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2015
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Reyes-Torres, Amaury A."La Proteccin De Las Personas Con Discapacidad En La Convencin Americana Sobre Derechos Humanos
Desde El Enfoque De Las Capacidades: De La Igualdad De Trato A La Igualdad De Oportunidades." American University
International Law Review 30 no. 2 (2015): 249-284.
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LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD EN LA CONVENCIN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
DESDE EL ENFOQUE DE LAS CAPACIDADES:
DE LA IGUALDAD DE TRATO A LA IGUALDAD
DE OPORTUNIDADES
AMAURY A. REYES-TORRES *
249
250 AM. U. INTL L. REV. [30:2
I. INTRODUCCIN
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) 1
no fue prevista para personas con graves deficiencias fsicas y/o
mentales, lo que nos llama a cuestionar si un determinado tipo de
persona estaba en la mente de los redactores de la CADH para ser
objeto de proteccin. 2 Esta incertidumbre no solo excluye a un grupo
importante, tambin que con la exclusin se crea o se agrava el
estado de discapacidad, lo cual afecta su dignidad frente a otros, en
particular en lo que se refiere a ser considerados como iguales. Por lo
que, no puede decirse que la proteccin de los derechos sea efectiva,
en el marco del respeto y garanta, si no se toma en cuenta las
circunstancias particulares de las personas con discapacidad.
A travs del enfoque de las capacidades (capabilities approach
en ingls), se puede analizar en justa medida, a partir de las
circunstancias particulares de la persona, lo que es necesario para
promover la satisfaccin o la optimizacin de la capacidad que
10. Vase Thom Brooks, The Capabilities Approach and Political Liberalism
[El enfoque de las capacidades y liberalismo poltico], 18 (10 de enero de 2013)
disponible en http://ssrn.com/abstract=2198841 (explicando que el enfoque de
capacidades se basa entorno a la capacidad de ser o de hacer de un individuo);
Ingrid Robeyns, The Capability Approach: a theoretical survey [El enfoque de
capacidades: un estudio terico], 6:1 J. HUM. DEV. 93, 94 (2005) [en adelante
Robeyns, El enfoque de capacidades: un estudio terico].
11. Robeyns, El enfoque de capacidades, supra nota 3, en 1.
12. Id.
13. Vase NUSSBAUM, FRONTERAS DE LA JUSTICIA, supra nota 2, 14145, 166
69, 184, 22325 (presentando las visiones kantianas y rawlsianas sobre el concepto
de persona y dignidad humana y exponiendo la visin sobre este concepto desde el
enfoque de las capacidades).
14. Vase MARTHA C. NUSSBAUM, CREAR CAPACIDADES: PROPUESTA PARA EL
DESARROLLO HUMANO 3839 (2012).
15. Vase Fascioli, supra nota 9, en 62 (proponiendo que la comprensin del
desarrollo personal depende del ensanchamiento de las capacidades y de las
libertades que poseen las personas).
254 AM. U. INTL L. REV. [30:2
28. Vase id. en 106 (adoptando la propuesta que una teora de la justicia
social requiere el reconocimiento de las distintas necesidades y capacidades desde
el inicio de la vida).
29. Vase Brooks, supra nota 10, en 20 (exponiendo que el enfoque de las
capacidades crea un umbral que asegura la igualdad de las personas).
30. Vase NUSSBAUM, FRONTERAS DE LA JUSTICIA, supra nota 2, en 36.
31. Vase Robeyns, El enfoque de capacidades, supra nota 3, en 2.5.
32. NUSSBAUM, FRONTERAS DE LA JUSTICIA, supra nota 2, en 37 (sugiriendo
que la igualdad de trato se puede lograr aun cuando no todas las personas
participen en las elecciones de los principios polticos).
2015] LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 257
33. Id. en 83 (explicando que el enfoque de las capacidades es una teora cuya
base filosfica es el respeto de la dignidad humana).
34. Vase NUSSBAUM, CREAR CAPACIDADES, supra nota 14, en 5253, 6062;
NUSSBAUM, FRONTERAS DE LA JUSTICIA, supra nota 2, 8790 (exponiendo que los
principios polticos forman la base de la dignidad humana).
258 AM. U. INTL L. REV. [30:2
dems. 50
Tanto la CDPD y la CIADDIS tienen, como piedra angular, la
igualdad en un sentido sustantivo o material. 51 Aunque es posible
formular argumentos en favor de nuevos derechos a favor de las
personas con discapacidad (lo cual no cuestionamos), pero visto
desde la base de igualdad que proponen tales convenios, tratan de
defender las situaciones o posiciones jurdicas a la luz de derechos
existentes, 52 lo que promova la visin de la discapacidad desde un
enfoque holstico o de derechos, lo cual est acorde con el concepto
no cerrado de discapacidad. 53
Esto nos lleva observar que la aproximacin holstica en derechos
humanos de la discapacidad es una aproximacin que debe ser
llevado desde el enfoque de las capacidades, ya que permite
examinar los distintos tipos de capacidades, grados o distinciones, y
si estas, tal como estn desplegadas en cada persona resultan ser
suficientes para el desarrollo de su bienestar y el disfrute de
oportunidades como entes sociales. 54
La ausencia de un entorno apropiado para el desarrollo de las
personas, incide significativamente en las potenciales o el disfrute de
oportunidades de las personas en el desenvolvimiento de sus
funcionalidades o en el disfrute de sus derechos de manera efectiva,
y que de permanecer estas circunstancias no se colocan en iguales
niveles de capacidad respecto a las dems personas. 55 Siendo esta
idea de igualdad sustantiva, en cuanto a equiparacin respecto a
50. Vase Furlan y Familiares, Corte I.D.H. (ser. C) Nro. 246, 133
(observando que en la CDPD y la CIADDIS se tiene en cuenta el modelo social
para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define
exclusivamente por la presencia de una deficiencia fsica, mental, intelectual o
sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente
existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva).
51. CDPD, supra nota 35, prembulo; CIADDIS, supra nota 40, prembulo.
52. Vase Quinn & OMahony, supra nota 37, en 275.
53. Vase id. en 279 (discutiendo la cuestin interpretativa del concepto y su
relacin con la igualdad sustantiva).
54. Vase Robeyns, El enfoque de capacidades, supra nota 3, en 2.2
(explicando que el enfoque de discapacidades requiere una aproximacin holstica
para identificar el conjunto de capacidades que tiene una persona).
55. Vase Garca Guzmn, supra nota 7, en 112 (expresando que la justicia
requiere que se le coloque al discapacitado al mismo nivel que los capacitados y
que se le presenten las mismas oportunidades).
262 AM. U. INTL L. REV. [30:2
56. CDPD, supra nota 35, en arts. 13, 5; CIADDIS, supra nota 40, en arts. I
II; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, art. 11(e) G.A Res. 2106 (XX), U.N. GAOR, 34th Sess. Supp. No.
46, U.N. Doc. A/34/46, at 193, (3 sept. 1981); Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales, y Culturales, art. 18, 16 nov. 1999, O.A.S.T.S. No. 69, 28
ILM 156 [en adelante Protocolo de San Salvador]; vase tambin Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General Nro. 5,
Personas con Discapacidades (11 Perodo de Sesiones, 1994), 1518, U.N.
Doc. E/C.12/1994/13 (1994); Comit de los Derechos de las Personas con
Discapacidad, Proyecto de Observacin General sobre el Artculo 12: Igual
Reconocimiento como Persona Ante la Ley, (11 Perodo de Sesiones, 1994), 10,
CRPD/C/11/4 [en adelante Observacin General sobre Artculo 12] disponible en
http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/DGCArticles12And9.aspx.
57. Vase NUSSBAUM, CREAR CAPACIDADES, supra nota 14, en 112.
58. Vase Garca Guzmn, supra nota 7, en 112 (reconociendo que es
necesario situar las personas en el mismo nivel de capacidad para asegurar la
justicia para personas con discapacidad).
59. Vase Palmer, supra nota 36, en 578 (expresando que el enfoque de los
derechos humanos se basa en que las personas con discapacidad reciben las
necesidades fundamentales como su derecho y no como la caridad).
2015] LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 263
60. Vase id. en 578 (sosteniendo que adoptando este enfoque ayuda que las
personas con discapacidad dejen de ser objetos de caridad y que sean consideradas
como miembros de la sociedad).
61. NUSSBAUM, CREAR CAPACIDADES, supra nota 14, en 129.
62. Id. en 130.
63. Vase Palmer, supra nota 36, en 578 (notando que la igualdad de
oportunidades es importante para que la sociedad deje de perpetuar el estigma de
las discapacidades).
64. Vase NUSSBAUM, CREAR CAPACIDADES, supra nota 14, en 130.
65. CDPD, supra nota 35, arts. 13; CIADDIS, supra nota 40, art. III.
66. Protocolo de San Salvador, supra nota 56, art. 19.6.
2015] LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 265
la CADH puede ser vista de esta forma. La Corte IDH podra utilizar
algunos presupuestos de la CIADDIS, la CDPD y el Protocolo de
San Salvador como elementos interpretativos para dar una
interpretacin convencionalmente adecuada a los derechos de la
convencin respecto a las personas con discapacidad.
De modo que, los avances esenciales en trminos de igualdad
material que prev tanto la CIADDIS y la CDPD, constituyen
elementos interpretativos esenciales para interpretar la CADH, la
cual es un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de los
tiempos y condiciones de vidas propia de la actualidad. 70 Si es que el
anlisis de los derechos de las personas con discapacidad sea
limitado, y se quisiera adoptar un enfoque de las capacidades, es
decir, de las oportunidades reales para el disfrute de sus derechos y
obligaciones, esta interpretacin puede ser realizada de manera
completa y adecuada por medio de los cnones del artculo 29 de la
CADH. 71
En efecto, el artculo 29 de la CADH permite interpretar otros
tratados de los cuales sean parte los Estados parte de la CADH, as
como interpretar esta ltima dentro del sistema al cual pertenecen, es
decir, en el marco del sistema de proteccin internacional de
derechos humanos. 72 La Corte IDH ha extendido el espectro de
aplicacin de este artculo, al utilizar tales acuerdos como parmetros
Humanos, Opinin Consultiva, Corte I.D.H. (ser. A) Nro. 10, 2 (14 jul. 1989) [en
adelante Interpretacin de la Declaracin Americana, Opinin Consultiva].
77. Vase tambin Comunidad Moiwana v. Surinam Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte I.D.H. (ser. C) Nro. 124,
63 (15 jun. 2005) (aclarando que la corte generalmente considera las
disposiciones de la Declaracin Americana en su interpretacin de la proteccin de
los derechos humanos en la Convencin propia). Vase generalmente, Convencin
Americana, supra nota 1, art. 29 (reconociendo que ninguna disposicin de la
presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de excluir o limitar el
efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza).
78. Vase Julio Jos Rojas Bez, El establecimiento de la responsabilidad
internacional del estado por violacin a normas contenidas en la Declaracin
Americana de los Derechos del Hombre, 25 (1) AM. U. INTL L. REV. 8, 1433
(2009) (notando que la Declaracin Americana no puede depender del significado
o valor que se le dio en 1948, necesario tomar en cuenta los cambios en materia de
derechos humanos).
79. Vase Albn Cornejo v. Ecuador, Fondo Reparaciones y Costas, Corte
I.D.H. (ser. C) Nro. 171 (22 nov. 2007) (avanzando que la obligacin del estado es
de proteger la vida y la integridad, la salud y el derecho de los individuos por
diversos medios); vase tambin Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados
de la Contralora) v. Per, Interpretacin de la Sentencia de Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, Corte I.D.H. (ser. C) Nro. 210 (24 nov. 2009).
2015] LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 269
92. Vase Anabella di Tulio Arias, Hacia una justicia sin fronteras? El
enfoque de las capacidades de Martha Nussbaum y los lmites de la justicia, 58
REVISTA INTL DE FILOSOFA 51, 67 (2013).
93. Vase NUSSBAUM, FRONTERAS DE LA JUSTICIA, supra nota 2, en 36
(notando que los principios de justicia se eligen basados en los intereses de quienes
los crean, sin tomar en consideracin las necesidades de personas que no tienen las
mismas capacidades).
94. Vase Ximenes Lopes v. Brasil, Corte I.D.H. (ser. C) Nro. 149, 103 (4
jul. 2006); vase tambin Observacin General Nro. 5: Personas con
Discapacidades, supra nota 56, en 9 (indicando que recursos adicionales son
necesarios para tomar las medidas apropiadas y ayudar problemas especficos).
95. Vase NUSSBAUM, FRONTERAS DE LA JUSTICIA, supra nota 2, en 174
(apuntando que todos los autobuses, las aceras y todos los edificios deberan tener
rampas y ascensores accesibles para sillas de ruedas).
272 AM. U. INTL L. REV. [30:2
100. Vase Janet E. Lord & Rebecca Brown, The Role of Reasonable
Accommodation in Securing Substantive Equality for Persons with Disabilities:
The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities [El Papel de ajustes
razonables para conseguir la igualdad sustantiva para personas con
discapacidad: la Convencin de la ONU sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad] 3 (2010) disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=1618903 (indicando que en contraste con la igualdad formal, la
igualdad sustantiva requiere que el Estado cumpla con su obligacin en el proceso
de implementacin de los derechos humanos).
101. Vase tambin Yatama v. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Corte I.D.H. (ser. C) Nro. 127, 184 (23 jun. 2005)
(explicando que el principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha
ingresado en el dominio del jus cogens dada la evolucin del derecho
internacional). Vase generalmente Comunidad Indgena Xkmok Ksek, Corte
I.D.H. (ser. C) Nro. 214, 269; Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados, Opinin Consultiva, OC-18/03, Corte I.D.H. (ser. A) Nro. 18,
101 (17 sept. 2003).
102. Vase Kiss v. Hungra, Corte E.D.H. Sol. Nro. 38832/06, 42 (2010).
103. Vase Lord & Brown, supra nota 100, en 3; Sandra Fredman, Providing
Equality: Substantive Equality and the Positive Duty to Provide [Proporcionando
igualdad: la igualdad sustantiva y obligacin positiva de proveer], 21 S. AFR. J.
ON HUM. RTS. 163, 167 (2005) (detallando que la igualdad sustantiva debe aspirar
a romper el ciclo de desventaja, promover respeto para as corregir el estigma,
implicar afirmacin positiva, celebrar la identidad dentro de la comunidad y
facilitar la participacin en la sociedad).
104. Vase Kiss, Corte E.D.H. Sol. Nro. 38832/06, 42 (explicando que tal
perjuicio puede entraar estereotipos legislativos que prohbe la evaluacin
individualizada de sus capacidades y necesidades).
274 AM. U. INTL L. REV. [30:2
111. Vase id. en 85; NUSSBAUM, CREAR CAPACIDADES, supra nota 14, en 50
51.
112. Vase Waldron, supra nota 110, en 85.
113. Vase id. en 87; vase tambin Stephen L. Darwall, Two Kinds of Respect
[Dos tipos de respeto] 88 ETHICS 36, 38 (1977) (reconociendo que el respeto
implica que una persona tome con seriedad las propuestas de una persona con
discapacidad).
114. Vase Waldron, supra nota 110, en 21920 (explicando que la dignidad
puede considerarse mundano, pero en la cuestin de la condicin de miembro de la
sociedad, es el derecho de defensa de las libertades, protecciones y poderes).
115. Vase Brooks, supra nota 10, en 21 (explicando que las capacidades no
deben considerarse como caractersticas adicionales, sino que deben formar parte
de una doctrina integral).
276 AM. U. INTL L. REV. [30:2
119. Vase Los Nios de la Calle, Corte I.D.H. (ser. C) Nro. 63, 144
(afirmando que sin el respeto, todos los derechos carecen de sentido).
120. Vase Lord & Brown, supra nota 100, en 3 (concluyendo que, para marcar
una diferencia, es necesario ir ms all de proscripcin discriminatoria en las leyes,
se requiere la inclusin de personas con discapacidad que han sido, histricamente,
objetos de discriminacin).
121. Vase NUSSBAUM, FRONTERAS DE LA JUSTICIA, supra nota 2, en 83.
122. Vase id. en 174 (mostrando la importancia de tener acceso para sillas de
ruedas en autobuses y edificios y demostrando que la restructuracin del espacio
pblico es esencial para la dignidad de las personas).
278 AM. U. INTL L. REV. [30:2
123. Vase Loayza Tamayo v. Per, Reparaciones y Costas, Corte I.D.H. (ser.
C) Nro. 42, 147 (27 nov. 1998).
124. Vase id. 148.
125. Vase id.
126. Vase id.
2015] LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 279
129. Vase Nada, Corte E.D.H. Sol. Nro. 10593/08, 225 (indicando que la
diferencia entre la privacin y la restriccin de la libertad es uno de grado o
intensidad y no de naturaleza o sustancia).
130. Vase CDPD, supra nota 35, art. 12.
131. Vase id., art. 3(a).
132. Vase id., art. 3(b)(c)(e).
133. Vase NUSSBAUM, CREAR CAPACIDADES, supra nota 14, en 86
(argumentando que todos los derechos entraan una accin positiva por parte del
gobierno y que una accin como esta debe apoyar activamente las capacidades de
las personas y no solo abstenerse de ponerles obstculo, sino los derechos no son
ms que palabras en papel).
134. Vase JAN-R. SIECKMANN, LA TEORA PRINCIPIALISTA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES: ESTUDIOS SOBRE LA TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE ROBERT ALEXY 169206 (2011).
2015] LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 281