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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.:9633134-9614798

OPININ N 040-2017/DTN

Entidad: Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -


SEDAPAL

Asunto: Normativa aplicable a contrato complementario

Referencia: a) Carta N 165-2016-GALR


b) Carta N 169-2016-GALR

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente de Asuntos Legales y


Regulacin del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL
realiza varias consultas sobre la normativa aplicable a un contrato complementario.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley") y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Si un contrato celebrado en el marco de la normativa del Decreto


Legislativo 1017, para dar lugar a una contratacin complementaria, se debe
cumplir con los requisitos sealados en el Artculo 182 de su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF o contrariamente los
previstos en el Artculo 150 del Reglamento de la Ley N 30225, aprobado
por Decreto Supremo N 350-2015-EF?(sic).

2.1.1 De acuerdo con el artculo 182 del anterior Reglamento, dentro de los tres (3)
meses posteriores a la culminacin del contrato, la Entidad podr contratar,

1
En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas por la solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
previstos en el Procedimiento N 89 del TUPA, Consultas de Entidades Pblicas sobre la Normativa
de Contrataciones del Estado, determinndose que la Consulta N 5 no se ha formulado de manera
clara ni directa; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1)
del Procedimiento N 89 del TUPA, la Consulta N 5 no ser absuelta.
2

complementariamente, bienes y servicios con el mismo contratista, por nica


vez y en tanto culmine el proceso de seleccin convocado, hasta por un
mximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre
que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las
condiciones que dieron lugar a la contratacin.

Sobre el particular, cabe precisar que la posibilidad de contratar


complementariamente constituye un supuesto de excepcin a la obligacin de
las Entidades de convocar procesos de seleccin para contratar, con fondos
pblicos, a los proveedores que les prestarn los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones; por lo que, debe aplicarse en
forma restrictiva y nicamente cuando se cumplan las condiciones establecidas
en la normativa.

En esa medida, el artculo 182 del anterior Reglamento deba aplicarse


nicamente cuando se cumplan las condiciones previstas en este; es decir, que
la contratacin complementaria se efectuara: (i) dentro de los tres (3) meses
posteriores a la culminacin del contrato; (ii) por un monto no mayor al treinta
por ciento (30%) del monto del contrato original; (iii) con el contratista
original; (iv) por nica vez; (v) en tanto culmine el proceso de seleccin
convocado2; (vi) que se celebre para obtener el mismo bien o servicio del
contrato original; (vii) que se preserven las condiciones del contrato original3.

Dicho vnculo se materializaba travs de la celebracin de un nuevo contrato,


que daba lugar al nacimiento de una relacin jurdica distinta a aquella
inicialmente entablada entre el contratista y la Entidad (contrato original), pero
sujeto a las mismas condiciones que dieron origen al contrato original.

2.1.2 Ahora bien, para absolver la consulta formulada, sobre qu requisitos deben
cumplirse para proceder con una contratacin complementaria de un contrato
firmado bajo los alcances de la normativa anterior, debemos tener presente la
regulacin constitucional sobre la aplicacin de las normas en el tiempo. Esta,
de manera general, se encuentra prevista en el artculo 103 de la Constitucin
en los trminos siguientes: La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley.

Adems, debe agregarse que el artculo 109 de la Constitucin dispone: La


2
Considerando que la contratacin complementaria permite que la Entidad satisfaga la necesidad de
abastecerse de los bienes y servicios entre una contratacin culminada y otra contratacin en curso,
dicho requisito supone la existencia de un proceso de seleccin convocado de forma previa a la
suscripcin del contrato complementario, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo, en tanto se seleccione
al proveedor que cubrir dicho requerimiento. No obstante, el referido requisito no ser necesario
cuando con dicha contratacin complementaria se agote la necesidad de la Entidad, lo que debe ser
sustentado por el rea usuaria al formular su requerimiento.

3
Esto es, que el contratista cumpla con todos aquellos aspectos que constituyen requerimientos
tcnicos mnimos, aquellos aspectos que fueron materia de calificacin mediante los factores de
evaluacin incluyendo las mejoras ofrecidas al momento de presentar su propuesta tcnica, y
cualquier otra condicin prevista en las Bases.
3

ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial,


salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o
en parte.

A partir de estas disposiciones se entiende que, en materia de aplicacin de las


normas en el tiempo, en nuestro ordenamiento rige la denominada teora de los
hechos cumplidos, es decir que la ley es obligatoria desde su entrada en
vigencia, esto es, desde el da siguiente a su publicacin en el diario oficial, y
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes, salvo disposicin expresa de la misma ley que posterga su vigencia
en todo o en parte4 o que permite que la legislacin precedente siga
produciendo efectos de manera ultractiva.

Entonces, como regla general la ley se aplica a los hechos y situaciones que
surjan desde que entra en vigencia y tambin a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes lo que incluye a aquellas, surgidas
bajo la legislacin anterior y que aun produzcan efectos, salvo que la misma
ley establezca algn tipo de excepcin, como puede ser postergar su vigencia
en todo o en parte, o permitir que la legislacin precedente siga produciendo
efectos de manera ultractiva, mediante reglas de derecho transitorio, a efectos
de facilitar el trnsito de un rgimen legal a otro nuevo.

Sobre el particular, es importante sealar que el numeral 11 de la Sentencia del


Tribunal Constitucional derivada del Expediente N 0002-2006-PI/TC
establece que Diez Picaso, () sostiene que en el momento en que una ley
entra en vigor, despliega, por definicin, sus efectos normativos y debe ser
aplicada a toda situacin subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay
razn alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, an no
extinguidas, nacidas con anterioridad ().

En este mismo sentido, la Ley N 30225, Ley de Contrataciones del Estado


vigente, dispuso la derogatoria del Decreto Legislativo 1017, segn lo previsto
en su nica Disposicin Complementaria Derogatoria; asimismo, mediante
Decreto Supremo N. 350-2015-EF se aprob el Reglamento. En virtud del
cual dichos cuerpos normativos entraron en vigencia el 09 de enero de 2016.

De lo anterior se desprende que en todo procedimiento de contratacin iniciado


a partir del 9 de enero de 2016, se regir por la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada mediante Ley N 30225 y su Reglamento5.

De esta forma, como se indic en el numeral anterior, la contratacin


complementaria determina la suscripcin de un nuevo contrato, aunque con el
mismo contratista y en las mismas condiciones del contrato original, al cual se
4
Al respecto, puede verse Rubio Correa; Marcial (2015). El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Undcima Edicin. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. 45-69.

5
Mediante Comunicado S/N publicado en enero de 2016, este Organismo Supervisor seal que
Todas las entidades pblicas que se encuentren comprendidas dentro del alcance del artculo 3 de
la Ley N 30225 debern aplicar la nueva normativa para la contratacin de bienes, servicios y obras
que requieran precisando que Los procesos de seleccin convocados en el marco del Decreto
Legislativo N 1017 continuarn su trmite con dicha normativa hasta su conclusin ().
4

le aplican las disposiciones establecidas en la normativa vigente al momento de


su celebracin, es decir, la Ley y su Reglamento.

2.1.3 En tal sentido, las contrataciones complementarias que se suscriban con


posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley y su Reglamento se regirn por
estos dispositivos legales, es decir, la Ley 30225 y su Reglamento, aprobado
por el D.S.N 350-2015-EF, an cuando el contrato original haya sido suscrito
durante la vigencia de la anterior normativa de contrataciones del Estado.

2.2 En una contratacin complementaria, derivada de un contrato


formalizado durante la vigencia del Decreto Legislativo 1017, si se prescinde
del Artculo 182 de su Reglamento y aplica el Artculo 150 del
"Reglamento" de la "Ley", se estara aplicando retroactivamente la Ley N
30225 al contrato primigenio y vulnerando la Segunda Disposicin
Complementaria Final?(sic).

Como se ha sealado al absolver la primera consulta, las contrataciones


complementarias configuran una nueva relacin contractual, y, por tanto, de
suscribirse con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 30225 y su
Reglamento se regirn por estos dispositivos legales.

Por su parte, el contrato original suscrito bajo los alcances de la normativa


anterior, se rige por lo previsto en esta ltima, correspondiendo que sea as
hasta su culminacin. Ello en aplicacin del artculo 62 de la Constitucin que
dispone que: "(...) Los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase."

De esta forma, no se trata de una aplicacin retroactiva de la Ley y su


Reglamento, toda vez que estos no estaran siendo aplicados al contrato
suscrito bajo los alcances de la normativa anterior.

2.3 "Durante la vigencia del Decreto Legislativo 1017, diferentes Opiniones del
OSCE han sealado que la contratacin complementaria se materializa
mediante la celebracin de un nuevo contrato, que da lugar al nacimiento de
una relacin jurdica distinta a la inicialmente entablada. Esta afirmacin
obedece a que era requisito la culminacin del contrato original, que el
Artculo 42 del Decreto Legislativo 1017 sealaba, ocurra con la
conformidad a la prestacin y pago correspondiente dando lugar a su
archivamiento definitivo?." (sic).

En primer lugar, es importante mencionar que de acuerdo con lo previsto tanto


por el artculo 182 del anterior Reglamento, como por el artculo 150 del
Reglamento vigente, la figura de la contratacin complementaria es reconocida
dentro de la normativa, como una figura diferente del contrato original y que,
en consecuencia, corresponde a un nuevo acuerdo de voluntades entre ambas
partes (Entidad y contratista) para ejecutar las mismas prestaciones por nica
vez y hasta por un mximo del treinta (30%) del monto del contrato original6.

6
De acuerdo con el Anexo nico de Definiciones del Reglamento, contrato original es el contrato
suscrito como consecuencia del otorgamiento de la buena pro en las condiciones establecidas en las
Bases y la oferta ganadora.
5

Como puede apreciarse, la normativa es clara al diferenciar el contrato original


de la contratacin complementaria, de lo cual se sigue que se trata de
relaciones contractuales distintas e independientes.

En dicha medida, el contrato complementario corresponde a una nueva relacin


contractual, la misma que se materializa a travs de la suscripcin de un nuevo
contrato, el cual tiene su propio plazo y monto de ejecucin, siempre
preservndose - por parte del contratista- las mismas condiciones que dieron
lugar a la adquisicin o contratacin.

De esta forma, la sola culminacin del contrato original no determina que el


contrato complementario sea considerado como una nueva relacin contractual,
toda vez que como ya se ha sealado previamente, la propia normativa
establece la diferencia entre la contratacin complementaria y el contrato
original, entendindose ambos como relaciones contractuales independientes.

2.4 "De no haber sido la culminacin del contrato el criterio determinante para
concebir la contratacin complementaria como un contrato nuevo,
independiente del contrato original, cul fue el criterio fundamental p ara
que se considere as a la contratacin complementaria?" (sic).

Como se ha referido en la absolucin a las anteriores consultas, la contratacin


complementaria configura una nueva relacin contractual lo que se materializa
en un nuevo contrato.

Esta contratacin, constituye un nuevo acuerdo entre ambas partes (Entidad y


contratista) que no se configura como una adenda ni una prrroga al contrato
original, toda vez que no se trata de extender el plazo de ejecucin del contrato
original sino de pactar el inicio de un nuevo contrato.

2.5 "En el marco del Artculo 150 de la "Ley" es viable considerar la


contratacin complementaria como un nuevo contrato independiente del
contrato original, considerando que ahora el requisito es que haya
culminado el plazo contractual?" (sic).

De acuerdo con lo sealado en la absolucin a las consultas anteriores, la


contratacin complementaria configura una nueva relacin contractual lo que
se materializa en un nuevo contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 Las contrataciones complementarias que se suscriban con posterioridad a la


entrada en vigencia de la Ley y su Reglamento se regirn por estos dispositivos
legales, es decir, La Ley 30225 y su Reglamento, aprobado por el D.S.N 350-
2015-EF, toda vez que se materializan con la suscripcin de un nuevo contrato,
lo que da lugar a una nueva relacin contractual.

3.2 En el caso de un contrato suscrito bajo los alcances de la anterior normativa de


contrataciones del Estado, para proceder con la contratacin complementaria se
debe verificar que concurran todos los elementos previstos en el artculo 150
del Reglamento, esto considerando la aplicacin inmediata de la normativa.
6

Jess Mara, 7 de febrero de 2017

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
NFP/