Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)

8(1):37-52, janeiro-abril 2016

Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2016.81.05

Contribuio para a construo de uma teoria da

jurisdio compatvel com o Estado Democrtico
de Direito

Contribution to the construction of a theory of jurisdiction compatible

with the democratic rule of law

Antnio Gomes de Vasconcelos1

Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil
angovas@gmail.com

Marcelo Veiga Franco2

Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil
veigafranco@hotmail.com

Resumo
O presente artigo tem como objetivo fornecer contribuies doutrinrias neces-
sria reconstruo do conceito de jurisdio conforme o Estado Democrtico de
Direito, a partir da anlise da relao de interdependncia entre o conceito de ju-
risdio e o modelo de Estado em que ela exercida. Por essa razo, o estudo
desenvolvido por meio do exame da forma como a funo jurisdicional realizada no
Estado Liberal, no Estado do Bem-Estar Social e no Estado Democrtico de Direito.
Ao nal, sugere-se uma reconstruo do conceito de jurisdio de acordo com os
princpios de uma ordem jurdica democrtica. A pesquisa foi realizada com base nas
vertentes metodolgicas jurdico-dogmtica, jurdico-terica e jurdico-sociolgica.
J os tipos genricos de utilizao foram os histrico-jurdico, jurdico-descritivo,
jurdico-projetivo e jurdico-propositivo.

Palavras-chave: jurisdio, Estado Democrtico de Direito, Poder Judicirio.

1
Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais. Coordenador do Programa Universitrio de Apoio s Relaes de Trabalho e
Administrao da Justia. Juiz do Trabalho. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Av. Joo Pinheiro, 100, 30130-180,
Belo Horizonte, MG, Brasil.
2
Doutorando e Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em Direito Pblico pelo Instituto para o Desenvolvimento
Democrtico, em parceria com o Centro de Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal). Procurador do Municpio de Belo
Horizonte (MG). Advogado. Diretor Cientco do Instituto de Direito Processual (IDPro). Universidade Federal de Minas Gerais. Av. Joo Pinheiro, 100, 30130-180,
Belo Horizonte, MG, Brasil.

Este um artigo de acesso aberto, licenciado por Creative Commons Atribuio 4.0 International (CC BY 4.0), sendo permitidas reproduo, adaptao e distribuio
desde que o autor e a fonte originais sejam creditados.
Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito

Abstract
This article aims to provide doctrinal contributions to the necessary reconstruction
of the concept of jurisdiction according to the democratic rule of law, based on the
analysis of the interdependent relationship between the concept of jurisdiction and
the model of State in which it is exercised. For this reason, the study is developed
by examining the way the judicial function is performed in the Liberal State, Welfare
State and Democratic State. Finally, it suggests a reconstruction of the concept of
jurisdiction in accordance with the principles of a democratic legal system. The re-
search was conducted based on legal-dogmatic, legal-theoretical and legal-sociologi-
cal methodological aspects. In turn, the methodological generic types used were the
historical-legal, legal-descriptive, legal-projective and legal-propositional.

Keywords: jurisdiction, democratic rule of law, judicial power.

Introduo encarregadas da aplicao do Direito e, de modo espe-

O presente artigo estabelece uma correlao
entre os paradigmas de jurisdio ao longo do processo
histrico de evoluo dos modelos de Estados Moder-
nos Ocidentais. Busca-se compreender de que forma o
sentido de jurisdio est atrelado, essencialmente, ao
modelo de Estado em que ela exercida.
Nesse sentido, a anlise desta interdependncia
entre o conceito de jurisdio e o modelo de Estado a
que ela serve indispensvel para a compreenso do
processo de assimilao, ou no, pela cultura jurdica
subjacente ao exerccio da funo jurisdicional, das pre-
missas poltico-constitucionais e da razo jurdica ima-
nente ao paradigma do Estado Democrtico de Direito.3
Infelizmente, o exerccio da funo jurisdicional
no Brasil ainda se encontra, em boa parte das vezes,
atrelado a uma cultura jurdica formada sob a gide do
Estado Liberal, em que o Judicirio detinha uma funo
irrelevante. Trata-se de uma cultura que pode ser ca-
racterizada como liberal-tecnicista-formal-positivista,
porm presente tambm na perspectiva jurdica nortea-
dora do exerccio da jurisdio no Estado Social ainda
que este tenha aberto caminho para a assuno, pelo
Judicirio, de um papel proeminente na garantia da efe-
tividade dos direitos sociais proclamados desde ento.
A anlise da temtica revela que a perspectiva li-
beral-tecnicista-formal-positivista presente na cultura
jurdica nacional e se reete na prtica das instituies
cial, no exerccio da funo jurisdicional. Este confronto
entre a cultura jurdica liberal e as premissas do Estado
Democrtico de Direito caso haja a hegemonia da
primeira pode implicar a neutralizao das transfor-
maes oriundas da absoro do paradigma do Estado
Democrtico de Direito na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 (CRFB).
Percebe-se que, por vezes, a atividade jurisdicio-
nal sem assimilar em sua plenitude os princpios fun-
damentais da Repblica brasileira e sem deles extrair as
consequncias para a prtica jurdica permanece res-
trita a conceitos formais e tecnicistas que mais se apro-
ximam aos esteretipos pandectistas ou dos glosadores
medievais.4 Isso ocorre por conta de um anacronismo da
tica liberal-positivista que personica no juiz a boca da
lei, cuja responsabilidade na aplicao da legislao se
resume mera operao de silogismo lgico-racional de
subsuno dos fatos norma. Contudo, essa concepo
da funo jurisdicional despreza o fato de que ela implica
uma escolha entre mltiplos fatos jurgenos, isto , es-
colha do sentido que se atribui ao fato que se considera
juridicamente relevante, escolha da norma aplicvel ao
caso concreto, escolha da teoria que serve de refern-
cia exegese, escolha do sentido que se atribui norma
escolhida e, enm, escolha do sentido que se atribui
conexo norma-fato na deciso do caso concreto.5
Nesse contexto, a compreenso do conceito de
paradigma de fundamental importncia para o embasa-

3
Os resultados deste trabalho so fruto de pesquisa realizada com base nas vertentes metodolgicas jurdico-dogmtica, jurdico-terica e jurdico-sociolgica, e os tipos
genricos de utilizao foram os histrico-jurdico, jurdico-descritivo, jurdico-projetivo e jurdico-propositivo (Sousa Gustin e Fonseca Dias, 2002). Isso porque o artigo tem
o objetivo de propor uma abordagem crtico-comparativa entre os paradigmas jurdicos correspondentes aos Estado Liberal, Estado do Bem-Estar Social e Estado Democr-
tico de Direito, com vistas a averiguar se a concepo e prtica jurisdicional adotadas no Estado Democrtico de Direito so compatveis com as suas premissas e princpios.
4
A Escola Pandectista, de origem alem e inserida dentro de uma concepo exegtica, armava que todo o ensino jurdico estava contido na lei e no direito positivo.
Por seu turno, os glosadores acreditavam na plena completude do texto, razo pela qual as glosas no podiam ir alm da letra da lei (Herkenhoff, 2002, p. 36).
5
Para aprofundar sobre essa armao, vale conferir, entre outros: Zagrebelsky (2008); Dworkin (2007, 2001); Ferraz Junior (2004).

38 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52

Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito

mento terico deste trabalho (Morin, 2010), tendo em
vista a nossa proposta de contextualizao do exerccio
da jurisdio no Estado Liberal, no Estado do Bem-Estar
Social e no Estado Democrtico de Direito.
Costuma-se atribuir ao conceito de paradigma,
sobretudo a partir dos estudos de Thomas Kuhn, um
duplo aspecto, de modo a indicar no s toda a cons-
telao de crenas, valores, tcnicas etc., partilhadas pe-
los membros de uma comunidade determinada, como
tambm as solues concretas de quebra-cabeas que,
empregadas como modelos ou exemplos, podem substi-
tuir regras explcitas como base para a soluo dos res-
tantes quebra-cabeas da cincia normal (Kuhn, 2007,
p. 220). Tambm Menelick Netto aduz que o conceito
de paradigma apresenta uma dupla perspectiva: por um
lado, possibilita a explicao do desenvolvimento cient-
co como um processo que se verica atravs de rup-
turas, enquanto, por outra banda, permite a consolida-
o dos esquemas gerais de pr-compreenses e vises
de mundo prevalentes e tendencialmente hegemnicas
em determinadas sociedades em certo tempo e espao
(Carvalho Netto, 1999, p. 476).
Portanto, o conceito de paradigma atua como
um pano de fundo compartilhado intersubjetivamente,
o qual visa a contextualizar o cientista na qualidade de
pesquisador e/ou intrprete no cenrio poltico-social
em que vive, construindo um horizonte hbil a possibi-
litar a percepo do Direito vigente (Habermas, 2003b,
p. 131; Cattoni, 2002, p. 54).
por essa razo que a reconstruo paradigm-
tica dos modelos de Estados Modernos Ocidentais, a
partir do conceito de paradigma, de suma importncia
para permitir o exame da forma de exerccio da funo
jurisdicional no Estado Liberal, no Estado do Bem-Estar
Social e no Estado Democrtico de Direito. Com isso,
ser possvel entender as razes pelas quais h uma re-
sistncia da comunidade jurdica a promover uma efeti-
va mudana no sentido de jurisdio, inspirada nos prin-
cpios do Estado Democrtico de Direito (Morin, 2010).
A jurisdio no Estado Liberal
O surgimento dos Estados Modernos Ocidentais
resultou de um contexto de transio poltico-social
e de ruptura com a ordem jurdica medieval que era
pautada na teoria do jusnaturalismo clssico. Com espe-
que no Direito Natural, o Direito medieval sustentava
a existncia de normas jurdicas absolutas, universais,
permanentes, imutveis e no escritas, eternamente v-
lidas para todos os povos em qualquer espao e tempo,
e destinadas a resguardar os direitos inatos advindos
da prpria condio humana (Ferraz Junior, 2004). Com
isso, a funo jurisdicional, em um cenrio jusnaturalista,
era exercida com bases metafsicas, j que o poder esta-
tal era a manifestao dos desgnios divinos.
Posteriormente, com o advento da Modernida-
de, buscou-se atribuir um embasamento tico-racional
ao Direito, mediante a armao da ideologia iluminista
que colocava o homem racional no ncleo do conhe-
cimento cientco.6 A partir da superao da ideia da
fundamentao transcendental do Estado e do Direito,
a ideologia iluminista, fruto do racionalismo, permite
a ecloso das revolues burguesas do sculo XVIII,
mormente a Revoluo Norte-Americana em 1776 e a
Revoluo Francesa de 1789, e o surgimento das bases
polticas e loscas dos Estados Modernos Ociden-
tais (Goyard-Fabre, 1999) entendidos como espaos
laicos de denio e imposio dessas regras racionais
que deveriam reger impositivamente a organizao e a
reproduo social, a normatividade propriamente jurdi-
ca (Carvalho Netto, 1999, p. 477).
Nesse cenrio, os Estados Modernos Ocidentais
apareceram com a derrocada do Absolutismo Monr-
quico e com a ascenso da classe burguesa, o que per-
mitiu a difuso dos ideais de um constitucionalismo mo-
derno7 pautado nos pressupostos de limitao do poder
poltico estatal e de proteo dos direitos individuais
por meio da edio de Cartas Constitucionais escritas.
O Estado Moderno surge em um contexto de arma-
o de uma teoria mnima de direitos fundamentais in-
dividuais, com espeque no binmio liberty and property
(Baracho Junior, 1999, p. 53).
O primeiro dos grandes modelos de Estado da
Era Moderna Ocidental, denominado Estado Liberal,
adveio desse contexto de surgimento do constitucio-
nalismo moderno. Ao instituir a ideologia do liberalis-
mo poltico, o Estado Liberal possua, dentre as suas
caractersticas principais, a limitao do poder poltico

6
Andr Tavares diz que no sculo XVIII o Homem era o centro das atenes antropocentrismo e explica que a expresso Idade da Razo deriva da obra de
Thomas Paine denominada The Age of Reason, na qual este ressaltou a crena absoluta na razo humana: The most formidable weapon against errors of every kind is
Reason. I have never used any other, and I trust I never shall (Tavares, 2009, p. 13; Paine, 1993, p. 4).
7
Gomes Canotilho dene o constitucionalismo moderno como a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direi-
tos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade, em contraposio ao constitucionalismo antigo, entendido como o conjunto de
princpios escritos ou consuetudinrios aliceradores da existncia de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder (Gomes
Canotilho, 2003, p. 51-52).

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52 39

Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito

estatal mediante a adoo do princpio da diviso das
funes estatais, bem como a previso formal de uma
gama de liberdades pblicas e de direitos individuais
oponveis em face do Estado, notadamente a liberdade
individual, a propriedade privada e a igualdade formal
(Carvalho Netto, 1999).
Defendia-se, portanto, a existncia de um Estado
mnimo e no interventor, adequado ao individualismo
exacerbado e prevalncia da esfera privada vigentes
poca. Havia a preponderncia do princpio do imp-
rio da lei escrita, decorrente do positivismo jurdico,
segundo o qual a legitimidade do Direito estava condi-
cionada observncia da legislao formal (Zagrebelsky,
2008). Jos Afonso da Silva resume as caractersticas ge-
rais do Estado Liberal:
Na origem, como sabido, o Estado de Direito era um
conceito tipicamente liberal; da falar-se em Estado
Liberal de Direito, cujas caractersticas bsicas foram:
(a) submisso ao imprio da lei, que era a nota primria
de seu conceito, sendo a lei considerada como ato
emanado formalmente do Poder Legislativo, compos-
to de representantes do povo, mas do povo-cidado;
(b) diviso de poderes, que separe de forma indepen-
dente e harmnica os poderes Legislativo, Executivo
e Judicirio, como tcnica que assegure a produo
das leis ao primeiro e a independncia e imparciali-
dade do ltimo em face dos demais e das presses
dos poderes particulares; (c) enunciado e garantia dos
direitos individuais. Essas exigncias continuam a ser
postulados bsicos do Estado de Direito, que con-
gura uma grande conquista da civilizao liberal
(Silva, 2003, p. 112-113).
Diante dessa ideologia de cunho privatstico, a
legislao positivada retratava a mais absoluta certeza
jurdica, capaz de condensar racionalmente a (supos-
ta) exatido da linguagem (Cruz, 2004, p. 56). A base
do conhecimento jurdico se prendia a conceitos e
institutos eminentemente tcnicos e formalistas, em
que a lei escrita assumia papel soberano na interpre-
tao e na aplicao do Direito. O positivismo jur-
dico ento dominante, com base em uma concepo
descritiva da realidade, resumia o Direito apenas
legislao formal objetivamente positivada (Franco
Bahia, 2004, p. 306).
Sob a perspectiva do liberalismo poltico, cabia
ao intrprete e/ou ao aplicador do Direito se afastar
de inuncias externas, j que conhecer o texto da lei
equivaleria a conhecer o Direito (Pelayo, 2007, p. 110).
Mediante uma interpretao literal (ou gramatical) da le-
gislao escrita, buscava-se alcanar a voluntas legislatoris
(ou vontade do legislador) (Maximiliano, 1998, p. 44).
No difcil perceber que esse protagonismo da
lei (Barboza, 2007, p. 123), por meio do qual a legislao
posta traduzia a fonte nica e primria do conhecimen-
to jurdico (Faria, 1994, p. 24), fez com que o Legislativo
adquirisse funo de destaque no mbito do liberalismo
poltico (Cruz, 2001, p. 217). O Parlamento, na condio
de rgo estatal encarregado de inovar a ordem jurdica
por meio da edio de leis escritas, ditava os rumos da
interpretao e da aplicao do Direito e vinculava a
atividade hermenutica do Executivo e do Judicirio.8
No Estado Liberal, o Executivo era concebido
como uma funo estatal burocrtica e mecnica, qual
competia apenas servir de respaldo atuao legislativa,
na qualidade de rgo de referendo da atividade do le-
gislador poltico (rfr lgislatif) (Maus, 2010, p. 21-22).
O Gestor Pblico se constitua como mero rgo exe-
cutor de normas jurdicas, estando a funo executiva li-
mitada aplicao do poder administrativo no quadro
das leis (Habermas, 2003a, p. 232-236).
Por seu turno, o papel proeminente do Legisla-
tivo e a absoluta submisso da funo executiva aos di-
tames da legislao posta tambm geraram reexos na
atuao do Judicirio. Circunscrito s leis editadas pelo
Parlamento e supremacia do princpio da legalidade,
o juiz liberal, mediante atividade estritamente dedutiva,
tambm era considerado um simples aplicador aut-
mato da legislao escrita, cuja funo era exercida sem
espao para interpretao ou questionamentos.9 Na
clebre expresso de Charles de Montesquieu, o juiz
retratava a boca que pronuncia as palavras da lei (bou-
che de la loi), ou seja, nada mais que seres inanimados
que no podem moderar nem sua fora, nem seu rigor
(Montesquieu, 2000, p. 175).
Com isso, ao Judicirio competia simplesmente
exercer uma atividade subsuntiva, a qual estava adstri-
ta legislao escrita. O magistrado estava inserido em
um modelo de legislao sem jurisdio (Picardi, 2008,
p. 24-27; 84-97), pois lhe cabia perquirir a voluntas legis-

8
Respeitado o contexto histrico do liberalismo poltico, pode-se dizer que a proeminncia do Legislativo e o aprisionamento da atuao dos juzes literalidade da lei
eram tambm uma reao aos abusos da magistratura no perodo do absolutismo monrquico. Isso porque o Judicirio, a essa poca, estava comprometido apenas com
os interesses das classes superiores realeza, nobreza e Igreja Catlica , o que fez com que a classe burguesa se insurgisse com uma ao proativa a favor do Parlamento.
9
No por outra razo que Maximilien Robespierre, um dos idealizadores da Revoluo Francesa de cunho liberal, sustentava que o vocbulo jurisprudncia deveria
ser banido da lngua francesa, dizendo que Num Estado que tem Constituio e legislao, a jurisprudncia dos tribunais no pode ser outra coisa seno a prpria
lei (Kelsen, 2003, p. IX).

40 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52

Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito
latoris e exercer a funo jurisdicional de forma politica-
mente neutra,10 sem a possibilidade de aproximar-se
da realidade social. O exerccio da atividade jurisdicional
encontrava rgidos limites, pois o juiz, em face de sua
suposta neutralidade inclusive poltica e sujeito ao
brocardo quod non est in actis no est in mundo, era qua-
se um escravo da legislao escrita. Cham Perelman
ensina que
Essa concepo implica que a lei fornece a soluo
de cada caso contencioso, que ela no comporta nem
lacunas nem antinomias e que no d azo interpre-
tao. O juiz, ao aplicar a lei, no tinha de perguntar-se
se a soluo era eqitativa ou socialmente admitida,
pois apenas o legislador tinha de decidir do justo e do
injusto, do que era ou no era conforme ao interesse
geral. Em caso de dvida, supunha-se que o juiz recor-
reria ao legislador (Perelman, 2000, p. 562).
Portanto, o Judicirio, no mbito do Estado Libe-
ral, era desprovido de senso crtico e no ostentava o
status de rgo transformador da realidade social, capaz
de realizar os anseios sociais e jurdicos dos cidados.11
A funo jurisdicional era exercida em carter negativo,
isto , apenas para ns de proteo dos direitos indivi-
duais em face de eventuais arbitrariedades praticados
pelo Estado.
A jurisdio no Estado
do Bem-Estar Social
O Estado do Bem-Estar Social (ou Welfare State)
surgiu em um cenrio de declnio da ideologia do libera-
lismo poltico, tendo em vista que a postura omissiva do
Estado Liberal e o individualismo preponderante po-
ca geraram desarmonia social. Prticas ocorridas duran-
te a gide do Estado Liberal tais como explorao da
mo de obra infantil, imposio de jornadas de trabalho
desumanas, deteriorao das condies laborais, inten-
sa concentrao econmica e dominao do mercado
pelo poder do capital (Leopoldino da Fonseca, 2004,
p. 257) serviram como cenrio propcio ecloso da
Primeira Guerra Mundial (1914-1918) e inaugurao
da ideologia do constitucionalismo social.
Em linhas gerais, o Estado do Bem-Estar Social
era caracterizado pela sua postura intervencionista, a
10
No ponto, interessante a observao de lvaro Ricardo Cruz, quando diz que A metfora da justia pela mulher vendada ilustra bem o quadro, pois a justia deveria
ser cega/neutra, ou seja, sem vontade prpria (Cruz, 2004, p. 73).
11
Estefnia Maria Barboza diz que, sob a tica liberal, no importava ao judicirio se os interesses da sociedade eram atendidos ou no por suas decises, o que
interessava era que se aplicasse a lei, de forma mecnica, ao caso concreto. Nessa concepo, a jurisdio no era vista como um ato decorrente e aplicador da Justia,
mas apenas, aplicador da lei (Barboza, 2007, p. 139-141).
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52
qual visava a realizar o bem comum em detrimento
da vontade individual. Idealizado especialmente pela
Constituio de Quertaro, no Mxico (1917), e pela
Constituio de Weimar, na Alemanha (1919), o Welfare
State possua carter paternalista, uma vez que atuava
por meio da formulao estatal de polticas pblicas
assistencialistas tais como doao de cestas bsicas
e construo de aglomerados habitacionais popula-
res destinadas reduo das desigualdades sociais e
das discrepncias econmicas vericadas na sociedade
(Carvalho Netto, 1999).
Na ideologia do constitucionalismo social, a es-
fera pblica prevalecia sobre a tica privada. O Estado
do Bem-Estar Social, ao intervir incisivamente na esfe-
ra econmica com o to de conformar a realidade so-
cial (Cattoni, 2002, p. 59), projetava as suas bases para
a providncia (tat providence), exercendo uma tcnica
promocional de controle social (Cappelletti, 1993, p. 41).
Nesse contexto, o Welfare State tinha como ob-
jetivo a materializao do princpio da igualdade entre
os membros que compunham o corpo social, com vistas
promoo do bem comum (Gomes Canotilho, 2003,
p. 426ss.). O constitucionalismo social objetivava, por-
tanto, a concretizao de direitos de ndole social que
transcendessem a esfera jurdica unicamente individual
(Miranda, 2000, p. 100).
Diante desse cenrio, possvel constatar que a
postura intervencionista do Estado do Bem-Estar So-
cial acarretou no agigantamento de uma Administrao
Pblica prestacional (Oliveira, 2010, p. 108). A prpria
natureza dos direitos sociais exigia, por parte do Estado,
uma postura positiva na implementao de prticas p-
blicas dirigidas armao dos anseios da coletividade
(Recasns-Siches, 1978, p. 601).
Como decorrncia do engrandecimento do papel
do Estado na sua relao com a sociedade, pode-se dizer
que, no Welfare State, a funo executiva assumiu uma
posio destacada. A Administrao Pblica, de maneira
burocrtica e planejadora, avocava tarefas de proviso,
de elaborao de infra-estrutura, de planejamento e de
previso de riscos, portanto, tarefas da regulao poltica
em sentido amplo (Habermas, 2003b, p. 174-175).
Entrementes, a superao gradativa da ideia da
lei formal como fonte nica e primria do Direito im-
plicou o enfraquecimento da atividade do Legislativo.
Antes preponderante sob a perspectiva do liberalismo
41
Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito
poltico, o Parlamento perdeu espao em face de uma
ampliao signicativa da funo jurisdicional (Sarmento,
2009, p. 31-32).
Na tica do constitucionalismo social, o papel
do Judicirio ganhou relevo na medida em que a ati-
vidade jurisprudencial passou a ser enfatizada. A partir
da abertura das possibilidades de interpretao judicial
do contedo dos textos legislativos (Carvalho Netto,
1999, p. 480-481), os juzes e os tribunais judicirios se
investiram da prpria posio paternalista do Estado, na
condio de indutores de polticas pblicas e de condu-
tores da jurisdio constitucional. Essa burocratizao
do juiz acabou por igualar substancialmente a funo
judiciria administrativa (Picardi, 2008, p. 26), fazendo
com que o magistrado interviesse ativamente nos pro-
gramas e nas aes governamentais, com vistas a res-
guardar os interesses estatais e a tutelar as pautas ticas
constitucionais.
Nessa linha de raciocnio, o Judicirio assumiu
uma posio superlativa de protagonista social. Para In-
geborg Maus, a jurisdio era cultuada com traos de
venerao religiosa, e o Judicirio era visto como o
superego da sociedade, vale dizer, como o adminis-
trador pblico da moral e o guardio tico da virtude
(Maus, 2010, p. 15-35).
Essa a razo por que, com a transio da tica
liberal para o constitucionalismo social, vericou-se a
passagem do Estado de Leis (Gesetzesstaat) para o Esta-
do de Juzes (Richterstaat), com a consequente diminui-
o da importncia do Legislativo e a potencializao da
funo jurisdicional (Picardi, 2008, p. 3ss.). Ao juiz cabia
a exclusividade na resoluo dos conitos de interes-
ses inclusive mediante uma postura agressivamente
legiferante (Cruz, 2004, p. 224) , sem que houvesse a
possibilidade de interferncia de instncias no-jurisdi-
cionais (Nunes, 2011, p. 107). Marcelo Cattoni resume o
papel do Judicirio sob a perspectiva do constituciona-
lismo social:
Ao Poder Judicirio cabe, no exerccio da funo ju-
risdicional, aplicar o direito material vigente aos ca-
sos concretos submetidos sua apreciao, de modo
construtivo, buscando o sentido teleolgico de um
imenso ordenamento jurdico. No se prendendo
literalidade da lei e de uma enormidade de regula-
mentos administrativos ou a uma possvel inteno
do legislador, deve enfrentar os desaos de um Direi-
to lacunoso, cheio de antinomias. E ser exercida tal
funo atravs de procedimentos que muitas vezes
fogem ao ordinrio, nos quais deve ser levada mais
em conta a eccia da prestao ou tutela do que
propriamente a certeza jurdico-processual-formal:
no Estado Social, cabe ao juiz, enm, no exerccio
42 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52
da funo jurisdicional, uma tarefa densicadora e
concretizadora do Direito, a m de se garantir, sob
o princpio da igualdade material, a Justia no caso
concreto (Cattoni, 2002, p. 60-61).
Assim sendo, o Judicirio possua uma posio
preponderante, pois deveria efetivamente realizar a
Justia no caso concreto. Isso fez com que o exerc-
cio da jurisdio fosse alvo de abusos e arbitrarieda-
des em nome do justo e de uma atuao destinada
proteo de uma Constituio entendida como uma
ordem concreta de valores, isto , como um siste-
ma de regras e de princpios otimizveis, consubstan-
ciadores de valores fundamentais [...], bem como de
programas de ns, realizveis no limite do possvel
(Cattoni, 2002, p. 60).
Por conseguinte, no Estado do Bem-Estar Social,
o sentido da jurisdio ainda no encontrara respaldo
democrtico. A sentena, ento concebida como uma
pea lgico-formal, encontrava guarida na prtica jurdi-
ca fundada em uma tica axiolgica de intenes (ou
de valores) e pautada na crena de que a existncia de
leis, instituies e juzes, por si s, seria suciente para a
realizao da Justia (Cattoni, 2006).
Importante acentuar que, embora do ponto
de vista terico e ideolgico o Estado Social tenha
conferido ao Judicirio maior relevncia poltica, o
exerccio da jurisdio permaneceu pautado por uma
tica intencionalista (Cortina e Martnez, 2005), que
desprezava as consequncias sociais da aplicao da
norma. A jurisdio ainda no fora capaz de deixar de
aplicar determinada norma ou atribuir-lhe, construti-
vamente, um novo sentido de modo a faz-la cumprir
a sua funo social. Esse contexto gerou a prolifera-
o de textos legislativos e mtodos interpretativos
que culminaram em uma prtica jurdica inefetiva e
insuciente para o atendimento das necessidades dos
jurisdicionados.
E assim que, posteriormente, tornou-se neces-
sria a conformao cvica e democrtica funo juris-
dicional mediante a instituio do Estado Democrtico
de Direito. Isso porque o Direito, no mbito do Estado
Social, seguiu sendo aplicado com as mesmas tcnicas
jurdicas prprias do modelo liberal-tecnicista-individu-
al-positivista do Estado Liberal.
Razes losco-epistemolgicas fundamentam
a associao de ambos os modelos de Estado Social
e Liberal a um mesmo modelo de racionalidade, mas
no sero desenvolvidas neste trabalho, por sua limita-
o temtica. Por ora, importante pontuar que a ju-
risdio exercida em ambos os modelos de Estado
adepta da racionalidade cienticista, tpica da losoa
Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito

da conscincia12 e da tica intencionalista, e a qual no
mais encontra respaldo em um modelo democrtico de
Estado.
A jurisdio no Estado Democrtico
de Direito
Caractersticas gerais do Estado
Democrtico de Direito
Antes de adentrar no exame da funo jurisdi-
cional no Estado Democrtico de Direito, preciso uma
compreenso prvia acerca das principais caractersti-
cas deste modelo estatal.
A ideia de um modelo democrtico de Estado
de Direito surgiu depois do trmino da Segunda Guerra
Mundial (1939-1945). Nessa poca, o Estado do Bem-Es-
tar Social passou a ser alvo de crticas e questionamentos,
sobretudo diante da utilizao desvirtuada da ideologia
do constitucionalismo social para justicar determinadas
atrocidades, dentre elas o aniquilamento da populao
sovitica e os campos de concentrao nazistas.
Entrementes, a comunidade jurdica global se
uniu com o objetivo de universalizar os valores demo-
crticos, iniciando um movimento de internacionaliza-
o dos direitos humanos mediante a edio de diversas
Cartas Jurdicas de abrangncia transnacional, direciona-
das proteo de direitos fundamentais mnimos para
uma existncia com dignidade (Jayme, 2005, p. 14-23).13
No Brasil, o Estado Democrtico de Direito14 foi
inaugurado pela Constituio da Repblica Federativa
de 1988 (CRFB/88), tendo sido concebido ao menos
no plano terico como um Estado promotor de jus-
tia social, idealmente apto a conjugar os valores do li-
beralismo e do constitucionalismo social15 e indissocia-
velmente ligado realizao dos direitos fundamentais
(Streck, 2009, p. 37).16 Jos Afonso da Silva ressalta que
A congurao do Estado Democrtico de Direito no
signica apenas unir formalmente os conceitos de Es-
tado Democrtico e Estado de Direito. Consiste, na
verdade, na criao de um conceito novo, que leva em
conta os conceitos dos elementos componentes, mas
os supera na medida em que incorpora um compo-
nente revolucionrio de transformao do status quo.
[...]. O certo, contudo, que a Constituio de 1988
no promete a transio para o socialismo com o
Estado Democrtico de Direito, apenas abre as pers-
pectivas de realizao social profunda pela prtica dos
direitos sociais, que ela inscreve, e pelo exerccio dos
instrumentos que oferece cidadania e que possibili-
ta concretizar as exigncias de um Estado de justia
social, fundado na dignidade da pessoa humana. [...]
A tarefa fundamental do Estado Democrtico de Di-
reito consiste em superar as desigualdades sociais e
regionais e instaurar um regime democrtico que rea-
lize a justia social (Silva, 2003, p. 119-122).
Estruturalmente, o Estado Democrtico de Di-
reito, na busca de suas nalidades de promoo da jus-
tia social e de proteo dos direitos e garantias fun-
damentais, um modelo poltico-jurdico malevel, o
qual visa a se adequar s cada vez mais complexas e
emaranhadas relaes sociais.17 Pode-se dizer que um
modelo democrtico de Estado de Direito busca ser l-
quido, diludo e uido e de estrutura societria mvel
(in Fernandes e Pedron, 2008, p. xi).

12
lvaro Ricardo de Souza Cruz ensina que, Em termos simplicados, a losoa da conscincia supunha que o ser ciente era capaz de idealizar mentalmente qual-
quer objeto (ma) ou conceito (Teorema de Pitgoras), permitindo-lhe ter uma perspectiva de suas caractersticas e elementos. Nesse contexto, a linguagem seria
mero mecanismo de padronizao/intermediao do sujeito com o objeto de sua anlise. Assim, os signos/smbolos de uma linguagem falada ou escrita prestavam-se,
exclusivamente, para operacionalizar esse processo mental. Era um mero elo de ligao entre a conscincia humana e o fenmeno pesquisado (Cruz, 2004, p. 143).
13
Destaca-se, entre essas Cartas Jurdicas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), a Conveno Americana dos Direitos do Homem (ou Pacto de So
Jos da Costa Rica, 1969) e as Diretrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1977). Tambm importante realar a
criao da Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1945, em substituio extinta Liga das Naes, com o objetivo de promover a pacicao mundial.
14
Quanto terminologia, importante destacar que a Constituio Espanhola cunha a nomenclatura Estado Social e Democrtico de Direito (art. 10), enquanto a
Constituio da Repblica Portuguesa aduz em Estado de Direito Democrtico (art. 2). J Jos Afonso da Silva prefere a expresso consagrada na Constituio brasi-
leira, com o vocbulo democrtico qualicando o Estado, e no o contrrio, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado
e, pois, tambm sobre a ordem jurdica (Silva, 2003, p. 119).
15
Exemplo que bem ilustra a sntese pretendida pelo Estado Democrtico de Direito brasileiro o art. 1, IV, CRFB/88, que enumera como fundamentos da 14 Fede-
rativa do Brasil, concomitantemente, tanto a livre-iniciativa que constitui postulado do paradigma liberal de Estado , como os valores sociais do trabalho tpicos
do Estado Social.
16
Dada a importncia da tutela das liberdades pblicas e das garantias constitucionais, Eduardo Cambi diz que o atual Estado de Direito democrtico pode ser chamado
tambm de Estado de Direitos Fundamentais (Cambi, 2009, p. 24).
17
Nesse sentido, Daniel Sarmento, ao discorrer sobre o Estado e os direitos fundamentais em um contexto que denomina de ps-modernidade constitucional, diz que
O direito ps-moderno pretende-se tambm mais exvel e adaptvel s contingncias do que o direito coercitivo e sancionatrio, prprio da modernidade. No novo
modelo, ao invs de impor ou proibir condutas, o Estado prefere negociar, induzir, incitar, comportamento, tornando-se mais suave o seu direito (soft law). Fala-se em
desregulamentao e deslegalizao, partindo-se da premissa de que a interveno normativa excessiva do Estado perturbadora da harmonia nos subsistemas sociais.
Prefere-se autoregulamentao e mercado heteroregulamentao estatal. Na resoluo de conitos, avultam instrumentos substitutivos da Justia como a arbitragem
e a mediao. A separao entre Estado e sociedade civil, neste contexto, torna-se mais tnue e nebulosa do que nunca (Sarmento, 2004, p. 409-410).

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52 43

Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito

O Direito, nesse cenrio, considerado como
dctil, j que exvel de acordo com as mutaes da
realidade social (Zagrebelsky, 2008).18 Na sociedade, de
carter pluralista e multifacetrio, h a possibilidade do
compartilhamento intersubjetivo de atos e ideias entre
os agentes sociais, bem como o respeito s diferenas
pessoais e ideolgicas (Silva, 2006, p. 327-331).
Dessarte, o Estado Democrtico de Direito
aberto e dinmico, razo pela qual tende a viabilizar o
exerccio de todos os projetos de vida que compem
a sociedade, inclusive os de minorias (Galuppo, 2001,
p. 54). A participao ativa da sociedade civil organiza-
da19 adquire relevncia na construo da mentalidade
poltica e na tomada das decises governamentais, con-
solidando o papel proativo do cidado na defesa da cida-
dania e da democracia (Carvalho, 2006, p. 81).
Na esfera social, busca-se assegurar o livre es-
pao pblico20 de debate entre os cidados, por meio
da formao de um ambiente de dilogo que permita
a expresso das livres opinies dos atores sociais.21
O carter persuasivo e argumentativo da linguagem ga-
nha importncia para permitir que conitos sejam re-
solvidos mediante o convencimento racional entre os
debatedores. Nesse contexto de realizao do consen-
so e do dissenso (Franco Bahia, 2004, p. 337), reconhe-
cem-se instncias no estatais de regulao social e de
arbitragem de conitos (Sarmento, 2004, p. 403).
Com o fortalecimento das possibilidades de in-
uncia da opinio pblica, h o alargamento do crculo
de intrpretes da Constituio (Hberle, 1997), a qual
considerada o locus de aplicao e de interpretao das
normas jurdicas (Streck, 2009, p. 241). O Direito se re-
aproxima da Moral e da Filosoa, a partir do reconheci-
mento da fora normativa de princpios constitucionais
e da formao de uma teoria hermenutica direcionada
proteo da dignidade da pessoa humana (Sarmento,
2009, p. 31-32; Barroso, s.d.).
Anteriormente visualizados em apartada dicoto-
mia, o espao pblico e a esfera privada reciprocamente
se amoldam e passam a formar esferas equiprimordiais
(Sarmento, 2004, p. 403). A legitimidade da ordem jur-
dica se caracteriza quando assegura a autonomia cidad
na esfera pblico-poltica e a autonomia individual no
campo privado, cuja garantia de exerccio dessas auto-
nomias ocorre mediante a institucionalizao de canais
dialgicos de participao na construo da cidadania e
da democracia.
No Estado Democrtico de Direito, a co-origi-
nariedade entre a autonomia pblica/soberania popular
e a autonomia privada/direitos fundamentais converge
atravs de um processo de autolegislao democrti-
ca em que os cidados so simultaneamente destinat-
rios e autores das normas jurdicas (Habermas, 2003a,
p. 128-139). Para tanto, o processo de produo do Di-
reito tem como fundamento um sistema democrtico
calcado no respeito Constituio.
Traadas as linhas gerais que caracterizam o
Estado Democrtico de Direito, passa-se agora ao estu-
do do fenmeno da constitucionalizao do Direito,
cuja importncia imprescindvel para o exerccio de-
mocrtico da funo jurisdicional.
Releitura da ordem jurdica conforme
o paradigma do Estado Democrtico
de Direito
No Estado Democrtico de Direito, a Constitui-
o exerce papel decisivo, na medida em que condensa
os fundamentos de um Estado cuja base est estru-
turada na defesa de direitos e garantias fundamentais.
Ao mesmo tempo em que organiza o campo poltico,
a Constituio regulamenta o mbito pblico-privado,
com o objetivo de integrar todas as esferas da socie-
dade civil em um espao social cvico e democrtico
(Hberle, 1997, p. 33; Diniz, 2002, p. 181-182).
Entendida como a lei fundamental, a Constitui-
o no s impe limites ao exerccio do poder estatal,
como tambm representa o locus ou topos hermenutico
(Streck, 2009, p. 241), pois fornece os parmetros para a

18
De igual forma, Richard Bumlin e Gomes Canotilho tambm defendem a abertura da Constituio dinmica da historicidade, ao devir temporal e prpria socie-
dade plural democrtica, pois no Direito Constitucional, como um sistema aberto de normas, a Constituio passa de um law in the books para uma law in action, para
uma living constitution (Bumlin, 1978, p. 83; Gomes Canotilho, 2003, p. 176 in Sampaio, 2004, p. 29).
19
Jrgen Habermas aduz que a sociedade civil formada por associaes e organizaes livres, no estatais e no econmicas, as quais ancoram as estruturas de
comunicao da esfera pblica nos componentes sociais do mundo da vida. A sociedade civil compe-se de movimentos, organizaes e associaes, os quais captam
os ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas, condensam-nos e os transmitem, a seguir, para a esfera pblica poltica. O ncleo da sociedade civil
forma uma espcie de associao que institucionaliza os discursos capazes de solucionar problemas, transformando-os em questes de interesse geral no quadro de
esferas pblicas (Habermas, 2003b, p. 99).
20
Jrgen Habermas conceitua a esfera ou o espao pblico como uma rede adequada para a comunicao de contedos, tomadas de posio e opinies; nela os
uxos comunicacionais so ltrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opinies pblicas enfeixadas em temas especcos. Do mesmo modo que o mundo
da vida tomado globalmente, a esfera pblica se reproduz atravs do agir comunicativo, implicando apenas o domnio de uma linguagem natural; ela est em sintonia
com a compreensibilidade geral da prtica comunicativa cotidiana (Habermas, 2003b, p. 92, destaques no original).
21
Para Jrgen Habermas, s tem legitimidade o direito que surge da formao discursiva da opinio e da vontade de cidados que possuem os mesmos direitos
(Habermas, 2003b, p. 146).

44 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52

Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito

releitura de toda a ordem jurdica sob a lente da Cons-
tituio a m de realizar os valores nela consagrados
(ltragem constitucional) (Barroso, 2009, p. 341-342).
Consolida-se o fenmeno da constitucionalizao do
Direito, o qual, associado a um efeito expansivo das
normas constitucionais, resulta em que todos os valo-
res, ns pblicos e comportamentos contemplados na
Constituio passam a condicionar a validade e o senti-
do das normas jurdicas infraconstitucionais (Barroso,
2009, p. 341-342, 370-376).
A Constituio adquire eccia irradiante, no sen-
tido de que toda criao, interpretao e aplicao do
Direito devem necessariamente se pautar pela absoluta
observncia das normas constitucionais e dos direitos e
garantias fundamentais (Sarlet, 2009, p. 142-151, 365-374).
Tanto os poderes estatais como as foras privadas se
vinculam Constituio e, por conseguinte, cam im-
pedidos de negar vigncia aos princpios e s regras
constitucionais (Hesse, 1998, p. 276-277). O respeito
s normas constitucionais constitui o vetor que atribui
validade e legitimidade a todo o sistema normativo. A
Constituio se coloca no centro do sistema jurdico
e faz com que toda interpretao jurdica seja tambm
uma interpretao constitucional (Barroso, s.d.).
Nesse cenrio, a Constituio assim como os
direitos e as garantias fundamentais adquire fora nor-
mativa e passa a prever comandos jurdicos imperativos
e vinculantes da ordem jurdica, e no apenas meras dire-
trizes de condutas humanas ou pautas de inspirao para
a atuao do Legislativo.22 Com a superao da viso da
Constituio como um documento essencialmente pol-
tico, um convite atuao dos Poderes Pblicos, atribui-
-se norma constitucional o status de norma jurdica,
com todas as caractersticas de vinculatividade, obrigato-
riedade e imperatividade da decorrentes (Barroso, s.d.).
Com isso, opera-se o recrudescimento da juris-
dio constitucional, uma vez que a Constituio en-
tendida como autntica norma jurdica que atua como
limite do exerccio da funo legiferante e como par-
metro para o controle de constitucionalidade das leis.
Lenio Streck, ao examinar a Constituio como o fun-
damento de validade do sistema jurdico, ensina que
A Constituio constitui. Um texto jurdico (leis, regula-
mentos, etc.) somente vlido se estiver em confor-
midade com a Constituio, que deve ser entendida
em seu conjunto de valores principiolgicos. A juris-
dio constitucional, mais do que um mecanismo de
controle dos poderes, condio de possibilidade do
Estado Democrtico de Direito. O juiz tem o dever
de aplicar a norma somente em seu sentido constitu-
cional. Lamentavelmente, examinando a tradio jur-
dica brasileira, possvel constatar a existncia de um
certo fascnio em torno do Direito infraconstitucional,
ao ponto de se adaptar a Constituio s leis ordin-
rias..., e no o contrrio! Enm, continuamos a olhar o
novo com os olhos do velho... A Constituio e tudo
o que representa o constitucionalismo contempor-
neo ainda no atingiu o seu devido lugar no campo
jurdico brasileiro (Streck, 2001, p. 251-252, destaques
no original).
Emerge da uma justia constitucional das li-
berdades, cujo ncleo a proteo jurisdicional dos
direitos fundamentais (Cappelletti, 1993, p. 62), in-
clusive no que se refere s relaes entre particulares
(eccia horizontal) (Sarmento, 2006). A tutela da digni-
dade da pessoa humana se converte em ncleo axio-
lgico constitucional e em valor jurdico fundamental
do constitucionalismo contemporneo (Baracho, 2008,
p. 103; Piovesan, 2005, p. 49-51),23 baseado nos valores de
fraternidade e solidariedade.
Assim sendo, a Constituio, alm do seu status
normativo, converte-se tambm em instrumento de
transformao poltica, social e cultural, isto , em fer-
ramenta de realizao dos princpios constitucionais, de
defesa dos direitos e garantias fundamentais, de tutela
da dignidade da pessoa humana, de reduo das discre-
pncias sociais e, por conseguinte, de concretizao do
princpio da igualdade e de promoo da justia social
(Silva, 2003, p. 119-121).

22
Para Konrad Hesse, a Constituio se converte em fora ativa se estiverem presentes, na conscincia geral e, particularmente, na conscincia dos principais respon-
sveis pela ordem constitucional, no s a vontade de poder (Wille zur Macht), que retrata a vontade de concretizar a realizao das tarefas e condutas constitucionais,
mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung), que demanda a necessidade de compreenso da Constituio como uma ordem jurdica inquebrantvel e
que logra ser ecaz sem o concurso da vontade humana (Hesse, 1991, p. 15-19).
23
Luis Roberto Barroso aduz: A dignidade da pessoa humana transformou-se em um dos grandes consensos ticos do mundo ocidental. Dignidade signica, em primeiro
lugar, o valor intrnseco da pessoa humana, que identica sua posio diferenciada no mundo da criao e a distingue dos outros seres vivos e das coisas. As coisas tm
preo, mas as pessoas tm dignidade, um valor que no tem preo. Da ideia de dignidade se extrai o postulado tico essencial enunciado por Kant: todo homem um m
em si mesmo, e no um meio para a realizao de metas coletivas ou projetos pessoais dos outros. Do valor intrnseco de cada pessoa decorrem os direitos fundamentais
vida, igualdade e integridade fsica e psquica. Um segundo contedo da dignidade a autonomia de cada indivduo, que identica sua capacidade de autodeterminao,
o poder de fazer valoraes morais e escolhas existenciais sem imposies externas indevidas. A autonomia privada se manifesta nas liberdades fundamentais, como a
de religio, de expresso, de associao, de prosso e a liberdade sexual. A autonomia pblica se exterioriza no direito de participao poltica, no apenas no processo
eleitoral, mas tambm no debate pblico permanente nos meios de comunicao, nas entidades da sociedade civil e no movimento social. Pr-condio necessria para o
exerccio da autonomia a satisfao do mnimo existencial. Para poder ser livre, igual e capaz de exercer sua cidadania, a pessoa humana tem de viver sem privaes e ter
acesso a um mnimo de condies para uma vida digna, incluindo educao e sade bsicas, renda mnima e informao, dentre outras (Barroso, 2011).

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52 45

Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito

Portanto, o Estado Democrtico de Direito manifestao da soberania popular e da cidadania, como

seja em virtude do seu carter plural e argumentativo,
seja em face da ampliao do leque de direitos e garan-
tias fundamentais voltados proteo da dignidade da
pessoa humana aponta a democracia como o seu pilar
fundamental. A funo do Direito e, naturalmente, da
Constituio ultrapassa as fronteiras do Estado Libe-
ral e do Welfare State, pois busca a concretizao do
princpio da dignidade da pessoa humana ao agregar a
democracia, a cidadania e o respeito aos direitos fun-
damentais como os seus alicerces (Streck, 2001, p. 251).
Nesse cenrio, o prprio exerccio da jurisdio
passa por um processo de reformulao. A funo juris-
dicional, em um Estado Democrtico de Direito, deve
superar o carter formalista do liberalismo poltico ou
o vis superlativo do constitucionalismo social. Diferen-
temente, em uma democracia pautada no respeito aos
direitos e garantias fundamentais, o papel do Judicirio
vai alm, pois se baseia em um duplo aspecto: a jurisdi-
o no apenas retira a sua legitimidade da Constituio,
como tambm se legitima na medida em que atua para a
efetiva concretizao das normas constitucionais.
O sentido da jurisdio no Estado
Democrtico de Direito
Como ressaltado, um dos pilares do Estado De-
mocrtico de Direito a necessidade de respeito e
concretizao dos princpios constitucionais. A consoli-
dao da tutela da dignidade da pessoa humana como o
superprincpio constitucional (Piovesan, 2005) unica
o sistema jurdico em torno do escopo de mxima efe-
tivao dos direitos fundamentais.
A partir de uma relao orgnica com a ordem
constitucional, os direitos fundamentais estruturam a
legitimidade do exerccio de qualquer poder democr-
tico, seja na esfera dos livres espaos pblicos e institu-
cionalizados de comunicao, seja no campo privado da
sociedade civil organizada (Fernandes e Pedron, 2008,
p. 28). Os direitos e garantias fundamentais, como pilar
de sustentao de qualquer atividade humana, integram
e interagem com a democracia, a qual denota o res-
peito aos direitos fundamentais como alicerces de uma
Constituio e de um processo legislativo e jurisdicio-
nal substancialmente democrtico. A efetiva realizao
dos direitos fundamentais requisito indeclinvel para a
nico caminho seguro para a consolidao da demo-
cracia (Cruz, 2001, p. 195-196, 242).
Nesse cenrio, reforada e valorizada a atuao
do Judicirio como instncia de proteo e materiali-
zao de direitos e garantias fundamentais. O papel da
jurisdio na garantia de proteo judicial dos direitos
conecta os juzes realidade social e eleva o proces-
so jurisdicional a um instrumento de transformao do
direito material debatido em juzo. Dentro desse enfo-
que, Fernando Gonzaga Jayme ensina que o art. 25 da
Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de
So Jos da Costa Rica) consagra a clusula da garantia
de proteo judicial, a qual engloba o direito de acesso
justia como meio para se obter, em tempo razovel,
uma deciso jurisdicional ecaz, quando houver interes-
se em reparar leses ou prevenir ameaas a direitos
(Jayme, 2008, p. 243).
Conforme ensina Luigi Paolo Comoglio, a mo-
derna instrumentalidade do processo caracterizada
a partir de uma conotao deontolgica e visa a pre-
servar no apenas os escopos e os pers tcnicos, mas
tambm os aspectos ticos do procedimento judicial.
Essa instrumentalidade exige que as garantias formais
do processo nunca sejam os ns a si mesmos, j que
concorrem em um plano institucional para a obteno
de resultados decisrios coerentes com os valores de equi-
dade substancial e de justia procedimental consagrados
em normas constitucionais e convenes internacionais.
Para o autor, justamente a incidncia dos pers tico-
-morais e deontolgicos que faz do processo um instru-
mento eciente de progresso evolutivo do ordenamen-
to constitucional e jurdico, no mais dominado por um
rgido formalismo como um m em si prprio ou pelas
garantias puramente abstratas de legalidade procedimen-
tal (Comoglio, 1998, p. 271-272, 320, traduo livre,
destaques no original).
No Estado Democrtico de Direito, portanto, a
institucionalizao de mecanismos de fortalecimento da
atuao do Judicirio na proteo dos direitos e garan-
tias fundamentais visa ao rompimento com uma cultu-
ra jurdica essencialmente legicntrica, que tratava a lei
editada pelo parlamento como a fonte principal quase
como a fonte exclusiva do Direito, e no atribua fora
normativa s constituies.24 A ideia de atribuio de
uma eccia irradiante s normas constitucionais supe-
ra a teoria do positivismo legalista, centrado, nica e

24
Sarmento (2009, p. 34-35). Daniel Sarmento aduz ainda, em tom crtico, que At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no trco jurdico, e, no Direito
Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. O Poder Judicirio no desempenhava um papel poltico to importante, e no tinha o mesmo nvel de
independncia de que passou a gozar posteriormente. As constituies eram prdigas na consagrao de direitos, mas estes dependiam quase exclusivamente da boa
vontade dos governantes de planto para sarem do papel o que normalmente no ocorria (2009, p. 43).

46 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52

Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito

exclusivamente, na letra da lei, fechado ao exterior, e
que apresenta o Direito como objeto de uma cincia
unidisciplinar (Tavares, 2009, p. 20-21).
Em um modelo democrtico de Estado, a teoria
e a prtica jurdicas comportam sempre e necessaria-
mente uma dimenso constitucional e multidisciplinar,
contrria a uma concepo unidisciplinar predominante
no modelo tecnicista-individual-formal-positivista dos
Estados Liberal e Social. A noo da Constituio como
um sistema aberto de princpios e regras atribui um
papel central necessidade de realizao dos direitos
fundamentais e da justia substantiva, ao mesmo tempo
em que a abertura constitucional traduz a sua permea-
bilidade a elementos externos e a renncia pretenso
de disciplinar, por meio de regras especcas, o innito
conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo
real (Barroso, 2009, p. 330-334).
Como decorrncia da ampliao do campo da
interpretao jurdica, as normas constitucionais passam
por um processo de abertura semntica cujo objetivo
possibilitar a evoluo do texto constitucional e a adap-
tao s mutaes sociais (Sarmento, 2009, p. 31-32). A
rejeio do culto ao formalismo busca suplantar a antiga
mentalidade do sistema jurdico fechado a elementos
externos, ento predominante no positivismo, a partir
da difuso de tcnicas argumentativas adeptas da ampli-
tude hermenutica do Direito.
Nesse cenrio, o magistrado e nem qualquer
outro jurista terico ou de ofcio no se prende
estrita literalidade da lei em seu aspecto formalista ou
tecnicista. De igual modo, o processo jurisdicional no
mais encarado como forma, e pela forma. relevante, no
Estado Democrtico de Direito, que a jurisdio atue
em prol da materializao de uma justia no apenas
formal, em termos de efetivao de direitos. A necessi-
dade de tornar substantiva a proteo da esfera jurdica
dos cidados demanda uma pronta resposta jurisdicio-
nal, a qual tenha como escopo efetivar a tutela do direi-
to material de modo adequado e em tempo razovel
(art. 5, LXXVIII, da CRFB).
Dessa maneira, as liberdades pblicas e os di-
reitos constitucionais adquiridos ao longo da tradio
histrico-institucional das sociedades modernas confor-
mam o exerccio da jurisdio, tendo em vista que pro-
vimentos jurisdicionais no podem implicar retrocesso
no que tange tutela das garantias fundamentais dos
cidados. A necessidade de materializao da dignidade
da pessoa humana ou ao menos do mnimo existencial25
retrata a ideia do entrincheiramento (ou entrenchment)
dos direitos fundamentais, isto , a expressa proibio
de retrocesso em termos de proteo e concretizao
dos direitos fundamentais.
De fato, o princpio da proibio do retrocesso
(ou non cliquet) denota a tutela jurdica do conte-
do mnimo dos direitos fundamentais, respaldada em
uma legitimao social, evitando que possa haver um
retrocesso, seja atravs de sua supresso normativa
ou por intermdio da diminuio de suas prestaes
coletividade. A necessidade de preservao do
contedo da Constituio aumenta a legitimidade da
jurisdio na medida em que funciona como uma ga-
rantia de efetivao dos direitos fundamentais e, em
ltima instncia, como prpria garantia de eccia ao
ordenamento jurdico, dotando-o de segurana jurdi-
ca, o que faz com que as normas deixem de ter um
papel retrico e possam ter uma concretude prtica
(Agra, 2007, p. 24-26).
Nessa perspectiva, o contedo das decises juris-
dicionais deve necessariamente levar em considerao
o escopo de materializao dos princpios constitucio-
nais e das liberdades pblicas. ilegtimo qualquer ato
decisrio que suprima, em carter denitivo, as garan-
tias constitucionais historicamente conquistadas com o
desenvolvimento do Direito, diante da necessidade de
preservar direitos e interesses bsicos dos indivduos
(Lorenzetti, 2009, p. 334-335).
O sentido da jurisdio no Estado Democrtico
de Direito integrado ao objetivo de promoo, atravs
da via jurisdicional, de substanciais avanos na proteo
da esfera jurdica dos indivduos e da sociedade. A proi-
bio de retrocesso em termos de tutela de direitos
fundamentais projeta-se para o contedo material das
decises judiciais,26 como forma de impedir que senten-
as resultem em violao dignidade da pessoa humana

25
Quanto denio do que o mnimo existencial, Ingo Sarlet e Giovani Saavedra ressaltam que o primeiro publicista de renome a sustentar a possibilidade do
reconhecimento de um direito subjetivo garantia positiva dos recursos mnimos para uma existncia digna foi o publicista Otto Bachof, que, j no incio da dcada de
1950, considerou que o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. I, da Lei Fundamental da Alemanha, na sequncia referida como LF) no reclama apenas
a garantia da liberdade, mas tambm um mnimo de segurana social, j que, sem os recursos materiais para uma existncia digna, a prpria dignidade da pessoa hu-
mana caria sacricada (Sarlet e Saavedra, 2011, p. 123). Contudo, atualmente, a doutrina mais autorizada ultrapassa o mero conceito material do mnimo existencial,
atribuindo-lhe tambm uma perspectiva de mnima (e igualitria) insero sociocultural e de participao poltica. Nesse sentido, Cludio Neto entende que o conceito
de mnimo existencial abrange no s a concretizao das condies materiais da autonomia privada, como tambm as condies para uma participao igualitria
na vida pblica (Souza Neto, 2006, p. 324).
26
Tradicionalmente, o princpio da vedao ao retrocesso aplicado, apenas, nos casos de violao aos direitos fundamenais de carter social, os quais demandam pres-
taes materiais estatais para sua concretizao (STF, ARE n. 639337, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15/09/2011). Contudo, no presente trabalho, defendemos a aplicao
de referido princpio tambm em relao ao contedo das decises judiciais, como forma de proteo do contedo mnimo dos direitos fundamentais.

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52 47

Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito
e integridade dos direitos fundamentais.27 O devido
processo legal consiste em instrumento destinado no
s atuao do direito material, como tambm para
possibilitar o pleno desenvolvimento da pessoa huma-
na (Marinoni, 1996, p. 29). Fredie Didier Jr. resume a
questo ao dizer que
H, inegavelmente, um acmulo histrico a respei-
to da compreenso do devido processo legal que no
pode ser ignorado. Ao longo dos sculos, inmeras fo-
ram as concretizaes do devido processo legal que
se incorporaram ao rol das garantias mnimas que es-
truturam o devido processo. No lcito, por exemplo,
considerar desnecessrio o contraditrio ou a dura-
o razovel do processo, direitos fundamentais ine-
rentes ao devido processo legal. Nem ser lcito retirar
agora os direitos fundamentais j conquistados; vale,
aqui, o princpio de hermenutica constitucional que
probe o retrocesso em tema de direitos fundamentais
(Didier Jr., 2010, p. 43).
Assim sendo, a garantia de um contedo mnimo
de direitos fundamentais correlacionada ao dever de
proteo estatal. Cabe ao Estado a obrigao de proteo,
manifestada no momento em que o juiz profere uma
deciso a respeito da tutela dos direitos fundamentais.
certo, contudo, que a jurisdio no apenas
uma forma de dar proteo aos direitos fundamentais,
mas sim uma maneira de se conferir tutela efetiva a
toda e qualquer situao de direito substancial. Toda-
via, o exerccio da jurisdio, no obstante o escopo de
proteo de qualquer direito material, visa a tutelar um
contedo mnimo de direitos fundamentais, os quais
devem ser interpretados em um sentido que lhes
conra a maior efetividade possvel. E, nessa viso, o
processo civil tambm se constitui em mecanismo de
proteo dos direitos fundamentais, seja para evitar a
violao ou o dano ao direito fundamental, seja para
conferir-lhe o devido ressarcimento (Marinoni, 2004,
p. 187, 222-223).
Portanto, no Estado Democrtico de Direito, a
atividade jurisdicional se legitima no apenas em seu
aspecto procedimental, em termos de observncia de
garantias formais do processo. A fundamentao demo-
crtica da jurisdio requer tambm que a atuao dos
magistrados assegure a satisfao do direito material, a
concretizao dos princpios e dos direitos constitucio-
nais e, de resto, a realizao do projeto constitucional
27
A teoria da integridade do Direito (law as integrity) foi desenvolvida por Ronald Dworkin e possui como elemento central a ideia de comunidade de princpios. Para
o autor, o desenvolvimento jurdico busca a coerncia principiolgica, mediante a realizao dos ideais de equidade (fairness), de justia (justice) e de devido processo
legal (procedural due process). A m de aprofundar no tema, conferir: Dworkin (2007, 2001).
48 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52
da sociedade a que servem. Assim, a legitimao do pro-
vimento jurisdicional, na sua perspectiva contenudstica
e no apenas no seu aspecto formal/procedimental
, depende de sua aptido para alcanar aquela trplice
funo. Nestes termos, tambm se expressa Luiz Gui-
lherme Marinoni:
A legitimao da jurisdio no pode ser alcana-
da apenas pelo procedimento em contraditrio e
adequado ao direito material, sendo imprescindvel
pensar em uma legitimao pelo contedo da deci-
so. que o contraditrio e a adequao legitimam
o processo como meio, porm no se prestam a
permitir a identicao da deciso ou do resultado
do processo, ou melhor, a garantir o ajuste da de-
ciso aos compromissos do juiz com os contedos
dos direitos fundamentais. O procedimento pode
ser aberto efetiva participao em contraditrio
e adequado ao procedimento material e, ainda as-
sim, produzir uma deciso descompromissada com
o contedo substancial das normas constitucionais.
[...] Quando se frisa a observncia do procedimento
como critrio para a legitimidade da deciso, pode-
-se estar negando a possibilidade de o juiz identi-
car o contedo substancial dos direitos fundamen-
tais. Isso ocorre quando a identicao judicial do
contedo material do direito fundamental inte-
gralmente substituda pela participao no proce-
dimento. Acontece que a participao no deve ser
contraposta proteo do contedo substancial
dos direitos fundamentais como critrio de legi-
timidade da deciso judicial. [...] A observncia do
procedimento ou a participao no so sucientes
para conferir legitimidade deciso. preciso que
a jurisdio tenha o poder de apontar para o funda-
mento material do direito fundamental para poder
negar a lei que com ele se choca (Marinoni, 2006,
p. 26-33).
De fato, a vinculao da jurisdio aos princpios
constitucionais essencial ao Estado Democrtico de
Direito, o qual atribui aos juzes o dever de guarda da
fora normativa da Constituio. O processo jurisdi-
cional, como verdadeira metodologia de garantia dos
direitos fundamentais (Baracho, 2008, p. 47), represen-
ta um moderno veculo de dilogo entre o Estado e a
sociedade e um canal de realizao dos direitos fun-
damentais, atravs da participao democrtica das
partes e da presena ativa do juiz na conduo da ativi-
dade probatria (Melo, 2006).
Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito

Consideraes nais nalmente, a realizao do projeto de sociedade esta-

No Estado Democrtico de Direito, a atividade
jurisdicional subordina-se ao escopo poltico de promo-
ver a concretizao de direitos fundamentais e a reali-
zao do projeto de sociedade inscrito na Constituio.
Esta compreenso do papel da jurisdio estatal implica
a necessidade urgente e emergente de uma teoria crti-
ca da jurisdio estatal, de uma avaliao do estgio em
que ela se encontra, nas suas dimenses poltica, cultural
e operacional.
possvel dizer que, hoje, vive-se um momen-
to de luta velada entre, de um lado, a propagao de
uma teoria constitucional a favor de uma ideologia
conservadora, a qual apregoa a permanncia ou o re-
trocesso hermenutico no estgio da conscincia
liberal-tecnicista-formal-positivista; e, de outro lado,
a difuso das tendncias emergentes no sentido da as-
similao terica e operacional do Direito na direo
do novo constitucionalismo, de forma a assumir as suas
consequncias prticas. justamente nesse contexto
de tenso permanente que cabe a construo de uma
nova identidade constitucional do Estado brasileiro
no sentido que Rosenfeld atribui a esta expresso
(Rosenfeld, 2003), e que acarreta repercusses em uma
nova perspectiva de exerccio da atividade jurisdicional.
Partindo dessas premissas, a presente investiga-
o enfatiza a historicidade do conceito de jurisdio e
a sua relatividade histrica, tendo em vista que no
se pode dar uma denio do conceito de jurisdio
absoluta, vlida para todos os tempos e para todos os
povos (Calamandrei, 1999, p. 96-97, 150-155). Isso quer
dizer que, embora a jurisdio seja vista de determina-
da maneira nos Estados Liberal e Social, a evoluo do
conhecimento jurdico confere-lhe outra perspectiva no
Estado Democrtico de Direito.
Nesse cenrio, percebe-se que, atualmente, o
conceito clssico de jurisdio no mais se coaduna
com a denio e a forma como a atividade jurisdi-
cional deve ser exercida no Estado Democrtico de
Direito. Conforme proposto neste trabalho, o senti-
do contemporneo de jurisdio abrange uma trplice
funo, a saber: satisfao do direito material; concre-
tizao dos princpios e dos direitos constitucionais; e,
belecido pela Constituio.
No entanto, as denies tradicionais sobre a
jurisdio esto claramente desalinhadas com os obje-
tivos do Estado Democrtico de Direito e com o sen-
tido contemporneo de jurisdio oriundo deste novo
modelo de Estado. Alis, o prprio descompasso entre a
cultura jurdica nacional e os novos horizontes herme-
nuticos abertos pela evoluo da teoria constitucional
contempornea, como reexo de uma percepo ina-
dequada em relao ao paradigma do Estado Democr-
tico de Direito, tem razes mais profundas na academia
jurdica brasileira, a qual se encontra em um premente
desao de construir uma cincia jurdica capaz de dar
conta desse desao.28
De fato, conceitos clssicos de jurisdio como
o poder de atuar a vontade da lei no caso concreto
(Chiovenda, 1942, p. 73-74) ou a funo do juiz de dizer
o direito (juris dicere) (Llobregat, 2009, p. 40) mostram-
-se hoje ultrapassados e dissonantes de uma perspectiva
que prima pela preponderncia das normas constitucio-
nais. possvel dizer que, tradicionalmente, a jurisdio
ainda compreendida com base em uma cultura libe-
ral-tecnicista-formal-positivista, a qual, tendo como
contraponto a crena no equilbrio entre os poderes
e na separao entre o direito pblico e o direito pri-
vado, concebe o juiz, encarregado de aplicar normas
gerais a casos concretos, como o guardio de um siste-
ma jurdico tido como completo e sem contradies
(Faria e Lopes, 1999, p. 159-160).
Ora, armar que o juiz atua a vontade concreta
da lei nada mais do que restringir a sua atuao
literalidade da lei e desconsiderar a abertura semnti-
ca das normas constitucionais, o que, a nosso ver, sig-
nica conceber a jurisdio com base em ideais tpicos
do Estado Liberal. De igual maneira, atribuir atividade
jurisdicional a funo exclusiva de pacicao social
equivale a um retorno denio anacrnica emergida
no contexto do constitucionalismo social.
Na verdade, o Estado Democrtico de Direito
vincula a atividade jurisdicional, fundamentalmente, ao
escopo de concretizao de princpios constitucionais e
direitos fundamentais, por meio da atuao de um Judi-
cirio ativo, dinmico e consciente de seu papel central

28
Criticando o ensino jurdico no Brasil, Calmon de Passos se posiciona: To defeituoso e pernicioso quanto o que vem de ser dito o sistema de recrutamento e
aperfeioamento de nossa magistratura, no particular um mal que extensvel a todos os operadores do Direito, vale dizer, tambm aos advogados e aos membros
do Ministrio Pblico. Permitimos que jovens mal sados de faculdades que lhes do formao mais que deciente de logo se habilitem aos cargos de magistrados,
promotores, procuradores ou exeram a advocacia e isso com a maior liberdade e sem qualquer restrio (Passos, 1999, p. 114). Em sentido semelhante, Luiz Gui-
lherme Marinoni aduz que A problemtica da organizao judiciria [...] tambm tem a ver com a forma de recrutamento dos magistrados, repousando na questo do
ensino jurdico, atualmente to desprezado, com faculdades germinando em todos os cantos do pas, onde a preocupao muitas vezes nenhuma com o ensino, mas
fundamentalmente com os lucros (Marinoni, 1996, p. 52).

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52 49

Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito
na arquitetura constitucional (Carvalho Netto, 1999,
p. 474-475) de agente transformador da realidade social.
A pacicao social, nesse cenrio, a consequncia do
exerccio de uma atividade jurisdicional empenhada em
cumprir a Constituio e, com isso, realizar o projeto
constitucional de sociedade.
Todavia, o Judicirio brasileiro, como constata-
do por Dalmo de Abreu Dallari no nal do sculo XX,
encontra-se historicamente preso a uma tradio para-
lisante e a um processo de distanciamento dos juzes
em relao ao povo, presente na linguagem rebuscada
e no tratamento cerimonioso, falsamente respeitoso,
previsto na prpria legislao e que tem o efeito real de
criar mais temor do que respeito. Com isso, pode-se
dizer que o Brasil tem muitos bons juzes e no tem
um bom Poder Judicirio (Dallari, 1996, p. 77, 144-147).
Em outras palavras, boa parte do Judicirio na-
cional parece no ter compreendido, at o momento,
a mudana paradigmtica no conceito de jurisdio ad-
vinda com a inaugurao e posterior consolidao do
Estado Democrtico de Direito. O apego do Judicirio
a ritos e procedimentos formais, a averso atividade
interpretativa no plano dos direitos fundamentais, a ilu-
so de uma atuao poltica e axiologicamente neutra
e descritiva, dentre outros fatores, demonstram que o
exerccio da jurisdio ainda se encontra descompassa-
do com a realidade democrtica hoje vivenciada (Faria,
1998, p. 53, 95). De maneira similar, a resistncia do Ju-
dicirio em absorver de forma dinmica as sucessivas
alteraes polticas, sociais, culturais e tecnolgicas faz
com que o servio pblico jurisdicional seja ineciente,
burocrtico, formal e atrasado (Theodoro Junior, 2005,
p. 68-71; Jayme, 2008, p. 240-241).
Portanto, mostra-se imprescindvel que haja uma
reciclagem da mentalidade e da cultura anacrnica per-
ceptvel em boa parcela do Judicirio brasileiro. re-
levante delinear um novo papel democrtico e cvico
magistratura, o qual atenda aos anseios e necessida-
des da populao. Ao juiz cabe oferecer a prestao ju-
risdicional prxima da realidade social dos cidados e
destinada efetivao de benefcios prticos ao povo.
por isso que o magistrado, antes visto como um poder
quase nulo no Estado Liberal, hoje est alado a uma
posio muito mais importante no desenho institucio-
nal do Estado contemporneo (Sarmento, 2009, p. 37).
Nessa perspectiva, a crescente movimentao da
sociedade civil, cada vez mais engajada na busca judicial
de suas pretenses, implica o fortalecimento do papel
dos juzes na concreo dos direitos fundamentais, de
modo a conferir, ao Judicirio, um importante papel de
efetivao da Constituio e dos direitos fundamentais.
50 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52
O exerccio da funo jurisdicional deve se destinar
tutela das liberdades pblicas e da garantia de observn-
cia dos procedimentos democrticos de participao e
de deliberao (Barroso, s.d.).
A rigor, um Judicirio independente e respaldado
pelos princpios constitucionais da inafastabilidade da
jurisdio (art. 5, XXXV, da CRFB) e do juzo natural
(art. 5, XXXVII, da CRFB) essencial para o Estado
Democrtico de Direito. A democracia pressupe a
existncia de uma magistratura bem preparada para
o desempenho da funo, independente e responsvel
(Passos, 1999, p. 117), dentro de um cenrio de respeito
democracia e cidadania.
Portanto, a redenio e o consequente fortaleci-
mento da jurisdio no signicam conferir arbitrariedade
ao julgador. Pelo contrrio, o Estado Democrtico de Di-
reito visa a atribuir jurisdio a nalidade de assegurar, s
partes, um leque intangvel de direitos e de garantias pro-
cessuais fundamentais. magistratura, como funo estatal
independente e imparcial, compete defender a legitimidade
e a eccia da ordem constitucional, de maneira a efetivar
a possibilidade de realizao da vontade popular (art. 1,
pargrafo nico, da CRFB) (Bonavides, 2003, p. 68-71). A
jurisdio, nessa linha, deve ser realizada em funo do povo,
isto , em nome do povo e para o povo.
Enm, no modelo democrtico, o Judicirio est
comprometido com a realizao da ordem constitucio-
nal. A Constituio contempla e normatiza um projeto
de sociedade no qual todas as instituies e instncias
estatais esto empenhadas na realizao de princpios
fundantes como a democracia, cidadania, soberania po-
pular, dignidade da pessoa humana e direitos e garantias
fundamentais.
Para tanto, compete aos juzes atuar de forma
proativa e com ampla abertura ao dilogo com a so-
ciedade. Cabe magistratura assumir a sua condio
de participante ativa do processo de mudana social
(Dallari, 1996, p. 53), pautada em uma dimenso tica de
responsabilidade social.
Nessa linha, a atuao da jurisdio, atravs
do processo, est pautada em uma tica edicada no
conjunto dos valores fundamentais da civilizao e da
democracia (Comoglio, 2004, p. 7, traduo livre).
justamente essa abordagem que visa a transformar o
processo, de uma garantia de legalidade procedimental
(ou de justia formal), em uma ampla garantia de justia
substancial, ou, em outras palavras, so os componentes
equitativos e os pers tico-deontolgicos que permitem
que a ideia de devido processo legal se converta na noo
do processo justo (Comoglio, 1998, p. 270-271, 321, tra-
duo livre, destaques no original).
Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito
Dessarte, o ideal de justia, em um Estado De-
mocrtico de Direito, equivale a cumprir a Constituio.
possvel armar que, no modelo democrtico, a juris-
dio atua para realizar a justia, entendida esta como a
materializao dos princpios constitucionais e dos di-
reitos e garantias fundamentais consagrados na ordem
constitucional (Vasconcelos, 2014, p. 251ss.).
Referncias
AGRA, W. de M. 2007. O entrenchment como condio para a efe-
tivao dos direitos fundamentais. In: A.R. TAVARES (coord.), Justia
Constitucional: pressupostos tericos e anlises concretas. Belo Horizonte,
Frum, p. 23-41.
BARACHO, J.A. de O. 2008. Direito Processual Constitucional: aspectos
contemporneos. Belo Horizonte, Frum, 882 p.
BARACHO JUNIOR, J.A. de O. 1999. Responsabilidade civil por dano ao
meio ambiente. Belo Horizonte, Del Rey, 340 p.
BARBOZA, E.M. de Q. 2007. Jurisdio constitucional: entre constituciona-
lismo e democracia. Belo Horizonte, Frum, 222 p.
BARROSO, L.R. 2011. Democracia, desenvolvimento e dignidade hu-
mana: uma agenda para os prximos dez anos. In: Conferncia Magna
de Encerramento da XXI Conferncia Nacional da Ordem dos Advo-
gados do Brasil. Curitiba. Disponvel em: http://www.iabnacional.org.
br/article.php3?id_article=1660.
BARROSO, L.R. 2009. Interpretao e aplicao da Constituio. 7 ed.,
So Paulo, Saraiva, 432 p.
BARROSO, L.R. 2005. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao
do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Dis-
ponvel em: http://www.georgemlima.xpg.com.br/barroso.pdf. Acesso
em: 16/01/2015.
BUMLIN, R. 1978. Lebendige oder gebndigte Demokratie? Basel, Z-
-Verlag, 143 p.
BONAVIDES, P. 2003. O Poder Judicirio e o pargrafo nico do art.
1 da Constituio do Brasil. In: S.S. da CUNHA, E.R. GRAU (org.),
Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva.
So Paulo, Malheiros, p. 67-88.
CALAMANDREI, P. 1999. Direito Processual Civil: estudos sobre o Processo
Civil. Campinas, Bookseller, vol. 1, 333 p.
CAMBI, E. 2009. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos
fundamentais, polticas pblicas e protagonismo judicirio. So Paulo, RT,
527 p.
CAPPELLETTI, M. 1993. Juzes legisladores? Porto Alegre, Sergio Anto-
nio Fabris, 134 p.
CARVALHO, K.G. 2006. Direito Constitucional. 12 ed., Belo Horizonte,
Del Rey, 1078 p.
CARVALHO NETTO, M. de. 1999. Requisitos pragmticos da inter-
pretao jurdica sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito.
Revista de Direito Comparado, 3:473-486.
CATTONI, M. 2006. Devido Processo Legislativo. 2 ed., Belo Horizonte,
Mandamentos, 228 p.
CATTONI, M. 2002. Direito Constitucional. Belo Horizonte, Mandamen-
tos, 208 p.
CHIOVENDA, G. 1942. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo,
Saraiva, vol. 1, 1323 p.
COMOGLIO, L.P. 2004. Etica e tecnica del giusto processo. Torino, G.
Giappichelli Editore, 429 p.
COMOGLIO, L.P. 1998. Garanzie costituzionali e giusto processo
(modelli a confronto). Revista de Direito Comparado, 2(2):95-150.
CORTINA, A.; MARTNEZ, E. 2005. tica. So Paulo, Loyola, 176 p.
CRUZ, .R. de S. 2004. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Hori-
zonte, Del Rey, 475 p.
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52
CRUZ, .R. de S. 2001. Processo constitucional e a efetividade dos di-
reitos fundamentais. In: J.A.L. SAMPAIO; .R. de S. CRUZ (coord.), Her-
menutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte, Del Rey, p. 195-248.
DALLARI, D. de A. 1996. O poder dos juzes. So Paulo, Saraiva, 163 p.
DIDIER JR., F. 2010. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do pro-
cesso e processo de conhecimento. 12 ed., Salvador, Jus Podium, vol. 1,
618 p.
DINIZ, M.A.V. 2002. Constituio e Hermenutica Constitucional. 2 ed.,
Belo Horizonte, Mandamentos, 294 p.
DWORKIN, R. 2007. O imprio do Direito. 2 ed., So Paulo, Martins
Fontes, 513 p.
DWORKIN, R. 2000. Uma questo de princpio. So Paulo, Martins Fon-
tes, 593 p.
FARIA, J.E. 1998. Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo,
Malheiros, 155 p.
FARIA, J.E. 1994. O modelo liberal de direito e Estado. In: J.E. FARIA
(org.), Direito e justia: a funo social do Judicirio. 2 ed., So Paulo,
tica, p. 19-35
FARIA, J.E.; LOPES, J.R. de L. 1999. Pela democratizao do judicirio.
In: J.E. FARIA (org.), Direito e justia: a funo social do Judicirio. So
Paulo, tica, 205 p.
FERNANDES, B.G.; PEDRON, F.Q. 2008. O Poder Judicirio e(m) crise.
Rio de Janeiro, Lumen Juris, 306 p.
FERRAZ JUNIOR, T.S. 2004. Introduo ao estudo do Direito. So Paulo,
Atlas, 370 p.
FRANCO BAHIA, A.G.M. 2004. A interpretao jurdica no Estado
Democrtico de Direito: contribuio a partir da teoria do discurso
de Jrgen Habermas. In: M.A. CATTONI DE OLIVEIRA (coord.), Ju-
risdio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte, Mandamentos,
p. 301-357
GALUPPO, M.C. 2001. Hermenutica constitucional e pluralismo. In:
J.A. LEITE SAMPAIO, .R. de S. CRUZ (coord.), Hermenutica e Jurisdi-
o Constitucional. Belo Horizonte, Del Rey, p. 47-65
GOMES CANOTILHO, J.J. 2003. Direito Constitucional e Teoria da Cons-
tituio. 7 ed., Coimbra, Almedina, 1522 p.
GOYARD-FABRE, S. 1999. Os princpios loscos do direito poltico mo-
derno. So Paulo, Martins Fontes, 526 p.
HBERLE, P. 1997. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constitui-
o. Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris, 55 p.
HABERMAS, J. 2003a. Direito e democracia: entre facticidade e validade.
2 ed., Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, vol. I, 356 p.
HABERMAS, J. 2003b. Direito e democracia: entre facticidade e validade.
2 ed., Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, vol. II, 352 p.
HERKENHOFF, J.B. 2002. Como aplicar o direito. 8 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 179 p.
HESSE, K. 1991. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre, Sergio
Antonio Fabris Editor, 34 p.
HESSE, K. 1998. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal
da Alemanha. Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 576 p.
JAYME, F.G. 2005. Direitos humanos e sua efetivao pela Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos. Belo Horizonte, Del Rey, 200 p.
JAYME, F.G. 2008. Os problemas da efetiva garantia de proteo judi-
cial perante o Poder Judicirio brasileiro. In: F.G. JAYME, J.C. de FARIA,
M.T. LAUAR (coord.), Processo Civil novas tendncias: estudos em ho-
menagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte, Del
Rey, p. 235-257.
KELSEN, H. 2003. Jurisdio Constitucional. So Paulo, Martins Fontes,
319 p.
KUHN, T.S. 2007. A Estrutura das revolues cientcas. 9 ed., So Paulo,
Perspectiva, 260 p.
LEOPOLDINO DA FONSECA, J.B. 2004. Direito Econmico. 5 ed., Rio
de Janeiro, Forense, 334 p.
LLOBREGAT, J.G. 2009. Constitucin y Derecho Procesal: los fundamentos
51
Vasconcelos e Franco | Contribuio para a construo de uma teoria da jurisdio compatvel com o Estado Democrtico de Direito
constitucionales del Derecho Procesal. Pamplona, Thomson Reuters, 328 p.
LORENZETTI, R.L. 2009. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direi-
to. 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 395 p.
MARINONI, L.G. 2006. Da teoria da relao jurdica processual
ao processo civil do Estado constitucional. Revista dos Tribunais,
95(852):11-37.
MARINONI, L.G. 1996. Novas linhas do processo civil. 2 ed., So Paulo,
Malheiros, 167 p.
MARINONI, L.G. 2004. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Pau-
lo, Revista dos Tribunais, 701 p.
MAUS, I. 2010. O Judicirio como superego da sociedade. Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 334 p.
MAXIMILIANO, C. 1998. Hermenutica e aplicao do Direito. 18 ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 426 p.
MELO, G. de M. 2006. O acesso adequado justia na perspectiva
do justo processo. Disponvel em: http://www.ibds.com.br/artigos/
OACESSOADEQUADOaJUSTIcANAPERSPECTIVADOJUSTOPRO-
CESSO.pdf. Acesso em: 16/01/2015.
MIRANDA, J. 2000. Manual de Direito Constitucional: direitos fundamen-
tais. 3 ed., Coimbra, Coimbra Editora, t. IV, 563 p.
MONTESQUIEU, C. de S. 2000. O esprito das leis. So Paulo, Martins
Fontes, 851 p.
MORIN, E. 2010. Cincia com conscincia. 14 ed., Rio de Janeiro, Ber-
trand Brasil, 344 p.
NUNES, D.J.C. 2011. Processo Jurisdicional Democrtico: uma anlise crti-
ca das reformas processuais. Curitiba, Juru, 281 p.
OLIVEIRA, F.F. de. 2010. Direito Tributrio e Direitos Fundamentais: uma
reviso do princpio da tipicidade junto ao Estado Democrtico de Direito.
Belo Horizonte, Arraes, 258 p.
PAINE, T. 1993. The Age of Reason. New Jersey, Library of Freedom,
155 p.
PASSOS, J.J.C. de. 1999. Direito, poder, justia e processo: julgando os que
nos julgam. Rio de Janeiro, Forense, 138 p.
PELAYO, M.H. 2007. Teora general de la interpretacin. Mxico, Porra,
554 p.
PERELMAN, C. 2000. tica e Direito. So Paulo, Martins Fontes, 722 p.
PICARDI, N. 2008. Jurisdio e Processo. Rio de Janeiro, Forense, 155 p.
PIOVESAN, F. 2005. Direitos humanos, o princpio da dignidade humana
e a Constituio brasileira de 1988. Revista dos Tribunais, 94(833):41-53.
RECASNS-SICHES, L. 1978. Tratado general de losofa del derecho. 6
ed., Mxico, Porra, 717 p.
ROSENFELD, M. 2003. A identidade do sujeito constitucional. Belo Hori-
zonte, Mandamentos, 115 p.
SAMPAIO, J.A.L. 2004. Teorias constitucionais em perspectiva: em bus-
ca de uma Constituio pluridimensional. In: J.A.L. SAMPAIO (coord.),
Crises e desaos da constituio: perspectivas crticas da teoria e das prti-
cas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte, Del Rey, p. 3-54.
SARLET, I.W. 2009. A eccia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed., Porto Ale-
gre, Livraria do Advogado, 493 p.
SARLET, I.W.; SAAVEDRA, G.A. 2011. Constitucionalismo e demo-
52 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 8(1):37-52
cracia: breves notas sobre a garantia do mnimo existencial e os li-
mites materiais de atuao do legislador, com destaque para o caso
da Alemanha. In: F. MACHADO; M. CATTONI (coord.), Constituio e
Processo: entre o Direito e a Poltica. Belo Horizonte, Frum, p. 111-138.
SARMENTO, D. 2006. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed.,
Rio de Janeiro, Lmen Juris, 362 p.
SARMENTO, D. 2009. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades. In: M. NOVELINO (org.), Leituras complementares de Di-
reito Constitucional:Teoria da Constituio. Salvador, Jus Podivm, p. 31-68.
SARMENTO, D. 2004. Os direitos fundamentais nos paradigmas li-
beral, social e ps-social (ps-modernidade constitucional?). In: J.A.L.
SAMPAIO (org.), Crises e desaos da Constituio: perspectivas crticas
da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte, Del
Rey, p. 375-414.
SILVA, J.A. da. 2003. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed., So
Paulo, Malheiros, 878 p.
SILVA, O.A.B. 2006. Fundamentao das sentenas como garantia
constitucional. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica: Direito, Esta-
do e Democracia entre a (in)efetividade e o imaginrio social, 4:323-352.
SOUSA GUSTIN, M.B. de; FONSECA DIAS, M.T. 2002. (Re)Pensando a
pesquisa jurdica: teoria e prtica. Belo Horizonte, Del Rey, 237 p.
SOUZA NETO, C.P. 2006. Fundamentao e normatividade dos di-
reitos fundamentais: uma reconstruo terica luz do princpio de-
mocrtico. In: L.R. BARROSO (org.), A nova interpretao constitucio-
nal: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed., Rio de
Janeiro, Renovar, p. 285-325.
STRECK, L.L. 2009. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao
hermenutica da construo do Direito. 8 ed., Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 264 p.
STRECK, L.L. 2001. Os meios de acesso do cidado jurisdio cons-
titucional, a argio de descumprimento de preceito fundamental e a
crise de efetividade da Constituio brasileira. In: J.A. LEITE SAMPAIO;
.R. de S. CRUZ (coord.). Hermenutica e Jurisdio Constitucional. Belo
Horizonte, Del Rey, p. 249-294.
TAVARES, A.R. 2009. Abertura epistmica do Direito Constitucional.
In: M. NOVELINO (org.), Leituras complementares de Direito Constitucio-
nal:Teoria da Constituio. Salvador, Jus Podivm, p. 13-29.
THEODORO JUNIOR, H. 2005. Celeridade e efetividade da prestao
jurisdicional: insucincia da reforma das leis processuais. Revista de
Processo, 30(125):61-78.
VASCONCELOS, A.G. de. 2014. Pressupostos loscos e poltico-consti-
tucionais para a aplicao do princpio da democracia integral e da tica de
responsabilidade na organizao do trabalho e na administrao da justia:
o sistema Ncleos Intersindicais de Conciliao Trabalhista. So Paulo, LTr,
451 p.
ZAGREBELSKY, G. 2008. El Derecho Dctil: ley, derechos, justicia. 8 ed.,
Madrid, Trotta, 156 p.
Submetido: 06/10/2015
Aceito: 14/03/2016