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O sistema da posse no Direito Civil

DILVANIR JOSÉ DA COSTA

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. Posse e propriedade: conceito e


distinção. 3. Posse e detenção: conceito e distinção:
A) A posse e a detenção segundo Savigny e Ihering;
B) A detenção no Código Civil: os servidores da
posse, a mera permissão ou tolerância, a violência,
a clandestinidade e a precariedade. 4. As fontes da
posse. 5. Os efeitos da posse. Posse ad interdicta e ad
usucapionem. Inversão do título. 6. Natureza da posse.
Fato ou direito. Direito real ou obrigacional. 7. Ob-
jeto da posse. Os direitos pessoais. 8. O fundamento
da proteção possessória. 9. O novo conceito de pos-
se e sua função social.

1. Introdução
O Direito Civil reconhece três formas bási-
cas de contato das pessoas com as coisas: I –
por meio da propriedade e dos direitos reais
limitados; II – mediante a posse e a quase pos-
se; III – pela simples detenção.

2. Posse e propriedade: conceito e distinção


A distinção entre posse e propriedade é sim-
ples e nítida. A propriedade é o mais amplo di-
reito sobre a coisa, envolvendo os poderes de
usar, fruir e dispor da mesma (alienar, gravar,
consumir, alterar e até destruir) e de reivindicá-
la do poder de quem injustamente a possua (art.
524). Aí temos os dois aspectos desse direito: o
poder direto ou senhoria direta sobre a coisa
(aspecto interno), consistente no direito de usar,
fruir e dispor (jus in re), e o poder absoluto ou
de perseguir a coisa erga omnes, ou direito de
Dilvanir José da Costa é Professor de Direito seqüela.
Civil nos cursos de graduação e pós-graduação da
Faculdade de Direito da UFMG. Doutor em Direito Para o exercício de tão graves efeitos, exi-
Civil. Advogado. gem-se requisitos especiais de publicidade des-
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ses direitos por meio da tradição dos móveis e se ao proprietário, bem como a sua posse com
da transcrição dos imóveis no registro público. os requisitos do usucapião.
A posse não pressupõe todos esses pode- Concluindo, a distinção entre a posse e a
res, efeitos e requisitos. propriedade resulta do confronto dos dois con-
Comecemos pelas afinidades. Ambas encer- ceitos no Código Civil (artigos 485 e 524, res-
ram um poder direto ou imediato sobre a coisa e pectivamente). O proprietário tem o direito real
também absoluto ou erga omnes. Existe a posse de usar, gozar e dispor dos bens e de reavê-los
conjugada ou cumulada com o direito de propri- do eventual possuidor. Este tem apenas o exer-
edade, ou posse do proprietário, a mais comum, cício de fato do direito de propriedade e de ou-
e que não suscita polêmica. Aliás, a posse típi- tros direitos reais limitados objetos de posse.
ca, objeto de largas discussões, é a do não-pro- A posse é o instrumento, o meio ou forma de
prietário, segundo sua origem e a tradição de se exercer o direito de propriedade e o direito real
seu estudo. É a posse como fenômeno autôno- limitado, usando diretamente a coisa ou por meio
mo e digno de proteção, resultante desta defini- de terceiro (fruindo), ou resgatando o seu valor
ção de Cunha Gonçalves: pela transferência do direito real e da posse a ter-
ceiro. É sobretudo o instrumento de utilização e
“Posse é o poder de fato exercido por aproveitamento da coisa pelo não-proprietário.
uma pessoa sobre uma cousa, normal-
mente alheia ou pertencente a dono ig- Além da condição subjetiva e individualista
norado ou que não tem dono, relação tu- de servir ao proprietário, a posse cada vez mais
telada pela lei e em que se revela a inten- amplia o seu conceito como instrumento objeti-
ção de exercer um direito por quem não é vo de exploração econômica e ética dos bens
titular dele, embora este direito não exis- no interesse social.
ta, nem tem que ser demonstrado.” (Prin- Com a socialização do direito, relações de
cípios de Direito Civil luso-brasileiro. simples detenção vão-se transformando em pos-
São Paulo : Max Limonad, 1951. v. 1, n. ses amparadas pelos interditos, a exemplo da
175, p. 406). locação, em que o Direito Romano não reconhe-
cia posse. Vai ampliando-se o círculo das pos-
Por sua vez, a posse prolongada e qualifica- ses dignas de autonomia e proteção, a ponto de
da com os requisitos próprios pode se transfor- se tornarem polêmicas e duvidosas certas rela-
mar em domínio ou outro direito real, assim como ções que o nosso Código excluiu desse conceito.
a propriedade sem a posse pode vir a sucumbir.
Quanto às distinções, a posse é antes de
tudo um fato, enquanto a propriedade é antes 3. Posse e detenção: conceito e distinção
de tudo um direito. O direito do possuidor é
conseqüência do fato de sua posse (jus posses- A) A posse e a detenção segundo Savigny
sionis). A posse do proprietário é conseqüên- e Ihering
cia do seu direito de possuir (jus possidendi). No início do século XIX, Savigny divulgou
Em regra, o simples possuidor só pode usar e sua famosa teoria da posse, fruto do estudo e
fruir. O poder de disposição da coisa (alienar, levantamento dos debates sobre o tema até en-
gravar, consumir, destruir) é inerente ao titular tão.
do domínio. O possuidor pode ceder seus direi- Para Savigny, tanto na posse como na de-
tos sobre determinadas posses e comportar-se tenção existe o corpus ou a presença física da
como dono (animo domini), usando e alteran- coisa sob o poder do titular. Mas o que distin-
do livremente a coisa. gue os dois institutos é o aspecto subjetivo do
exercício desse poder físico, o qual designou
A despeito da sua reconhecida eficácia erga animus domini ou animus rem sibi habendi, ou
omnes, a posse entre nós não constitui um di- conduta própria ou inerente ao dono, embora
reito real típico. Nem sequer é registrável para não se exija a convicção de dono, existente
efeito de usucapião de prazo mais curto, como somente no proprietário. Na detenção só existe
ocorre no Código Civil português (art. 1295 – o animus tenendi, ou propósito de deter a coisa
registro da mera posse). para o possuidor. Somente este último merece a
Em razão de seus maiores poderes, o propri- proteção possessória.
etário pode opor o seu título ao possuidor e Ihering contestou Savigny, argüindo que
recuperar a posse. Mas pode ocorrer que o pos- pode haver posse sem o corpus ou presença
suidor oponha eficazmente o seu título de pos- física da coisa, ou seja, posse à distância do
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objeto, como nos exemplos que apontou, inclu- A doutrina comenta:
sive do material de construção em frente à obra, “Seria um desvio das realidades da
nos quais a relação de posse existe conforme a vida, conceitua Meulenaere, dar a prote-
natureza e a destinação econômica da coisa, in- ção possessória ao que exerce um poder
dependente da sua proximidade ou sujeição ao em nome de outra pessoa.” (FULGÊNCIO,
possuidor. Com isso, foi ampliado e desmateria- Tito. Da posse e das ações possessórias.
lizado o conceito de posse. Rio de Janeiro : v. 1, p. 13).
Mas a contestação maior e de grande reper- “Há que distinguir entre possuidor e
cussão foi quanto à exigência de animus espe- servidor da posse.” (MIRANDA, Pontes
cial na posse, que Ihering considerou, e com de. Tratado..., v. 40, § 4.459, p. 302).
razão, fenômeno subjetivo de difícil comprova- “O fâmulo da posse é aquele que, em
ção e propôs a solução que muitos códigos pas- razão de sua situação de dependência em
saram a adotar, inclusive o nosso: o direito po- relação a outra pessoa (ao dono ou pos-
sitivo é que deve apontar, de forma objetiva, as suidor), exerce sobre a coisa, não um po-
hipóteses de detenções ou de obstáculos le- der próprio, mas dependente. Está a ser-
gais à constituição da posse. E assim surgiu a viço da posse de outro, é instrumento
teoria objetiva da posse, contrária à subjetiva mecânico de posse, mas não possuidor,
de Savigny. como bem se expressou notável escritor.”
B) A detenção no Código Civil: os servido- (SANTOS, J. M. Carvalho. C.C.B. inter-
res da posse, a mera permissão ou tolerância, a pr. 7. ed. v.7, p. 31).
violência, a clandestinidade e a precariedade “Na posse direta, o possuidor exerce
Após definir a posse no artigo 485, confor- um poder próprio, fundado em título jurí-
me já analisado supra, o Código se preocupou dico, ao passo que ao detentor de coisa
logo, no artigo 486, em considerar possuidores alheia nenhum poder próprio assiste.”
certos titulares de direito pessoal, de crédito ou (BEVILACQUA, Clovis. Dir. das coisas.
obrigacional (locatário, comodatário, depositá- 5. ed. v. 1, p. 36).
rio etc.) e de direito real (usufrutuário, credor “Pelo enunciado legal (art. 487) é pos-
pignoratício, enfiteuta etc.), atribuindo-lhes a sível extremar os aspectos relevantes e
posse direta ou imediata da coisa objeto do con- característicos da detenção: a) subor-
trato ou direito e, em conseqüência, a proteção dinação hierárquica entre o possuidor
possessória normal erga omnes e até contra o e o detentor por uma relação pessoal (LO-
possuidor indireto. Isso porque, conforme a tra- PES, Serpa. Curso, v. 6, p. 124); b) o de-
dição romana, era negada aos mesmos a condi- tentor conserva a posse em nome do pos-
ção de possuidores, por não terem animus do- suidor, ou em cumprimento de ordens ou
mini ou posse em nome próprio, mas sim em instruções suas; c) detentor é simples
nome dos locadores, nu-proprietários etc. A fim servidor da posse. Como exemplos de fâ-
de conciliar as situações, o Código reconheceu mulo da posse se apontam o operário que
a estes últimos a qualidade de possuidores in- recebe do dono da obra os instrumentos
diretos, o que importou em atribuir-lhes também
a proteção possessória contra terceiros. Além necessários à execução dos serviços, o
disso, ficou limitado o efeito dessas posses di- caseiro ou o empregado que zela por
retas à proteção dos interditos, desde que o uma propriedade, por ordem do patrão.”
usucapião exige posse com animus domini, que (RJTJESP, n. 127, p. 175).
não têm, bem como posse exclusiva, também A doutrina e a jurisprudência apontam os
ausente pelo desdobramento dessas posses em seguintes exemplos de detentores: os parentes
diretas e indiretas. (filho, pai, sobrinho), os hóspedes, os emprega-
Em seguida o Código assim define uma das dos, prepostos, vigias, mandatários ou admi-
mais típicas hipóteses de detenção ou ausência nistradores de bens alheios, os agregados,
de posse: os empreiteiros-construtores de obras, os sa-
“Art. 487. Não é possuidor aquele que, cerdotes em relação aos bens paroquiais, se-
achando-se em relação de dependência gundo o estatuto do Direito Canônico. Tam-
para com outro, conserva a posse em bém o constituto possessório transforma for-
nome deste e em cumprimento de ordens malmente o possuidor em detentor (SANTOS,
ou instruções suas”. op. cit., p. 65).
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Em todos esses casos de detenção, a recusa posse violenta se equipara ao roubo e a posse
do detentor em restituir a coisa ao possuidor clandestina se equipara ao furto, o abuso ou
importa em esbulho possessório, além de não desobediência do possuidor precário se asse-
autorizar a aquisição por usucapião, por falta melha à apropriação indébita. Esta última hipó-
do requisito essencial da posse. tese ocorre nas posses convencionais com obri-
Mas a mais veemente forma de detenção, gação de restituir, a exemplo do comodato:
em oposição ao conceito de posse, decorre do “Precária – também é a lição de Tito
artigo 489, combinado com o artigo 497: Fulgêncio, Da posse e das ações pos-
“Art. 489. É justa a posse que não for sessórias, n. 34, p. 34, ‘é a posse que se
violenta, clandestina, ou precária”. origina do abuso de confiança; alguém
recebe uma coisa por um título que o obri-
“Art. 497. Não induzem posse os atos ga a restituição, em prazo certo ou incer-
de mera permissão ou tolerância, assim to, como por empréstimo ou aluguel, e
como não autorizam a sua aquisição os recusa injustamente fazer a entrega’.
atos violentos, ou clandestinos, senão (TJSP. RT, n. 178, p. 153).
depois de cessar a violência, ou a clan-
destinidade”. A locação obedece hoje a nova disciplina
de proteção social e ação própria, de despejo,
Existe até uma contradição aparente no arti- aproximada da possessória em certos casos.
go 489, cuja redação leva a supor que existe
uma posse violenta, clandestina ou precária, Mera permissão ou tolerância. A parte inici-
quando na verdade os três fenômenos produ- al do art. 497 contém outra forma de detenção –
zem típica e flagrante detenção, e não posse. “atos de mera permissão ou tolerância”, com
Isso em relação à vítima do atentado à posse. caracteres próprios, a qual não se confunde com
Em relação a terceiros, o ofensor goza de prote- a posse precária já estudada. Caracterizam-se
ção possessória, o que mostra a complexidade tais atos por se fundarem em relações de pa-
da posse e as razões sociais da sua proteção. rentesco, familiaridade, amizade ou boa-
A violência, física ou moral, é o mais grave vizinhança.
atentado à posse. É a sua tomada pela força ou A jurisprudência assim tem decidido:
intimidação. Logo que praticada e consumado “O que ocorreu foi que as partes es-
o esbulho, o esbulhador se apresenta como o tavam em tratativas para a formação de
mais típico detentor da coisa em face do possui- um contrato de locação. Enquanto o con-
dor esbulhado. Donde a tranqüilidade do direi- trato não se concluía, permitiram os pro-
to deste último de ser reintegrado, desde que prietários que a ré usasse as suas instala-
reaja à agressão, inclusive pelo desforço imedi- ções e móveis para a exploração do seu
ato (art. 502). negócio, o de restaurante. Mas as partes
Curioso é que a mera detenção violenta, se desentenderam-se, não chegando a for-
não enfrenta reação do ofendido, vai transfor- mar o contrato de locação.
mando-se na mais típica posse animo domino, É a figura típica do art. 497 do CC e
gerando usucapião se atendidos os demais re- não do art. 487 aplicável ao fâmulo da
quisitos. posse”. (TJRJ. RDTJRJ, n. 4, p. 205).
Também a ocupação clandestina da coisa, “Atos de mera permissão ou tolerân-
ou sem o conhecimento do possuidor, conside- cia – Uso de área situada em terreno par-
ra-se mera detenção, até que, pela publicidade ticular para a prática de competições es-
ou notoriedade e a falta de reação, transmuda- portivas (futebol) de recreação, mediante
se em posse com os mesmos efeitos da ocupa- permissão ou tolerância (expressa ou
ção violenta sem reação. Havendo repulsa, tan- tácita) do proprietário.
to mais eficiente quanto mais rápida, a posse Concessão precária, provisória, que
triunfará contra a detenção. a qualquer tempo poderá ser cassada pelo
A terceira hipótese do artigo 489 é a chama- possuidor, a seu nuto, não assistindo ao
da “posse precária”, que resulta do abuso de beneficiário direito algum, a qualquer tí-
confiança do possuidor que, finda a posse con- tulo, em face do art. 497 do CC. Ação de
cedida sob condição, recusa-se a restituir a coi- reintegração de posse julgada improce-
sa, transformando-se em detentor e esbulhador dente. Sentença confirmada.” (TJSC. JC,
ipso facto. Segundo a doutrina, assim como a n. 63, p. 111).
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“...simples autorização não configura te a outrem tirar da coisa um proveito mais
qualquer contrato, nem espelha a hipóte- ou menos limitado, sem com isto renunci-
se do art. 486 do CC, mas sim a do art. 497, ar ao seu direito’ (A posse e sua prote-
que dispõe: “não induzem posse os atos ção, v. 2, p. 44). Em seguida, acrescenta:
de mera permissão ou tolerância,” ‘É evidente que esses atos de tolerância
.................................................................... não podem conferir a posse; é o exercício
“O ilustre Orozimbo Nonato, de for- precário de um direito, mas não é posse.
ma magnífica, em voto lapidar, proferido O que teve a permissão é apenas tolera-
no colendo STF, ressaltou: ‘...os atos de do; exerce sobre a coisa, não um poder
mera permissão ou tolerância não indu- próprio, com animus tenendi, mas o po-
zem posse’. Ora, é isso exatamente o que der de fato de outra pessoa’” (op. cit., v.
dispõe o art. 497 do CC, atendendo à ne- 2, p. 44). (Ac. da 6ª C do TJSP na Ap.
cessidade de adversar o abuso de confi- 221.336. Relator: Des. Souza Lima.
ança e à origem daqueles atos, resultan- RJTJESP n. 26, p. 99, reproduzido no
do de ‘uma oficiosidade, de uma familiari- Código Civil nos tribunais, de Darcy
dade, de uma relação de boa-vizinhança’ Arruda e outros. Jurídica Brasileira, 1993.
(Fulgêncio. Posse, p. 75). Já estava no art. 497, p. 3.384).
Dig., L 41, de adquir. vel amit. posses, que Resumindo, eis as modalidades de deten-
‘ qui jure familiaritatis amici fundum in- ções previstas no Código ou os obstáculos le-
greditur, non videtur possidere; quia non gais à posse em nosso direito:
eo animo ingressus est ut possideat, licet a) as resultantes de violência, clandestini-
corpore in fundo sit’. O que no caso im- dade e precariedade ou abuso de confiança (arts.
porta, acima da natureza do ato, é ter ele 489 e 497, 2ª parte);
fonte em, como diz Raviart (Des Actions
Possessoires et du Bornage, n. 97), ‘une b) as situações dos fâmulos ou servidores
concession bénévole et revocable du pro- da posse, que a exercem em nome de outras pes-
prietaire du fond servant’ (ALCKMIN, J. soas (art. 487);
G. R. de. Repertório de Jusrisprudência c) os atos decorrentes de mera permissão
do CC : Direito das coisas, n. 160). No ou tolerância dos verdadeiros possuidores (art.
mesmo Repertório, encontramos mais 497, 1ª parte).
duas decisões dignas de nota. Na primei-
ra, decidiu o Eg. Tribunal do Estado do Existe uma semelhança ou proximidade de
Rio de Janeiro que: ‘A ocupação do imó- conceitos entre três hipóteses distintas: 1) al-
vel pelo autor, embora longa e incontes- guém pode receber um imóvel em comodato (ge-
tada, sempre foi, confessadamente, a tí- rador de posse precária, que se transforma em
tulo precário e por consentimento ou to- detenção por abuso de confiança – art. 489, fi-
lerância dos antecessores réus, de modo nal), desde que exerça posse exclusiva; 2) pode
que não induz posse, ex vi do art. 497 do usar o mesmo imóvel em nome do proprietário
CC, e não é coberta pelos interditos con- ou possuidor, como servidor da posse ou pre-
tra o proprietário tolerante’ (op. cit., n. posto, recebendo ordens e instruções (art. 487);
162). A outra decisão, do atual e ilustre 3) e pode obter permissão ou tolerância para
Ministro Rafael de Barros Monteiro, usá-lo precariamente, tanto mais patente quan-
quando ainda integrava este eg. Tribu- do não exclua a presença do possuidor (art. 497).
nal, acentuou que: ‘Não induzem posse e A relação de parentesco, familiaridade, amiza-
não podem ser protegidos pelos interdi- de, boa-vizinhança e similares caracterizam, sal-
tos os atos praticados em virtude de mera vo prova em contrário, a mera permissão ou to-
permissão ou tolerância, porque pressu- lerância, conforme já o atestava o Digesto no
põem sempre esses atos uma autorização século VI, citado acima. A detenção afasta, in-
revogável ao arbítrio de quem a conferiu’ clusive, a prescrição aquisitiva, por ausência do
(op. cit., n. 163). O profundo Astolfo de requisito essencial da posse.
Rezende, depois de reproduzir o texto de A despeito desses parâmetros legais, as re-
nosso Código e o do Digesto já indicado, lações e distinções entre a posse e a detenção
ensina que: ‘Os atos de mera permissão se tornam complexas na prática, podendo variar
ou tolerância são aqueles mediante os conforme as situações de fato e seus desdobra-
quais o proprietário, ou possuidor permi- mentos ou transformações ao longo do tempo,
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a conduta das partes, as inversões dos títulos posses com animus domini, ou seja, com pre-
que convertem posse em nome alheio em posse tensão de vir a ser dono da coisa, conduzem ao
em nome próprio e detenções em posses autên- usucapião. Tanto o Código Civil como as Cons-
ticas. Acrescente-se a tudo isso o grande risco tituições se referem a esse requisito com a ex-
da produção da prova, em matéria tão depen- pressão “possuir como seu”. Por exclusão, não
dente dos fatos. Os interessados que se acau- se consideram como tais (embora o sejam ad
telem. interdicta) as posses contratuais (decorrentes
de comodato, locação, depósito, usufruto e si-
milares), em que o possuidor reconhece o domí-
4. As fontes da posse nio de outrem e também porque essas posses
O sistema das fontes da posse pode ser as- se desdobram em direta e indireta, pelo que per-
sim esquematizado: de o caráter de exclusiva a posse do possuidor
direto. Abre-se exceção à promessa de compra
Atos materiais: a simples ocupação ou apre- e venda, com o mesmo caráter de posse contra-
ensão material das coisas, forma primitiva que tual. O STF não a considerava posse animo
ainda se aplica aos objetos sem dono e às coi- domini. Mas o STJ vem mudando de orienta-
sas abandonadas. ção, reconhecendo que o promitente compra-
Atos jurídicos lícitos: declarações unilate- dor tem pretensão inegável de dono e até posse
rais de vontade, contratos, inclusive o consti- com justo título para efeito de usucapião ordi-
tuto possessório. nário (REsp. 32.972 SP, 3ª T., DJU, 10 jun. 1996,
Atos ilícitos: a violência, a clandestinidade p. 20.320).
e o abuso de confiança. Parece contraditório. O Já as posses ditas violenta, clandestina e
Código não considera posse, mas simples de- precária (com abuso de confiança) não passam
tenção, os atos de apreensão da coisa pela vio- de detenções, eis que a posse pertence ao es-
lência física ou ameaça, a apreensão clandesti- bulhado, que a poderá recuperar pelos interdi-
na e a decorrente de posse precária ou por abu- tos. Não obstante tais vícios de origem, essas
so de confiança, equiparados, respectivamen- detenções podem se transformar, com o passar
te, aos crimes de roubo, furto e apropriação in- do tempo e a omissão dos ofendidos, em autên-
débita. Assim que isso ocorra, o possuidor es- ticas posses ad usucapionem, com o requisito
bulhado pode restaurar sua posse e pôr fim à “possuir como seu”, que marcou a pretensão
detenção injusta, pelos meios legais. Mas se do esbulhador desde a prática de seu atentado
não houver reação, pode-se estabelecer uma à posse. Tanto que se reconhece hoje a posse
nova posse em favor do esbulhador e até com a do ladrão como apta à prescrição aquisitiva, ante
pretensão de dono ou ad usucapionem. Tanto a omissão da vítima e o decurso do prazo legal.
que a maioria das ações de usucapião decorre São as mudanças de concepções, decorrentes
da posse clandestina (detenção) ou por omis- da socialização do direito e da autonomia da
são de vigilância, a qual se torna pública e se posse como valor ou utilidade social, capaz de
legitima pelo decurso do tempo. se transformar em domínio independente de sua
Constituição de direitos reais: em suas va- origem criminosa. O ato ilícito ou criminoso será
riadas formas. cobrado na alçada própria, preservadas as téc-
Posse por acessão: art. 536 do CC. nicas de aquisição dos bens no interesse maior
da sociedade como um todo.
Posse “ex vi legis”: sucessão hereditária
(art. 1572). Obviamente, o simples detentor, como o de-
fine a lei, nem sequer possui a coisa e muito
menos “como sua”. Mas pode vir a ocorrer uma
5. Os efeitos da posse. Posse ad interdicta inversão do fenômeno, com a conversão do
e ad usucapionem. Inversão do título. detentor em possuidor, assim como o possui-
dor em nome alheio (comodatário, locatário etc.)
Entre os efeitos da posse, destacam-se a se converte eventualmente em possuidor em
proteção possessória e a aquisição do domínio nome próprio, passando a agir como se fora
por usucapião. dono, afrontando a outra parte, que não reage
A proteção possessória é mais ampla, ine- no prazo legal, ensejando a prescrição aquisiti-
rente a todas as posses. Já a aquisição do domí- va. Esse o sistema complexo da posse e seus
nio ou do direito real por meio da posse exige efeitos, tão jungido aos fatos e circunstâncias
posse qualificada ou mais restrita. Somente as variáveis da vida social.
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6. Natureza da posse: fato ou direito; dos tempos. Por influência do Direito Canôni-
direito real ou obrigacional co, foi admitida a defesa da jurisdição eclesiás-
tica pelos interditos possessórios. Rui Barbosa
Todo direito emana do fato (ex facto jus ori- sustentou a tese na defesa de funcionários pú-
tur). A própria compra e venda é um fato e um blicos demitidos, pretendendo a sua reintegra-
direito subjetivo regulado pelo direito objetivo ção nas funções. Mas, contra tais atos de auto-
por meio do contrato respectivo. Todo direito ridades, dispomos hoje do mandado de segu-
subjetivo é antes de tudo um fato (regulado pelo rança, com garantia liminar initio litis. Outras
direito). A posse não foge a essa regra. É um situações atípicas, inclusive obrigações de fa-
fato relevante para o Direito, ou fato jurídico ou zer e não fazer, encontram solução nas ações de
jurígeno, gerador de direitos subjetivos. É a con- preceito cominatório e até na ação civil pública.
dição ou o instrumento para o exercício do direi- Por isso a discussão sobre a posse dos direitos
to de propriedade e de outros direitos reais e pessoais perdeu o seu interesse.
obrigacionais. Mas é também um direito subje- Em acórdão unânime do 1º TAC-SP, na Ap.
tivo tutelado por si mesmo, como valor econô- 267.130, relatada pelo Juiz Arruda Alvim, foi
mico autônomo, inclusive a posse do não-pro- decidido que:
prietário, que é o maior objeto da disciplina pos-
sessória, conforme a definição de Luiz da Cu- “Descabe ação possessória contra a
nha Gonçalves, para quem a posse é a “inten- TELESP para religar linha telefônica. As
ção de exercer um direito por quem não é titular modernas teorias sobre a posse eviden-
dele” (op. cit.). ciam o descabimento da ação possessó-
ria na espécie.” (RT, n. 546, p. 117).
Outra polêmica diz respeito à natureza real
ou obrigacional do direito de posse. Isso não se Do substancioso acórdão extraímos os se-
confunde com a origem ou fonte da posse (já guintes lances:
analisada), que pode decorrer de um direito real “6 – A doutrina no Direito Compara-
(propriedade, usufruto) ou de um direito obri- do e brasileiro embasa a fundamentação
gacional (locação, comodato). deste acórdão – a posse dos direitos pes-
Embora tendo por fonte imediata um direito soais, como se disse, é peremptoriamen-
obrigacional, como a locação, a posse no caso, te inadmitida nos sistemas contemporâ-
procede do direito real de usar a coisa por meio neos: (segue-se a referência à Itália, Ale-
de terceiro (fruir). manha, França e Espanha).
Não se confunde a natureza da posse com o A chamada ‘posse dos direitos pes-
seu objeto, ou seja, se pode recair somente so- soais’ tem sido objeto de monografias em
bre coisas corpóreas ou também sobre direitos nosso país, algumas contra o entendimen-
pessoais (adiante). to de que os remédios possessórios se
Quanto à natureza real ou obrigacional do confinam aos direitos reais (cf. RÁO, Vi-
instituto, a dúvida surgiu porque o Código, de cente. Posse de direitos pessoais, São
forma aparentemente equívoca, não incluiu a Paulo; LINS, Edmundo. RT, n. 62, p. 163;
posse na enumeração taxativa dos direitos reais PRATES, Pacheco. Teoria elementar da
(art. 674), mas colocou a sua disciplina no Títu- posse. RT, n. 297, p. 783, e outros), ao passo
lo I do Direito das Coisas. Seria um direito espe- que a maioria de entendimento doutriná-
cial, instrumento indispensável e manifestação rio é no sentido de que a posse somente
dos direitos reais. Além disso, como manifesta- diz com os direitos reais (cf. GOMES,
ção da propriedade, tem a mesma natureza de Orlando. Direitos reais. 6. ed. cap. 2, n.
direito erga omnes, inerente aos direitos reais. 18, p. 41- 43; MONTEIRO, Washington
O que lhe falta é o exercício de direito dos po- de Barros. Direito das coisas. 14. ed. p.
deres inerentes ao direito real. Por isso não foi 26; FRANÇA, Rúbens Limongi. A prote-
catalogado como direito real típico. ção possessória dos direitos pessoais e
o mandado de segurança. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1958)”.
7. Objeto da posse. Os direitos pessoais Não obstante os fundamentos supra, a ten-
A posse das coisas materiais e dos direitos dência hoje é considerar o telefone um bem pa-
reais tem sido a regra. A posse dos direitos pes- trimonial objeto de posse, uso e locação, nego-
soais tem sido admitida e contestada através ciável, penhorável e, portanto, usucapível,
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conforme as seguintes decisões do STJ e de 9. O novo conceito de posse
outros tribunais: 3ª T. REsp. 41.611-RS. DJU, 30 e sua função social
maio 1994; 4ª T., REsp. 64627-SP. DJU, 25 set.
1995, RT n. 713, p. 226, n. 723, p. 298; JTA n. 145, Em tese de concurso para a livre-docência
p. 498). de Direito Civil na UFMG, sob o título O funda-
Até os direitos reais típicos vão-se amplian- mento da proteção possessória (Imprensa da
do para atender às novas exigências (direito real Universidade, BHte., 1964 ), o professor Adria-
de aquisição, alienação fiduciária em garantia, no de Azevedo Andrade defendeu a autonomia
cessão de uso, direito de superfície). Logo, tam- da posse como bem econômico e jurídico inde-
bém os direitos pessoais de conteúdo patrimo- pendente da propriedade, sob novo conceito e
motivação própria para proteção.
nial tendem a se objetivar para os efeitos de
posse, proteção possessória e prescrição aqui- Refere-se ele à socialização e à democratiza-
sitiva. ção do direito neste século, a partir das idéias
de Duguit (Função social dos direitos subjeti-
vos privados), Josserand (Teoria do abuso dos
8. O fundamento da proteção possessória direitos), Gaston Morin e Georges Ripert (Os
novos direitos sociais).
A posse é o principal elemento ou requisito
do usucapião. Por isso os fundamentos deste As Constituições mexicana de 1917, russa
decorrem naturalmente dos fundamentos daque- de 1918 e sobretudo a alemã de 1919 (Weimar)
la, mutatis mutandis. Os fundamentos do usu- consagraram a função social da propriedade,
capião são de duas ordens: subjetivos e objeti- seguida por todas as Constituições brasileiras
vos ou individuais e sociais. Já dissemos a pro- a partir de 1934.
pósito do usucapião: sob o aspecto subjetivo, Segundo o professor Adriano, com suporte
a perda da propriedade por usucapião tem a jus- em Dusi e Ferranti, o novo Código Civil italiano
tificá-la a renúncia presumida do titular do direi- (1942) “teve em vista, no fundamento da prote-
to real, em favor do possuidor. Assim se inter- ção da posse, não a presunção de domínio, mas
preta a sua atitude omissa ou negligente em re- assegurar o vínculo que se constitui em relação
lação à coisa, por todo o tempo previsto na lei. à coisa por un’attività lavorativa o conserva-
Sob o aspecto objetivo ou do interesse social, o trice”. O novo conceito de posse leva em conta
usucapião é a garantia da estabilidde dos direi- a atividade, e não a titularidade sobre a coisa. É
tos reais. Não haveria segurança dos titulares a posse dinâmica em lugar do valor patrimonial
de direitos reais se fosse possível investigar a estático que vigora no novo conceito econômi-
legitimidade dos títulos de domínio através dos co e social do instituto. E conclui que a posse
séculos. Por isso, o usucapião contribui para a não deve ser apenas justa (não ser vi, clam aut
paz social. E também para o progresso, estimu- precario), mas deve cumprir sua função econô-
lando a posse e uso das coisas, sobretudo dos mica de atender às necessidades individuais e
imóveis. sociais.
Assim, também a defesa da posse tem a jus- Já em monografia anterior, como assistente
tificá-la fundamentos individuais ou subjetivos do professor Darcy Bessone (Pesquisa em tor-
e valores sociais ou objetivos. As correntes no do conceito de posse. Cadernos de Pesqui-
individualistas vêem na proteção possessória a sas, n. 4, 1962), Adriano Andrade recomendava:
garantia da inviolabilidade de um importante “A prova da posse consistirá em de-
direito subjetivo da pessoa e, portanto, desta monstrar em juízo a utilização atual e efe-
mesma. Sendo a posse um instrumento neces- tiva, por sua exploração econômica, se-
sário da propriedade, a proteção àquela seria o gundo a natureza da coisa. Assim, nas
cinturão de defesa desta última, inclusive de áreas destinadas ao cultivo, a plantação
forma mais rápida, mediante os interditos, dota- feita; nas destinadas à construção, a edi-
dos de eficácia initio litis, o que não ocorre ficação de prédios. Importa sempre, po-
com as ações em defesa da propriedade. rém, a prova de utilização da coisa e a
A visão social da posse vê na sua defesa a turbação pelo réu”. (p. 103).
interdição da violência, das vias de fato e da E conclui:
justiça privada, a consagração das vias de direi- “No mundo moderno, a riqueza deixou
to e o monopólio estatal da Justiça, visando à de ser representada pelo ouro acumulado
ordem, à estabilidade dos direitos subjetivos e ou pela extensão das terras. O que importa
à paz social. é a produção que delas se pode auferir. Eis
116 Revista de Informação Legislativa
o motivo pelo qual a reforma agrária, que Bibliografia
tem na desapropriação do uso uma de suas
formas, constitui hoje um dos anseios mais ALCKMIN, J.G. Rodrigues de. Repert. de jurispr.
fortes e mesmo revolucionários das cama- do CC. 2. ed. São Paulo : Max Limonad, art.
das populares menos favorecidas. 485.
O instituto jurídico da posse, embora ANDRADE, Adriano de Azevedo. O fundamento
não satisfaça integralmente essas exigên- da proteção possessória. Belo Horizonte : Im-
cias, pelo menos possibilita, em virtude prensa da Universidade, 1964.
da defesa concedida, a utilização econô- __________. Pesquisa em torno do conceito de pos-
mica dos bens, que desse modo cumprem se. Cadernos de Pesquisas, 1962. n. 4.
a finalidade primordial de servir aos ho- BESSONE, Darcy. Da posse. São Paulo : Saraiva,
mens.” (op. cit., p. 105). 1996.
Essa tese da ocupação e exploração efetiva
do imóvel conforme sua destinação econômica __________. Aulas de Direito Civil. Belo Horizon-
te : Gráfica da Fac. de Direito, 1963.
vai conquistando prosélitos (VIANA, Marco
Aurélio S. Das ações possessórias. São Paulo : BEVILAQUA, Clovis. Direito das coisas. 4. ed. Rio
Saraiva, 1985; THEODORO JR., Humberto. A de Janeiro : Forense, v. 1.
posse. Vitória : Amages. 1986). BUSSADA, Wilson. CCB interpret. pelos tribunais.
Aplicações dessa tese em nosso direito po- Rio de Janeiro : Liber Juris, art. 485.
sitivo posterior podem ser citadas: CARVALHO SANTOS, J.M. CCB interpret. Rio de
a) usucapião especial rural, tendo como re- Janeiro : Freitas Bastos, v. 7. 6. ed.
quisito a posse de área de terra, tornando-a GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Dir. Ci-
produtiva por seu trabalho ou de sua família, vil. São Paulo : Max Limonad, v. 3, t. 2.
tendo nela sua moradia
__________. Princípios de Dir. Civil brasileiro. São
(CF, art. 191, Lei 6.969/81); Paulo : Max Limonad, 1955. v. 1.
b) usucapião especial urbano, tendo como
requisito a posse de área utilizada para mora- ESPÍNOLA, Eduardo. Posse, propriedade, condo-
mínio e direitos autorais. Rio de Janeiro : Con-
dia própria ou da família (CF, art. 183); quista, 1956.
c) desapropriação por interesse social, para LAFAYETTE. Direito das coisas. 6. ed. Rio de Ja-
fins de reforma agrária, do imóvel rural que não neiro : Freitas Bastos.
esteja cumprindo sua função social (CF, art. MIRANDA JR., Darcy Arruda. Cód. Civil nos tri-
184). A propriedade produtiva é insuscetível bunais. São Paulo : Jurídica Brasileira, art. 485.
de desapropriação para fins de reforma agrária
(CF, art. 185, II); MIRANDA, Pontes de. Tratado de Dir. Privado.
2.ed. Rio de Janeiro : Borsoi, v. 10.
d) a cobrança de imposto sobre a proprieda-
de territorial rural em função do grau de utiliza- REZENDE, Astolfo. A posse e sua proteção. São
Paulo : Saraiva, 1937.
ção da terra, podendo o tributo anual atingir a
alíquota de 20% do valor do imóvel classificado THEODORO JR., Humberto. A Posse. Vitória :
como latifúndio inexplorado – acima de 5.000 Amages, 1986.
hectares, com grau de utilização até 30% (Lei VILAS BOAS, Antonio Martins. Breve estudo so-
9.393/96). Ao cabo de cinco anos, portanto, o bre a posse. Belo Horizonte : Gráfica da Fac.
imóvel rural exemplificado será confiscado (100% Direito da UFMG, 1977.
de tributo sobre o respectivo valor) e destinado à VIANA, Marco Aurélio. Das ações possessórias.
reforma agrária para utilização plena. São Paulo : Saraiva, 1985.

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