde
quer), mas por fora do flagrante de lito a ilicitude de sequestro esta
excludo.

1. Legitima Defesa (LD)

Na legitima defesa h um fundamento individual(1) e um coletivo(2)


(supraindividual).

(1) O fundamento individual (auto ou hetero): esta relacionado com a ideia


de hetero ou auto preservao de um bem jurdico. Auto, porque o bem jurdico
pode ser prprio ou hetero porque o bem jurdico pode ser de terceiro.

(2) O fundamento coletivo (supraindividual): esta relacionado com a ideia de


que o defendente, esta no fundo, a fazer vingar atravs da ao de defesa o direito
perante o ilcito. Ele como se fosse um representante da ordem publica, portanto
h uma ideia de autotutela como tambm a tutela de um interesse publico.
tambm por essa razo que, se a autoridade publica tiver presente o principio da
autotutela no funciona, porque falta o fundamento supraindividual da legitima
defesa (tem que estar presente e disponvel para repelir a agresso ilcita), visto
estar presente algum com legitimidade para afirmar o direito perante o ilcito.

necessrio que no haja uma desproporo (no comportamento) crassa


entre o em jurdico a defender e o bem jurdico afetado, por razes de Principio de
Proporcionalidade. Se houver uma desproporo manifesta e crassa no h o
exerccio de legitima defesa mas sim o abuso de direito.

Exemplo: A tira ma do pomar e abatido a tiro para no levar a ma e no


a comer. A menos que se trate de uma ma de ouro, h aqui uma desproporo
crassa estre a ao e a agresso. Porque se trata de uma agresso insignificante
propriedade e porque a defesa se traduz numa agresso gravssima vida do
agressor. Isto cria uma desproporo crassa que, face ao principio da
proporcionalidade no aceitvel.

Esta desproporo tem que ser crassa porque na legitima defesa quem paga
o agressor. Pois a legitima defesa traduz-se no exerccio de um direito custa dos
bens do agressor. esta ideia que justifica que s nos casos da desproporo ser
crassa que o agressor tem que suportar alguma desproporo na sua esfera
jurdica. Isso resulta da situao de ele ter posto em perigo o bem jurdico e por ter
procurado afirmar o torto perante o direito. por esta razo que aceitvel alguma
desproporo na legitima defesa.

Requisitos da legitima defesa:

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- Existncia de uma agresso atual. Atual, isto , ela tem que estar em
execuo, ou j comeou ou esta eminente e no pode ainda ter cessado.
No aceitvel a Legitima Defesa Preventiva.

Exemplo: se o estalajadeiro ouve um conjunto de indivduos a planear um


assalto que dever ocorrer em alguns dias e se lhes coloca um narctico na
bebida para os adormecer e chamar a policia. A ao de narcotizar traduz-se
numa ofensa sade fsica, no esta coberta pela Legitima defesa porque
no h ainda nenhuma agresso atual ou eminente.

Tambm no aceitvel a antecipao dos meios de defesa.

Exemplo: A j viu a sua casa assaltada 10 vezes, e decide colocar uma


cerca eletrificada. Acorda de manha e v que esta l um sujeito eletrocutado.
Neste caso no vale apenas a questo da atualidade e sim, pelo meio de
defesa ser cego, um meio de defesa que pode atingir o agressor e o no
agressor. A antecipao do meio da defesa para uma fase em que a ao
ainda no iniciou nem esta no seu decurso, no possvel por falta de
atualidade.

Exemplo: A levou um sopapo e a seguir d outro no Legitima Defesa. O


segundo soco no em legitima defesa porque a agresso deixou de ser
atual, pois ficou colrico e alterado, reagindo sobre esse efeito, chama-se um
esforo de retaliao. Para ser Legitima Defesa tinha que se provar que o
agressor ia continuar a dar-lhe socos. Neste caso a agresso j no atual.

Exemplo: A entusiasma-se pela ao de defesa e continua a pontapear o


agressor mesmo depois deste estar imobilizado. Neste caso A j no esta a
atuar ao abrigo de DF porque a agresso tem que ser atual.

- Existncia de uma agresso ilcita, por esta razo que no existe atuao
em LD por LD. A agresso tem que ser contraria jurdica, no pode estar
coberta por uma causa de justificao. O direito por fora do Principio da
Unidade da Ordem Jurdica, no pode autorizar algum a agir contra outro
que esta a agir autorizadamente.

- Adequao do meio
Utilizao adequada do meio a utilizao do meio menos gravoso,
daqueles que esto disposio para os bens Jurdicos do agressor. Se o
defendido pode repelir a agresso com um pau, no deve disparar com uma
espingarda. Usando a espingarda, significa que estamos perante um
excesso do meio que significa a falta de adequao, no estando perante LD
mas perante um excesso intensivo para diferenciar do excesso extensivo,
que o indivduo que continua a pontapear depois do agressor estar no cho
j dominado depois de repelida a agresso. Nestes dois excessos estamos
fora da LD.

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Desta forma temos que antes de mais avaliar qual era a intensidade da agresso,
qual era a capacidade de defesa do defendente, que meios tinha ao seu dispor
para reagir agresso.

08 Maio 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Que bens so susceptiveis de LD?

Os bens individuais j vimos. Agora vamos ver se pode o terceiro ser o


Estado.

Para sabermos quais os bens susceptiveis de defesa, isto corresponde ao


segmento do art. 32 CP que refere aos interesses juridicamente protegidos do
agente ou do terceiro

LD de terceiro: se forem bens singulares a LD a plicada de igual forma que aos


pessoais.

LD do Estado: Se se tratam de interesses do Estado como interesses Jus Imperi,


no so interesses de terceiro, so interesses que competem EXCLUSIVAMENTE
ao estado. Mas pode surgir como sujeito privado e ai no h distino com os
sujeitos de direito Privado.

Exemplo: Caso da Ordem Publica. Poder uma sujeito, munido de um pau,


dispersar manifestantes invocando LD de um interesse publico? NAO porque esse
individuo no esta mandatado para administrar a ordem publica, pois essa
administrao da competncia do estado que o faz atravs do seus agente. Os
interesses que cabem ao estado administrar, no podem ser administrados por um
sujeito qualquer.

Se se tratar de interesse do estado, como sujeito privado, no h


qualquer diferena e poder ser possvel a legitima defesa.

Exemplo: se algum impede pela fora que um ladro furte um carro do Ministrio,
j possvel LD. O estado esta proprietrio e aparece como terceiro.

LD de interesses difusos: no so individuais nem coletivos, do gnero da ordem


publica. H uma doutrina que entende que, os interesses de ordem publica podem
ser interesse de terceiros par efeitos de LD. Porque os interesses difusos so
simultaneamente interesses do agente e de terceiro. Que pertencem a um conjunto
de pessoas e a cada uma, enquanto membro de um grupo.

2. Direito de Necessidade (DN)

H uma permisso de agir em determinadas situaes de necessidade. Ateno,


pode haver situaes de necessidade e o sujeito no ter o direito de agir.

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2.1 - Figura do Estado Necessidade Desculpante (ENDesc)

Direito de Necessidade vs. Estado de Necessidade Desculpante

Temos no art. 34 CP direito de necessidade e art. 35 CP estado de


necessidade desculpante.

No caso de estado de necessidade desculpante o agente esta em estado


de necessidade mas, a situao de necessidade em que ele se encontra e os bens
jurdicos sacrificados para sair dela, fazem com que nesse caso no surja uma
permisso de agir (direito de necessidade).

No se pode perceber se estamos perante um estado de necessidade


desculpante sem se perceber se ou no um direito de necessidade. Os
pressupostos so diferentes. Em primeiro lugar teremos que ver se se verificam
os pressupostos do Direito de Necessidade (DN), se sim, a conduta esta permitida.
Se no, ento podemos estar perante um Estado de Necessidade Desculpante
(ENDesc), porque, o ENDesc a ausncia de DN e mais o conjunto de
pressupostos previstos no art. 35 CP.

Em ambos os casos o agente no punido, mas em relao a terceiros h


uma diferena pratica importante, porque contra um fato tpico praticado em DN
no possvel a legitima defesa, porque o fato lcito, est justificado. Mas contra
um fato tpico ilcito praticado em ENDesc possvel a LD porque a agresso
permanece ilcita.

Exemplo: contra uma pessoa que atua em DN possvel a LD? No

Contra uma pessoa que aja em ENDesc possvel a LD? Sim, porque o
fato ilcito.

Voltando ao DN...

Algum que se encontra-se numa situao de perigo e atenta contra um bem


jurdico para afastar esse perigo. O DN no tem que ser realizado pelo prprio, pode
haver DN em relao a terceiro. Algum que se encontra numa situao de perigo e
o terceiro afasta o perigo s custas de um bem Jurico de outrem.

Pressupostos do DN (alneas do art. 34 CP):

- que a ao seja necessria e adequada. Essa adequao depende dos


interesses em jogo e tambm da intensidade do perigo. Sendo essa ao a
realizada para afastar o perigo. A necessidade e adequao tm que ter em
conta as caractersticas do perigo.

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2.2 - Figura da Ao ilcita da Causa

Significa que, quando o agente atua, ele atua em DN. Mas essa situao de
necessidade, que pretende afastar quando atua, uma situao que, na causa
ilcita, ou seja, uma situao para a qual ele contribuiu.

Exemplo: A detesta o co do vizinho, pra se livrar do co, decide atiar o co para


que na altura que o co o ataque, ele o mate.

Na altura que o co ataca, A esta em situao de perigo, mas essa situao


foi provocada por ele. A provoca a situao de necessidade, logo no pode ser uma
ao de LD porque no h agresso (um ataque de animal no ao humana),
pois contra animais no h LD, pode haver ao de direito de necessidade.
Neste caso a situao ilcita na causa, logo A no pode invocar o DN pois cria
voluntariamente a situao de perigo, para justificar o fato que pratica, para se levar
da situao de perigo.

A ao no ilcita no momento em que ele age, mas na causa, no


momento em que ele provoca a situao de necessidade.

A menos que,

Ressalva do art. 34/ a), a menos que se trate de interesses jurdicos de terceiros.

Exemplo: A deita fogo a uma casa, mas apercebe-se depois que l dentro esta uma
pessoa. Se ele arrobar uma porta de uma casa para tirar de la uma mangueira para
apagar o incendio e salvar a pessoa. Este comportamento de dano, art. 312 CP,
continua justificado ao abrigo da ressalva da parte final do art. 34/ a) CP. Neste caso
j no se trata de interesses do agente que prova a situao de necessidade, ilcita
na causa, trata-se de que, os interesses protegidos atravs da ao de necessidade,
so interesses de terceiros.

No temos LD, porque a resoluo do problema feita atravs do sacrifcio


de bens jurdicos de terceiro (do proprietrio da escada e da mangueira).

Para haver LD a proteo do bem jurdico tem que ser realizada custa dos
bens do agressor. Neste caso o terceiro nada tinha a ver com a situao.

Importncia da ponderao de bens no DN:

- pois a sada custa dos bens de terceiro, art. 34/b) CP, em que s h
DN quando o bem jurdico protegido for sensivelmente superior ao bem
jurdico sacrificado. A vida da pessoa na casa em chamas superior
propriedade do terceiro, que nada tinha a ver com a situao.

- a forma como os bens jurdicos so comprimidos. O bem salvaguardado


atravs do perigo e o bem sacrificado atravs da ao de necessidade.

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No art. 34/c) CP, estamos perante um dever de tolerncia, ou de suportar a


agresso, por parte do titular do interesse sacrificado, se houver diferena
significativa, o proprietrio no se pode opor , tem que suportar a ao de
necessidade. O CCivil contem a figura da Responsabilidade Civil por fato ilcito, art.
339 CC. Por razes de equidade todos contribuem (autor do fato tpico ilcito,
proprietrio e beneficirio da ao de necessidade).

Exemplo: A pianista famoso que tem uma crise renal. Ele necessita de um rim
para poder sobreviver. Se ele morre a msica sofre um dano irreparvel. Os
mdicos do hospital eram melmanos, e forma de imediato ao banco de rgo tentar
encontrar um rim para transplante, mas no havia em nenhum banco de rgos. A
sada era s uma, encontrar rapidamente algum para extrarem um rim e salvarem
a vida do pianista. Assim o fizeram, encontraram uma pessoa sedaram a vitima e
retiraram um rim.

R: no estamos perante um caso de DN porque:

- duvidoso considerar que h uma sensvel superioridade da vida do pianista


relativamente ao bem jurdico sacrificado (rim) da vitima. No se trata de uma
comparao entre a vida e a integridade fsica, pois as pessoas no so um
mote de rgos, so entidades dotadas de autonomia tica, logo, no a
integridade fsica que esta em acusa mas a sua autodeterminao (ideia de
dignidade). Estamos a utilizar a pessoa como um fornecedor de rgos,
contra sua vontade (ideia de instrumentalizao). Afeta a integridade fsica e
a autonomia tica. art. 34/b).

Devemos olhar para os bens jurdicos no apenas de forma concreta mas


tambm de forma abstrata.

- Ao titular do interesse sacrificado no razovel impor o sacrifcio do seu


interesse. Nestes casos o sujeito (a quem foi tirado o rim) no tem o dever de
suportar a ao de necessidade porque ao atinge o ncleo essencial da
sua autonomia tica (isto um limite justificao da ao de necessidade
que resulta do art. 34/c) CP.

2.3 - Figura do estado de necessidade defensivo

uma figura doutrina situada entre LD e o DN e em algumas situaes pode


ser absorvida pela Figura da Ao Direta, art. 336 do CC.

Exemplo: A tem pastor alemo premiado. O co feros e tem averso a gatos. B


tem valioso gato persa campeo. O gato j foi atacado varias vezes pelo co. Um
dia B assiste a uma dessas agresses mais violenta e vai a casa buscar uma
espingarda e mata o co.

R: B no pode alegar LD nem DN. H uma necessidade de defesa, pois temos


perigo para a propriedade de B (gato), mas no podemos aplicar ao DN porque
temos a barreira imposta pelo art. 34/b) no h sensvel superioridade pois trata-
se de propriedade contra propriedade, ou seja, a propriedade que protegida
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significativamente idntica propriedade que atingida pela ao de necessidade.


Todavia podemos achar que B esta a protegera sua propriedade de um ataque...se
admitssemos que a ao de defesa de propriedade era uma situao ilcita,
teramos que admitir que o dono do co pudesse atuar em LD da sua propriedade,
logo, isto era uma situao inaceitvel, porque o B esta a defendera a sua
propriedade contra um ataque e ainda assim ficaria sujeito ao de legitima defesa
do dono do co, porque B esta, atravs do tiro, a destruir a sua propriedade. Neste
caso a figura da Ao Direta resolve estes casos.

Exemplo: h um grupo de palelogos que andam a explorar uma gruta e a certa


altura o ultimo, que era gordo, fica entalado na sada. Ningum consegue tirar o
homem gordo, o O2 comea a faltar e decidem rebentar com o homem gordo.

R: Neste caso o homem gordo no representa nenhuma agresso e por outro lado,
tambm no h Direito de necessidade pois retirado pelo art. 34/b) CP embora o
prof. Figueiredo Dias queira reconduzir esta situao ao art. 34 CP, com algum
esforo (acha o prof. ASD) mas h elementos que permitem fazer uma
ponderao no sentido de achar que a ao daquele conjunto de indivduos um
comportamento lcito porque, embora no haver agressor porque o homem gordo
tambm esta numa situao de perigo, do lado das vitimas, estas so colocadas
numa situao objetivas de perigo provocada pelo homem gordo.. Isto MUITO
IMPORTANTE PARA A VERIFICAO DA JUSTIFICAO.

O fato, da vida do homem gordo estar perdida, no invalida que a ao dos


outros no seja de homicdio (no um problema de relevncia da causa virtual), a
questo saber se o homicdio esta ou no justificado. Como tal, importante
saber que as possibilidades de salvamento so assimtricas, pois, ou se salvam
todos expecto o homem gordo ou morrem todos. Esta ponderao decisiva para
aplicao da Figura Estado de Necessidade Defensivo.

Exemplo: o abate de aves que transporta terroristas que utilizam os


passageiros como arma contra alvos civis que esto em terra. O prof. coloca o
problema de saber se o problema de abater os avies, nestas circunstncias pode,
ou no estar justificada. No por causa dos terroristas (a at podia ser legitima
defesa) mas sim em relao aos passageiros inocentes que tambm morrem, no
caso de destruio do avio. O prof. ASD aplica, neste caso, a figura do Estado de
Necessidade Defensivo para justificar esta ao.

09 Maio 2014

(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

2. Estado de Necessidade

2.3. Estado de Necessidade Defensivo

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A sada da situao de perigo feita atravs da remoo ou afastamento da fonte


de perigo (no h agressor pois ningum est a praticar qualquer agresso).

Requisitos:

- Existncia de fonte de perigo


- Possibilidades assimtricas de salvamento.

Exemplo: A aparece, e consegue impedir que as pessoas presas numa


caverna, consigam eliminar o homem gordo que esta a bloquear a sada. A
estaria, atravs de legitima defesa de terceiro, a impor que todos
morressem?
R: A no estaria a agir em LD, porque se matasse algum que avanasse
para destruir o homem gordo (que morreria por falta de O2 como os outros),
no estaria a salvar o homem gordo. Isto no seria repelir uma agresso
para defender a vida de terceiro.

2.4. Conflito de Deveres (art. 36 CP)

Exemplo: A medico. Chegam ao hospital 2 doentes em perigo de vida e ele s


dispem de 1 maquina de reanimao. O medico tem uma posio de garante que
cria dois direitos de agir para evitar o resultado morte, mas ele s pode cumprir um
custa do resultado morte do outro (uma terceira hiptese no existe).

R: Neste caso, o art. 36 CP diz que o estado est justificando desde que cumpra o
dever por igual. De acordo com critrios mdicos funcionais ele deve escolher quem
vai ficar com a maquina.

Para a hierarquizao dos deveres interessa saber qual o bem Jurico a


proteger, porque se um sujeito corre risco para a sade e o outro esta em perigo de
vida, h um bem jurdico superior ao outro, que o risco de vida.

Mas pode-se tratar de uma situao em que o agente est perante uma
situao de garante e no o dever geral de auxilio, neste caso o dever superior o
que resulta da posio de garante.

No caso do medico estamos perante dois deveres iguais, quer do ponto de


vista do bem jurdico protegido, quer do ponto de vista da natureza do dever.
Estamos perante um motivo de justificao conforme art. 36 CP.

A justificao para esta situao o conflito de deveres. Enquanto que no


DN, este s existe se o bem jurdico salvaguardado for sensivelmente superior, no
Conflito de deveres o agente est obrigado ao cumprimento simultneo de dois
deveres.

No DN existe um poder de agir. Pois se verificarmos, de acordo com o


exemplo j dado, quando A que arroba a porta de B para tirar de l uma escada e
uma mangueira para apagar um incendio numa casa e salvar uma pessoa que l
esta dentro. A no est em posio de garante, mas tem um dever geral de auxilio
(esse dever de auxilio limita-se a promover o socorro telefonando para o 112, no
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tinha o dever de apagar o incendio), mas pode ir mais alm que apenas promover o
auxilio, porque o bem jurdico (vida da pessoa em perigo no incendio) sensvel
mente superior ao bem jurdico (arrobamento de porta para tirar mangueira
propriedade do terceiro) sacrificado. A s teria em posio de garante se ele fosse
um bombeiro. Se A no ligar para os bombeiros h omisso de auxilio.

No caso do medico, se ele no fizer nada, comete dois homicdios. Por esta
razo que o critrio de resoluo do conflito de interesses mais lato, admitindo
justificao nos casos de deveres idntico. Se ele liga uma vitima maquina e no o
faz para a outra vitima, o homicdio por omisso esta justificado pelo conflito
de veres.

Exemplo: pai vai com os filhos praia. Os dois so levado pela corrente,
mas o pai s consegue salvar um filho. O no salvamento de um dos filhos esta
justificado pelo conflito de deveres.

Se estivermos perante 1 dever de agir e 1 dever de omitir?

Exemplo: o medico tem uma pessoa em perigo de vida ligada a uma


maquina e chega outro. Neste caso no temos um conflito de deveres (prof. ASD d
razo ao prof. Figueiredo Dias). Se o medico neste caso s tem um dever, que
salvar a vitima que chega, porque o dever de salvar o que esta ligado maquina j
foi cumprido anteriormente. Se o medico tirasse a maquina da vitima podia incorrer
em responsabilidade criminal, podendo discutir-se se o medico se encontrava, ou
no em estado de necessidade desculpante, mas nunca uma situao de conflitos
de deveres.

As situaes tpicas de conflito de deveres surgem perante dois


deveres de agir que no podem ser cumpridos em simultneo, tal como diz o
prof. Figueiredo Dias.

ERRO sobre os Elementos Objetivos da causa de justificao

Neste caso os elementos objetivos no existe, estamos perante um erro de


suposio, no o desconhecimento da situao justificante (o erro da situao
justificante no um verdadeiro erro nem tratado como erro) quando o individuo
pensa que se verifica um elemento objetivo de uma causa de justificao, mas no
se verifica. Esta uma situao inversa da falta de elemento subjetivo, porque
neste caso verificam-se os elementos objetivos, o sujeito que no sabe. Assim, no
erro sobre os elementos objetivos da causa de justificao no se verificam os
elementos objetivos mas o individuo pensa que se verificam atravs de uma
representao defeituosas.

ERRO sobre os Elementos Objetivos na legitima defesa:

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Exemplo: A vai pedir lume ao B. B pensa que o A o vai agredir e da-lhe um


sopapo.

R: Esta situao um erro sobre o elemento objetivo na LD. O erro a


agresso que o individuo pensa que vai ser alvo, mas na verdade A no vai agredi-
lo, vai pedir lume.

ERRO sobre os Elementos Objetivos no direito de necessidade:

Exemplo: A passa na rua e ouve uma grande algazarra em casa de B. A,


pensando se tratar de algo grave, arroba a porta de B e verifica que B um pouco
surdo e esta a ver uma filme de Western na TV.

R: H aqui um erro sobre o elemento objetivo do Direito de Necessidade.


direito de necessidade porque estaria em causa dois bens jurdicos, a vida de B e a
violao de domicilio de B. O valor a salvaguardar seria sensivelmente superior ao
valor do bem jurdico sacrificado.

Este ERRO sobre os Elementos Objetivos da causa de justificao esta


previsto no art. 16/2 CP, ou seja, no erro que permite o afastamento do dolo. A ver
do Prof. ASD j no faz parte do tipo de erro, porque o que afastado nao o dolo
mas sim a imputao dolosa, porque o dolo existe (A quis arrobar a porta de B). O
erro afastado por que agente pensa que esta a agir ao abrigo de uma causa de
justificao.

Sabemos que este erro esta previsto no art. 16/2 CP, porque este artigo diz-nos que
...abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do
facto .... por esta razo que, no caso do sujeito que entra em casa do outro
achando que ele est em perigo de vida, no um erro sobre o elemento objetivo
num estado de necessidade desculpante (END) mas sim, um erro sobre o elemento
objetivo do direito de necessidade (DN), porque se existisse aquela situao a
ilicitude estaria excluda...no era a culpa era a ilicitude por causa da ponderao de
valores, porque ele estaria a salvaguardar um bem sensivelmente superior que o
bem sacrificado.

A formulao que compe o art. 16/2 CP feita pelo legislador esta muito bem
feita porque nos permite explicar porque que neste caso o erro sobre o elemento
objetivo de um DN e no sobre o elemento objetivo do END. Se representarmos
como real a situao sobre a qual o erro existe diremos que estamos perante um
DN. O erro sobre um estado de coisas, que a existirem, exclui a ilicitude.

NO SE DIZ QUE O ERRO EXCLUI A ILICITUDE. DIZ-SE SE O ESTADO DE


COISAS EXISTISSE A ILICITUDE ESTARIA EXCLUIDA.

A consequncia efetiva o afastamento da imputao a titulo de dolo , art. 16/2 CP


...estipulado no numero anterior.., sendo que, o que esta estipulado no art. 16/1
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CP a excluso do dolo. A consequncia no a excluso da ilicitude afastando a


imputao a titulo de dolo, aplicando-se o estipulado no art. 16/1 CP.

Em qualquer causa de justificaoo se podem imaginar situaes de erro sobre o


elemento objetivo, como:

- legitima defesa
- direito de necessidade
- conflito de deveres
-
ERRO sobre os Elementos Objetivos no conflito de deveres:

Exemplo: Uma ambulncia chega a um acidente e esto dois indivduos para levar.
S possvel levar 1 porque s h uma maca. O medico examina e leva o que esta
em pior situao. Levam-o ao hospital e voltam ao local do acidente para irem
buscar o outro. O outro entretanto morreu. Entretanto o primeiro que o medico levou
no estava em perigo de vida mas a curtir uma ressaca.

R: Aqui h um erro sobre o elemento objetivo no conflito de deveres. No havia


realmente um conflito de deveres porque o primeiro individuo que levado ao
hospital no estava em perigo de vida, mas o medico pensou que estava, logo h
um erro.

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