MINUTA SOBRE LAS CONCLUSIONES PRCTICAS DEL FALLO DE

ABORTO EN BASE A LA DISPERSIN DE VOTOS DENTRO DEL TRIBUNAL

***

I. NOHUBO MAYORA PARA DEJAR SIN EFECTO EL ANTERIOR RECONOCIMIENTO DEL

DERECHO A LA VIDA DEL NO NACIDO.

S, es cierto que por una mayora de 6 votos a 4 se consider que la ley en cuestin es
constitucional. Pero ese titular esconde el hecho de que el Tribunal se dividi sin mayoras
sobre las razones de por qu era constitucional, sobre la forma de entender la ley y sus
alcances para el futuro. El hecho de que el Ministro Domingo Hernndez haya
concurrido al resultado, pero rechazando el razonamiento de los restantes 5
ministros es clave, y muestra la real divisin de 5-1-4.
a. Hernndez rechaz explcitamente la posicin de los 5 ministros restantes en el
sentido de que el no nacido sea un inters protegido o un objeto de proteccin. En
cambio, Hernndez afirm que es innegable que el no nacido es un ser humano
vivo (considera que es irrelevante afirmar si es o no persona, concediendo que no lo
es en el sentido civil del trmino) que tiene derecho a la proteccin de su propio
derecho a la vida, separado del de su madre.
b. Hernndez consider constitucional el proyecto en base al criterio de interpretacin
de buscar el sentido conforme a la Constitucin, salvando el proyecto bajo el
entendido (p. 245) de que lo que ste busca es lo que el propio Hernndez
interpreta. En concreto, consider que la primera causal no consagra el aborto directo,
sino que simplemente regula el aborto indirecto. Cualquier otra lectura es contraria
a la Constitucin, la que prohbe dar muerte en forma directa e intencional
a todo ser humano (p. 245), conclusin que tiene 5 votos de respaldo. Por lo mismo,
cualquier otra forma de aplicar la ley es susceptible de ser declarada inconstitucional,
y no exime de responsabilidad penal a los involucrados.
c. En relacin a la segunda y tercera causal, Hernndez considera que slo puede leerse
como una causal de exculpacin de estado de necesidad exculpante en la lnea de lo
establecido en el artculo 10 nmero 11 del cdigo penal (p. 246).
i. Por todo lo sealado, es el caso que el Tribunal se dividi 5-5 sobre la
cuestin del derecho a la vida del no nacido. En tales circunstancias,
esta sentencia no zanja la cuestin del derecho a la vida en la Constitucin, y
en cambio es posible sostener que el precedente del fallo rol N 740 (caso de la
PDD), que se decidi con una mayora de 6 votos a favor del derecho a la vida
del no nacido, sigue siendo el precedente vigente sobre este punto. Esta es
precisamente la razn por la cual el voto de los disidentes cierra sealando que
nada en el proyecto (y agregamos, en la sentencia) impide o anula la
interposicin de recursos de proteccin a nombre de los concebidos y no
nacidos que se vayan a ver afectados por la vigencia de la ley.

II. LA ABRUMADORA MAYORA RECHAZA LA EXISTENCIA DE UN DERECHO GENERAL AL

ABORTO, O ABORTO LIBRE BAJO LA ACTUAL CONSTITUCIN.

En forma adicional a la divisin 5-5 sobre la cuestin del derecho a la vida del no nacido,
el Tribunal se dividi 7-3 sobre la cuestin de si existe un derecho al aborto bajo la
Constitucin, negndola. El propio ministro Hernndez comenz su prevencin negando su
concurrencia a toda la argumentacin en base a la autonoma de la mujer como inclusiva de un
derecho al aborto, pues la autonoma personal no puede imponerse a un tercero como el no nacido
(p. 239). Los ministros Vsquez y Brahm niegan en forma explcita la existencia de un supuesto
derecho general de las mujeres a abortar (p. 272).
a. En definitiva, este fallo no puede considerarse como el Roe v. Wade chileno,
pues no establece ni reconoce un derecho al aborto amparado bajo la Constitucin. La
argumentacin expuesta entre el voto de mayora y las prevenciones da a entender que
es perfectamente constitucional aprobar una ley derogatoria que nos
devuelva al estado anterior de la vigencia de este proyecto de ley.

III. CUALQUIER FUTURA REGLAMENTACIN QUE SE HAGA DEL PROYECTO EST SUJETA
A LOS LMITES QUE SEALA EL MINISTRO HERNNDEZ, O DE LO CONTRARIO ES
INCONSTITUCIONAL.

En cuanto a la reglamentacin que se dicte para la ejecucin de la ley, el voto

concurrente del Ministro Hernndez se vuelve controlador absoluto. Es el voto de
Hernndez el que genera la mayora para declarar constitucional la ley, y el eventual
incumplimiento de sus criterios por parte del Ejecutivo a la hora de reglamentar significar que,
como l mismo anuncia, considerar inconstitucional tal reglamento. En este caso, y con el
Tribunal dividido 5-5, el voto dirimente ante un requerimiento contra el Decreto Supremo que
dicta el reglamento recaer en el ministro Arstica. Por tanto, los criterios rectores obligatorios
en el reglamento que se dicten son al menos:
a. Que el aborto realizado al amparo de la primera causal no puede ser otro que el
aborto indirecto (volitivamente indirecto; p. 245) debiendo tratar a la mujer y
tolerando la eventual muerte del no nacido, pero siendo inconstitucional una
aplicacin que implique dar muerte directa y deliberada ste. Fuera de dicho marco,
el reglamento es susceptible de ser declarado inconstitucional, y bajo la opinin de
Hernndez, los partcipes son perseguibles penalmente.
b. En la segunda causal de inviabilidad, considerar inconstitucional una
reglamentacin y aplicacin que no exija que los 2 mdicos que diagnostiquen sean
especialistas materno-fetales, y no simplemente gineco-obstetras. Slo los
primeros pueden reducir la incertidumbre a niveles constitucionalmente tolerables
en base al principio pro-homine aplicado a favor del no nacido.
c. En cuanto a la causal de violacin, debe considerarse a esta como una
inexigibilidad de otra conducta, con una excusa legal absolutoria para
los mdicos. No dirime en concreto los requisitos de verificacin de la violacin,
pero seala que debe ceirse a los rigurosos lmites antes referidos en su
prevencin. Puede entenderse que eso implica la verificacin de la violacin por
especialistas, con un alto grado de certeza.

IV. RECONOCIMIENTO DE LA OBJECIN DE CONCIENCIA PERSONAL, Y LA LIBERTAD DE

ASOCIACIN COMO FUNDAMENTO DE LA OBJECIN INSTITUCIONAL.

En la cuestin de la objecin de conciencia, existe una mayora de 7 votos (el

ministro Pozo slo consider inconstitucional que fuera para profesionales, y no otros partcipes,
en base a principio de no discriminacin arbitraria) que reconoce por primera vez en la historia
el derecho a la objecin de conciencia con base en la propia Constitucin. La opinin de la mayora
fue escrita en trminos tales que ella tiene aplicacin ms all del contexto de salud, sin necesidad
de una ley que regule su invocacin, y con cobertura explcita de instituciones por razones
religiosas o de otro tipo, en base a la libertad de asociacin y de enseanza.
 a. Con todo, la posicin controladora es la de los ministros Vsquez y Brahm, en
particular respecto de las instituciones, pues en el caso concreto de esta ley,
sostienen que ella tiene como lmite que se adopten todas las medidas tendientes a
efectuar la derivacin de la mujer a un establecimiento que no tenga objecin. Si no
es posible derivar en forma segura, ha de realizarse el aborto. Esto mismo aplica en
el caso de la causal de violacin, cuando es inminente el vencimiento del plazo legal,
de forma que la derivacin implicara el vencimiento del mismo sin poder abortar.

V. LOS TRATADOS INTERNACIONALES NO SIRVEN PARA JUSTIFICAR LA

CONSTITUCIONALIDAD O INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY. LAS
RECOMENDACIONES, OBSERVACIONES Y SENTENCIAS DE CASOS EN QUE CHILE NO ES
PARTE NO OBLIGAN DE NINGUNA FORMA AL ESTADO.

Finalmente, la Corte rechaz de forma unnime la proposicin de que los

comentarios, observaciones y recomendaciones de organismos internacionales de
derechos humanos tengan fuerza vinculante y dispositiva sobre nuestro
ordenamiento jurdico y la recta interpretacin de la Constitucin. Por una mayora de
7 votos, la Corte adems reafirm que las decisiones de la Corte Interamericana en casos en que
Chile no ha sido parte, no es vinculante para esta instancia de justicia constitucional
(considerando 129), rechazando la doctrina de control de convencionalidad, en la versin que
empuja esa corte internacional.