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1. Consulta
3. Anlisis doctrinal
Segn la clsica distincin del mismo IHERING, las teoras que buscan
explicar la tutela posesoria son de dos clases: teoras relativas, por
cuanto la proteccin dispensada por la ley no tiene su fundamento en la
posesin misma, sino en proteger la paz social, o en tutelar
indirectamente a la propiedad, pues, normalmente el poseedor es
propietario; y teoras absolutas, en cuanto la posesin es protegida por
s misma, como una situacin patrimonial y socialmente valiosa, sin
relacin con otro concepto[13].
Por tanto, el nuevo art. 920 CC, modificado por Ley 30230, contempla
tres reglas distintas, a diferencia de la nica prevista en el texto
original, las cuales se analizan a continuacin:
Es decir, el nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, prrafo 2, modificado por
la Ley 30230[30], permite que los propietarios, sin tenencia efectiva,
puedan procurarse la posesin, para lo cual se les reconoce una
posesin ficta (palabras del legislador), esto es, el propietario no-
poseedor tiene la facultad de obviar los procedimientos legales con el fin
de tomar unilateralmente la posesin, que no gozaba, y que se encuentra
en manos de un poseedor precario, tal vez por muchos aos. Vista la
situacin anterior, el cambio propuesto es radical[31], pero, ciertamente,
peligroso y atentatorio contra un conjunto amplio de derechos, incluso de
corte constitucional.
iii) El poseedor no puede superar los diez aos en tal situacin, lo que
demuestra que el acto de invasin es irrelevante, por la magnitud
exagerada del plazo, por tanto, un propietario puede obtener la posesin
en el lapso de diez aos desde la ocupacin del poseedor precario, lo
que genera graves incoherencias sistemticas, porque la defensa judicial
del poseedor en los interdictos prescribe en el plazo de un ao, pero la
defensa extrajudicial del propietario no poseedor se extiende nada
menos que por diez aos;
iv) En efecto, el nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, modificado por la
Ley 30230, permite que el propietario, no-poseedor, se procure la
posesin, siempre que: a) se trate del propietario de terreno o inmueble
en proceso de construccin; b) el inmueble lo ocupe un poseedor
precario; c) la posesin no se extienda por diez aos; d)
facultativamente, que se requiera el apoyo de la autoridad poltica o
policial.
v) Los tres primeros requisitos del Cdigo Civil deben cumplirse para que
el propietario pueda actuar vlidamente el acto de procuracin
extrajudicial de la posesin, con lo cual, de ser as, quedara excluida la
antijuridicidad del hecho tpico, pues el agente actu por virtud de norma
permisiva, de conformidad con el artculo 20, inciso 8) del Cdigo Penal.
Es evidente que un sistema jurdico coherente no permite que un mismo
acto (toma de la posesin unilateral, con relativa violencia) sea delito (de
usurpacin) y, simultneamente, hecho lcito (procuracin de la posesin
por el dueo). En tal caso, el delito queda excluido por la norma
permisiva, siempre que se encuentre dentro de sus parmetros (vase,
acpite anterior: iv).
vi) No obstante, puede ocurrir que el imputado no acte con las premisas
correctas de la procuracin posesoria del art. 920 del Cdigo Civil, sin
embargo, basta que la actuacin de este se haya fundado en la creencia
razonable en el cumplimiento de tales requisitos, pues, el error sobre la
licitud del acto, cuando es invencible, excluye la responsabilidad, o, si el
error es vencible, sirve para atenuar la pena. Por tanto, si una persona
acta bajo la confianza diligente de encontrarse dentro de la legalidad,
segn los medios a su alcance en un momento temporal determinado,
entonces el agente incurre en error, que puede llevar a la absolucin o
atenuacin de la pena, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los
daos, pero ese es otro tema.
xii) En todo caso, conforme el ltimo prrafo del actual artculo 920 del
Cdigo Civil, el propietario es inmune a la defensa posesoria de un
tercero, por tanto, el propietario cuenta con la facultad de tomar la
posesin en forma extrajudicial, sin consecuencias negativas para l,
pues, quien tiene una facultad, no puede cometer un ilcito. Es decir,
sea con apoyo policial o municipal, o sin l, el propietario puede
despojar al poseedor por medios extrajudiciales.
5. Conclusiones
xi) El nuevo artculo 920 del Cdigo Civil -qu duda cabe- es una
psima norma, pero, ese mismo Estado que foment la violencia, que
incentiv la justicia por mano propia, que autoriza a saltarse la
institucionalidad, no puede, al mismo tiempo, convertir en delincuentes
a los ciudadanos que confiaron en una ley, la misma, que, para bien o
para mal, se encuentra vigente.
xii) El nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, especialmente la segunda y
tercera regla, es una disposicin extica en el derecho comparado,
prcticamente sin antecedentes, por tanto, una norma genuinamente
nueva, de nula experiencia prctica anterior, sin precedentes, que,
adems, roza con el delito de usurpacin al autorizarse el despojo de
poseedores con moderada violencia, por lo que se constituye en el
campo perfecto para que un abogado, al someterse a su endeble
amparo, y, bajo la confianza que dispensa la ley, pueda realizar actos
que luego sean cuestionados desde el derecho penal. Por ello, y en
virtud de esa novedad, casi rayana en la defectuosa originalidad, se
impone, con mayor razn, la aplicacin del error de prohibicin.
[14] SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pp. 526-
527.
[15] Segn BARASSI, se debe reconocer que el estado de posesin implica
actuacin de las energas productivas de una cosa para su goce normal. Por
consiguiente, esta actividad es favorablemente considerada por el
ordenamiento jurdico en cuanto econmicamente es ms til que la vacua
titularidad, muchas veces improductiva, productora de dao social y prdida
de riqueza. Por su parte, DUSI considera que la posesin revela la utilizacin
del capital o el consumo de bienes destinado a la satisfaccin de
necesidades; la gestin posesoria se convierte en el presupuesto esencial
del bienestar econmico: Cit. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, T.
III: Derechos Reales, Editorial Temis, Bogot 1976, p. 203.
[24] WOLFF, Martin. Derecho de Cosas, Op. Cit., T. III-1, pp. 110-111.
[26] Adems, la norma precisa que la violencia puede ejercerse contra los
bienes o la persona del poseedor. Esta aclaracin se encuentra a tono con el
debate en sede penal sobre el delito de usurpacin, que, finalmente se
resolvi a favor de que el ilcito penal se consume por la violencia contra la
persona y/o contra el bien, en cualquiera de los dos casos. El art. 202 del
Cdigo Penal, modificado por Ley 30076, seala en su ltimo prrafo: La
violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto
sobre las personas como sobre los bienes. Sin embargo, hace casi un
cuarto de siglo, un gran jurista del derecho civil haba resuelto el tema con
claridad y suficiencia: si el poseedor es personalmente amenazado con un
arma, para retirarse de la posesin y lo hace para proteger su salud o su
vida, entonces la desposesin tendr los caracteres de violencia fsica sobre
la persona del poseedor. La violencia fsica puede ser ejercitada tambin
sobre los objetos de la posesin. Si el usurpador penetra indebidamente en
el predio acompaado de personas armadas, aunque no encuentre al
poseedor, est ejercitando violencia en las cosas. Cualesquiera de estas
formas de violencia son las que han de ser objeto de defensa: CUADROS
VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, 3 edicin, Cultural Cuzco,
Lima 1994, T. I, p. 388.
[28] El texto primigenio del art. 920 no admita criterios subjetivos, por la
inseguridad que produce la discusin sobre el conocimiento o no por parte
del poseedor respecto de la situacin de despojo producida por obra de un
tercero. Por ejemplo: el poseedor se va de viaje y deja su finca cerrada. A su
regreso, luego de un ao, se encuentra con que ha sido despojado hace
varios meses. Si aceptramos el criterio subjetivo, entonces el poseedor
recin enterado del despojo- podra reaccionar amparado en el art. 920 CC.
Esta situacin conllevara que el estado posesorio (y su proteccin) quedase
librado a una cuestin subjetiva, de difcil prueba y de constante litigiosidad.
El sistema tutelaba el statu quoposesorio por un criterio objetivo, lo que
surga del propio texto legal, en tanto el despojado deba reaccionar sin
intervalo de tiempo, sin que tenga relevancia el conocimiento del hecho. Lo
contrario hubiese llevado a soluciones absurdas: el sujeto que se entera
luego de diez aos podra acudir a la autotutela, a pesar que se opondra a
una posesin absolutamente consolidada, y que habra consumado la
adquisicin del derecho mediante la usucapin.
[33] El fin justifica los medios, podra ser el resumen de la siguiente opinin
doctrinal: En tal sentido, consideramos que la ratio legis de la norma es
aportar una solucin de este problema y darle facultades al propietario que
ha visto vulnerado su derecho de posesin, derivado de su titularidad, lo que
es coherente con el ltimo prrafo del artculo modificatorio de la Ley 30230,
el cual indica que no proceder la accin de defensa posesoria extrajudicial
en ningn caso contra un propietario. Ello demuestra claramente la voluntad
del legislador de proteger al propietario al otorgarle el mecanismo de la
defensa posesoria extrajudicial, y evitar que este inicie un largo proceso
judicial de interdicto por recobrar: Informe especial, Informe especial, Op.
Cit., p. 87.
[34] es decir, el plazo que tiene para la recuperacin unilateral o privada del
bien se extiende hasta los 10 aos. Grave riesgo, pues no habr nadie que
pueda verificar cada uno de los supuestos que prev la norma, tratndose
del ejercicio de una defensa posesoria extrajudicial, es decir, del uso de la
fuerza y la va de los hechos, por quien invoca un derecho que puede ser,
eventualmente, discutido o discutible: LAMA MORE, Hctor. Los graves
riesgos en la nueva regulacin en materia de la defensa posesoria
extrajudicial, Gaceta Civil & Procesal Civil, N 13, Lima, julio 2014, p. 82
[38] La lectura del texto legal citado causa espanto, uno se pregunta es
que ahora cuando un propietario me pida un consejo sobre qu debe hacer si
su arrendatario con contrato vencido y con carta notarial cursada
requirindole la desocupacin, se niega a devolverle la posesin, le debo
decir que no se preocupe, que no es necesario seguir proceso judicial
alguno, que el rea de Desalojos Express del Estudio (por cierto integrada
por fornidos y temibles miembros de un escuadrn no letrado) se puede
encargar de ello, con los cuidados del caso para evitar vas de hecho no
justificadas por las circunstancias?: ARATA SOLS, Op. Cit., p. 14.