UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO

OTO LUIZ DA SILVA JNIOR

Teoria da Constituio e Controle de

Constitucionalidade

Fichamento apresentado
Universidade Federal
da Bahia como
avaliao parcial do
curso de Teoria da
Constituio e
Organizao do Estado,
ministrado pela Prof. Dr.
Carlos Rtis.

Salvador
2017
 Manoel Jorge e Silva Neto. Teoria da Constituio e Controle de
Constitucionalidade. In: CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 2. edio, Rio de
Janeiro: Atualizado ate a EC N 52/2006.

FICHAMENTO

1.1 Justificativa para uma Teoria da Constituio

A Teoria Constitucional desempenha o insubstituvel papel de oferecer os
conceitos bsicos sobre a Constituio, o que serve de auxlio para o exame das
normas constitucionais concretas. E no deve dissociar da demonstrao que no deve
afastar contenes ao poder de reforma constituio.

Segundo Gomes Canotilho a Teoria da Constituio no se limita a uma tarefa

de investigao ou descoberta dos problemas poltico-constitucionais nem a uma
funo de elemento concretizador das normas da lei fundamental. Serve tambm
para racionalizar e controlar a pr-compreenso constitucional.

1.2 Contedo da Teoria da Constituio

A constituio positiva reconhece no poder constituinte a sinergia capaz de
criar um Estado, em relao s normas, pois foi a primeira no sistema positivo, uma
vez que, antes dela s havia o direito natural.

As indagaes que ficam so sempre em torno da aplicabilidade da norma.

Jos Joaquim Gomes Canotilho expe que a Constituio e o Estatuto Jurdico do
fenmeno poltico, do que necessariamente se extrai a ilao segundo a qual no
apenas texto com feio jurgena, mas, de modo semelhante, vinculado a fatores
polticos, sociais, culturais e econmicos.

1.3 Problemas da Teoria da Constituio

O primeiro problema que no h uma Constituio clssica no sentido de
pegar como base um acordo duradouro em termo de categoria terica, aparelho
conceituais e mtodos de conhecimento.

A impossibilidade de convergncia doutrinria para tratamento uniforme do

contedo da Constituio decorre da diversidade dos problemas constitucionais atuais
e as respostas dos estudiosos que no so semelhantes. Ela deve ser entendida como
emergente do processo histrico e nas novas ordens normativas inseridas em
comunidades polticas. Os modelos constitucionais no tm alcanado a desejada
afinidade aos diferentes mbitos e prticas sociais, acarretando em problemas de
incluso da teoria da Constituio. O problema de referncia decorre do atvico
atrelado concepo individualista, que prossegue firme em diversos sistemas
constitucionais, desprezando a realidade. Outro obstculo a reinveno do territrio,
relevante para a Teoria da Constituio, uma vez que a integrao regional e inevitvel
criao de rgos supraestatais com o poder de impor suas decises a cada Estado.
Dentre outras existem determinaes que devem ser observadas, a saber:

a) o risco de catstrofes e criado por uns e suportado por outros;

b) quem participa das decises de risco so organismos que carecem de

legitimidade democrtica para decidir sobre a sorte de comunidades inteiras;

c) localizam-se as fontes de risco, precisamente nos pases mais dbeis social,

econmica, cultural e cientificamente, situando indstrias e atividades perigosas em
pases mais desprotegidos, consumando-se uma injustia ambiental.

CAPITULO 2

Poder Constituinte

2.1. INTRODUO
O fenmeno do poder vivel investigao pela cincia poltica, pela
Sociologia, Teoria do Estado e Direito Constitucional. O tema proposto neste captulo
a legitimidade do poder constituinte e a doutrina de Emmanuel Sieys, que promoveu
a distino entre poderes constituinte e constitudo, a sua natureza e titularidade,
espcies e as limitaes impostas ao poder reformador.

2.2. LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE

Para manter funcionando o edifcio jurdico, necessria a hierarquizao das
normas nas quais posta-se no pice do sistema do direito positivo. Exige-se a
legalidade as consonncias da lei e desta exige conformao ao contedo
constitucional, isso tudo, sob sano de invalidade e mediata declarao de
inconstitucionalidade.

E da constituio? O que se cobra da norma a surgir como fundamento de

validade de todo o sistema? Demandada da legitimidade do desejo da coletividade e
politicamente manifestada pela sociedade e as finalidades positivamente inseridas na
constituio.
 A questo da legitimidade de uma Constituio no pode ser contestada
segundo quaisquer preceitos jurdicos positivos, mas uma constituio para ser uma
constituio precisa algo mais que uma relao factcia instvel de dominao, ela
precisa ter uma justificao segundo princpios ticos de direito. Podemos, em sntese,
conceituar poder constituinte como a fora capaz de constituir uma nova sociedade
poltica estatal.

2.3. A Formulao Terica de Sieys

Foi um manifesto deflagrador da revoluo francesa publicado em 1788, o
abade Emmanuel-Joseph Sieyes trouxe baila as reivindicaes da burguesia contra os
privilgios da nobreza e do Absolutismo Monrquico, que era um sistema de governo
centralizador que dominava o mundo.

De acordo com Sieys o terceiro estado era representado pela nao ou pelo
povo, incumbidos de suporta todos os nus do processo de produo e seus cargos
eram de subalternos na administrao Pblica e os cargos honorficos e lucrativos
eram exercidos pela nobreza e pelo clero, privilegiados sem mrito, segundo o seu
entender. A classe social abastada, que no sentia dor, era um obstculo ao progresso
do pas e precisava ser suprimida. O terceiro Estado exigia participao poltica atravs
da escolha dos representantes. E tambm original, Sieys promoveu distines entre o
poder constituinte e os poderes constitudos, concluindo a respeito da existncia de
trs fases no evolver da comunidade poltica. Na primeira fase: efetivamente o que
importa so as intenes dos indivduos em isolarem em constiturem ou organizarem
uma nao. Na fase seguinte, a vontade real o motivo de atuao da sociedade
poltica, no entanto tem sua manifestao prejudicada avista da disperso do povo
pelo territrio. Na ultima fase, h, por assim dizer, uma "seleo" de assuntos
notoriamente vinculados ao interesse pblico, e, nesse passo, os "associados" da
unidade poltica "(...) confiam o exerccio desta poro de vontade nacional e, por
conseguinte, de poder a alguns dentre eles.

A Constituio, na qualidade de instrumento normativo fundador da entidade

poltica, define, relativamente aos "associados" representantes, os rgos de
representao, as suas formas, funes afetas os meios de exerc-las. Evidencia,
ademais, ser o poder constituinte inalienvel, permanente e incondicionado. Os
poderes constitudos, diversamente, so limitados e condicionados, eis que existem
porque assim o quis, o poder constituinte e atuam segundo a regra estabelecida na
Constituio. Sua posio na Natureza jurdica foi duramente criticada pelos
positivistas, pois seu ponto de vista era tido como ultrapassado.

2.4. Natureza, Caracteres e Titularidade do Poder

Constituinte
 Segundo Georges Burdeau, so caracteres essenciais do poder constituinte a
inicialidade, a autonomia e a incondicionalidade. Antes de existir qualquer
organizao certo saber que existe pessoas que o criaram. Colocando em prtica,
uma sociedade comercial no poderia subsistir ou ser criada seno atravs de
manifestao de vontade de indivduos (scios) que, posteriormente, resolveram pela
institucionalizao da pessoa jurdica de direito privado atravs do contrato social ou
de sociedade.

2.5. Espcies de Poder Constituinte

Georges Burdeau salienta inexistirem poderes constituintes distintos, no
entanto nos deparamos com tamanha ambiguidade que prontamente se descortina a
ntida diferenciao entre os poderes constituintes, porque vislumbramos um limitado;
outro, ilimitado. Um condicionado; outro, incondicionado. Um derivado; outro,
originrio. Apresentando tal distino entre dois poderes constitucionais.

O Originrio um poder que est presente antes do surgimento do poder

estatal e podemos comparar com a concepo jusnaturalista.

Ocorre que h eventos pontuais que fazem necessria outra forma de poder
nas convenes sociais, polticas e econmicas. A convenincia de modificar aspectos
pontuais no texto constitucional o poder derivado, o poder reformador, ou ainda o
poder de competncia constitucional derivada. Tratando-se de aparncia vinculada
tcnica constitucional, pois seria impossvel acionar o poder originrio a cada vez que
mudasse algo no meio social que fosse relevante a constituio.

Os autores discorrem sobre o poder constituinte material e o formal, sendo

que o primeiro procede o segundo, pois o valor comanda a norma de criao originria
de um complexo normativo ao qual se atribui a fora da constituio.

Nessa linha o poder material de uma constituio sociedade poltica e produto

ou fruto da poltica, o poder constituinte em tal caso efetiva e dinmica interao
dos poderes sociais. Ento havemos de nos perguntar quem tem direito a tal criao
normativa dentro da preexistente sociedade poltica.

A seu ver, existem dois momentos sobremaneira distintos, conquanto

interligados e indissociveis, no que se refere a surgimento de determinada sociedade
poltica. O inicio de ordem pr-estatal pela formao de ente coletivo. Em segundo
instante encontraremos o monarca e a assembleia constituinte ou outro rgo
apontado pelo poder fundacional, que o poder inato ou inarredvel. Trata-se de
poder adquirido em razo de se inserir na estrutura organizativa do Estado por
convenincia do poder constituinte. Ela admite, por sua vez, duas subespcies: o poder
de reforma constitucional e o poder constituinte decorrente. O poder de reforma
constitucional compreende a emenda e a reviso constitucional. No primeiro caso,
exige-se quorum qualificado de 3/5 de votos dos membros de cada Casa Congressual,
em regime de votao de dois turnos. No segundo caso, nota-se que a Constituio
fixou apenas que "a reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, pelo voto da
maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

Examinada a forma de Estado federal, poder encontrar outras manifestaes

de poder derivado: o decorrente. A Teoria do Estado nos fornece trs formas de
sociedades polticas existentes na atualidade: unitrias, regionais e federais. No
primeiro caso, h irradiao das decises polticas exclusivamente do rgo central,
no assegurada a existncia de unidades parciais autnomas; na segunda hiptese, o
que se observa, ainda, a presena de um Estado unitrio, conquanto, j, aqui,
fortemente descentralizado no contexto da edio de atos administrativos, cujos
exemplos mais conhecidos so Portugal e Espanha; e, por fim, temos o Estado federal,
baseado na diviso espacial do poder, isto e, na possibilidade de coexistncia de rgo
central e unidades parcelares autnomas.

O reconhecimento da autonomia dos Estados-membros em uma federao

dado, precisamente, em face da capacidade de organizao prpria das unidades
federadas por documento que atenda proclamada autonomia: a Constituio
Estadual.

De contraparte, a elaborao das constituies estaduais pressupe

manifestao constituinte nos domnios do territrio do estado-membro, surgindo,
assim, o poder constituinte decorrente.

Segundo Anna Candida da Cunha Ferraz, essa modalidade de Poder

Constituinte, prevista na Constituio, intervm para exercer uma tarefa de carter
nitidamente constituinte, qual seja a de estabelecer a organizao fundamental de
entidades componentes do Estado Federal. Sendo o poder Decorrente como carter
de complementaridade da constituio destina-se a fazer a complementa a obra do
Poder Constituinte Originrio nos Estados Federais, para estabelecer a Constituio
dos seus Estados componentes.

No entanto, Andr Ramos Tavares critica a denominao "poder constituinte

decorrente", mediante a seguintes fundamentos: "Esse poder baseia-se na autonomia
de que gozam os Estados numa Federao, mas que no so suficientes para atribuir a
natureza de ilimitado, de inicial ou de incondicionado a esse poder. H, inclusive, uma
dependncia gentica que vincula as Cartas estaduais federal, no sentido de que
aquelas devem guardar simetria com o estabelecido nesta ltima" .

2.5.1. Poder Constituinte Derivado e Poder Constituinte

Decorrente: Expresses Equvocas?
 Foi visto que o elemento responsvel pela consolidao de um modelo
normativo para o Estado invariavelmente delega a outro poder a tarefa de alterar, de
forma pontual, a constituio, exceto no que se relaciona s clusulas intangveis (art.
60. 42, III'/, CF)

A doutrina no se apresenta uniforme quanto a sua nomenclatura, ao ponto de

adotar os signos "poder reformador", "poder de reforma constitucional", "poder
constituinte institudo", ou ainda "poder constituindo derivado". tambm a mais
usada quando sugerida para a reforma da constituio, recebeu o nome "poder
constituinte derivado"

Em primeiro lugar, a palavra "constituinte" decorre do verbo "constituir", que,

por sua vez, tem o significado de "ser a base, a parte essencial de; formar, compor"

E, no particular, tanto a manifestao originria quanto aquela de igual

relevncia destinada atualizao da norma suprema. E a crtica lanada
terminologia "poder constituinte decorrente" no deve subsistir. equivocado
imaginar que a propriedade constituinte se limita ao poder originrio, porquanto a
atvica tendncia transformadora do Estado pe relevncia de tal modo ao poder
Derivado.

2.6. Limitaes ao Poder de Reforma

O poder constituinte derivado que institudo ou constitudo s suas aes
limitado, como encontramos na Constituio de 1988 limitaes processuais ou
procedimentais. So aquelas relativas iniciativa para proposta de emenda
(Presidente da Repblica, 1/3 da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; mais
da metade das Assembleias Legislativas, posicionando-se cada urna atravs da maioria
relativa de seus membros).

Presenciamos ainda, na Constituio de 1988, limitaes circunstanciais ao

poder de reforma constitucional. Concerne a impossibilidade de proposta de emenda
tendente a alterar a Constituio quando decretado estado de stio ou de defesa, ou
interveno federal ( l' do art. 60, CF), quando est em estado de stio e mais do que
recomendvel a paralisao de todo e qualquer projeto de emenda constitucional
(PEC) em tramitao no Congresso, posto que sejam exigveis a serenidade, a
ponderao e o equilbrio a atuao parlamentar quando voltada a mudana da
Constituio, atributos dificilmente encontrados durante tais ocorrncias.

Existem as limitaes materiais, explcitas e implcitas. As explicitas so aquelas

previstas no 40. do art. 60 e configuram autnticas clusulas constitucionais de
intocabilidade. O legislador constituinte originrio entendeu to relevantes os
princpios constitucionais relativos a forma federativa de Estado; ao voto direto,
secreto, universal e peridico; a separao de poderes e aos direitos e garantias
individuais, que sequer admite a hiptese de o constituinte derivado deliberar sobre
tais assuntos.

Quanto s limitaes temporais No seria adequado concluir que a reviso

constitucional prevista no art. 3.11 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
possa se constituir em vedao temporal. Se a norma fixou o procedimento de reviso
a ser concretizado aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, nada
impediria que mesmo no dia seguinte sua vigncia fosse apresentada no Parlamento
proposta de emenda tendente a alter-la. A limitao, por conseguinte, dizia respeito
reviso constitucional.

2.7. Mutao Constitucional

Expressa-se, aqui, ideia antes referida que guarda relao muito prxima com a
mutao constitucional: o Estado e o processo.

Se o Estado, assim, revela-se convictamente como processo, renovando os seus

fins de acordo com os critrios de valorao estabelecidos pelos indivduos que o
compem, surge o fato de o seu documento basilar e organizativo estar, de modo
contnuo, sujeito a transformaes, pois as constituies no so eternas.

De forma rgida, so fixados processos mais solenes para a modificao

constitucional o que se v, de fato, a adequao dos textos constitucionais aos
imperativos de natureza econmica, poltica, social, cultural e ate antropolgica. Em
tais situaes, veremos o aparecimento da figura do legislador constituinte derivado
que exercera a funo de aproximar o texto da constituio ao contexto.

2.7.2. Divergncia Terminolgica na Doutrina

No h uniformidade na doutrina quanto escolha da terminologia para
designar o fenmeno relativo mudana informal da constituio. Como, por
exemplo, Gomes Canotilho prefere o termo "transio constitucional" enquanto Jorge
Miranda opta pela expresso "vicissitude constitucional".

2.7.3. Caracteres da Mutao Constitucional

As decises judiciais, os usos e costumes e a interferncia de grupos de presso
ou de interesse grupos podem conduzir a alteraes da realidade constitucional, que
se processam lentamente sem que se modifique a norma. Presencia-se, desse modo, a
primeira caracterstica da mutao constitucional: a Informalidade. Sendo mudanas
informticas fticas no tem como prever o momento em que ocorreu o surgimento,
assim nasce a segunda caracterstica: a imprevisibilidade.
 2.7.4. As Constituies Flexveis Podem Sofrer Mutao
Constitucional?
As constituies flexveis, a seu modo, tambm se sujeitam a transformaes
sem que haja a mudana da norma. Algo diferente de dizer que a flexibilidade de um
texto constitucional implica a adoo de processos menos rigorosos para consumar-se
a adequao da norma ao contexto social poltico, econmico, e, sem dvida, afirmar
que as sistemas flexveis so incompatveis com a mutao constitucional.

Captulo 3
Constituio
3.1. Conceito
A ideia de Constituio na qualidade de instrumento de ordenao do Estado
apenas exterioriza uma face do fenmeno e tambm transparece a forma que
apresentada. A ideia explicar da melhor forma ou mais compreensvel.

3.2. Concepes Sobre as Constituies

3.2.1. A Acepo Sociolgica

a concepo de constituio como fato antes que ela se vire em norma. Ela
est mais relativa Poltica Cultura a situaes sociais, buscando no meio social fatos
que se desenvolvem e se formam no meio social.

De acordo com a teoria o exerccio do poder e o instrumento real a

Constituio como instrumento formal.

3.2.2. O Sentido Poltico de Carl Schmitt

Carl Schmitt apresenta quatro conceitos de constituio: absoluto -
constituio, como um todo unitrio; relativo - constituio como pluralidade de leis
particulares; positivo-constituio como deciso de conjunto sobre modo e forma da
unidade poltica; ideal-constituio como resultado da identidade entre o seu
contedo e as aspiraes dos grupos polticos dominantes.
 A que mais se destacou foi o positivo que divide a constituio e lei
constitucional. Constituio o produto do estado leis fundamentais e estabelece
direitos e garantias fundamentais, forma de estado e governo, dentre outras.

3.2.3. A Concepo Jurdica de Hans Kelsen

Kelsen diz que o Direito no precisa de poltica, antropologia ou qualquer outra
forma. S necessria, na sua viso, a conceituao restrita esfera puramente
jurdica. ainda o jurista que afirma: "A Constituio no sentido formal um certo
documento solene, um conjunto de normas jurdicas que pode ser modificado apenas
com a observncia de prescries especiais cuja propsito e tornar mais difcil a
modificao dessas normas".

3.2.4. A Concepo de Constituio Total

Segundo Gomes Canotilho, a Constituio no deve ser estudada
separadamente necessitando da Poltica e conjuntos sociais. E conclui, ao sintetizar a
conexo de sentido das normas constitucionais com a realidade, caracterizando o
conceito de que a constituio "estatuto jurdico do poltico". Conceber este como
categoria explicativa e constitutiva da racionalizao do poltico.

3.3. Classificao das Constituies

A concepo de como vemos a constituio foi exposta pelos gregos e
romanos. Na viso grega, segundo Aristteles, efetuou precisa distino entre lei
constitucional e disposies legislativas ordinrias, na medida em que aquela
despontaria como "alma do Estado".

A romana tinha mais vnculo com os costumes e isso se refere vontade do

Imperador.

Na Idade Mdia a constituio era vista com a filosofia crist priorizando o

Direito Natural e tornado o direito pblico como secundrio.

A constituio do Brasil de 1988 formal, popular, rgida e super-rgida,

concomitantemente, escrita, ecltica, analtica, dirigente e ideolgico-programtica.

3.4. Objeto e Contedo das Constituies

Conforme o passar do tempo foi ganhando fora a constituio dentro da
organizao estatal como a estrutura na unidade poltica e direitos fundamentais so
ganhos que contribuem para seu fortalecimento. No vivemos com discriminao de
qualquer espcie como ocorrera na Constituio do Imprio, ao indicar o art. 178:
s constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies dos respectivos poderes
polticos, e aos direitos polticos e individuais dos cidados; tudo que no e
constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas
ordinrias.

3.5. Elementos das constituies

Existem cinco elementos em relao natureza, funo e finalidade: 1 normas
orgnicas referentes ao Estado e Poder. 2 limitadas a direitos e garantias
fundamentais. 3 normas de estabilizao constitucional so usadas para resolver
conflitos constitucionais e defender a constituio. 4 normas constitucionais de
aplicabilidade so os elementos formais conducentes aplicabilidade das normas
constitucionais. 5 normas constitucionais Scio-ideolgicas, prope uma constituio
menos desigual tentando combater ao mximo.

Capitulo 4
Histria do Constitucionalismo

4.1. Justificativa do Captulo

As questes mais atuais so inegveis interpretao e a aplicabilidade no
contexto histrico, pois as transformaes dos Estados, logicamente, dos modelos
normativo-constitucionais que sustentaram tais ordenamentos.

4.2. O Surgimento da Proteo aos Direitos Fundamentais

Desde a idade antiga havia uma preocupao com os direitos fundamentais.
Jose Afonso da Silva expe que o veto do tribuno da plebe contra aes injustas dos
patrcios em Roma um dos exemplos.

Na Idade mdia, por exemplo, a Inglaterra mudou o sistema de governo de

monarquia para parlamentarismo. Mas, convictamente, o constitucionalismo, em sua
moldura clssica, surgiu com a Revoluo Francesa.

4.3. O Constitucionalismo Clssico e a Revoluo Francesa

Constitucionalismo clssico ocorrido na Revoluo Francesa de 1789 tinha
como objetivo marcar a proteo dos direitos individuais contra a interferncia do
estado. Um dos caracteres era o econmico, por no incluir a populao nos ganhos
do estado como o ouro, foi separando as camadas sociais de deu inicio a uma forte
campanha seu lema era -"Liberdade. Igualdade e Fraternidade".

Todavia, segundo ainda Guetzevitch, [...] a Declarao de 1793 no seguiu o

ousado projeto de Robespierre; mas ela estabeleceu j alguns direitos sociais e em seu
artigo 1. dispe: 0 fim da sociedade e a felicidade comum ".

4.3.1. a Constitucionalismo Clssico e a Racionalizao do

Poder
No altiplano do iderio absentesta caracterstico do pensamento
predominante durante o "Sculo das Luzes", resplandeceu, com intensa luminosidade,
notadamente na Frana, o fenmeno da racionalization du pouvoir, ou, ern vernaculo,
racionalizao do poder. Consistia simplesmente na tentativa da tripartio das
funes do Estado e a consolidaes dos direitos individuais.

A Constituio Europeia de 2003: Constituio sem

Estado?
Todavia, o mais significativo fato e a entrada em vigor da Constituio Europeia
de 2003 que se dar a partir da aprovao do texto pelos diversos pases mediante
consulta plebiscitria.

Gomes Canotilho admite que "os domnios abrangidos pelo Tratado da Unio
(Tratado de Maastricht) tocam no cerne daquilo que os autores alemes chamam
Staatlichkeit ('estatalidade', 'soberania estatal', 'raiz ou essncia do Estado'). E o caso
da poltica externa, da defesa, da cidadania europia, da investigao, do
desenvolvimento tecnolgico, e, sobretudo, da poltica monetria, da moeda nica e
do banco central europeu.

Entretanto, como Estado e processo, tudo leva a crer na consolidao do

modelo federal nos domnios do Velho Continente, mesmo diante da ausncia de
identidade lingustica, cultural, antropolgica, a que, de mais a mais, pode to-s
conduzir a existncia de um Estado federal composto de diversas naes.