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Aluno: Karlos Eduardo Valério de Morais Seminário VI - ISS Londrina 2017

Aluno: Karlos Eduardo Valério de Morais

Seminário VI - ISS

Londrina

2017

Questões

Questões 1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS. R:   Hipótese:

1.

Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS.

R:

 

Hipótese:

Critério material: prestar serviços de qualquer natureza

Critério especial: no território municipal

Critério espacial: momento da prestação do serviço

Consequente:

Critério pessoal:

Ativo: Município e Distrito Federal

Passivo: prestador do serviço

Critério quantitativo:

Base de cálculo: preço do serviço;

Alíquota: prevista na legislação

2. Todo e qualquer “serviço” pode ser tributado por meio de ISS? A lista de serviços anexa

à Lei Complementar n. 116/03 é taxativa, exemplificativa ou extensiva? Pode o Município

tributar serviços que não constam na “lista”? Justifique (vide anexos I a II).

R: Não são todos os serviços que podem ser tributados por meio de ISS, sendo que as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores, bem como as prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza são tributáveis por meio de ICMS. Existem diversos entendimentos sobre a taxatividade ou não da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03 (que a partir deste ponto chamaremos simplesmente de “Lista”), entretanto, afirmo que a mesma é taxativa, por dois motivos, primeiramente por ela ser extensa e, caso esta não fosse taxativa o legislador a teria elaborado de forma mais genérica, o que não é o caso. Ademais, a segurança jurídica seria relativizada por meio de uma Lei Complementar lacunosa, o que não se ajusta aos moldes da hierarquia do ordenamento jurídico. Sendo assim, o município somente poderá tributar serviços que estão previstos à lista anexa à Lei Complementar 116/03 e, em caso de qualquer evolução dos serviços a mesma precisa ser retificada para atender a demanda evolutiva.

3. A partir da definição de “prestação de serviço”, identifique (fundamentando), nas

situações abaixo, as que são passíveis de incidência do ISS: (i) software sob encomenda e de prateleira (vide anexo IV); (ii) serviços notariais (vide ADI n. 3089 e anexo V); (iii) restaurantes; (iv) estabelecimentos que colocam à disposição jogos da internet (cyber café e lan-house); (v) emissão, concessão, alteração ou contratação de aval ou fiança (item 15.08 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03); (vi) estudo, análise e avaliação realizadas por

instituições financeiras para abertura e concessão de crédito; (vii) franquia ou franchising ; (viii) locação

instituições financeiras para abertura e concessão de crédito; (vii) franquia ou franchising; (viii) locação de bem móvel com operador (vide anexo VI); (ix) atos realizados por cooperativas de trabalho (vide anexo VII); e (x) carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de transporte interestadual e intermunicipal?

R: (i) está previsto na Lista que o desenvolvimento de sistemas está sujeito à tributação do ISS, portanto, somente o software sob encomenda seria tributado pelo ISS, sendo que o de prateleira estaria sujeito à circulação de mercadorias (ICMS).

(ii)

Serviços notariais são tributáveis por ISS devido sua previsão na Lista;

(iii)

Restaurantes não são tributados por ISS, mas sim por ICMS por circularem

mercadoria, bem como não estarem previstos na Lista;

(iv) Os estabelecimentos que disponibilizam o acesso à internet, jogos e outros

conteúdos não prestam um serviços, mas sim uma cessão temporária de uso de equipamentos e internet, não sendo esta tributável por ISS;

(v) é passível a incidência de ISS diante de sua previsão expressa na Lista (15.08);

(vi) é passível a incidência de ISS diante de sua previsão expressa na Lista (15.08);

(vii) é passível a incidência de ISS diante de sua previsão expressa na Lista (10.04);

(viii) Nos casos de locação com mão de obra, o contrato deixa de ter natureza de fornecimento e passa a ter natureza de prestação de serviços, sendo que a máquina e o operador possuem um trabalho (serviço) a ser prestado, o qual resultou em sua contratação, portanto, incide ISS.

(ix) Ato cooperativo não é serviço, sendo apenas uma a relação entre a cooperativa e o

cooperado. Assemelha-se à relação entre sócio e a sociedade, que não tem tributação do ISS. Envolve o ato cooperativo as operações internas, as operações-fim e as operações privativas dos

associados.

(x) Quando a carga e descarga se configuram pelo ato contínuo da prestação de serviço

de transporte interestadual e intermunicipal, não incide ISS, sendo que o serviço contratado foi o transporte e não a carga e descarga, não existindo duas operações fiscais.

4. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está sujeita ao ISS, ao ICMS ou a ambos? Pode o fisco segregar as operações para fins de incidência tributária? Qual a base de cálculo do ISS nesses casos? (Vide anexo VIII, IX, X, XI).

R: Primeiramente é necessário ressaltar que na maioria dos contratos mistos é impossível a segregação das operação para incidência tributária, sendo que geralmente uma contratação compreende diversas etapas que se coligam para a prestação solicitada.

Para que cara imposto possa tributar aquilo que realmente enquadra seu critério material podemos levar em consideração sua finalidade, sendo que quando contrata-se uma locação de bem móvel mais operador de máquina, possui a finalidade de serviços em uma determinada empreita, portanto, incidiria ISS.

Se contratada uma gráfica para elaboração de cartões de visita a finalidade é a confecção de impressos, que englobam a elaboração da arte e o serviços de impressão gráfica, portanto também incide ISS. Ademais, esse último exemplo está previsto no Anexo I da LC 116/03. Entretanto,

Caso a finalidade seja um fornecimento específico de uma mercadoria, mesmo que para sua entrega

Caso a finalidade seja um fornecimento específico de uma mercadoria, mesmo que para sua entrega final disponham serviços a serem prestados entre o pedido e a entrega ao contratante, este será tributado por ICMS. Com exceção de alguns fornecimentos que já se encontram previstos na LC 116/03.

Por fim, posso concluir que ambos impostos incidem sobre contrato misto, entretanto, variam conforme a sua finalidade e a taxatividade do Anexo I da LC 116/03.

5. Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e do art. 3º da Lei

Complementar n. 116/03, bem como a jurisprudência do STJ, pergunta-se:

a. Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local da efetiva prestação do serviço? (Vide anexo XII, XIII, XIV).

R: Segundo as instruções do Art. 3º da LC 116/03, o ISS é devido no local do estabelecimento do prestador de serviços, com exceção aos serviços contidos nos incisos desse mesmo artigo. Com a edição da referida Lei Complementar, esta revogou o Decreto-lei 406/68, prevalecendo, portanto, a regra do “local do estabelecimento”.

b. Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum requisito formal? Se um prestador de

serviço (pessoa jurídica), sediada em Município X, aloca alguns poucos funcionários em uma pequena sala, situada um Município Y, sem qualquer inscrição perante órgãos públicos, pode o Município Y considerar que há estabelecimento prestador para fins de exigência de ISS? E se esses funcionários atuarem, por dois anos, dentro da sede de um cliente específico,

situado no Município Y, o estabelecimento em tal Município ficaria configurado?

R: Estabelecimento para fins de ISS é o local onde encontram-se situados os ativos (funcionários e equipamentos) necessários para a realização dos serviços contratados, sendo desnecessárias as formalidades de criação de sede ou filial da pessoa jurídica.

Ultrapassada essa análise, podemos concluir que para fins de ISS, mesmo uma pequena sala onde estão alocados poucos funcionários, pode ser considerada estabelecimento do prestador de serviços, desde que aqueles funcionários sejam os únicos ativos necessários para realização do serviço contratado, pois caso seja necessário outros tipos de mão de obra ou equipamentos, deve ser considerado, de acordo com o exposto acima, o local onde encontram-se situados os ativos (funcionários e equipamentos) necessários para a realização dos serviços contratados.

Quanto aos serviços prestados dentro do estabelecimento do tomador, somente se configuraria como local do estabelecimento para fins de ISS, se o serviço estiver enquadrado nas exceções dos incisos do Art. 3º da LC 116/03, pois o prestador não teria um estabelecimento no município, mas teria enviado seu ativo para efetiva prestação de serviços no estabelecimento do tomador. Existem alguns incisos que preveem essa situação e se encaixam nas exceções, tornando-se o local da prestação de serviços competente para tributação do ISS.

6. Prevê o §1º do art.1º da LC 116/03 que (vide anexos XV e XVI): “§ 1º O imposto incide

também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado

no exterior do País”. Considere o seguinte caso: Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por um empresário brasileiro, residente no Rio de Janeiro, para

realizar o projeto de sua nova casa, em Angra dos Reis. Pergunta-se: Há importação de

realizar o projeto de sua nova casa, em Angra dos Reis. Pergunta-se: Há importação de serviço? Em caso positivo, para qual Município será devido o ISS?

R: Quando o serviço prestado no território nacional e o prestador é estrangeiro, considera-se importação de serviços para fins de tributação do ISS. Sendo assim, o mesmo foge da regra geral do recolhimento do tributo no município do estabelecimento do prestador e passa

a ser tributado nos moldes da exceção contida no inciso I, do Art. 3º da Lei Complementar 116/03, sendo devido ISS no local do estabelecimento do tomador ou de seu domicílio.

No caso em tela, temos que o domicílio do tomador é no município do Rio de Janeiro,

sendo que a casa em Angra dos Reis ainda está em projeto, sendo esta “sua nova casa”, portanto,

o ISS será devido para o município do Rio de Janeiro.

7. Uma empresa que se dedica ao tingimento de tecidos foi contratada por uma loja de roupas para o tingimento de um lote de camisetas. Ela recebe as mercadorias para tingimento e, após sua conclusão, as devolve à contratante, a qual, por sua vez, promoverá a venda das camisetas tingidas. Pergunta-se: há prestação de serviços? Em caso positivo, indique o subitem da lista de serviços da LC 116/03 (na redação da LC 157/16) em que o serviço se enquadra, justificando. (vide Anexos XVII e XVIII).

R: A realização de tingimento (pintura) de lote de camisas é uma prestação de serviços tributáveis pelo ISS, conforme previsão legal no item 14.05 do Anexo I da LC 116/03.

Apesar de ser destinado à comercialização, a legislação complementar, utilizada para delimitar competências (Art. 146, I, CF), não restringe a tributação do ISS sobre produtos beneficiados nos termos do item 14.05 da Lista, contrariamente ao item 72, anexa ao antigo Decreto-Lei n.º 406/68 (antiga redação do item 14.05), que continha a exceção “de objetos não destinados à industrialização ou comercialização”.

Sendo assim, quando a lei posterior revogou a lei anterior, substituiu os entendimentos do conflito de competências entre o ICMS e o ISS, determinando que independe da destinação da mercadoria beneficiada nos termos do item 14.05, sendo esta tributável pelo ISS.