1

Santiago, catorce de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos:

En estos autos Rol N 83.397-2016, juicio ordinario

sobre indemnizacin de perjuicios por incumplimiento

contractual, caratulados Vera rdenes, Georgina del Carmen

con Fisco de Chile, por sentencia de primera instancia de

fecha treinta de junio de dos mil quince, rolante a fojas

295, se rechaz la demanda en todas sus partes, por

encontrarse prescrita la accin.

Apelada que fuera dicha determinacin por la demandante,

una sala de la Corte de Apelaciones de Valparaso, por

resolucin de seis de septiembre de dos mil diecisis que se

lee a fojas 493, la confirm en todas sus partes.

Contra este ltimo fallo, la parte demandante dedujo

recurso de casacin en el fondo.

Se trajeron los autos en relacin.

Considerando:

Primero: Que el recurso denuncia la infraccin de los

artculos 38 y 40 de la Ley N19.966, 10, 19, 2509, 2520,

2523 y 2332 del Cdigo Civil y artculos 4 y 42 de la Ley

N18.575, en tanto el fallo impugnado decidi que la

prescripcin no se encontraba suspendida en favor de la

actora, a pesar de tratarse de una mujer casada en sociedad

conyugal y pese a que el artculo 2523 slo limita la

aplicacin de esta institucin la suspensin a las

 2

prescripciones reguladas en los dos artculos anteriores,

sin que esa norma pueda aplicarse extensivamente o por

analoga a la responsabilidad extracontractual.

La situacin anterior deja sin aplicacin al artculo

38 de la Ley N19.966 y los artculos 4 y 42 de la Ley

N18.575, de acuerdo a los cuales el Hospital Naval que

oper a la demandante resulta responsable de los errores

cometidos en su intervencin.

Segundo: Que, afirma la recurrente, los yerros

jurdicos indicados tuvieron influencia sustancial en lo

dispositivo del fallo, puesto que provocaron que el fallo

impugnado declarara prescrita la accin, en circunstancias

que ste se hallaba vigente.

Tercero: Que en estos autos la demandante Georgina del

Carmen Vera rdenes acciona en contra del Fisco de Chile, en

razn de la relacin contractual que la lig con el Hospital

Naval Almirante Nef de la comuna de Via del Mar, fundada en

que, padeciendo de una hernia del ncleo pulposo lumbar en

el espacio intervertebral L4-L5, se intern en tal

institucin el da 11 de junio del ao 2007, para ser

operada el da 13 del mismo mes y ao. Sin embargo, luego de

la intervencin sigui sufriendo dolores que la llevan a una

rehospitalizacin en octubre de ese ao y, finalmente, a una

serie de tratamientos kinsicos que no le surtieron efecto.

Es por ello que concurre al Policlnico de Neurociruga del

 3

Hospital Carlos Van Buren, donde se le practican nuevos

exmenes que concluyen que se hallaba mal operada, toda vez

que se intervino el sector de las vrtebras L3-L4, debiendo

operarse nuevamente en agosto del ao 2008.

En consecuencia, estima la demandante que el Hospital

Naval Almirante Nef incumpli el contrato de asistencia

sanitaria o de hospitalizacin que una a las partes y del

cual emana una obligacin de seguridad, a la luz de lo

establecido en los artculos 1545 y 1546 del Cdigo Civil.

Asevera que en la segunda hospitalizacin se advirti el

error, pero no le fue comunicado, prorrogando

innecesariamente el sufrimiento fsico de la paciente.

Por estos motivos, demanda el dao emergente y el dao

moral que estos hechos le causaron.

Cuarto: Que el fallo censurado, para resolver en la

forma como lo hizo, esto es, confirmar la sentencia de

primer grado que rechaz la demanda, hizo suyas las

consideraciones expresadas en la decisin de primera

instancia, de acuerdo a las cuales resulta aplicable a este

caso el sistema creado por los artculos 38 y siguientes de

la Ley N19.966, considerando que el Hospital Naval

Almirante Nef es una institucin pblica que forma parte de

la Administracin del Estado. Estiman los sentenciadores que

por haberse prestado la atencin mdica en tal

establecimiento, no puede hablarse de un contrato privado de

 4

prestacin de servicios mdicos de igual manera que habra

ocurrido de atenderse la demandante en un recinto privado,

puesto que el rgimen legal en que se encuentra un

particular frente a un rgano de la Administracin es

distinto y se encuentra contenido en la normativa ya citada,

que consagra un plazo de prescripcin de 4 aos.

En cuanto al fondo, se asienta como un hecho la

existencia de un error del mdico cirujano en la

intervencin que se practic a la demandante el da 13 de

junio de 2007, de modo que es a contar de esta fecha que ha

de contarse el plazo de prescripcin de la accin

indemnizatoria que contemplan los artculos 38 y 40 de la

Ley N19.966 aplicables al caso y, en consecuencia, por

haber sido incoada la demanda el 8 de junio de 2012 y

notificada al Fisco de Chile el da 11 del mismo mes y ao,

el lapso extintivo result vencido el 13 de junio de 2011.

Quinto: Que, segn viene resuelto, el rgimen de

responsabilidad aplicable en este caso es aquel regulado

por los artculos 4 y 42 de la Ley N18.575 y,

especficamente en cuanto a los rganos del Estado en

materia sanitaria, en el artculo 38 de la Ley N19.966, de

acuerdo al cual stos responden por falta de servicio.

Pues bien, el trmino de prescripcin de esta accin

est regulado en el artculo 40 de este ltimo cuerpo

legal, que dispone: La accin para perseguir esta

 5

responsabilidad prescribir en el plazo de cuatro aos,

contado desde la accin u omisin.

Sexto: Que, a fin de proceder al anlisis sobre la

vigencia de la accin, til resulta destacar que resultaron

asentados en la causa los siguientes hechos:

1. Georgina del Carmen Vera rdenes fue intervenida en

el Hospital Naval el 13 de junio de 2007 de una hernia del

ncleo pulposo lumbar que se ubicaba entre las vrtebras L4-

L5, diagnstico al que se arrib en el mismo

establecimiento, durante el mes de mayo del mismo ao.

2. La ciruga a que fue sometida por el mdico Fernando

Granados, neurocirujano funcionario de dicho nosocomio, fue

una intervencin en el disco vertebral superior, esto es en

L3-L4, de manera que, al recaer sobre un disco

intervertebral sano, la operacin no cur de su enfermedad a

la demandante.

3. Producto del error ya sealado, los dolores sufridos

por la demandante a consecuencia de dicha dolencia en

espalda y rodillas no cesaron, motivo que la llev a

consultar en el Hospital Carlos Van Buren de Valparaso.

4. La demandante slo vio restablecida su salud cuando

fue intervenida sobre el disco intervertebral lumbar L4-L5

en el Hospital Van Buren de Valparaso, en agosto del ao

2008.
 6

Sptimo: Que, si bien el artculo 40 anteriormente

citado refiere que el trmino extintivo se computa desde la

accin u omisin, la interpretacin que de esta expresin

legislativa se haga, debe considerar las especiales

caractersticas de la actividad mdica. En efecto, es sabido

que toda intervencin quirrgica requiere de un periodo de

recuperacin cuya extensin vara de acuerdo a la

complejidad de la patologa tratada, de manera que el efecto

en la salud del paciente no se aprecia sino transcurrido

cierto lapso, a partir del cual podr medirse el xito o

fracaso de la operacin.

En consecuencia, el mayor o menor tiempo que transcurra

antes de que queden en evidencia los resultados favorables

o no de la intervencin practicada, podra provocar que el

paciente tome conocimiento de eventuales errores mdicos

cuando hayan transcurrido ms de cuatro aos contados desde

la operacin y, en consecuencia, su accin para demandar el

resarcimiento de los daos provocados nazca prescrita. Tal

situacin resulta inadmisible a la luz de los fines buscados

por la institucin de la prescripcin, que constituye una

sancin a la inaccin del acreedor, puesto que malamente

podra exigrsele al paciente que accionara en resguardo de

sus derechos si no tena pleno conocimiento del dao que

justificara su pretensin.
 7

Octavo: Que, en consecuencia, el inicio del cmputo del

trmino de prescripcin no puede, en este caso, considerar

nica y exclusivamente la fecha de la operacin errada, por

cuanto el error no fue conocido por la paciente sino hasta

ser examinada por otros facultativos en un establecimiento

distinto, al cual se vio obligada a concurrir ante la

persistencia de sus sntomas. Por tanto, la extincin de la

accin no puede sino comenzar a contarse desde la

manifestacin del dao, pues es tal circunstancia la que

hace nacer la pretensin indemnizatoria.

As lo ha manifestado la doctrina, sealando que Una

aplicacin ms refinada del principio exige que el plazo de

prescripcin se cuente desde que el dao se manifiesta y

pueda ser conocido por el responsable, porque slo entonces

la interpretacin es coherente con el carcter sancionador

que se atribuye a la prescripcin extintiva. Siguiendo este

razonamiento, que es consistente con la evolucin del

derecho comparado, si la vctima, por circunstancias que no

sean atribuibles a su descuido, no ha estado en condiciones

de conocer el dao o a su autor y, por consiguiente, no ha

podido ejercer la accin, no hay razn para entender que el

plazo de prescripcin haya comenzado a correr en su contra

(Enrique Barros Bourie. Tratado de Responsabilidad

Extracontractual. Editorial Jurdica de Chile. 2006, pgina

924).
 8

Noveno: Que, respecto de la oportunidad en que la actora

tom conocimiento del dao, ella no seala especficamente

en su libelo pretensor cul es la fecha exacta en que acudi

al Hospital Carlos Van Buren para la prctica de los nuevos

exmenes que develaron el error, manifestando solamente que

fue intervenida por segunda vez en agosto del ao 2008. Por

su parte, el demandado reconoce que el ltimo control en el

Hospital Naval fue el 14 de febrero de 2008.

A ello se aade la prueba testimonial aportada por la

actora a fojas 209 de autos, consistente en la declaracin

del mdico Antonio Orellana Tobar, quien atendi a la

demandante en su calidad de neurocirujano del Hospital

Carlos Van Buren, practicndole la segunda intervencin que,

finalmente, alivi su dolencia. El facultativo afirma que

comenz a controlarla a comienzos del ao 2008 o fines del

ao 2007.

Con tales antecedentes, aun cuando no se disponga de la

fecha exacta en que la demandante tom conocimiento del

error que ocurri en la operacin primitiva que pudo haber

ocurrido en algn momento entre el 14 de febrero y el mes de

agosto de 2008 a la fecha de notificacin de la demanda,

el 11 de junio de 2012, la accin no se encontraba

prescrita.

Dcimo: Que, en consecuencia, queda en evidencia que la

sentencia recurrida incurre en una errada interpretacin del

 9

artculo 40 de la Ley N19.966 y, consecuencialmente, en la

falta de aplicacin de los artculos 38 del mismo cuerpo

legal, 4 y 42 de la Ley N18.575, teniendo dicha infraccin

influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, como

quiera que llev a declarar prescrita la accin en una

situacin en la que no haba transcurrido el trmino

necesario para ello. Por este motivo, el recurso de

casacin en el fondo ser acogido.

De conformidad adems con lo dispuesto en los

artculos 764, 767 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil,

se acoge el recurso de casacin en el fondo deducido en lo

principal de fojas 505 contra la sentencia de seis de

septiembre de dos mil diecisis, escrita a fojas 493, la

que por consiguiente es nula y se la remplaza por la que se

dicta a continuacin.

Se previene que el Ministro seor Muoz concurre al

fallo invalidatorio, pero tiene en consideracin que,

conforme a lo dispuesto en el inciso final del artculo 2518

del Cdigo Civil, la prescripcin se interrumpe por la

presentacin de la demanda, hecho que aconteci el 8 de

junio del ao 2012.

Se previene que el Ministro Cerda concurre a la

invalidacin, pero fue de parecer de actuar de oficio, en

razn de faltar al fallo impugnado las consideraciones de

 10

hecho y de derecho en que se sustenta. Tiene para ello

presente que:

1 La demanda fue deducida exclusivamente por la

responsabilidad contractual derivada del incumplimiento de

la obligacin de seguridad que nace para el establecimiento,

producto del que la actora denomina contrato de asistencia

sanitaria o de hospitalizacin, segn los artculos 1545 y

1546 del Cdigo Civil. Sin embargo, la sentencia de primer

grado en motivos que hace suyos el fallo de segunda

instancia solamente se limita a afirmar que, por tratarse

el demandando de un rgano que forma parte de la

Administracin del Estado, se rige por el estatuto de la Ley

N19.966. Es as como, luego de discurrir en el motivo

dcimo tercero sobre la circunstancia de haberse atendido la

demandante en el recinto hospitalario como una beneficiaria

legal del sistema de sanidad naval o como un mero

particular, luego en el considerando siguiente, se afirma

que ello no resulta relevante, puesto que igualmente tal

atencin resultar regida por la citada ley. Este

razonamiento tambin es reproducido por los motivos quinto y

sexto de la decisin de la Corte de Apelaciones de

Valparaso.

2 En el caso concreto, al alegarse la responsabilidad

contractual de la demandada, la actora escogi una opcin

que el tribunal debe observar, atenindose a la causa de

 11

pedir invocada y, conforme a la cual, recae sobre la

demandante la carga de probar el vnculo contractual que

genera la existencia de la obligacin, mientras que el

demandado deber acreditar su cumplimiento, toda vez que en

esta sede existe una presuncin simplemente legal de culpa a

partir del incumplimiento y derivada de lo dispuesto en el

artculo 1547 del Cdigo Civil.

3 Como se observa, ninguna de las sentencias contiene

un detalle de los motivos que llevaron a los falladores a

apartarse del rgimen contractual alegado en la demanda para

estimar que los hechos encuadran ms bien en la

responsabilidad extracontractual que regula la Ley 19.966.

En otras palabras, ningn fundamento se aprecia en las

decisiones del grado que permita entender las razones por

las cuales se estim que, al verse la situacin alcanzada

por las normas que regulan el rgimen extracontractual de la

responsabilidad sanitaria, tal circunstancia excluye de

inmediato la aplicacin de las normas contractuales, a pesar

que el libelo pretensor se sustenta nicamente en estas

ltimas, por la va de afirmar la existencia de un contrato

de prestaciones de salud incumplido, circunstancia que trae

como consecuencia el cmputo de un plazo de prescripcin

distinto.

4 Queda as demostrada as la falta de consideraciones

fcticas y jurdicas en que incurren los jueces de la

 12

instancia al dictar el fallo, omisin que configura el vicio

de casacin en la forma previsto en el artculo 768 N 5 en

relacin con el artculo 170 N 4, ambos del Cdigo de

Procedimiento Civil, motivo que, de acuerdo a lo previsto en

el artculo 775 del referido cdigo, en concepto de este

previniente conduce a declarar de oficio su nulidad, desde

que ese error influye sustancialmente en lo dispositivo de

tal resolucin.

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante

seor Quintanilla, quien estuvo por rechazar el recurso de

casacin en el fondo deducido, teniendo para ello presente:

1 Que, coincidiendo con la postura de tratarse de

hechos que se rigen por el estatuto de la responsabilidad

extracontractual de la Administracin del Estado en materia

sanitaria, regulado en la Ley N19.966, el artculo 38 de

este cuerpo legal establece un plazo de prescripcin de 4

aos contados desde la respectiva accin u omisin.

2 Que, en concepto de este disidente, la norma citada

es clara y, por tanto, no corresponde desatender su tenor

literal, en lo concerniente al momento en que debe empezar a

contarse el trmino extintivo.

3 Que, en el presente caso, la accin imputable al

Hospital Naval y que causa los daos cuyo resarcimiento se

demandan, es la errada operacin realizada el 13 de junio

del ao 2007, debiendo desde esta fecha principiar el

 13

cmputo del plazo de 4 aos para la prescripcin de la

accin.

4 Que, en consecuencia, habindose notificado la

demanda el da 11 de junio del ao 2012, la accin deducida

se encontraba, a esa fecha, necesariamente prescrita, de

manera que los jueces del grado no cometieron yerro jurdico

al as resolverlo.

Regstrese.

Redaccin a cargo del Abogado Integrante seor

Quintanilla y las prevenciones, de sus autores.

Rol N 83.397-2016.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muoz G., Sra. Mara
Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Arnguiz Z. y Sr. Carlos
Cerda F. y el Abogado Integrante Sr. lvaro Quintanilla P.
No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, el Ministro seor Cerda por estar con
feriado legal y el Abogado Integrante seor Quintanilla por
estar ausente. Santiago, 14 de noviembre de 2017.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete,

notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin
precedente.
 14

Santiago, catorce de noviembre de dos mil diecisiete.

De conformidad con dispuesto por el artculo 786 del

Cdigo de Procedimiento Civil, se procede a dictar la

siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepcin de los

considerandos dcimo octavo y dcimo noveno, que se

eliminan.

Se reproducen, asimismo, los motivos quinto a noveno del

fallo de casacin que antecede.

Y se tiene, en su lugar y, adems, presente:

1 Que, tal como viene resuelto, la demanda se ha

dirigido en contra del Hospital Naval Almirante Nef, esto

es, una institucin pblica que forma parte de la

Administracin del Estado, de manera que resulta aplicable

en el presente caso el rgimen regulado en la Ley N19.966,

responsabilidad legal y de Derecho Pblico, cuyo factor de

imputacin est dado por el concepto de falta de servicio

que reposa en la obligacin de un comportamiento correcto

conforme a la lex artis mdica.

2 Que, en el particular caso de la responsabilidad

mdica, el trmino de prescripcin de la accin no puede

considerar nicamente la fecha de la accin u omisin, sin

atender a las especiales particularidades de la actividad,

puesto que eventuales errores no pueden ser conocidos por el

 15

paciente sino hasta una vez transcurrido un periodo de

recuperacin, que vara de acuerdo a la complejidad de la

patologa tratada y luego del cual podr medirse el grado de

xito de la intervencin. En otras palabras, slo puede

considerarse que existe inactividad de la vctima y, por

tanto, se cumple el supuesto para la sancin de la

prescripcin a contar de que el dao se manifiesta y es

conocido por sta, puesto que, antes de esa fecha, no es

posible estimar que ella goce de una pretensin

indemnizatoria que la habilite para accionar.

3 Que, en el presente caso, se trat de un dao que no

fue observable o detectable sino con la participacin de un

especialista y previo los exmenes pertinentes, razn por la

cual el plazo de prescripcin debe contarse desde que se

encuentra acreditado en autos un hecho en que conste su

conocimiento, como es la operacin realizada en el mes de

agosto de 2008.

Segn los hechos expuestos, desde agosto del ao 2008

al 11 de junio de 2012, fecha de notificacin de la demanda,

no transcurri el plazo de 4 aos dispuestos por el

legislador, motivo por el cual la excepcin de prescripcin

debe ser rechazada, resultando innecesario emitir

pronunciamiento sobre la suspensin alegada.

4 Que, establecida la vigencia de la accin,

corresponde destacar que la falta de servicio del Hospital

 16

Naval radica en el hecho reconocido, de haber operado a la

actora de una hernia del ncleo pulposo lumbar inexistente

entre las vrtebras L-3 y L-4, en circunstancias que sta se

encontraba entre las vrtebras L-4 y L-5.

En efecto, el Fisco de Chile reconoce expresamente que

con posterioridad a su operacin, se pudo establecer que no

se haba intervenido el disco intervertebral L4-L5 (lumbar)

y, en su lugar, la operacin se haba efectuado respecto del

disco inmediatamente anterior, esto es, el L3-L4 el cual,

segn explic el mdico a cargo, presentaba una protrusin

compatible con el cuadro de dolor que padeca la paciente

(fojas 37), para luego alegar una ausencia de culpa en razn

de tratarse, en su concepto, de un error excusable.

Sin embargo, consta en los antecedentes el informe

mdico que evaca doa Claudia Agero Apablaza sobre la base

de la ficha clnica, instrumento cuya objecin fue desechada

en la sentencia de primer grado, de acuerdo al cual, desde

el da 17 de abril del ao 2007 que los exmenes practicados

a la demandante aludan a que el problema se situaba en la

vrtebra L5. Es as como el TAC de columna lumbar realizado

ese da entrega signos de hernia discal L4- L5, con

compresin de raz nerviosa L5 derecha. Luego el da 24 de

abril la demandante acude a control con el mdico Fernando

Granados quien a la postre realizara la primera ciruga

quien consigna HNP L4-5 derecha que contacta raz L5. As

 17

aparece tambin en la constancia de control, con el mismo

facultativo, el 8 y 10 de mayo del mismo ao.

Luego, la ficha clnica de hospitalizacin da cuenta de

un diagnstico HNP L4-5.

En consecuencia, tal como se seal anteriormente, no

exista antecedente alguno que pudiera inducir a error al

facultativo de manera de operar una seccin distinta de la

columna de la demandante. En otras palabras, no existi aqu

un simple error excusable del mdico, sino una completa

negligencia en cuanto a un aspecto tan bsico como la

ubicacin de la lesin que se debe operar, circunstancia

que, sin duda, configura una infraccin a la lex artis que

resulta imputable a la falta de servicio del hospital

demandado.

5 Que, en este orden de ideas, aparece evidente que

existe vnculo de causalidad entre la falta de servicio

cometida por el establecimiento demandado y el dao causado

a la demandante, consistente en la prolongacin innecesaria

de una dolencia cuya magnitud la llev a someterse a una

primera intervencin quirrgica y, producto de la

persistencia de los sntomas, motiv una segunda

internacin.

En efecto, si bien es cierto lo indicado por el Fisco

de Chile en su contestacin, en orden a que no existe

certeza de que el slo evento de haberse efectuado la

 18

operacin en el disco intervertebral correcto habra llevado

a que la demandante se sanara de sus dolencias, puesto que

el xito de una intervencin quirrgica nunca est

garantizado, s resulta un hecho que se priv a la

demandante de la oportunidad de acceder a tal posibilidad

que, de haberse materializado, le habra evitado ms de un

ao (entre de junio 2007 y agosto de 2008) de nuevos dolores

y el sometimiento a nuevos exmenes, una segunda ciruga y

los malestares derivados de otro post operatorio.

Al respecto, se ha sostenido que "La prdida de una

chance se encuentra entre estas ltimas hiptesis (cuando no

se sabe lo que habra ocurrido en el futuro de no haberse

cometido el hecho ilcito), esto es, incide en la

frustracin de una expectativa de obtener una ganancia o de

evitar una prdida. Pero, a diferencia del dao eventual, en

los casos de prdida de una oportunidad puede concluirse que

efectivamente la vctima tena oportunidades serias de

obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal

como ya se ha mencionado", destacando enseguida que se trata

del caso de "una vctima que tena oportunidades de obtener

un bien 'aleatorio' que estaba en juego (ganar un proceso,

recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a una

profesin, etctera) y el agente, al cometer el hecho

ilcito, destruy ese potencial de oportunidades (olvid

apelar, no efectu un examen, omiti certificar un

 19

documento, lesion al postulante, etctera). La vctima en

todos estos casos se encontraba inmersa en un proceso que

poda arrojarle un beneficio o evitarle una prdida

(tratamiento mdico, apelacin de una sentencia, preparacin

de un examen, etctera), y el agente destruy por completo

con su negligencia las chances que la vctima tena para

lograr tal ventaja" (Mauricio Tapia Rodrguez, Prdida de

una chance: un perjuicio indemnizable en Chile, en Estudios

de Derecho Civil VII. Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

Via del Mar, 2011. Fabin Elorriaga de Bonis (Coordinador).

Legal Publishing Chile, pg. 650).

6 Que estos sentenciadores han llegado al

convencimiento de que, como consecuencia de la falta de

servicio del demandado, a la demandante se la priv de

mejorar su condicin, exponindola a nuevas dolencias que se

extendieron por ms de un ao, prdida que corresponde sea

indemnizada.

7 Que, en relacin con los perjuicios, el dao

emergente se hace consistir en todos los servicios pagados

al Hospital Naval y que derivaron en la operacin que, por

haberse practicado errneamente, no le permiti mejorar la

patologa sufrida, resultando en su concepto gastos

intiles.

Sobre el particular, acompa la demandante en segunda

instancia una serie de documentos que, seala, dan cuenta de

 20

tales desembolsos. Sin embargo, solamente sern considerados

aquellos rolantes a fojas 379, 396, 398, 403, 404, 406, 407

y 408 que, refirindose expresamente al Hospital Naval por

prestaciones relativas al periodo que media entre la primera

y la ltima atencin a la demandante (abril de 2007 a

febrero de 2008), la mencionan expresamente como la

beneficiaria de las prestaciones. En efecto, la restante

documentacin consigna el nombre de su cnyuge o simplemente

no contiene la individualizacin del beneficiario,

circunstancia que impide atribuir los desembolsos al

tratamiento que la actora sigui por el preciso motivo

discutido en esta causa.

En consecuencia, el dao emergente asciende a

$1.316.434.

8 Que, respecto del dao moral, con la documental y

testimonial rolante en los antecedentes se encuentra

suficientemente acreditado que la hernia de ncleo pulposo

sufrida por la demandante le caus dolor lumbar y citico de

su pierna derecha, que le impeda caminar y desenvolverse

normalmente en actividades tan cotidianas como baarse sin

ayuda de un tercero, puesto que no poda mantenerse de pie,

padecimientos que se extendieron innecesariamente por ms de

un ao. En efecto, con los dichos Antonio Orellana Tobar,

parte del equipo mdico que atiende a la actora en el

Hospital Van Buren (fojas 209 de autos) y Gloria Carvajal

 21

Muoz (fojas 107) testigos contestes, no tachados y cuyo

testimonio no result desvirtuado por otra prueba, resulta

tambin probado que, una vez que se le practica a la

demandante la intervencin correcta, en agosto del ao 2008,

su dolor disminuy y pudo caminar nuevamente, reintegrndose

a su vida normal.

En virtud de estas consideraciones, se acceder a la

indemnizacin del dao moral demandado, regulando su monto

de manera prudencial, segn se expondr en lo dispositivo de

esta sentencia.

En razn de lo expuesto y teniendo adems presente lo

que disponen los artculos 186 y siguientes y 768 del Cdigo

de Procedimiento Civil, se declara:

Se revoca, en lo apelado, la sentencia de treinta de

junio de dos mil quince, escrita a fojas 295 de autos y, en

su lugar, se decide:

1. Se rechazan las excepciones de prescripcin,

ausencia de culpa y ausencia de relacin de causalidad

opuestas por la parte demandada del Fisco de Chile.

2. Se acoge la demanda de fojas 4 y se condena a la

referida demandada al pago de la cantidad de $1.316.434 (un

milln trescientos diecisis mil cuatrocientos treinta y

cuatro pesos) por concepto de dao emergente y $20.000.000

(veinte millones de pesos) por concepto de dao moral, todo

en favor de la demandante Georgina del Carmen Vera rdenes.

 22

3. Las sumas antes sealadas generarn reajustes desde

la fecha en que la presente sentencia quede ejecutoriada y

devengarn intereses corrientes para operaciones

reajustables desde que el demandado incurra en mora, en el

evento que ello aconteciere.

4. No se condena en costas a la parte demandada, por

estimar que ha tenido motivo plausible para litigar.

Se previene que el Ministro seor Muoz no concuerda

con lo sealado en el ltimo prrafo del motivo cuarto,

siendo de parecer de que el cmputo del plazo de

prescripcin se interrumpe con la sola presentacin de la

demanda, segn expuso en la prevencin contenida en el fallo

de casacin que antecede.

Tiene presente adems que, en su concepto, en el caso

de autos se produjo un dao, puesto que a la actora se le

oper de una hernia de la cual careca, por lo cual se le

ocasion una lesin que carece de justificacin y,

adicionalmente, no se le comunic este antecedente,

motivando que sus aflicciones no concluyeran, para lo cual

debi someterse a una nueva operacin que efectivamente le

permitiera superar la hernia del ncleo pulposo lumbar entre

las vrtebras L-4 y L-5, con el tratamiento, intervencin,

recuperacin y gastos consiguientes. Daos que deben ser

reparados, estimndose adecuado el monto fijado en la

presente sentencia.
 23

Se previene que el Ministro seor Cerda concurre al

acogimiento de la demanda, pero en razn del incumplimiento

contractual de la demandada, teniendo para ello presente

que:

1 Encontrndose establecida la prestacin mdica

recibida por Georgina Vera rdenes, la relacin contractual

nace por el solo acuerdo de voluntades entre el

establecimiento y el paciente, en virtud del cual el primero

se obliga a la realizacin de prestaciones mdicas de

acuerdo a la lex artis, aplicando los conocimientos y

capacidades de sus funcionarios al servicio del paciente. En

otras palabras, la existencia de una intervencin quirrgica

realizada por disposicin de un mdico del establecimiento

demandado, que vena controlando a la paciente desde el mes

de mayo de dos mil siete, da inmediata cuenta de la

generacin de un vnculo entre ambos, un lazo de confianza

mdico-paciente, que slo puede calificarse como un acuerdo

de voluntades constitutivo de un contrato de prestaciones

mdicas. Esta convencin no slo hace nacer para el hospital

la obligacin consistente en, siguiendo la lex artis,

aplicar todos los conocimientos y capacidades de la

institucin a fin de dar al paciente la chance de superar la

patologa que le aqueja, sino que tambin en ella se inserta

un deber general de proteccin y seguridad, en virtud del

cual, durante todo el proceso y duracin del tratamiento al

 24

interior del Hospital, debe asegurrsele que se tomarn

todas las medidas tendentes al resguardo de su integridad

fsica, de manera de no causarle otros daos adicionales.

2 Por tratarse de una relacin contractual, la accin

prescribe en el plazo de cinco aos, conforme lo dispuesto

en el artculo 2515 del Cdigo Civil, concordando este

disidente con la postura relativa a que tal trmino debe

principiar a contarse desde la manifestacin del dao que,

como se dijo, ocurri en agosto del ao 2008.

En consecuencia, al momento de introducirse la demanda,

el once de junio de dos mil doce, la accin estaba en plena

vigencia.

3 Cuanto a la carga de la prueba de la culpa, en

materia contractual se presume, de modo que lo que debe

probarse para destruir esa presuncin, es haberse actuado

con la diligencia o cuidado debidos por parte del deudor de

la prestacin. En este orden de ideas, corresponda al

demandado acreditar el cumplimiento del deber de seguridad

que conlleva la celebracin de un contrato de prestacin de

servicios mdicos. Por el contrario, lejos de defenderse en

este sentido, el Fisco de Chile reconoce expresamente que se

oper la vrtebra equivocada, incurrindose as en una

negligencia inexcusable, transgresora de la lex artis en

esta materia, que se erige como la causa directa de las

aflicciones posteriores sufridas por la actora.

 25

4 Sigue que el contrato de prestacin de servicios

mdicos fue incumplido, en tanto la atencin mdica no

otorg a la paciente siquiera la posibilidad de aliviar sus

dolencias. Por el contrario, se le infligi un dao

adicional, como es el dolor que conlleva toda intervencin

quirrgica y el consiguiente post operatorio, luego del cual

sus padecimientos a la espalda y pierna derecha continuaron

hasta que fue nuevamente intervenida el dos mil ocho,

generndose por tal conducta un deterioro material y moral

que debe ser indemnizado, en los montos establecidos en la

presente sentencia.

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante

seor Quintanilla, quien estuvo por confirmar el fallo de

primera instancia, en virtud de los argumentos vertidos en

su disidencia, contenida en el fallo de casacin que

antecede.

Regstrese y devulvase.

Redaccin a cargo del Abogado Integrante seor

Quintanilla y las prevenciones, de sus autores.

Rol N 83.397-2016.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muoz G., Sra. Mara
Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Arnguiz Z. y Sr. Carlos
Cerda F. y el Abogado Integrante Sr. lvaro Quintanilla P.
No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, el Ministro seor Cerda por estar con
 26

feriado legal y el Abogado Integrante seor Quintanilla por

estar ausente. Santiago, 14 de noviembre de 2017.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete,

notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin
precedente.