CORTE SUPERIOR DE CUSCO: PARA QUE SE CUMPLA LA SENTENCIA

SOBRE TENENCIA SE PUEDE HACER USO DE LA PRISIN CIVIL Y DEL

TRATAMIENTO PSIQUITRICO

Criterio del Tribunal

Si se advierte por parte de los progenitores intolerancia, agresividad, o conductas

similares frente a los menores, conducta obstruccionista que impida ver al otro a sus
menores hijos o sustraccin de cualquiera de los menores de la tenencia del otro
progenitor, deber disponerse el mandato de detencin inmediato por el plazo de 24
horas, al progenitor responsable o a ambos de ser el caso, as como ordenarse su
tratamiento psiquitrico.

SENTENCIA DE VISTA

Expediente : 01794-2010-0-1001-JR-FC-01
Demandante : Dina Luz Ccellccaro Toledo.

Demandado : Eloy Schiaffino Garca.

Materia : Familia - Tenencia.

Procede : Primer Juzgado Familia.

Juz Sup. Ponente : Barra Pineda.

Resolucin N 67

Cusco, 19 de septiembre de 2014

AUTOS Y VISTOS: El presente proceso venido en apelacin, sin el informe de

las partes conforme a la constancia de vista de causa de fecha 21 de agosto de 2014
(fojas 842).

I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN: La sentencia contenida en la

Resolucin N 60, de fecha 06 de marzo de 2014 (fojas 736), que Resuelve Declarar:

FUNDADA en parte la demanda de fojas 37 y siguientes regularizada a fojas 47,

interpuesta por doa Dina Luz Ccellccaro Toledo contra don Eloy Schiaffino
Garca, sobre tenencia y custodia de menores.

En consecuencia, DISPONE: la TENENCIA COMPARTIDA entre don ELOY

SCHIAFFINO GARCA y doa DINA LUZ CCELLCCARO TOLEDO,
progenitores de los nios Rodolfo Jess Schiaffino Ccellccaro, de ms de 14 aos
y 02 meses de edad cronolgica y Lucero Vlery Schiaffino Ccellccaro, de ms de

1
 09 aos y 09 meses de edad cronolgica; modalidad de tenencia que
(temporalmente) ser ejercida, de la siguiente manera:

1.- Don Eloy Schiaffino Garca, ejercer la tenencia de sus menores hijos Rodolfo
Jess y Lucero Vlery, durante el perodo lectivo escolar anual, conforme a las
disposiciones de las instituciones educativas donde ambos nios desarrollarn
sus actividades educacionales en los niveles primario y secundario, de ser el caso.

2.- Doa Dina Luz Ccellccaro Toledo, ejercer la tenencia de sus menores hijos
Rodolfo Jess y Lucero Vlery, durante el tiempo de duracin de los perodos
vacacionales escolares anual y de medio ao.

3.- Se establece un rgimen de visitas abierto a favor de ambos progenitores, a

efecto de que previa coordinacin entre ambos, puedan visitar a sus menores
hijos, cuando no se encuentren (segn corresponda) bajo su custodia y tenencia
inmediata y directa.

4.- Establece que PREVIAMENTE AL CUMPLIMIENTO DE LOS TRMINOS DE

ESTA SENTENCIA, la familia integrada por los justiciables actora y demandado,
as como sus dos menores hijos, reciban apoyo psicolgico y psicoteraputico,
terapia psicolgica de grupo familiar que en su conjunto o aisladamente -acorde a
la tcnica especializada empleada- deber efectuar el Servicio de Psicologa del
Equipo Multidisciplinario de esta Corte Superior de Justicia, por las
oportunidades o sesiones que sean necesarias, propendiendo a la erradicacin de
los aspectos conductuales que a ttulo de conclusin, han sido resumidos en el
literal iii) del cuarto Considerando de esta Sentencia y en el informe
psicolgico de fojas 547.

Sin sancin en costas ni costos procesales, supuesto que ambos justiciables han
tenido razones suficientes para comparecer a juicio.

II. PRETENSIN IMPUGNATORIA: Por escrito de fojas 804, el demandado ELOY

SCHIAFFINO GARCA, interpone recurso de apelacin contra la sentencia antes
mencionada solicitando su revocatoria con los fundamentos que contiene.

III. FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO:

PRIMERO: La tenencia es una institucin que tiene por finalidad poner al menor bajo
el cuidado de uno de los padres al encontrarse stos separados de hecho, en atencin a
consideraciones que le sean ms favorables al menor y en busca de su bienestar, esto es,
teniendo como norte el inters superior del nio; esencialmente atendiendo a
consideraciones que resulten favorables para ste, anteponiendo a cualquier otra
consideracin su bienestar, como lo taxativa la norma del artculo 84 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes1; de modo que para el caso de determinarse cul de los padres
tendr la tenencia.

1
Artculo 84.- Facultad del juez.- En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus
modalidades, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente:

2
SEGUNDO: Todas las medidas adoptadas en un proceso sobre tenencia deben estar
basadas en el inters superior del menor, quien tiene derecho a desarrollarse
ntegramente en el seno de una familia y de no ser separado de ella sino por
circunstancias especiales establecidas en la ley, con la finalidad de protegerlos; ello en
estricta aplicacin de lo dispuesto por el Cdigo Civil, el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, as como los convenios internacionales ratificados por el Per que
constituyen el marco legal donde se desarrolla el derecho familiar y en el caso
especfico de la proteccin del menor basndose esencialmente en el inters superior
del nio y del adolescente.

TERCERO: Expuesto aquello, no debe perderse de vista que, la finalidad de los medios
probatorios es acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en el
juzgador respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones (Art. 188
del C.P.C. aplicable supletoriamente) asimismo conforme establece el artculo 197 del
cuerpo legal acotado, los medios probatorios son valorados en forma conjunta por el
Juez, utilizando su apreciacin razonada, expresndose slo las valoraciones esenciales
y determinantes que sustentan su decisin.

CUARTO: Dentro de dicho contexto, se tiene la demanda interpuesta por DINA LUZ
CCELLCCARO, contra ELOY SCHIAFFINO GARCA, sobre CUSTODIA Y
TENENCIA DE MENORES (fojas 37, subsanada a foja 47). Son fundamentos de la
demanda:

i) El demandado en razn de sus conductas inmorales (relaciones

extramatrimoniales), hizo abandono de hogar dejando a su familia en completo
abandono moral y material.
ii) Ante esta situacin la demandante se vio en la imperiosa necesidad de interponer un
proceso de alimentos contra el demandado en la ciudad de Arequipa.
iii) El demando a efecto de no cumplir su obligacin alimentaria, despus de haber
maltrato fsica y psicolgicamente a la actora y a sus hijos los llev a la ciudad de
Arequipa, luego al Cusco.
iv) Los menores se encuentran actualmente bajo el poder de la hermana del
demandado Roxana Schiaffino, siendo que dichos menores vienen siendo
manipulados por parte de la familia del demandado.
v) Los menores se encuentran traumados, descuidados, desnutridos, en total
abandono, y no le permiten ver a sus hijos.

QUINTO: Por otra parte, el demandado ELOY SCHIAFFINO GARCA, mediante

Resolucin N 02, del 24 de septiembre de 2010 (fojas 55), fue declarado REBELDE. En
tanto que por escrito de fojas 143, el precitado se apersona al proceso y deduce la
nulidad de actuados, con el argumento que tom informalmente conocimiento de la
demanda a destiempo; peticin que fue declarada IMPROCEDENTE por Resolucin N
08,del 14 de diciembre de 2010 (fojas 181), decisin que no fue impugnada.

a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea
favorable;
b) el hijo menor de tres (3) aos permanecer con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente debe sealarse un rgimen de
visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor
garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

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SEXTO: En este escenario, de los medios de prueba aportados al proceso se tiene lo
siguiente:

i) Se advierte de autos, que las partes del presente proceso son cnyuges (fojas 3), y
dentro de dicho vnculo matrimonial han concebido a los menores Rodolfo Jess
Schiaffino Ccelccaro, nacido el 19 de diciembre de 1999 (fojas 4) y Lucero Vlery
Schiaffino Ccellccaro, nacida en fecha 19 de mayo de 2004 (fojas 5).
ii) En virtud de la instrumental de fojas 17, suscrita por la Especialista Legal del
Segundo Juzgado de Paz Letrado del Cercado de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, y el escrito ingresado a dicho rgano jurisdiccional de fojas 19, se
acredita la existencia del Proceso N 2004-00738, sobre prestacin alimentaria
seguido por la hoy demandante contra el hoy demandado.
iii) En la diligencia de audiencia nica de fojas 60, se dispuso una visita por parte de
la Asistenta Social que compone el Equipo Multidisciplinario adscrito a los
Juzgados de Familia de Arequipa, al Colegio Juventud Ferroviaria de dicha
ciudad. Es as que a fojas 224, se tiene el Informe Social requerido, del que se
desprende que el progenitor es quien se encarga de trasladar a loso nios al
colegio y en otras ocasiones lo hace otra persona que cuenta con el permiso del
padre, el que ha indicado que la madre no debe ver a los dos nios, pero la
progenitora por el deseo de ver y estar cerca de sus hijos se ha presentado varias
veces y en una ocasin los nios presenciaron una discusin muy fuerte entre sus
padres y es a partir de dicha fecha que rehyen ver su madre. Se concluye en la
apreciacin que el estado de los nios es relativamente adecuado ello porque
estn sufriendo maltrato psicolgico como consecuencia de las malas relaciones
de sus padres, y al parecer los nios siente temor acercarse a la madre no por
miedo a ser maltratados, sino a raz de la pelea de sus padres, de lo que no
quieren sentirse culpables.
iv) Obra a fojas 292, el Informe Social N 197-2011, en virtud del cual se ha logrado
apreciar que la situacin econmica del demandado es media, es profesional con
trabajo independiente con ingreso justificable con el que cubre las necesidades de
sus menores hijos. Asimismo, se precisa que los menores estn viviendo con el
padre en buenas condiciones, quien est asumiendo sus obligaciones como padre
en todo aspecto, moral y econmico, por su trabajo a veces viaja y los nios se
quedan al cuidado de la madre (entindase se la madre del demandado), y de su
hermana.

Luego, obra a fojas 377, el Informe Social N 104-2011, donde se ha evidenciado

que la demandante cuenta con una vivienda con adecuada implementacin que
el permite vivir con cierta comodidad; y percibe ingresos favorables que le
permiten la satisfaccin de sus necesidades personales y de su familia.

v) Corre a fojas 302, el Informe Psicolgico, practicado a doa DINA LUZ

CELLCCARO TOLEDO, donde se concluye que la paciente presenta bloqueo
emocional, falta de plasticidad, funcionamiento intelectual muy rgido, conflictos
no resueltos, perseverancia, obstinacin , percepcin adecuada del clima familiar,
y requiere apoyo para trabajar en lo referido al bloqueo emocional y conflictos no
resueltos.

En el mismo sentido, obra a fojas 383, el Informe Psicolgico practicada a la

misma, donde se concluye que la paciente durante la entrevista trat de dar
buena imagen de s misma, es inmadura, ambivalente con cambios de humor,

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 tendiendo a tornarse irritable cuando se siente contrariada, con rasgos pasivo
agresiva.

vi) Ahora bien en cuanto al demandando, se tiene el Informe Psicolgico de fojas

322, donde se concluye que don Eloy Schiaffino, requiere apoyo psicoteraputico
para que se haga responsable de su vivencia y brinde soporte emocional
adecuado a sus hijos.
vii) Debe ponerse especial relevancia en el Informe Psicolgico N 007-13, de fojas
547, donde se ha sugerido que los justiciables DINA CCELLCCARO TOLEDO y
ELOY SCHIAFFINO GARCA, sean evaluados psiquitricamente para verificar
su estado mental, debido a la conducta que mantuvieron durante la audiencia
con signos de escasa tolerancia y frustracin y evidente agresividad acumulada
por ambos. Conducta agresiva y carente de respeto en presencia del seor juez y
de la seora fiscal.
viii) Con relacin al menor RODOLFO JESS SCHIAFFINO CCELLCCARO (11
aos), se tiene el Informe Psicolgico que se le ha practicado a fojas 327. El menor
en la historia personal refiri que vivi junto a su madre hasta los 08 aos, se
senta mal porque peleaba con su pap, sala a fiestas y a juegos mecnicos. La
mam le visitaba en el Colegio y haca problemas. Se tiene como resultados de la
evaluacin que el menor presenta disturbio serio frente a la madre, la familia,
frente a los amigos y conocidos, hacia los superiores, es temeroso, se siente
culpable frente a sus propias habilidades, con actitud negativa hacia el pasado y
frente a sus metas. Empero, se hace notar que el menor aparentemente ha sido
preparado para la evaluacin.
ix) As tambin se tiene el Informe Psicolgico practicado a la menor LUCERO
VALERY SCHIAFFINO CCELLCCARO (07 aos), quien relata que su madre la
agreda fsicamente, como a su padre. Seala que con su pap se siente bien. En la
evaluacin se concluye que la menor es altamente ansiosa y agresiva debido a la
vivencia negativa entre su progenitores.
x) Debe ponerse de relieve que en la audiencia complementaria (fojas 539), la menor
Lucero Vlery Schiaffino Ccellccaro, a la PRIMERA PREGUNTA: PARA QUE
EXPRESE LA NIA OPINANTE QUE CONCEPTO Y SENTIMIENTO LA
VINCULA CON SUS SEORES PADRES ELOY SCHIAFFINO GARCIA Y DINA
LUZ CCELLACCARO TOLEDO, AS COMO PARA QUE EXPRESE LA
OPININ QUE TIENE DE SU HERMANO MENOR RODOLFO JESS
SCHIAFFINO CCELLCCARO. Respondi: que su papito Eloy es una persona
buena, que siempre la ha tratado bien; respecto de su mama Dina Luz tambin
piensa que es una persona buena, haciendo notar que esta frase ha sido
enunciada casi entre sollozos; finalmente respecto de su hermano Rodolfo Jess
opina que lo quiere mucho y que es bueno. A la TERCERA PREGUNTA: QUE
SI TIENE CONOCIMIENTO DEL TRAMITE DE ESTE PROCESO JUDICIAL, EN
LOS QUE SON PARTE SUS SEORES PADRES ELOY Y DINA LUZ Y EN
TODO CASO, QUE PIENSA AL RESPECTO Y QUE PREFERIRA VIVIR CON
SU SEORA MADRE O CON SU SEOR PADRE, O SI TIENE OTRO
PENSAMIENTO RELACIONADO CON ESTA PREGUNTA. Contest: que en
realidad no tiene conocimiento que es lo que se pretende con el trmite de este
proceso y casi entre sollozos ha manifestado que quisiera vivir conjuntamente
que su papa Eloy y su mam Luz; sin embargo casi de manera enftica y para
finalizar su intervencin ha expresado literalmente que ahora quiero vivir con
mi mam (subrayado nuestro).

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xi) Por su parte, acerca de la opinin del adolescente Rodolfo Jess Schiaffino
Ccellccaro, a la pregunta PARA QUE PRECISE LA OPININ QUE TIENE DE
SUS SEORES PADRES ELOY Y DINA LUZ []. Dijo: de su papa Eloy piensa
que es bueno y lo quiere mucho; de su mam Luz piensa que ella no le quiere al
menor opinante, enfatizando el hecho que esta ltima expresin lo ha
manifestado con frases entre cortadas, piensa que su mam no lo quiere porque
mucho le grita. A la SEGUNDA PREGUNTA: PARA QUE EXPRESE SU
OPININ DEL TRAMITE DE ESTE PROCESO Y CUAL SERIA SU INTENCIN
PARA EVENTUALMENTE COHABITAR O VIVIR CONJUNTAMENTE O CON
SU SEOR PADRE O CON SU SEORA MADRE, O SI TIENE OTRO CRITERIO
AL RESPECTO. Respondi: que no tiene conocimiento y la finalidad con la
cual se est tramitando este proceso judicial; que quiere vivir solo con su pap
Eloy por la razn de que el adolescente declarante quiere a su padre Eloy a quien
indistintamente lo trata con cario como Eloy, papi o pap . No quiere vivir con
su mama Dina Luz, porque como ya reiterado mucho le grita, e inclusive el ao
dos mil ocho su mam le pegaba con correa (subrayado nuestro).
xii) Por ltimo, debe considerarse que la Sociedad de Beneficencia Pblica de
Arequipa C.S.M. Moiss Heresi, por oficio de fojas 676, puso en conocimiento del
juzgado que doa DINA LUZ CCELCCARO TOLEDO, nunca fue atendida en el
dicho Centro de Salud Mental.

Asimismo, por Resolucin N 57, del 10 de octubre de 2013 (fojas 746), se

resuelve convalidar los documentos de fojas 593 y siguientes, consistentes en la
historia clnica remitido por EsSalud Hospital Nacional Carlos Alberto Seguin
de Arequipa.

SPTIMO: Estos medios probatorios conducen a sostener que ambos progenitores

requieren de apoyo psicolgico, como tambin sus menores hijos. Esta necesidad no es
sino consecuencia del actuar imprudente de los propios progenitores quienes
mutuamente han venido lesionndose psicolgicamente, al punto de extender el dao a
sus menores hijos al revelar frente a ellos sus desavenencias. Respecto de ello, no se
percibe exista en los padres mnima conciencia de poner en el centro de su atencin el
bienestar de sus hijos.

Esta percepcin queda corroborada en virtud del Informe Psicolgico N 007-13, de

fojas 547, donde se ha sugerido que los justiciables DINA CCELLCCARO TOLEDO y
ELOY SCHIAFFINO GARCA, sean evaluados psiquitricamente para verificar su
estado mental, debido a la conducta agresiva y escasa de respeto que mantuvieron en la
audiencia frente al seor juez y a la seora fiscal.

Lo que peor an, es que los menores estuvieron ah presentes.

OCTAVO: Cabe anotar que el Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, pone de relieve que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los
nios, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente
sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el nio, para el pleno
y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensin.

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Estos aspectos naturales y legales han sido inobservados por la demandante y
demandado. Por lo tanto, el rgano jurisdiccional debe otorgar tutela jurisdiccional,
dentro del marco de lo estipulado por el artculo 3.1 de la misma Convencin:

En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atender ser el inters superior del nio.

Ello en concordancia con lo previsto por el artculo 81 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes:

Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios, nias o
adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el
parecer del nio, nia o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver el juez especializado dictando
las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo momento el inters superior del nio, nia
o adolescente.

NOVENO: Con dicho propsito, conforme se ha visto precedentemente, en la

audiencia complementaria (fojas 539), la menor LUCERO VLERY SCHIAFFINO
CCELLCCARO, fue enftica al expresar que desea vivir ahora con su madre. Empero,
no debe perderse de vista que la menor expresa tambin su cario al padre.

DCIMO: Por otra parte, se ha visto supra que el menor RODOLFO JESS
SCHIAFFINO CCELLCCARO, fue claro al sostener a fojas 540, que quiere vivir solo
con su padre a quien lo quiere. Y, en sentido contrario, no quiere vivir con su madre
por cuanto lo maltrata.

DCIMO PRIMERO: Por lo tanto, es del caso remitirnos al artculo 85 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes que estipula: El juez especializado debe escuchar la opinin
del nio y tomar en cuenta la del adolescente. Que, sobre el particular, conforme esta
instancia acot en anterior sentencia (fojas 506), la Corte Suprema ha considerado: []
una de las manifestaciones del inters superior del nio implica el derecho del menor
en sede judicial a ser odo y valorar su opinin para concluir qu es lo ms beneficioso
para l []. (Cas. N 1279-2000-Piura).

DCIMO SEGUNDO: En tal virtud, debe revocarse la apelada y decidir en los

sentidos anotados, esto es, otorgar la tenencia de la menor LUCERO VLERY
SCHIAFFINO CCELLCCARO, a favor de la madre DINA LUZ CCELLCCARO
TOLEDO, y del menor RODOLFO JESS SCHIAFFINO CCELLCCARO a favor del
padre ELOY SCHIAFFINO GARCA; tanto ms que de acuerdo a los Informes Sociales
de fojas 292 y 377, las partes del proceso cuentan con recursos para asumir sus
obligaciones.

Ahora bien, no puede negarse el derecho de los progenitores de ver a sus menores hijos
que no se encuentren bajo su custodia, por lo que debe concederse un rgimen de
visitas abierto a favor de ambos progenitores.

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DCIMO TERCERO: Conviene subrayar que si bien de los actuados se advierte que la
actora ha sido pasible de un tratamiento psiquitrico (fojas a fojas 593 y siguientes),
estas instrumentales no advierten concluyentemente que la salud mental de la
demandante denote peligrosidad frente a sus hijos.

DCIMO CUARTO: Por ltimo, se debe efectuar la siguiente consideracin sustancial

que debe ser tomada muy en cuenta por la demandante y demandado: Este Tribunal,
por el inters superior del nio, ha tomado en cuenta las opiniones de los menores,
quienes han manifestado su voluntad de estar con uno u otro progenitores. Por lo que,
haciendo prevalecer tal inters ha visto por conveniente dar una oportunidad a los
progenitores y concederles la tenencia en los trminos anotados.

No obstante, poniendo especial atencin en el Informe Psicolgico N 007-13 de fojas

547, antes mencionado, donde la profesional psicloga que suscribe inclusive ha
resaltado que dada las caractersticas de personalidad del menor Rodolfo Jess, y
atendiendo a su edad, es que la excesiva presin que ejercen sus padres podra
desencadenar en conductas autodestructivas lamentables (intento de suicidio); este
Tribunal debe ser enftico en establecer lo siguiente:

a) Si se advierte por parte de los progenitores intolerancia, agresividad, o conductas

similares frente a los menores, sea durante el rgimen de visitas abierto en el domicilio
de ambos progenitores; o se ponga en evidencia estas conductas en el centro educativo
de los menores, o en cualquier otro lugar pblico; o b) Se advierta conducta
obstruccionista por parte de cualquiera de los progenitores que impida ver al otro a sus
menores hijos incumpliendo con el rgimen de visitas abierto dispuesto por el rgano
jurisdiccional; o c) En el caso de sustraer a cualquiera de los menores de la tenencia del
otro progenitor, contraviniendo el mandato jurisdiccional. Se tomarn las siguientes
medidas progresivas e inmediatas:

1) Deber disponerse el mandato de detencin inmediato por el plazo de 24 horas, al

progenitor responsable o a ambos de ser el caso. Y ordenarse el tratamiento
psiquitrico de ambos progenitores.
2) En caso de reincidencia, corresponder por el inters superior del nio ordenarse
la COLOCACIN FAMILIAR DE LOS MENORES, O LA ENTREGA DE LOS
MISMOS A UN CENTRO DE MENORES, con la prohibicin de acercamiento de
los progenitores hacia sus menores hijos.
3) Lo anterior traer como consecuencia inmediata que la demandante y demandado
segn corresponda sean denunciados penalmente por la comisin del delito
tipificado como DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA, sub tipo
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en su modalidad de RESISTENCIA O
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artculo 368
del Cdigo Penal.

Por lo tanto, debe exhortase al demandado ELOY SCHIAFFINO GARCA y

demandante doa DINA LUZ CCELLCCARO TOLEDO, reflexionen sobre la magnitud
de estos mandatos jurisdiccionales, as como respecto a sus conductas; pues, de lo
contrario este mandato jurisdiccional deber ser cumplido en sus propios trminos en
salvaguarda de los menores.

DCIMO QUINTO: Sin perjuicio de todo lo anterior, se aprecia que ha venido en

grado de apelacin con carcter de diferida la Resolucin N 47, del 13 de marzo de

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2013 (fojas 654), en el extremo a) que resuelve declarar la improcedencia de la
presentacin de documentos presentados por el demandado mediante escrito de fojas
590, consistente en la historia clnica de tratamiento psiquitrico de la demandante.
Recurso concedido por Resolucin N 48 (fojas 663).

No obstante, por Resolucin N 57, de fecha 10 de octubre de 2013 (fojas 746), se

declara CONVALIDADO los documentos de fojas 593 y siguientes, consistente en la
historia clnica antes mencionada, y se deja sin efecto el extremo a), de la Resolucin
N 47.

Siendo esto as, carece de objeto mayor pronunciamiento respecto a la apelacin

diferida; al haberse disipado cualquier perjuicio alegado.

IV. DECISIN:

Por estos fundamentos;

A. REVOCARON: La sentencia contenida en la Resolucin N 60, de fecha 06 de

marzo de 2014 (fojas 736), en el extremo que Resuelve Declarar: FUNDADA en
parte la demanda de fojas 37 y siguientes regularizada a fojas 47, interpuesta por
doa Dina Luz Ccellccaro Toledo contra don Eloy Schiaffino Garca, sobre tenencia
y custodia de menores. En consecuencia, DISPONE: la TENENCIA
COMPARTIDA entre don ELOY SCHIAFFINO GARCA y doa DINA LUZ
CCELLCCARO TOLEDO, progenitores de los nios Rodolfo Jess Schiaffino
Ccellccaro, de ms de 14 aos y 02 meses de edad cronolgica y Lucero Vlery
Schiaffino Ccellccaro, de ms de 09 aos y 09 meses de edad cronolgica;
modalidad de tenencia que (temporalmente) ser ejercida, de la siguiente manera:
1.- Don Eloy Schiaffino Garca, ejercer la tenencia de sus menores hijos Rodolfo
Jess y Lucero Vlery, durante el perodo lectivo escolar anual, conforme a las
disposiciones de las instituciones educativas donde ambos nios desarrollarn sus
actividades educacionales en los niveles primario y secundario, de ser el caso. 2.-
Doa Dina Luz Ccellccaro Toledo, ejercer la tenencia de sus menores hijos
Rodolfo Jess y Lucero Vlery, durante el tiempo de duracin de los perodos
vacacionales escolares anual y de medio ao. Y; REFORMNDOLA:
DISPUSIERON que la tenencia ser ejercida de modo siguiente: 1. Don ELOY
SCHIAFFINO GARCA, ejercer la tenencia de su menor hijo RODOLFO JESS
SCHIAFFINO CCELLCCARO. 2. Doa DINA LUZ CCELLCCARO TOLEDO,
ejercer la tenencia de su menor hija LUCERO VLERY SCHIAFFINO
CCELLCCARO.
B. CONFIRMARON: La misma sentencia en el extremo que establece un RGIMEN
DE VISITAS ABIERTO a favor de ambos progenitores, a efecto de que previa
coordinacin entre ambos, puedan visitar a sus menores hijos, cuando no se
encuentren (segn corresponda) bajo su custodia y tenencia inmediata y directa.
C. REVOCARON: La misma sentencia en el extremo que establece que
PREVIAMENTE AL CUMPLIMIENTO DE LOS TRMINOS DE ESTA
SENTENCIA, la familia integrada por los justiciables actora y demandado, as
como sus dos menores hijos, reciban apoyo psicolgico y psicoteraputico, terapia
psicolgica de grupo familiar que en su conjunto o aisladamente -acorde a la
tcnica especializada empleada- deber efectuar el Servicio de Psicologa del
Equipo Multidisciplinario de esta Corte Superior de Justicia, por las oportunidades
o sesiones que sean necesarias, propendiendo a la erradicacin de los aspectos

9
 conductuales que a ttulo de conclusin, han sido resumidos en el literal iii) del
cuarto Considerando de esta Sentencia y en el informe psicolgico de fojas 547;
Y; REFORMNDOLA: DISPUSIERON: Que, este tratamiento psicolgico en los
trminos expuestos por el A quo, se efecte NO PREVIO AL CUMPLIMIENTO DE
LA SENTENCIA, sino, DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE ESTA SENTENCIA.
D. DISPUSIERON: Que, el Equipo Multidisciplinario de esta Corte Superior, efecte
una visita mensual durante seis meses, al domicilio de ambos progenitores, e
informen al juzgado el modo de cmo viene dndose cumplimiento a la presente
sentencia; asimismo, DISPUSIERON: Que este mandato sea cumplido por el
Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, a travs
del Juzgado competente de dicha Ciudad. A tal efecto el Juzgado de origen deber
remitir los oficios correspondientes |.
E. RECOMENDARON: A la actora y al demandado observen con especial atencin
el considerando DCIMO CUARTO, de la presente sentencia; bajo
apercibimiento de ordenar de modo inmediato la ejecucin progresiva de dichos
mandatos.
F. CONFIRMARON: Sin sancin en costas ni costos procesales, supuesto que ambos
justiciables han tenido razones suficientes para comparecer a juicio. Y, los
devolvieron. T.R. y H.S.

S.S.

CONCHA MORA BARRA PINEDA FERNNDEZ ECHEA

NUESTRA OPININ

Entre los diversos aspectos que pueden ser abordados de esta interesante
sentencia, nos enfocaremos en el considerando dcimo cuarto, esto es, en el uso
de las medidas coercitivas por parte del juez para hacer cumplir con su decisin
y, as, tutelar los derechos en juego (el de los nios). Estas son la prisin civil y
el tratamiento psiquitrico.

As, tenemos que la Sala Superior otorg tenencia con rgimen de visitas,
decidiendo que un hijo se quede con el padre y otro con la madre, estableciendo
un rgimen de visitas para cada progenitor respecto del hijo sobre el cual no
tiene la tenencia (considerando dcimo segundo).

No obstante, preocupada por el cumplimiento de su sentencia, estableci que (i)

si se advierte por parte de los progenitores intolerancia, agresividad, o
conductas similares frente a los menores, sea durante el rgimen de visitas
abierto en el domicilio de ambos progenitores; o se ponga en evidencia estas
conductas en el centro educativo de los menores, o en cualquier otro lugar
pblico; (ii) Se advierta conducta obstruccionista por parte de cualquiera de
los progenitores que impida ver al otro a sus menores hijos incumpliendo con el
rgimen de visitas abierto dispuesto por el rgano jurisdiccional; o (iii) en el
caso de sustraer a cualquiera de los menores de la tenencia del otro progenitor,
contraviniendo el mandato jurisdiccional, entonces deber disponerse el

10
mandato de detencin inmediato por el plazo de 24 horas, al progenitor
responsable o a ambos de ser el caso, y, adems, ordenarse el tratamiento
psiquitrico de ambos progenitores.

Al respecto, es importante tener presente el artculo 181 del Cdigo del Nio y
Adolescente (CNA), que contiene un texto que no existe en el proceso civil
comn: Para el debido cumplimiento de sus resoluciones, el juez puede
imponer los siguientes apercibimientos: a) Multa de hasta cinco unidades de
referencia procesal a la parte, autoridad, funcionario o persona; b) Allanamiento
del lugar; y c) Detencin de hasta por veinticuatro horas a quienes se resistan a
su mandato, sin perjuicio de la accin penal a que hubiere lugar.

Este interesante texto, por s solo, ya amerita diversos comentarios (por ejemplo:
determinar si la multa realmente no puede sobrepasar las 5 URP), pero es
necesario advertir que estas medidas no estn dirigidas a sancionar a las partes,
sino a ejercer coercin psicolgica en ellas para que cumplan con el mandato
judicial y, as, se pueda tutelar idneamente el derecho del nio o adolescente.

Ese es un punto de vital importancia: las medidas sancionatorias que el juez

puede aplicar ya estn previstas en los artculos 52 y 53 del CPC (aplicable
supletoriamente al CNA), que versan sobre la conducta procesal de las partes.
En efecto, el primero de dichos artculos empieza diciendo que a fin de
conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de
la actividad judicial (), mientras el segundo de ellos establece que en
atencin al fin promovido y buscado en el artculo 52 (), y a continuacin
permite la imposicin de multa compulsiva y progresiva y la detencin hasta
por 24 horas. La parte final de dicho artculo corrobora el hecho de que se trata
de medidas sancionatorias al disponer que las sanciones se aplicarn sin
perjuicio del cumplimiento del mandato. Una norma como esa es impensable
en el caso de las medidas coercitivas, puesto que lo que se busca es
precisamente el cumplimiento. Ocurrido este, la medida cumpli con su
cometido.

Entonces, la interpretacin que aqu se defiende es que las medidas

sancionatorias estn previstas en el CPC, en tanto que las que se encuentran en
el art. 181, CNA, son de tipo coercitivo, por ms que su texto sea similar a las
disposiciones del proceso comn. El aspecto diferencial es que este ltimo
artculo empieza diciendo que para el debido cumplimiento de sus
resoluciones. Aqu se debe entender que se trata de medidas ejecutivas
dirigidas a la actuacin de sus decisiones (no slo de las sentencias, dgase de
pasada) en sus propios trminos, esto es, a fin de generar tutela especfica del
derecho reconocido.

Esclarecido ese punto, hay dos aspectos que merecen comentario a partir de
esta sentencia.

11
El primero es si las tres medidas coercitivas expresamente mencionadas en el
art. 181, CNA (multa, allanamiento y prisin civil) son numerus clausus. En
nuestra opinin, la respuesta en negativa: se trata apenas a ttulo
ejemplificativo. La razn de ello es que no puede admitirse la tipicidad de los
medios ejecutivos dado que, para la tutela del derecho, el juez debe tener
suficiente poder para disponer el medio idneo. La ley no puede restringir la
necesidad de que se proteja, en el caso concreto, el derecho fundamental a la
tutela efectiva, lo cual lleva a tutelar la situacin jurdica discutida. Ello lleva a
afirmar que el tratamiento psiquitrico, que tambin es una medida coercitiva
para la tutela del derecho de los hijos, sea absolutamente legtima.

El segundo aspecto es determinar si las dos medidas coercitivas empleadas en la

presente sentencia (prisin civil y tratamiento psiquitrico) fueron bien
empleadas. Al respecto, es necesario tener en cuenta que el poder del juez para
elegir el medio ejecutivo idneo est limitado por las meta-normas de la
2
razonabilidad (equidad, congruencia y equivalencia) y proporcionalidad (y,
dentro de esta, los criterios de la adecuacin, necesidad y proporcionalidad en
3
sentido estricto), lo cual quiere decir, entre otras cosas, que el medio ejecutivo
debe generar la menor injerencia posible en la esfera jurdica del demandado
(adecuacin).

Teniendo presente esto ltimo, fue bien empleada la medida de tratamiento

psiquitrico ordenado por la Sala Superior como apercibimiento? En realidad,
hay que tener en cuenta que la Sala afirm contundentemente que los padres
mutuamente han venido lesionndose psicolgicamente, al punto de extender
el dao a sus menores hijos al revelar frente a ellos sus desavenencias. Respecto
de ello, no se percibe exista en los padres mnima conciencia de poner en el
centro de su atencin el bienestar de sus hijos (considerando sptimo). Adems
de ello, indic que el hijo que quera vivir con el padre afirm que su madre lo
4
maltrata (considerando dcimo) . A pesar de ello, orden un rgimen de visitas
abierto, para cuyo cumplimiento, en caso de existir un mal comportamiento, se
dispone el tratamiento psiquitrico (el cual podra conducir a una variacin en
la tenencia y en el rgimen de visitas). En otras palabras, se ordena a los padres
que se comporten bien bajo amenaza de tratamiento (con las restricciones a la
libertad que ello acarrea). Ms all de la conveniencia o no de decidir por el
rgimen, nos parece que la medida coercitiva es idnea.

De otro lado, aunque la medida de la prisin civil es un tema muy delicado por
la ms gravosa que existe, creemos que hizo bien la Sala Superior en anunciar
que poda llegar hasta ese extremo. Y es que si el comportamiento de uno de los
padres genera peligrosidad en los hijos, derivando el maltrato entre aquellos a
estos, podra justificarse la reclusin por 24 horas en un centro penitenciario. No

2Cfr. VILA, Humberto. Teoria geral dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos,
12 ed. So Paulo: Malheiros, 2012, pp. 174 ss.
3Ibdem, p. 179 ss.
4Para un examen de la proporcionalidad en esta sentencia, manifestando posicin favorable al uso de la
prisin civil, ver comentario de Miguel Espejo, publicado como comentario a la presente sentencia.

12
obstante, en lo que no estamos de acuerdo es que los jueces superiores no hayan
precisado que se tratara de una medida de ultima ratio, siempre y cuando las
circunstancias as lo ameriten.

13
 COMENTARIO

PAP O MAM?...
CUANDO LA DETERMINACION DE LA TENENCIA
SE CONVIERTE EN LA DECISIN MS DIFCIL

*
Patricia Beltrn Pacheco

En esta oportunidad comentaremos la posicin jurisprudencial asumida

en el Expediente 1794-2010, la cual fue emitida en la Corte Superior de Justicia
de Cuzco.

Leda la sentencia, somos de la opinin que existen elementos que no se

han considerado al momento de resolver, pues si bien los magistrados sostienen
que su decisin se basa en la tutela del inters superior de los nios
involucrados en el proceso judicial en este caso una nia y un adolescente-
tambin lo es que no se consider cul es la caracterstica principal que requiere
poseer una familia para viabilizar la institucin de tenencia compartida, como
sera la comunicacin y buena relacin que debe existir entre los progenitores.

Al respecto debemos sealar que la tenencia compartida solo es viable si

existe un consenso entre los progenitores, pues de ser impuesta y de no existir
una relacin paterna-materna filial homognea, esta no podr ejecutarse
debidamente ni lograr su finalidad.

Por lo expuesto, cabe acotar que la tenencia compartida solo puede nacer
de una conciliacin entre padres responsables, estables y que busquen tanto la
tranquilidad como la felicidad de sus hijos, por lo que en el proceso debe
acreditarse que la relacin existente entre los progenitores no debe ser de
conflicto y menos de rivalidad. Se observa en el caso materia de anlisis que
existe un conflicto de intereses entre dos personas que no se encuentran en una
relacin saludable, siendo un agravante que se les otorga la tenencia por
periodos sin considerar que no tenan un adecuado equilibrio emocional ni una
salud psquica idnea para ejercer del cuidado de sus hijos.

Asimismo, observamos que la tenencia compartida que se otorga es ms

una tenencia con periodos de visita por parte de la progenitora en poca de
clases y en vacaciones (y viceversa respecto del progenitor), pero no cumple con
5
los elementos propios de una tenencia; tan es as que los magistrados no

*
Magistrada Superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogada por la PUCP, con estudios
de Maestra y Doctorado en la misma casa de estudios. Docente universitaria de pre y post grado.
Investigadora en asuntos de Derecho de Familia. Autora de artculos jurdicos e integrante de comisiones
de trabajo.
5
Elementos que dependern si se trata de una tenencia compartida o una simple, y si se trata de la
primera, si es fsica o legal.

14
analizan la viabilidad de la tenencia concedida, los periodos, los tiempos
mnimos de convivencia ni la calidad de vida que los nios involucrados
debern de poseer.

Finalmente, debemos destacar que no se ha analizado el tema de la

alienacin parental que al parecer y de conformidad con la opinin de los
nios existe, ni se ha considerado que el inters superior de los nios no solo es
determinar con quien vivirn sino que implica una tutela efectiva de sus
intereses, su formacin, proteccin, cuidado, direccin en pos de su vida futura.

15
COMENTARIO

La prisin civil como instrumento de actuacin de sentencias

(*)
Miguel Espejo Rosell

En la sentencia de vista bajo comentario, identificamos mltiples puntos

que merecen nuestra atencin; sin embargo, limitaremos nuestra opinin a un
tema de significancia en particular: la medida coercitiva de prisin civil impuesta
por el superior colegiado.

Comencemos precisando que la preferencia por elegir cierta medida

coercitiva no constituye mera opcin del juez, sino que es resultado de la
aplicacin de las denominadas sub reglas de la proporcionalidad: (i) adecuacin
(legitimidad del medio pensado para alcanzar la tutela); y (ii) necesidad (medio
6
idneo y menor restriccin posible).

En este mbito, toca ver si estas reglas han sido superadas al proferir
sentencia. En lo que respecta a la adecuacin, encontramos legitimidad en el
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva y adecuada. Y es que el
proceso debe satisfacer la necesidad de justicia trayendo un resultado al plano
7
real de los hechos, a travs de tcnicas procesales adecuadas . Siendo as, la
multa y prisin civil entre otros, componen tcnicas de tutela coercitiva
indirectas, no con carcter sancionatorio ni punitivo, sino de presin
psicolgica, a efecto de inducir al ejecutado cumpla lo decidido para la
realizacin del derecho.

Dicho sea de paso, existen posiciones acerca de si la multa y prisin civil

contenidas en el artculo 53 del Cdigo Procesal Civil disposiciones no
aisladamente consideradas, sino consonantes por su relacin de dependencia
con el artculo 52 del mismo Cdigo constituyen facultades coercitivas
(contempt of court) conducentes slo a preservar la correcta conducta procesal de
las partes; o si tambin el juez puede recurrir a ellas como instrumento de
8
actuacin de sentencias .
Sin embargo, en el presente caso, en atencin al derecho tutelado
(tenencia de menores), propio del proceso de familia, el asunto se revela bastante

(*) Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del
Cusco. Maestrista con mencin en Derecho Civil y Procesal Civil en la misma Universidad.
6
MARINONI, Luiz Guilherme. La ruptura del principio de tipicidad de los medios ejecutivos en el derecho
brasileo. En Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima. N VII, 2004, p.628.
7 CAVANI, Renzo. Qu es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los derechos.
En GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL. N 8, Gaceta Jurdica, febrero - 2014, pp. 184-185.
8 Ver entre otros: DELGADO SUREZ, Christian. Contribucin al estudio de las astreintes en el proceso civil
peruano Reflexiones crticas y propuestas. En: PROCESO Y CONSTITUCIN - Efectividad y ejecucin de las
resoluciones judiciales. Lima: Palestra, 2014, pp. 775 y ss.; ZELA VILLEGAS, Aldo. La tutela preventiva de los
derechos (como manifestacin de la tutela diferenciada). Lima: Palestra, 2008, pp. 198 y ss.; SIMONS PINO,
Adrin. El derecho a la ejecucin plena de las decisiones judiciales y los medios compulsorios procesales. En Revista
Peruana de Derecho Procesal. Lima. N VI, 2003, pp. 443 y ss.

16
claro, pues el artculo 181 del Cdigo de los Nios y Adolescentes otorga
expresamente al juez poderes para hacer cumplir sus decisiones, tales como,
precisamente, recurrir a la prisin civil (Detencin hasta por veinticuatro horas
a quienes se resistan a su mandato, sin perjuicio de la accin penal a que
hubiere lugar).

Por todo ello, consideramos que la regla de la adecuacin, ha sido

superada.

En lo concerniente a la regla de la necesidad, es de verse que los jueces

superiores decidieron por la prisin civil, la cual constituye la tcnica de tutela
coercitiva ms gravosa y restrictiva en la esfera de los derechos del ejecutado.
Pudo considerarse como alternativa viable la imposicin de la multa, igualmente
prevista en el acotado artculo 181 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

No obstante, consideramos, que la decisin del colegiado supera tambin

la regla de la necesidad, por las razones siguientes: en primer lugar, se ha
tutelado un derecho con valores superiores que proteger, cual es la tenencia de
menores. En segundo lugar, este derecho est caracterizado por su contenido no
patrimonial; por tanto, el cumplimiento del mandato judicial no implica
disposicin patrimonial de los obligados, sino se agota en la mera voluntad de
cumplimiento. Y, en un tercer y ms extendido lugar, todo lo anterior viene
especialmente reforzado por las particulares circunstancias del presente caso,
donde se ha puesto en evidencia el maltrato psicolgico que vienen sufriendo
los menores como consecuencia de los conflictos de sus padres, y del modo
imprudente en que vienen resolvindolos.

Tanto es as que en el Informe Psicolgico N 007-13, referido en la

sentencia, se ha puesto nfasis al sealar que dada las caractersticas de
personalidad del menor [] y atendiendo a su edad, es que la excesiva presin
que ejercen sus padres podra desencadenar en conductas autodestructivas
lamentables (intento de suicidio). Asimismo, en el aludido Informe Psicolgico
se ha recomendado que los padres de los menores se sometan a una evaluacin
psiquitrica, al haber manifestado conductas agresivas y de escaso respeto en la
audiencia en presencia del juez, del representante del Ministerio Pblico y de
sus propios hijos.

De manera que, frente al panorama descrito, la medida coercitiva de

prisin civil resulta idnea, a la luz del principio constitucional de proteccin
del inters superior del nio y adolescente.

17