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Ensino crtico de Direito Penal

Joo Jos Caldeira Bastos

professor de Direito Penal da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina,


professor de Direito Penal (aposentado) da Universidade Federal de Santa Catarina

Sumrio: 1. Introduo. 2. Linguagem da lei. 3. Lgica jurdica: a busca das premissas. 4.


Dogmaticidade histrico-social. 5. Interpretao da lei penal. 6. Liberdade de escolha 7.
Viso crtico-metodolgica. 8. Para concluir.

Resumo: Dentre outros pontos positivos, a moderna doutrina do direito penal se destaca ao
trazer tona um leque maior de opes retricas at ento acanhadas, incipientes.
Entretanto, nenhuma dogmtica jurdico-penal consegue eliminar o que est fora do seu
alcance: a dialtica do tempo; a biografia do intrprete; a vagueza e ambigidade das
palavras; o poder econmico; a fora poltica; os sentimentos ticos e preconceitos
disseminados no grupo social; a lgica jurdica de busca das premissas. Fora, poder,
vontade e liberdade so os pressupostos ou categorias que, interligados, constrem
facilmente qualquer tipicidade ou deixam de reconhec-la; constrem facilmente a
ilicitude ou a desqualificam; constrem facilmente a culpabilidade ou no se
importam com ela. O direito que da resulta, em suas contradies, quase nada tem a ver
com a beleza arquitetnica das teorias dogmticas, o que visvel no s no plano
internacional mas at mesmo no mbito interno da soberania do Estado, em pleno
funcionamento das instituies democrticas.

Palavras-chave: Dogmtica do direito penal Estrutura jurdica do crime


Hermenutica jurdica Lgica jurdica Viso crtico-metodolgica Ensino crtico-
metodolgico Fato normativo Fato histrico-sociolgico Essncia contraditria do
direito Fora, poder, vontade, liberdade.

1. Introduo
Chegamos ao terceiro milnio. Entretanto, pelo andar da carruagem, passaremos a dcada,
no Brasil, a discutir as vantagens e desvantagens de novas correntes e doutrinas jurdico-
penais, trazidas ou importadas de outros pases.

H novas tcnicas e geometrias no ar, mais slidas e resistentes. Chega-se at a afirmar,


como sinal dos tempos, que a dogmtica de hoje, por seu carter cientfico, universal,
haveria de assegurar a to esperada segurana, igualdade e justia no mbito do direito
punitivo.

Mantenho minhas dvidas e desconfianas. Afinal, continuam esquecidas, nos livros de


doutrina, as fontes vivas do direito, incapazes de perceber e cumprir o apelo retrico
das impecveis frmulas qumico-matemticas de nossos melhores penalistas. Nada
obstante, aproveito-as para ilustrar a importncia de uma viso crtica e realista do direito
penal. E isto, diga-se de passagem, sem negar a validade de um esforo contnuo de
aproximao do direito justia, atravs do reexame e reconstruo de tantas e tantas
pregaes doutrinrias, no campo ideolgico.

2. Linguagem da lei

Nenhum penalista que se preza desconsidera a lei como fonte ou expresso do direito penal.
S que a interpretao da lei penal passa pelas mesmas dificuldades concernentes exegese
de qualquer texto normativo. A comear pelo prprio objeto, a lei, obrigatoriamente
apresentada sob a forma de uma linguagem viva, natural, quase sempre vaga, imprecisa,
incerta, duvidosa e ambgua. E quando surgem novas teorias hermenuticas, ou novas
concepes ideolgicas de construo ou reconstruo do direito, elas no se despem das
vaguezas e ambigidades inerentes linguagem humana. Mostram-se tambm suscetveis
de outras explicaes, ditas de segundo grau, a demandar um terceiro, e assim
sucessivamente, circunstncia que demonstra de plano a impossibilidade lgica de sua
objetiva transparncia.

No adianta resolver o enigma atravs do recurso lei maior, de ndole constitucional.


Tambm as constituies se revestem, em regra, dos mesmos vcios e virtudes da legislao
ordinria. Assim, assentar o direito penal moderno em bases constitucionais o que, alis,
no constitui nenhuma novidade simplesmente relanar uma idia, um projeto,
desacompanhados de qualquer garantia de consolidao. "L'' tat, c''est moi!", diria Lus
XIV, da Frana; e a constituio aquilo que dela afirmam os ministros da Suprema Corte,
como se expressariam, com realismo crtico, certos juristas norte-americanos.

Mauro Cappelletti destaca maior liberdade hermenutica exatamente na esfera


constitucional. A interpretao, para ele, "sempre implica um certo grau de
discricionariedade e escolha e, portanto, de criatividade, um grau que particularmente
elevado em alguns domnios, como a justia constitucional e a proteo judiciria de
direitos sociais e interesses difusos" (Juzes legisladores? [trad.]. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris,1993, p. 129).
Quando as mulheres quiseram exercer atividades advocatcias, na Blgica, de nada lhes
valeu a carta constitucional, nem o apelo Corte de Cassao. Esta se sentiu autorizada a
contrapor lei magna um princpio geral de direito, implcito no sistema: a
incompatibilidade natural inerente prpria condio feminina. Isto era evidente. Certas
evidncias, eis o comentrio de Cham Perelman, no precisavam ser enunciadas para
serem reconhecidas, conforme se afirmou, alis, em famoso acrdo de 1889 (Droit,
morale et philosophie. Paris: L.G.D.J., 1976, 2a ed., p. 130).

De seu turno, a 14a emenda constituio norte-americana, ao garantir "igual proteo das
leis", acabou assegurando aos negros a doutrina da separao racial ("separados mas
iguais"), acatada pela Suprema Corte em 1896 e 1899 (RODRIGUES, Lda Boechat. A
corte suprema e o direito constitucional americano, 2a ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 1992, p. 92/94; p. 144/147; p.299/304).

Novos acontecimentos, nova mentalidade, novos intrpretes. Muitos anos se passaram e, a


certa altura, reverteu-se a situao, na Blgica e nos Estados Unidos. Contudo, servem os
exemplos para destacar a preponderncia dos fatos sobre qualquer evidncia de ordem
racional, no campo do direito. Uma constituio, sozinha, no garante nada, absolutamente
nada. E quanto s novas teorias jurdico-penais?

A proliferao de teorias sobre a estrutura jurdica do crime, ainda que sofisticadas, s


serve nas maioria das vezes para engordar o cardpio das opes hermenutico-decisrias.
J no basta a confusa multiplicao de leis criminais. J no basta o Cdigo Penal,
dividido em duas partes que, na aparncia, se harmonizam. J no basta o Cdigo de
Processo Penal, introduzindo no direito substantivo, na esteira e complemento da lei
suprema, a incmoda presena de advogados, peritos, escrives, testemunhas, promotores
de justia, delegados de polcia, tribunal do jri, juzes de direito. J no bastam as
interaes dialticas, os partidos polticos, os lderes comunitrios, a mdia, os avanos na
cincia, na medicina, na psicologia; j no bastam as contestaes e mudanas tico-
valorativas do prprio meio social.

No, preciso acompanhar, passo a passo, as invenes e transformaes de uma possvel


dogmtica penal do pensamento nico, universal; uma dogmtica, eis o paradoxo, em
eterno processo de revolues conceituais, acessveis a meia dzia de iniciados. Mais
impressionante ainda: uma dogmtica em condies de apontar o contedo material de
justia incorporado a cada fragmento da estrutura global do crime e da pena, reapresentada,
como sempre, em misteriosas vestimentas.

3. Lgica jurdica: a busca das premissas

O direito, porm, antes de qualquer lgica formal, no prescinde de uma lgica preliminar,
comprometida com a busca das premissas. Trata-se de lgica valorativa, que comea, em
princpio, com o intrprete com poder decisrio. No importa se esse intrprete com poder
decisrio como tal considerado porque uma regra objetiva de funcionamento do sistema
lhe d efetiva sustentao. que no se nega, numa viso crtica, a recproca influncia e
interpenetrao de fatos e valores disseminados no grupo social. No entanto, o que merece
realce a figura do operador jurdico, fonte maior do direito penal.

Em pleno regime democrtico, no mbito restrito de sua competncia, um promotor de


justia em comeo de carreira dispe de mais poderes que o Supremo Tribunal Federal.
Vejamos. Se ele acerta, em prejuzo do ru: confirmao do que pretende, em havendo
recurso. Se ele erra, desta feita em prol do acusado: a mesma coisa. Vale o que certo e
vale igualmente o direito que ele constri s avessas, confirmado, se for o caso, pelos
tribunais superiores. E fcil de se entender. Em matria penal, prevalece o consenso da
consolidao de situaes jurdicas que se forjam em favor do acusado.

A diferena entre uma viso terico-dogmtica e uma viso crtico-metodolgica aparece


na constatao de que no se trata necessariamente de erro ou desacerto, mas de efetiva
construo assimtrica do direito penal, que se revela, portanto, intrinsecamente
contraditrio. A exigncia constitucional da separao formal dos poderes faz transparecer,
na prtica, no cotidiano do direito penal, uma realidade cambiante, multifacetada, objeto de
ateno do jurista que mantenha os ps sobre o solo e a cabea em sintonia com essa
realidade, da qual no se afasta, em termos metodolgicos.

Volto, com acrscimo, ao diapaso: eventual harmonia ideolgica entre delegados de


polcia, promotores de justia e juzes de direito, no interior da comarca, consolida
previamente qualquer direito penal sob seu comando, independentemente de coincidir, ou
no, com a jurisprudncia dos tribunais superiores.

Lei, ideologia e intrprete, em suas recprocas interaes, que vo condicionando e


formatando o direito penal de cada dia, com ou sem fidelidade s ltimas pregaes
dogmticas. Fenmeno histrico por excelncia, no pode o direito penal, enquanto norma
que se efetiva como fato social, prescindir dos pressupostos ou categorias que o identificam
e o tornam possvel como realidade objetiva: fora, poder, vontade, liberdade.

Parece no haver muita contestao: dentre outros bens, o direito penal, em tese, tutela
normativamente a vida, a integridade fsica, a liberdade e o patrimnio das pessoas. Em
outras palavras, em parceria com as regras de direito processual, pretende assegurar, em
havendo crime, uma resposta compatvel com a gravidade do evento.

O problema que os fatos negam a teoria. Crime no e nunca foi, rigorosamente, uma
conduta tpica, ilcita, culpvel e, via de regra, punvel. Estou lembrando a punibilidade,
como marca do direito penal, porque meu grau de alucinao ainda no me desviou do
significado bsico da palavra pena. Pois bem, se a todo crime corresponde uma pena, no
plano das idias, essa correspondncia no fecha, todavia, com a realidade. Melhor
dizendo, pode at fechar, desde que essa realidade coincida com os pressupostos a que h
pouco me referi: fora, poder, vontade, liberdade. So esses pressupostos que, interligados,
constrem facilmente qualquer tipicidade ou deixam de reconhec-la; constrem
facilmente a ilicitude ou a desqualificam; constrem facilmente a culpabilidade ou
no se importam com ela.
que o direito "marcha na direo em que a sociedade caminha e anda com ela e no
frente dela", como lembra J.J. Calmon de Passos (Direito, poder, justia e processo. Rio de
Janeiro: Forense, 2000, p. 102). E no o direito, ele prprio, raiz. Se razes podem ser
identificadas, aparecem no poltico e no econmico, ''revestidos'' pelo ideolgico: "Todo
pensamento jurdico, toda construo jurdica, portanto, tem pressupostos e determinantes
de natureza ideolgica, que por sua vez assentam no subsolo do econmico e do poltico"
(idem, ibidem).

Est na hora de se avisar aos estudantes que nenhuma categoria estrutural de crime ou pena
se encontra prevista em algum canto do universo, espera de sua "descoberta". Inexiste
significado intrnseco em nenhuma palavra que se utilize para a identificao do crime
como realidade abstrata. O lugar e o sentido da ilicitude, da culpa, do dolo, do erro, da
ao, da omisso, da censurabilidade, da responsabilidade, do tipo e da imputao
objetiva, por exemplo no que concerne estrutura jurdica do crime e da pena no
esto previamente indicados por algum sistema universal que, conhecendo seu DNA desde
a eternidade, deveria colocar um ponto final na discusso da matria. Esse lugar e sentido
nascem da capacidade inventiva de qualquer ser humano. Uma capacidade que pode,
portanto, ser outorgada ao legislador de carne e osso. Ou a qualquer pessoa que investigue,
opine, acuse, defenda ou decida ou ensine, como professor ou doutrinador. Em havendo
acordo, melhor para a comunicao, compreenso e fluidez das idias.

4.Dogmaticidade histrico-social

Sim, a lgica jurdica que mais nos interessa tem tudo a ver com o tema da busca e
apreenso das premissas. Todavia, surge uma questo mais sutil, ligada legitimidade e
possibilidade ftica de quem busca e apreende essas premissas, tornando-as, com o prprio
gesto, vlidas, vigentes, efetivas. Qual o sentido de uma dogmtica universal do crime,
perfeita e acabada, num mundo intrinsecamente antagnico e conflituoso desde os
primrdios da civilizao humana? Mortes, leses corporais, torturas, seqestros,
confinamentos, estupros, incndios, roubos e depredaes, se merecem penas, quem as
aplicou no passado e as aplicar nos tempos atuais, nos quatro cantos do planeta? Qual a
responsabilidade jurdico-penal em fatos dessa natureza quando significativa parcela do
poder pblico, durante anos a fio, invertendo o que dele se espera, se comporta como
verdadeira organizao criminosa ou procede, pelo menos, omissiva e seletivamente?

No mbito interno, de governos tirnicos, ou em escala internacional, de velhos e novos


conflitos, de velhas e novas dominaes polticas, de nada serve a beleza arquitetnica de
uma teoria que no disponha do poder de investigao, acusao, processo e julgamento. E
isto se aplica igualmente a situaes corriqueiras do sistema penal de pases democrticos.
Leis e teorias, foi o que afirmei alhures, s traduzem o direito se algum se dispe a
sustent-las, mesmo a contragosto (BASTOS, Joo Jos Caldeira. Direito penal: viso
crtico-metodolgica. RBCCrim n 1, jan./mar. 1993. So Paulo: RT, p. 102; Curso crtico
de direito penal. Florianpolis: Obra Jurdica, 1998, p. 186).
J o direito penal, quando encarado no plano da histria, de alguma forma revela sua face.
Como lembra Sebastin Soler, a historicidade do direito a nica explicao possvel para
o fato de a escravido e a tortura figurarem tradicionalmente como direitos naturais na obra
de eminentes autores (Estructuras objetivas y figuras jurdicas. Cincia Penal, v. 2. So
Paulo: Jos Bushatsky, 1974, p. 6). Ouamos tambm Miguel Reale Jnior, em passagem
relacionada com a prtica poltica e judicial nos tempos da escravido, no Brasil: tanto o
desprezo lei quanto sua "gloriosa submisso" serviram para perpetuar, entre ns, a ordem
escravocrata, "reconhecendo-se como legtimo o que a olhos vistos era abjeto"(Democracia
e cidadania no Brasil, RBCCrim n 37, jan./mar. 2002. So Paulo: RT, p. 142).

Observaes desse naipe que vo reacendendo aqui e ali a esperana de uma leitura
realista do direito penal, nos bancos universitrios. A maioria de nossos excelentes
penalistas prefere, no entanto, o direito penal das abstraes dogmticas, esquecendo-se de
que nenhuma estrutura jurdica do crime e da pena conseguiu at hoje impor-se vontade e
liberdade do operador jurdico em eventual posio de fora e poder. Novamente Calmon
de Passos: "... enquanto puro juzo, a norma um quase nada jurdico, mera partitura
espera do intrprete e executor que a recupere e dos que se propem a ouvi-la e com ela
interagir, simples potencialidade enquanto no atualizado o que meramente enunciou" (ob.
cit., p. 48). E continua, aduzindo que tal reflexo fundamental para compreendermos o
jurdico, a ponto de nos curar "da fantasia de falarmos em Direito antes de sua produo e
fora do processo de sua produo e aplicao, como se lidssemos com objetos materiais ou
produtos da atividade do homem suscetveis de reificao" (idem, ibidem).

5. Interpretao da lei penal

Claro, precisamos interpretar os fatos e a lei. Como o fazemos? A partir de ns mesmos, de


nossas condies e conhecimentos pessoais e intransferveis. Nenhuma teoria estrutural do
crime tem esse poder mgico de neutralizar a necessria participao valorativa do
intrprete. E os variados mtodos de hermenutica jurdica nos levam ou podem levar a
solues divergentes e contraditrias. Texto da lei: qual texto, o do furto ou do roubo? Da
tentativa ou da consumao? Esprito da lei: qual deles? Afinal, h mais de um esprito em
torno da lei. Poltica criminal: qual delas? E a legtima defesa preventiva: no consta do
cardpio legal? Ora, para que servem os princpios? Para que servem as doutrinas?

As leis e as constituies no passam de projetos de direito. Valem enquanto podem valer.


D. Pedro II, no Brasil, aps o 15 de Novembro, sentiu que no podia mais contar com a
Constituio do Imprio. Em documento escrito, deixou registrado que cedia ao "Imprio
das Circunstncias". Pois bem, procure-se a espada, no smbolo do direito e da justia, e se
ver melhor no a Constituio do Imprio mas a fora preponderante desse Imprio das
Circunstncias.

Proclamao da Repblica, Revoluo de 30, Estado Novo, atos institucionais: bom no


se mexer no vespeiro, para no nos flagrarmos todos em plena situao de ilegalidade ou
ilegitimidade funcional...
Segue outro exemplo, o do duelo na Frana, nos sculos XVIII e XIX. Como j deixei
anotado em outro lugar, sua apreciao tem a vantagem do distanciamento temporal dos
fatos, conferindo-lhe, juntamente com outros elementos, um forte valor didtico (BASTOS,
Joo Jos Caldeira. Le raisonnement du juriste: contribution l''tude critique de la
dogmatique pnale. Tese no depositada e, pois, no defendida. Bruxelas:1982, p.
169/177).

A hiptese do duelo me parece privilegiada como ilustrao da importncia de um estudo


crtico do direito penal. Ela mostra, quando examinada em seus detalhes, o carter histrico
do direito, a ambigidade do princpio da reserva legal e a importncia das ideologias e
preconceitos jurdico-sociais, assim como, em ltima instncia, da personalidade do
intrprete com poder opinativo ou decisrio.

Ningum duvidou de que ele era punido criminalmente na Frana nos sculos e anos que
antecederam imediatamente a Revoluo de 1789. A dvida surgiu aps aquele evento
de modo especial, a partir do Cdigo Penal de 25 de setembro de 1791. Persistiu na
vigncia do Code Brumaire ano IV e, mesmo, do Code Pnal de 1810, se bem que o
problema tenha praticamente desaparecido nos tempos atuais, seja em face dos novos
costumes, seja em decorrncia do pronunciamento solene da Corte de Cassao, em 1837.

Punha-se fim, naquele ano, a uma tormentosa querela jurdica. O enquadramento do fato
(morte e leses corporais) nas penas do Code Pnal, captulo dos crimes e delitos contra a
pessoa, teve o sabor de mudana abrupta. Mudana abrupta que chegou para ficar, apesar
dos protestos dos que viam na deciso um flagrante desrespeito ordem jurdica, ao texto
da lei e vontade do legislador. Desrespeito, em suma, aos princpios da separao dos
poderes e do nullum crimen, nulla poena sine lege, verdadeiros dogmas do sistema
implantado.

Quais os argumentos? Muito simples, responderia Merlin, procurador-geral junto Corte


de Cassao, no comeo do Sculo XIX: "O cdigo penal de 25 de setembro de 1791
mudo sobre o duelo; e resulta bastante claramente de seu silncio que o duelo no deve
mais ser considerado como um delito que os tribunais possam perseguir" (MERLIN,
Rpertoire universal et raisonn de jurisprudence, IV, v Duel. Paris: Garnery, 1808, p.
418). O mesmo raciocnio com relao ao Cdigo Penal de 1810. Seus redatores, seguindo
a linha de pensamento da assemblia constituinte, se teriam curvado realidade da
ineficcia punitiva da legislao anterior. Com efeito, certos editos do Ancien Rgime,
apesar de sua severidade, teriam mesmo tornado mais freqente a prtica do duelo. Intil
contrariar preconceitos cujas razes, de to profundas, no hesitam a indicar o caminho que
seguir o homem de honra (MERLIN, Questions de droit, v Duel, 1, in BLANCHE,
Antoine. tudes pratiques sur le code pnal, IV. Paris: Imprimerie et librairie gnrale de
jurisprudence, 1868, p. 520/521).

O procurador-geral Dupin, seu sucessor, no famoso arrazoado que contribuiu para a


mudana de jurisprudncia, em 1837, afirmava exatamente o contrrio: "O cdigo de 1810
est concebido com este esprito: ele pune o homicdio voluntrio; ele consagra algumas
excees que no se aplicam ao duelo. Portanto, o duelo est compreendido em suas
disposies repressivas" (DUPIN, in Rpertoire Dalloz, XIX, v Duel, note 1 au n. 106.
Paris: Dalloz,1852, p. 291).

Era o que constava, em outras palavras, dos trabalhos preparatrios do Cdigo. Monseignat,
em sua exposio de motivos em nome da Comisso de Legislao, na sesso do Corpo
Legislativo de 17 de fevereiro de 1810, esclarecia que o projeto no teria de "particularizar
uma espcie, que est compreendida no gnero, de que fornece os caracteres". De qualquer
forma, "a lei no poderia transigir com um preconceito to absurdo" (MONSEIGNAT, in
BLANCHE, Antoine, ob. cit., p. 534/535).

o que basta. A paciente pesquisa da "vontade do legislador", capaz de resolver o enigma,


somente convenceu, ao que parece, aos que j estavam predispostos a convencer-se, tanto
em um quanto em outro sentido. Veja-se o desabafo de Valette, um desabafo que parece
no ter dono, nem poca, nem ptria: "Coisa extraordinria ! Num pas onde se tem por
mxima indiscutvel que a lei penal deve ser aplicada segundo seu texto e sem interpretao
extensiva, a mesma lei pde servir, seja a absolver completamente o duelo, seja a coloc-lo
no patamar dos mais odiosos crimes" (in CHAUVEAU et HLIE, Thorie du code pnal, I.
Bruxelles: Bruylant-Christophe, 1858, note n. 3, p. 751).

A verdade que nenhum critrio objetivo teve fora bastante para suscitar um quadro
hermenutico isento de dvidas. At mesmo o princpio da igualdade de todos perante a lei
no poderia ser til. Preceito formal, no indicava se a nova ideologia do grupo no poder
pretendia a equiparao na impunidade nascente ou, pelo contrrio, a igualdade na punio
de um crime que persistia.

Houve resistncia nova doutrina da Corte de Cassao. A sorte do duelo teve que ser
decidida ao sabor do vento e das circunstncias, ao sabor da ideologia poltica, religiosa e
filosfica dos que foram convocados a participar do litgio, em termos de acusao, defesa
e julgamento.

6. Liberdade de escolha.

Passemos da Frana para a Inglaterra, cuja legislao previa pena de morte para roubos de
objetos avaliados, no mnimo, em 40 xelins. Durante anos, esclarece Cham Perelman,
avaliaram os juzes "em 39 xelins, no mximo, qualquer roubo que fosse, para no ter de
punir o roubo com a pena de morte. At um dia em que, em um processo de 1808, tendo
sido avaliado em 39 xelins o roubo de 10 libras esterlinas, isto , de 200 xelins, a fico
tornou-se flagrante e a lei foi modificada pouco tempo depois" (PERELMAN, Cham.
Lgica jurdica [trad.]. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 86/87).

interessante sublinhar a fonte de informao de Perelman, ou seja, a obra de G.Gottlieb,


intitulada justamente The logic of choice (Londres: Allen and Unwin, 1968). Com efeito, a
lgica da escolha transparece com clareza no s na hiptese mencionada como, alis, em
tantas outra situaes, no mundo inteiro, ligadas ao processo de construo e reconstruo
do direito penal.
Veja-se, de passagem, a Itlia. Segundo opinio predominante, endossada por Manoel
Pedro Pimentel, aos prticos italianos que devemos atribuir a origem do crime
continuado, ou seja, a seu critrio de benignidade em face do "rigor da punio com a
morte, cominada ao autor do terceiro furto" (Do crime continuado, 2a ed. So Paulo: RT,
1969, p. 41). Se o concurso material atrapalha, recorre-se fico jurdica de um s delito,
em forma continuada. Tudo isso, claro, em havendo clima de liberdade para a imposio
ftica de um direito penal diversificado, compatvel com o sentimento de justia de parcela
do grupo social e do prprio operador jurdico.

Tempos atuais. E na maior parte do mundo. H, na Constituio, algum amparo para a


escolha efetuada? timo, a Constituio ainda a melhor companhia do intrprete. H, na
Constituio, algum outro dispositivo que indique caminho diverso? Nenhum problema:
afirma-se que o conflito aparente. Quem afirma? Todos os que so convocados a dirimir
a controvrsia, inclusive os que se inclinam pela segunda alternativa.

Vale o raciocnio para a escolha da lei penal (qual lei penal?) e dos artigos, incisos, alneas
e pargrafos pertinentes. Vale o raciocnio para a escolha da boa e correta dogmtica: bem
jurdico, imputao objetiva, ponderao de valores, poltica criminal, adequao social,
relevncia do tipo, dolo, preterdolo, culpa, censurabilidade.

Surgem dificuldades para a instituio do jri, que no necessariamente progressista, pois


tem por misso preservar os valores do meio social. Como o finalismo de Welzel est em
baixa, assim como o princpio da retribuio punitiva, os jurados brasileiros, atravs das
explicaes tcnicas do juiz de direito, advogado de defesa e promotor de justia, teriam
que novamente reciclar-se, teriam que habilitar-se na sesso de julgamento a discernir o
joio do trigo, assimilando com maestria as cambiantes e variveis posies do dolo: no tipo,
na ilicitude, na culpabilidade; as metamorfoses do erro de tipo e de proibio; a importncia
ou no da conscincia da licitude como requisito de todas as descriminantes; as
impertinncias conceituais da culpa consciente e dolo eventual e tantas outras questes j
devidamente dogmatizadas ou sacramentadas pelos especialistas do final do sculo XX e
incio deste sculo.

bom tambm lembrar que os jurados devem proferir a deciso de acordo com sua prpria
conscincia e os ditames da justia (CPP, art. 464). Pergunta-se: quem no percebe, dentro
de uma viso crtica, nesta ltima hiptese, por fora da soberania do jri, a legitimidade
constitucional de uma deciso contra legem, em favor ou em prejuzo do ru? Ou teramos,
em contrapartida, que decretar a inconstitucionalidade do mencionado artigo 464 e
constranger os membros do conselho de sentena, atravs de outra norma, a seguir
fielmente os ltimos postulados da dogmtica jurdico-penal?

7. Viso crtico-metodolgica

Com ou sem tribunal do jri, o fato que "o Estado, enquanto julgador, se materializa em
seres humanos. E evidente que esses seres humanos tm sua histria, com sua formao
pessoal e profissional sujeita a inmeros fatores, quer de ordem familiar, quer de ordem
cultural ou mesmo de ordem conjuntural". o que assevera com acerto Adauto Suannes,
mencionando em seguida a importncia no processo judicial de mecanismos que
minimizem, na medida do possvel, o enfoque pessoal do magistrado no contexto dos
elementos de prova de ordem objetiva (Os fundamentos ticos do devido processo penal.
So Paulo: RT, 1999, p. 219).

Fiquemos com esta ltima hiptese, de um direito penal a revelar-se concretamente atravs
de um processo regular. Esqueamos outras questes bem mais amplas e complexas,
ligadas ao direito internacional e ao prprio enfraquecimento do Estado no exerccio de sua
soberania interna.

Ora, continua de p a pergunta bsica: existe uma dogmtica do crime em condies de


aportar solues uniformes e objetivas para o dia-a-dia do direito penal? No mesmo
compasso: j conhecemos, finalmente, a estrutura e o contedo do crime de um modo geral
e de cada crime em particular?

No, no existe essa dogmtica e quase nada sabemos do crime como instituio jurdico-
penal. Quem disser o contrrio coloca em cheque a capacidade argumentativa e decisria de
todos os que labutam na rea, desde o jovem bacharel recm-formado ao mais experiente
ministro de nossa Corte Suprema. que o direito e, pois, o direito penal luz da
prpria Constituio, pelo simples fato de implicar uma diviso de tarefas a cargo de
pessoas diversas, com perfil e pensamento prprios, se revela nitidamente contraditrio. Na
sntese de Joo Maurcio Adeodato, "pilares ''cientficos'' como a unidade do ordenamento
jurdico, a neutralidade do juiz ou a objetividade da lei constituem, no fundo, meras
estratgias discursivas" (tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 281). E Lus Roberto Barroso: "Ainda quando fosse utopicamente
possvel libertar o juiz de suas injunes ideolgicas, no seria possvel libert-lo do seu
prprio inconsciente, de sua memria e de seus desejos" (Interpretao e aplicao da
Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo:
Saraiva, 1996, p. 269).

Alguma dvida? Consultem-se os repertrios de jurisprudncia. Consultem-se os livros de


doutrina penal. Tirante alguns "princpios", de carter formal, quase ningum se entende.
Apaixonados pelo direito e pela justia, nossos penalistas (doutrina e jurisprudncia) so
capazes de arrolar dezenas de consideraes reveladoras de zelo, atualizao dogmtica,
probidade profissional. Ainda assim, divergem a todo instante, palavra por palavra, a cada
nova lei, diante de qualquer dispositivo, artigo, inciso, alnea ou pargrafo. O direito penal
e vai continuar sendo um fato normativo essencialmente contraditrio, e isto enquanto se
permitir que seres humanos delegados de polcia, juzes de direito e promotores de
justia, por exemplo se responsabilizem a cada passo por sua estruturao, nos limites de
sua sensibilidade e competncia.

Pois bem, essa viso crtica (de qualquer viso dogmtica, no sentido de relativizar suas
pretenses) e ao mesmo tempo metodolgica (desobstruo dos caminhos ocultos, para a
percepo de fontes mais slidas, interligadas) raramente aparece nos compndios de
direito penal. Prefere-se a via nica das abstraes dogmticas, na expectativa de que elas
se imponham por si mesmas, em sua explcita mensagem de verdade finalmente conhecida,
capaz de reparar os erros de outras "verdades" at ento disseminadas no foro e no meio
acadmico. Agem os doutrinadores como novos profetas, como catequistas, como
sacerdotes e pastores em seus plpitos, a quem o destino teria propiciado a oportunidade de
aceder, diretamente ou por emprstimo, s tbuas da lei e dogmtica universal do crime e
da pena.

Entretanto, decepcionam no trivial. Basta lhes pedir detalhes, a interpretao de modesta


leso corporal, se h ou no tipicidade, se h ou no ilicitude, e logo aparecem os
desentendimentos. Embriaguez no trnsito, participao em racha, receptao, homicdio,
furto simples ou qualificado, esbulho possessrio, aborto, dano, roubo, latrocnio e assim
ad infinitum nada, nenhum delito, nenhum item da teoria geral do crime (consumao,
tentativa, ao, omisso, resultado etc.) consegue atestar a homognea sabedoria ou
competncia funcional de quem quer que seja, diante da evidncia emprica dos
desencontros exegticos. Doutrina e jurisprudncia se nivelam na transparente consolidao
de direitos no plural, vlidos por si mesmos, embora divergentes em seu contedo.

8. Para concluir

Qual a moral da histria? Difcil de apont-la. Como afirma corretamente Lus Roberto
Barroso, "nenhum conhecimento pode prescindir de princpios, conceitos e elementos que
se articulem em torno de um objeto, ainda que seja para utiliz-los como instrumentos de
transformao" (ob. cit., p. 269).

Negar a dogmtica negar a si prprio. Melhor permanecer calado. Qualquer discurso,


inclusive o discurso crtico, se insere obrigatoriamente em algum sistema, em alguma
objetividade compartilhada. At mesmo este artigo, redigido em portugus, postula e
pressupe sua participao em um cdigo mais amplo de intercomunicao das idias.
Alm disso, na lio de Barroso, h pouco mencionado, no existe direito sem doutrina,
sem institutos prprios; no possvel "desprezar sumariamente a dogmtica jurdica nem o
conjunto de experincias e conhecimento acumulados ao longo de sculos de vida social"
(idem, ibidem).

Depurada de certos exageros e mistificaes, a dogmtica jurdico-penal de nossos tempos


se faz enriquecer, isto sim, no campo ideolgico, por sua mensagem de manuteno e
aprofundamento das regras e princpios histricos inerentes ao Estado Democrtico de
Direito. Tem a vantagem de trazer tona um leque maior de opes retrico-decisrias at
ento acanhadas, incipientes, que hoje afloram com maior clareza e impetuosidade em face
de outras dogmticas formalistas, reveladoras, na prtica, de um certo grau de desacerto no
plano da justia material.

Impossvel, porm, agradar totalmente a gregos e troianos. Nenhuma dogmtica jurdico-


penal consegue eliminar o que est fora do seu alcance: a dialtica do tempo; a lgica
jurdica de busca das premissas; a biografia do intrprete; o mistrio das palavras; o poder
econmico; a fora poltica; os sentimentos ticos e preconceitos inseridos no grupo social.
Estes ingredientes que ajudam a forjar o direito em sua concretude.
Prefiro, ento, para o ensino do direito penal, associar o discurso dogmtico realidade
emprico-normativa, de carter histrico-sociolgico. Sem desconhecer que essa realidade,
para ser analisada e compreendida, se submete previamente ao cerco de alguma teoria. Isso
inevitvel. No caso, enfatizo uma teoria que procure levar a srio algumas instrues
bsicas do legislador constituinte: a) crime e pena dependem de lei; b) crime e pena
dependem de investigao, acusao, defesa, processo, prova, condenao e execuo. O
direito que da resulta, em suas contradies, quase nada tem a ver com a beleza messinica
das iluses dogmticas.

Por fim, uma autocrtica: no magistrio do direito penal tambm me sinto um pregador, de
certo modo, pois advogo a ideologia da verdade. Com a diferena de que essa verdade
capaz de saltar aos olhos de quem efetivamente queira enxergar e, enxergando, libertar-se
das amarras da alienao condio mnima para que trace, no futuro, o prprio caminho,
ainda que nas entrelinhas do medo, frustraes, utopias, sonhos e esperanas.

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Acesso pelo BuscaLegis em: 13/05/2009


Fonte: http://jus2.uol.com.br/Doutrina/texto.asp?id=6195