LAUDO DE DERECHO. — Tribunal Arbitral Dr. Héctor Mujica Acurio - Presidente Dra. Mariela Palomino Santi Dr. Juan Carlos Pinto Escobedo )EMANDANTE: Constructora CUSA S.A.C. Contratistas Generales (indistintamente: Contratista, CUSA 0 Demandante). \ \ ) ) . DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADUANAS SA) Y ADMINISTRACION TRIBUTARIA - SUNAT (indistintamente: la Entidad, SUNAT © Demandada). CONTRATO: Contrato. N° 348-2013/SUNAT - PRESTACION DE SERVICIOS. Secretaria Arbitral Fiorella Vivanco Mazzo Sede Arbitral: Sistema Nacional de Arbitraje del OSCEResolucién N° 09 Lima, siete de junio de 2016. VISTOS: I. CONVENIO ARBITRAL 1.1. Con fecha 09 de agosto de 2013, el Contratista y la Entidad suscribieron 22, n 24. el Contrato N° 348-2013/SUNAT - PRESTACION DE SERVICIOS cuyo objeto central era la implementacién y acondicionamiento de la infraestructura de oficinas administrativas de la SUNAT (en adelante, el CONTRATO). En la Clausula Décimo Séptima del CONTRATO, las partes acordaron someter las controvers as que se deriven de la ejecucién e interpretacién del contrato, incluidos los que se refieran a su invalidez a arbitraje de derecho, bajo la administracién del Sistema Nacional de Arbitraje - SNA del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE y de acuerdo con su Reglamento. DESIGNACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL E INSTALACION Con Ia presentacién de su escrito de demanda arbitral, el Contratista designé como Arbitro a la Dra. Mariela Esperanza Palomino Santi, tal como se tiene de su escrito presentado en fecha 10 de noviembre de 2014. Con la presentacién de su escrito de contestacion de demanda arbitral, la Entidad designé como Arbitro al Dr, Juan Carlos Pinto Escobedo, tal como se tiene de su escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2014, Los Arbitros designados por las partes a su turno aceptaron la designaci6n que les hicieron las partes luego de que fueron notificados por la Secretaria del SNA - OSCE, Mediante Acta de fecha 05 de mayo de 2015 los Arbitros designados por las partes designaron a su vez como Presidente del Tribunal al Dr, 1de 32 \Héctor Edmundo Mujica Acurio, la cual a su vez fue comunicada por la Secretaria del SNA - OSCE, quien a su vez acepté su designacién como Presidente del Tribunal Arbitral y fue comunicado a las partes mediante la Secretaria del SNA - OSCE. 2.5. Siendo ello asi, con fecha 23 de julio de 2015, se llevé a cabo la Audiencia de Instalacin del Tribunal Arbitral con participacion de las partes. 2.6. En dicha oportunidad, el Tribunal Arbitral se ratificé en la aceptaci6n del cargo, declarando no tener ningiin tipo de incompatibilidad ni compromiso con las partes, obligéndose a ejercer el cargo con imparcialidad, independencia y probidad, habiendo las partes asistentes manifestado su conformidad con la designaci6n. De igual forma, en el Acta de Instalacién, se establecieron las reglas a seg serian aplicables las disposiciones de la Ley de Contrataciones del en el presente arbitraje, precisindose que al proceso arbitral le Estado, aprobado por Decreto Legislative N° 1017 (en adelante, la LCE), su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, la RLCE), asimismo se seialé que se regira por el T.U.O, del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacién y Arbitraje del OSCE, aprobado mediante Resolucion N° 016-2004-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de enero de 2004 (modificado mediante Resolucién N° 172-2012- OSCE/PRE, de fecha 02 de julio de 2012 y supletoriamente por el Decreto Legislative N° 1071, Ley de Arbitraje, 1, DEMANDA ARBITRAL.- Mediante escrito presentado en fecha 10 de noviembre de 2014, CUSA present6 su demanda arbitral ante el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, formulando las siguientes pretensiones: PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: 3.1. Que el Tribunal Arbitral declare la nulidad y por este efecto Ia invalidez e ineficacia del acto administrativo materializada en la Carta 107-2014- SUNAT/8B0000, de fecha 18 de setiembre del 2014, que declara 2de32improcedente la solicitud de Ampliacién de Plazo N° 1 por 30 dias, al amparo del inciso 1 y 2, del articulo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, por contravenir normas expresas n del Estado y su Reglamento; consecuentemente determinar si corn contenidas en la Ley de Contrataci jponde que se coneeda la ampliacién del plazo N° OL por trei ta (30) dias al amparo de la mencionada Ley y su Reglamento; y determinar si corresponde que se ordene a la entidad pagar los mayores gastos generales ascendente a S/ 22,824.00 (Veintidés Mil ochocientos veinticuatro con 00/100 Nuevos Soles) incl. IGV. SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL: We Que el Tribunal Arbitral declare la nulidad y por este efecto y la invalidez e ineficacia del acto administrativo materializada en la Carta \ 127-2014-SUNAT/8B0000, de fecha 20 de octubre del 2014, que declara 8.2. improcedente la solicitud de ampliacién de plazo N° 2 por 90 dias, al amparo del inciso 1 y 2, del articulo 10° de la Ley del Procedimiento \ Administrative General, Ley N° 27444, por contravenir normas expresas & XY contenidas en la Ley de Contratacién del Estado y su Reglamento; consecuentemente determinar si corresponde que se conceda la ampliacién del plazo N° 02 por noventa (90) dias al amparo de la mencionada Ley y su Reglamento; y determinar si corresponde que se ordene a la entidad pagar los mayores gastos generales ascendente a S/ 68,472.00 (Sesenta y ocho mil cuatrocientos setenta y dos con 00/100 \ Nuevos Soles) inel. IGV. PZ TERCERA PRETENSION PRINCIPAL: 3.3, Se declare la nulidad de la aplicacién de las siguientes penalidades: 1) Penalidad a la Valorizacién N° 01 en el monto de $/. 60,959.00; 2) Penalidad a la Valorizacién N° 03 en el monto de S/. 48,668.58; 3) Penalidad a la Valorizacién N° 04 en el monto de S/. 36,538.14; y, 4) Penalidad a la Valorizacién N° 05 en el monto de S/. 4,729.35. Que hacen un total de S/. 150,895.07 (Ciento cincuenta mil ochocientos noventa y cinco y 07/100 Nuevos Soles). 3de 32PRIMERA PRETENSION ACCESORIA A LA TERCERA PRETENSION PRINCIPAL: 3.4. Como consecuencia de la declaraci n de nulidad de la aplicacién de las referidas penalidades, el Tribunal Arbitral ordene la devolucién del monto retenido indebidamente por la entidad demandada ascendente a la suma de S/. 150,895.07 (Ciento cinco y 07/100 Nuevos Soles). cuenta mil ochocientos noventa y CUARTA PRETENSION PRINCIPAL: 3.5. Se declare el incumplimiento de SUNAT de sus obligaciones pactadas en { el Contrato N° 348-2013/SUNAT-PRESTACION DE SERVICIOS de fecha 09 de agosto del 2013, al haber incumplido con no ordenar la ejecucién del total del monto contratado quedando un saldo por ejecutar de S/. 2'249,538.07, de los S/. 3’834,360.38 contratados. \ PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSION \ Principat: SX) as En caso la Cuarta Pretensién Principal sea estimativa, determinar si corresponde que se ordene a la entidad demandada el pago de la | utilidad prevista del saldo por ejecutar, equivalente a S/. 80,346.15 incluido IGY conforme al monto ofertado. SEGUNDA PRETENSION SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSION PRINCIPAL: En caso la Cuarta Pretensin Principal sea estimativa, determinar si corresponde que s S/. 160,692.30, que el contratista incurrié en mantener el Contrato por 12 ordene a la entidad demandada el gasto general de meses. QUINTA PRETENSION PRINCIPAL: 3.6, Determinar si corresponde que se ordene a la entidad demandada el pago de intereses y los costs y las costas que generen el presente proceso arbitral. Ade 323.7. En este proceso arbitral, la Entidad ejercid su derecho de defensa contestando todas las pretensiones demandadas, cuyos argumentos serdn reflejados en el andlisis de los puntos controvertidos junto con Ios de la demanda, dejandose constancia de que no ha formulado reconvencién, Iv. A. AUDIENCIA DE CONCILIACION Y DETERMINACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS.- (\ 41. En fecha 28 de octubre de 2015 se Mevé a cabo la Audiencia de Determinacién de Puntos Controvertides y Admisién de Medios Probatorios, en atencidn a la convocatoria que les hizo legar el Tribunal Arbitral para el efecto. En la referida Audiencia en la que pa ciparon ambas partes, el Tribunal \, Arbitral invit6 a las partes a arribar a un acuerdo conciliatorio total 0 _) parcial, sin embargo las partes manifestaron que no era factible por el momento, dejando abierta la posibilidad de llegar a un acuerdo en cualquier etapa del proceso arbitral. 43, Eneste contexto, el Tribunal Arbitral, contando con la anuencia de ambas } partes, fij6 como puntos controvertidos del arbitraje, los siguientes: | Primera Pretensin Principal: : + Determinar si corresponde que se declare la nulidad y la invalidez: e ineficacia del acto administrativo materializada en la Carta 107-2014- SUNAT/8B0000, de fecha 18 de setiembre del 2014, que declara improcedente la solicitud de Ampliaci6n de Plazo N° 1 por 30 dias, al amparo del inciso 1 y 2, del articulo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, por contravenir normas expresas contenidas en la Ley de Contratacién del Estado y su Reglamento; consecuentemente determinar si corresponde que se conceda la ampliacién del plazo N° 01 por treinta (30) dias al amparo de la mencionada Ley y su Reglamento; y determinar si corresponde Sde 32que se ordene a Ia entidad pagar los mayores gastos generales ascendente a S/ 22,824.00 (Veintidés Mil ochocientos veinticuatro con 00/100 Nuevos Soles) incl. IGV. Segunda Pretensién Principal + Determinar si corresponde que se declare Ia nulidad y la invalidez e ineficacia del acto administrativo materializada en la Carta 127-2014- SUNAT/8B0000, de fecha 20 de octubre del 2014, que declara improcedente la solicitud de ampliacion de plazo N° 2 por 90 dias, al amparo del inciso 1 y 2, del articulo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, por contravenir normas expresas contenidas en la Ley de Contratacién del Estado y su Reglamento; consecuentemente determinar si corresponde que se conceda la ampliacién del plazo N° 02 por noventa (90) dias al amparo de la mencionada Ley y su Reglamento; y determinar si corresponde que se ordene a la entidad pagar los mayores gastos generales ascendente a S/ 68,472.00 (Sesenta y ocho mil cuatrocientos setenta y dos con 00/100 Nuevos Soles) incl. IGV. ‘Tercera Pretensién Principal: + Determinar si corresponde que se declare la nulidad de la aplicacién | de las siguientes penalidades: 1) Penalidad a la Valorizacién N° 01 en el monto de S/. 60,959.00; 2) Penalidad a la Valorizacién N° 03 en el monto de S/. 48,668.58; 3) Penalidad a la Valorizacién N° 04 en el monto de $/. 36,538.14; y, 4) Penalidad a la Valorizacién N° 05 en el monto de $/. 4,729.35. Los cuales hacen un total de $/. 150,895.07 (Ciento cincuenta mil ochocientos noventa y cinco y 07/100 Nuevos Soles). Primera Pretension ia a la Tercera Pretensién Principal © Como consecuencia de la declaracién de nulidad de la aplicacion de las referidas penaliclades, determinar si corresponde que se ordene la devolucién del monto retenido indebidamente por la entidad 6 de 32demandada ascendente a la suma de $/. 150,895.07 (Ciento cincuenta mil ochocientos noventa y cinco y 07/100 Nuevos Soles). Cuarta Pretensién Principal: * Determinar si corresponde que se declare el incumplimiento de SUNAT de sus obligaciones pactadas en el Contrato N° 348- 2013/SUNAT-PRESTACION DE SERVICIOS de fecha 09 de agosto del 2013, al haber incumplido con no ordenar la ejecucin del total del_monto contratado quedando un saldo por ejecutar de S/. 2/249,538.07, de los S/. 3'834,360.38 contratados. Primera Pretensién Subordinada a la Cuarta Pretensién Principal: * En caso la Cuarta Pretensién Principal sea estimativa, determinar si corresponde que se ordene a la entidad demandada el pago de la utilidad prevista del saldo por ejecutar, equivalente a S/. 80,346.15 incluido IGV conforme al monto ofertado. unda Pretensién Subordinada a la Cuarta Pretensién Principal: * En caso la Cuarta Pretensién Principal sea estimativa, determinar si corresponde que se ordene a la entidad demandada el gasto general de S/. 160,692.30, que el contratista incurrié en mantener el Contrato por 12 meses. uinta Preten: * Determinar si corresponde que se ordene a la entidad demandada el pago de intereses y los costos y las costas que generen el presente proceso arbitral. 44, En atencion a lo establecido en la Audiencia de Determinacién de Puntos Controvertidos y Admisién de Medios Probatorios de fecha 28 de octubre de 2015, corresponde al Tribunal Arbitral pronunciarse respecto de cada uno de los puntos controvertides considerando el meérito de la prueba aportada al arbitraje para determinar, en base a la valoracién conjunta de ellas, asi como a los fundamentos de expuestos 7 de 32QO 48. 49. B) por cada una de las partes, las consecuencias y efectos juridicos que, de conformidad a Derecho, se derivan para las partes en funci6n de lo que haya sido probado 0 no en el marco del presente Proceso Arbitral DE LA CONCLUSION DE LA ETAPA PROBATORIA, PRESENTACION DE ALEGATOS Y DE LA AUDIENCIA DE INFORME ORALES.- Mediante Resolucin N° 05 de fecha 24 de diciembre de 2015 se declaré el cierre de la etapa probatoria y se otorgé a las partes el plazo de cinco (05) dias para que presenten sus alegatos escritos, Tanto el contratista como la entidad presentaron sus respectivos escritos de alegatos en fecha 12 de enero de 2016. Estos escritos fueron n N° 06, de fecha 13 de enero de 2016, mediante la cual a su vez se citaba a las partes a la Audiencia de Informes Orales, a realizarse el dia 09 de febrero de 2016. tramitados mediante Resolu: En fecha 09 de febrero de 2016 se Hevé a cabo la Audiencia de Informes Orales con la participacién de las dos partes de este arbitraje, oportunidad en la que ambas expusieron ampliamente los argumentos que correspond: an a las posiciones que cada una defendia, ejercieron su derecho a réplica y duplica sin restriccién alguna PLAZO PARA LAUDAR.- Mediante Resolucién N° 07 de fecha 13 de abril de 2016, el Tribunal Arbitral fijo el plazo para laudar en veinte (20) dias habiles, dicha Resolucién fue notificada al Contratista en fecha 20 de abril de 2016 y a la Entidad en fecha 21 de abril de 2016, Mediante Resolucién N° 08 de fecha 17 de mayo de 2016, el Tribunal Arbitral prorrogé el plazo para laudar en quince (15) dias habiles adicionales después de vencico el plazo anterior Bde 324.10. vi. CUESTIONES PREVIAS AL ANALISIS DE FONDO.- Antes de analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente: (i) que el Tribunal Arbitral se constituyo de acuerdo al convenio arbitral suscrito por las partes; (ii) que en el presente arbitraje es nacional, de derecho y sujeto a las reglas del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE; (iv) que el contratista presentd su escrito de demanda dentro del plazo dispuesto; (v) que la entidad fue debidamente emplazada con la demanda, contests ésta y- ejerci plenamente su derecho de defensa; (vi) que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y se admitieron todos sus medios probatorios, asi como ejercieron la facultad de presentar alegatos y ejercieron ampliamente su derecho de defensa; y, (vii) que, el Tribunal Arbitral est procediendo a laudar dentro del plazo que corresponde a las reglas de este arbitraje. De otro lado, el Tribunal Arbitral deja constancia que en el estudio, anilisis y deliberacion del pr ente arbitraje se han tenido en cuenta todos los argumentos y las alegaciones efectuadas por las partes, asi ‘ como todos los medios probatorios aportados, haciendo un anilisis una valoracién en conjunto de los mismos, de manera que la no referencia a un argumento, a un e rito oa una prueba no supone que no haya sido tomado en cuenta para su decision. Asimismo, el Tribunal Arbitral puede realizar el andlisis de las pretensiones en el orden que estime conveniente. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO 6A. Determinar si corresponde que se declare la nulidad y la invalidez e ineficacia del acto administrativo materializado en la Carta N° 107 2014-SUNAT/8B0000, de fecha 18 de setiembre de 2014, que declara improcedente la solicitud de Ampliaci6n de Plazo N° 01 por 30 dias, al amparo del inciso 1 y 2 del articulo 10° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, por contravenir las normas expresas contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su 9 de 32REGLAMENTO; consecuentemente, determinar si corresponde conceder a referida Ampliacisn de Plazo y ordene a la Entidad pagar aS/ 22,824.00, incluido IGV. los mayores gastos generales ascendentes SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO 6.2. Determinar s corresponde que se declare la nulidad y Ia invalidez ¢ del acto administrativo materializado en la Carta N° 127- 2014-SUNAT/8B0000, de fecha 20 de octubre de 2014, que declara improcedente la solicitud de Ampliacién de Plazo N° 02 por 90 dias, al ine! amparo del inciso 1 y 2 del articulo 10° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, por contravenir las normas expresas contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su REGLAMENTO; consecuentemente, determinarsi_corresponde conceder Ia referida Ampliacion de Plazo y ordene a la Entidad pagar 00, incluide IGV. los mayores gastos generales ascendentes a S/ 68; El conjunto, porque el mismo Contratista en su escrito de demanda sefiala ribunal Arbitral analizara estas dos pretensiones principales en que los argumentos de hecho y de derecho son los mismos, esto es, estas dos pretensiones estan referidas a dos solicitudes de ampliacion de plazo -aunque difiere en la cantidad de dias solicitados- presentadas por el Contratista a la SUNAT, la cual las desestim6. del Contratista: El contratista sefala que para que proceda la ampliacisn de plazo debe cumplirse lo establecido en la clausula sexta del Contrato N° 348- 2013/SUNAT, el mismo que nos remite al art, 41° de la Ley de Contrataciones del Estado y Art. 175° del Reglamento. Ademas tenta su pretensién en los articulos 3, 6 y 10 de la Ley 27444, sobre requisitos de validez de los actos administrativos. CUSA su solicitud de ampliacién de plazo N° 01 por 30 dias, la misma que ‘ala que su primera pretensiGn esta dirigida a que se ampare reproduce textualmente de la siguiente manera: 10 de 3266. 6.9. 6.10. “SOLICITAMOS AMPLIAR EL CONTRATO de obra CONTRATO N° 348-2013/SUNAT-PRESTACION DE SERVICIOS, por 30 dias calendario, El mismo que se contabilizard a partir del 09 de setiembre de 2014”. Manifiesta el contratista que, este pedido se sustenta en la iiltima parte de la clausula sexta del contrato, la cual se remite al articulo 41° de la LCE y articulo 175° del RLCE. Precisa el contratista que adecuando este dispositivo a los hechos expuestos, la ampliacién de plazo procede POR ATRASOS QO PARALIZACIONES NO IMPUTABLES A_ EL CONTRATISTA. El contratista seala que, habiendo expuesto en los términos indicados su pedido de ampliacién de plazo, la entidad, mediante Carta N° 107- 2014-SUNAT/8B0000 de fecha 18 de setiembre de 2014, lo declara improcedente, en base a una falsa motivacion; es decir desvia la razon de su pedido argumentando que “no se ha determinado la existencia de un hecho generador del atraso y/o paraliz cidn para el presente caso (inicio y fi), no verificinitose ninguna de las causales acreditadas por el coutratista, por lo que a solicitud de ampliacién de plazo no se encuentra amparada”, concluyendo que resulta improcedente la ampliacién de plazo. Agrega que la entidad ha supuesto mal que para solicitar la ampliacion de la vigencia del contrato debe previamente acreditarse una causal generadora de atraso en el cumplimiento de la obligacién. El demandante también argumenta que, en los contratos administrativos de servicios, se establecen plazos de vigencia del servicio, dentro de cuyo plazo debe efectuarse el servicio, que en este caso es a través de ORDENES DE TRABAJO de modo que si se gira una orden de trabajo amparado en el contrato de serv , esta orden para que cause efecto y cuente con seguridad juridica debe estar amparada por el contrato. CUSA manifiesta que, si es el caso, como demostramos, que concluido el plazo de vigencia del contrato, la entidad siguié girando érdenes de trabajo, se esté observando que éstas se giran con fecha atrasada en relacién al contrato que lo sustenta; por ello, es necesario ampliar 1a 11 de 32vigencia del contrato, para dar cabida a las demas érdenes de trabajo que vienen fuera del plazo contractual, es decir, se giran con fecha atrasada en relacién a la vigencia del contrato. 6.11. La demostracién de esta afirmacién, esta en el hecho de que siendo que el contrato concluye a los 12 meses, esto es el 09.09.2014, entonces las demas ordenes de trabajo giradas a partir del servicio N° 22, que tiene fecha de giro el 05.09.2014 y fecha de término el 19.09.2014, quedaran fuera de plazo de vigencia del contrato, perdiendo seguridad jurfdica. (\. 612. Agrega el demandante que, lo que estamos pidiendo es ampliar la vigencia del contrato de servicio para cubrir las obligaciones derivadas de las ordenes de trabajo recientemente giradas (que vienen atrasadas) y asi mantener la seguridad juridica del servicio. Con la ampliacién de plazo de 30 dias que se conceders, la vigencia del contrato concluye el 88.10.2014. sicion de la Entidad: 6.13. Por su parte, respecto de las dos primeras pretensiones, la Entidad demandada ha referico que las cartas mediante las cuales la Entidad declara la improcedencia de las solicitudes de plazo N° O1 y 02 son Valdas y eficaces, puesto que solo procede la ampliacién de plazo cuando un hecho genera atrasos o paralizaciones en la ejecucin de la prestacién, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 175° del Reglamento, el cual seflala que “las ampliaciones de plazo en contratos de bienes 0 para la prestucién de servicios darin lugar al pago de los gastos generates debidamente acreditados (...)”. 6.14. Bajo esa linea de argumentacion, el sustento para las solicitudes de ampliacién de plazo no era una causal valida establecida en la norma, pues en la solicitud se manifestaba que “el atraso se configura por el hecho de que la Entidad sigue girmdo dritenes de trabajo lubiéndose cumplido el plazo del contrato” 6.15. De igual manera, precis6 que las solicitudes de ampliacion de plazo se presentaron antes de Ia fecha de inicio de la prestacién indicada en la orden de trabajo (09,Set.2014), Io cual denota Ia no existencia de 12 de 32Fetrasos, en consecuencia, no se puede ampliar plazos cuando no existe retraso ni se verifica el hecho generador del mi mo. Posici6n del Tribunal Arbitral: 6.16. Sobre el particular, el Tribunal Arbitral considera necesario tener pres 27444 - Ley de Procedimiento Administrative General, hace la definicién legal del acto nte que el numeral 1 del articulo 1° de la Ley administrativo! y a su vez define el Ambito de accién, por lo que cabe poner de relieve que SUNAT y CUSA ya no se encuentran en una relacin Administracién - Administrado, como lo estuvieron en la fase de seleccién sino, mas bien, en una de Contratante - Contratista, fruto de a firma del Contrato; mas aun, el arbitraje se ha constituido como el mecanismo para la solucién de controversias propias de la ejecucion contractual, tal como sefala el articulo 52° de la LCE y también se ha pactado en la cl4usula décimo sétima del contrato. También es importante resaltar que en la cléusula Décimo Novena del / contrato se define el marco legal de la siguiente manera: “Sélo en lo no previsto en este contrato, en Ia Ley de Contrataciones del Estado y su | Reglamento, ew las directions que emita el OSCE y dems normation especial que resulte aplicable, seri de aplicacién supletoria las disposiciones pertinentes del Cédigo Civil vigente, cuando corresponda, y denis normas de V derecho privado”. En este sentido, las partes han pactado una secuencia logica en la aplicacién de las normas. 6.19. Por lo tanto, corresponde analizar las controversias desde la perspectiva contractual, en cuya ejecucién se han suscitado las controversias, asi como los procedimientos contenidos en el mismo contrat. En este punto cabe precisar que, el contenido del contrato esta sefalado en el articulo 142 del RLCE?, ademis de resultar aplicables las disposiciones * Ley 27444 - Articulo 1.- Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de rnormas de derecho piblico, estén destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, abligaciones ‘0 derechos de los administrados dentro de una situacién concreta, > RLCE - Articulo 142.- Contenido del Contrato.- El contrato esté conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora, asi como los documentos derivados del proceso de seleccién que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido senalados expresamente en el contrato. El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Titulo, Los contratos de obras 13 de 32generales sobre contratos que regulan el Cédigo Civil, en vista que complementa la normativa sobre contratacién_piiblica, sobre obligatoriedad? de los contratos y contiene principios que guian la actuacin de las partes, como se tiene del articulo 1362 del Cédigo Civils, 6.20. En este orden de ideas, veamos lo que sefiala el articulo 41° de la LCE, en sus dos tiltimos parrafos: “EL contratista puede solicitar la anpliacidn del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente f comprobados y que modifiquen el cronograma contractual Las discrepancias respecto de la procedencia de ta anpliacidn det plazo se resuelven de conformidad con lo establecido en el literal b) del articulo 40 de ta presente ley.” re ‘1. De igual manera, el RLCE, en su articulo 175° senala que: \ “Procede ta ampliacién de plazo en los siguientes casos xX 1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte SS el plazo. En este caso, el coutratista ampliard el plazo de ay Jas garantias que hubiere otorgado. 2. Por atrasos 0 paralizaciones no imputables al coutratista. \ 3. Por atrasos 0 paratizacioues en el cumplimiento de la prestacién del contratista por culpa de la Entidad; y 4. Por caso fortuito 0 fuerza mayor. El contratista debert solicitar la amplincién dentro de los sicte (7) dins huibiles siguientes a ta notificacién de la aprobaci6n del s@ requlan, ademés, por el Capitulo Il de este Titulo. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicacién supletoria as normas de derecho pilblico y, s6lo en ausencia de estas, las de derecho privado. > Cédigo Civil. Obligatoriedad de los Contratos.- Articule 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaracién expresada en el contrato responde a la voluntad comin de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla + Cédigo Civil. Articulo 1362.- Los contratos deben negociase, colebrarse y ejecutarse segin las reglas de la buena fe y comiin intencién de las partes. 14 de 326.25. 6.26. adicional 0 de finalizudo el hecho generador det atraso 0 paralizacién”. De lo expuesto, se puede determinar que el articulo 41° de la LCE y el articulo 175° del RLCE reconocen el derecho del contratista para solicitar la ampliacién de plazo contractual. Ahora bien, para acceder a tal derecho, y en la medida que el contratista ha adecuado sus dos primeras pretensiones a la causal contenida en el numeral 2 del articulo 175°, un primer elemento que corresponde probar al demandante es si es que hubo algan atraso © paralizacion durante la prestacion de los servicios a su cargo, toda vez que en el recae la obligacién de adjuntar la documentacion que pruebe fehacientemente no solo la existencia de los atrasos y/ 0 paralizaciones, sino que dichos atrasos y/o paralizaciones se originan por causas no imputables al contratista solicitante. De la revisién de los medios probatorios ofrecidos por el contratista no se aprecia la existencia de atraso alguno, pues el contratista no ha evidenciado la necesidad de un plazo adicional, ni el hecho generador de un atraso 0 demora que justifique el mismo. que pueda dar lugar a un reexamen de las denegatorias de la SUNAT por parte de este Tribunal. Por ello, este Tribunal advierte que la posicién del Contratista no es atendible porque no puede alegarse la nulicad del acto administrative que declara la improcedencia de la solicitud de ampliacién de plazo, bajo las causales establecidas en la Ley de Procedimiento Administrative General, Ley N° 27444; por lo expuesto en los fundamentos 6.16 y 6.18. Si bien es cierto las entidades de la Administracién Publica manifiestan su voluntad a través de distintas formas juridicas administrativas, como en el caso que nos ocupa, en el cual la declaracién de voluntad de la Entidad reviste la forma de un acto administrative contenidas en la Carta N° 107-2014-SUNAT/8B0000, de fecha 18 de setiembre de 2014 y la Carta N* 127-2014-SUNAT/8B0000, de fecha 20 de octubre de 2014, las mismas que no han sido emitidas en el marco de un procedimiento 15 de 326.27. administrativo, sino mas bien como manifestacién de voluntad dentro de la ejecucién contractual. Debemos notar también sobre este punto, que el articulo 5° de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017, precepttia lo siguiente: Articulo 5°.- Especialidad de la norma y delegacion El presente Decreto Legislativo y su reglamento prevalecen sobre las normas de derecho puiblico y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. (...) En ese sentido, siendo que el Régimen de Contrataciones del Estado ene una legislacién de caracter especial, y siendo que el caso que nos ocupa no corresponde a un Procedimiento Administrativo General; de conformidad con lo establecido en el Contrato y a los Princip’ s de Legalidad y Especialidad. De otro lado, el demandante también ha argumentado que el hecho de que las Ordenes de Trabajo N° 22 a la N° 27 se emitieron el dia 04 de setiembre de 2014, mientras que las Ordenes de Trabajo N° 28 y 29 se emitieron el dia 05 de setiembre de 2014, siendo que todas estas tenian un plazo de ejecuci6n posterior al 08 de setiembre de 2014, que era la fecha de culminacién de la vigencia contractual, por lo que le corresponderia la ampliac mn de plazo. Al respecto, este Tribunal Arbitral no comparte dicho argumento, porque todas las Ordenes de Trabajo fueron emitidas y notificadas dentro del plazo de vigencia del Contrato y contenian plazos especificos de ejecucién que no pueden suponer de antemano un retraso. Debemos recordar que el sistema de contratacién aplicable a este Contrato es el de precios unitarios, conforme se tiene del numeral 1.6 de la Seccin Especifica de las Ba: del proc: so de seleccion que dieron lugar al Contrato. Asi, en virtud de este sistema, las obligaciones del contratista y el plazo respectivo al que estaba obligado se definian y materializaban en Ordenes de Trabajo -cuya formulacién se hacia en coordinaci6n con el Contratista segtin se desprende del numeral 6.1 de los términos de referencia contenidos en las Bases-, mientras que su respectiva contraprestacién retribuia los gastos directos, asi como los 16 de 326.30. 6.31 gastos generales en los que incurria para la atencin de cada Orden de Trabajo, por lo que no hacia falta que haya un plazo que agregar pues el sistema de contratacién no era de suma alzada, pues en este a diferencia del anterior, las partes ya tienen definido al inicio del contrato el aleance de todas las prestacior su plazo su respectiva contraprestaci La coordinacion entre la entidad y contratista para la formulacién de las Ordenes de Trabajo también leva a este Tribunal a rechazar el argumento del contratista que sefiala que la demora en la generacién de estas Ordenes se debia s6lo a defectos en la organizacién interna de la Entidad, pues estas no se emitian bajo absoluto desconocimiento del contratista, quien por lo dems, no ha acreditado dichas aseveraciones. Durante la etapa de alegatos, el Contratista sefialé que una razén por la cual solicita la ampliacion de plazo es la entrega en simultineo de varias Srdenes de trabajo en el mismo frente, por lo que el Tribunal Arbitral considera pertinente analizar el contenido de los numerales 6.24 y 6.2.6 de los Términos de Referencia que son parte de las Bases, ergo, parte integrante del CONTRATO, que sefialan lo siguiente “6.2. EJECUCION DE LOS SERVICIOS U ORDENES DE TRABAJO: () 6.24. Los trabajos en enda local de SUNAT 0 fientes de trabajo en ln cual se esti real ilo la prestacion del servicio en infraestructura, deberd contar con un asistente (igeniero 0 arquitecto colegio) quien seri el apoyo det coordinador, responsable de la direcciéu técnica por parte de el Contratista y con unt ingeniero previsionista encargado del tema de la seguridad industrial, El ingeniero asistente y/o el coordinador deberin permaneeer ent el lugar de la prestacién det servicio, desde et inicio asta ta culminaciéu de los trabajos y deberdn estar presente en la etapa de levantaniento de observaciones considerando hiasta cintco (05) frentes de trabajo (entiéudase como frente de trabajo la sede_o local, pudiendo haber varias érdenes_de_trabajo_en simultineo en una misma sede) obligatoriamente por profesional, Deberd estar presente el ingeniero asisteste durante Ia ejecucién de los trabajos. (Subrayado y negrita agregados). 17 de 32\ Qo SS 3 | 6.33, | 6.2.6. El Contratista deberd ejecutar las Ordenes de Trabajo solicitadas por el Supervisor de la SUNAT, de ser el caso en simultdneo, para lo cual deberé asignar wn Coordinador, wn Ingeniero Asistente y it Ingeniero Previsionista que estarin al fr permite, los mencionados profesionales podriin tender en inte de dicho trabajo, si ta distancia y la magnitud del trabajo fo simultineo otras érdenes de trabajo (5 frentes de trabajo como miéximo en simultineo), previa coordinacién y autorizacion del Supervisor de ln SUNAT" Del andlisis de estos numerales, podemos colegir que el Contratista estaba obligado a tener la capacidad operativa de atender hasta cinco (5) Frentes de Trabajo en simulténeo, entendiéndose por tales a cinco (8) sedes de SUNAT distintos, sin embargo a la vez dentro de cada sede podia haber varias érdenes de trabajo en simulténeo, las cuales no tenian limite, asi, las Ordenes de Trabajo N° 22, 24, 25, 26, 27 y 29 si bien sumaban seis (6) Ordenes de Trabajo, estas debian ejecutarse en la misma sede, es decir la Sede Lurin, mientras que las Ordenes de Trabajo N° 23 y 28, estaban referidas a trabajos en las sedes de Tarma y Crillon respectivamente, con lo cual tenemos que habia en estricto tres, frentes de trabajo, lo cual si estaba dentro de la capacidad operativa con la cual el Contratista estaba obligado a cumplir, En conclusién, el Tribunal Arbitral, al haber efectuado el anilisis de las normas pertinentes, las reglas contractuales a las que se sometia la relacién, asi como los argumentos esgrimidos por las partes y de los medios probatorios acompafados por estas, no encuentra razén para conceder derecho alguno por ampliacisn de plazo ‘TERCER PUNTO CONTROVERTIDO.- 6.34, Determinar si corresponde que se declare la nulidad de la aplicacion de las siguientes penalidades: 1) Penalidad a la Valorizacién N* 01 en el monto de $/. 60,959.00; 2) Penalidad a la Valorizacion N° 03 en el monto de S/. 48,668.58; 3) Penalidad a la Valorizacién N’ 04 en el monto de S/. 36,538.14; y, 18 de 32Posicién del Contratista. 4) Penalidad a la Valorizacion N° 05 en el monto de S/. 4,729.35. Los cuales hacen un total de S/, 150,895.07 (Ciento cincuenta mil ochocientos noventa y cinco y 07/100 Nuevos Soles) 6.35. En este punto la contratista demanda la inaplicacién de penalidades, 6.36. 6.37. sustentada en la cléusula sexta del contrato N° 348-2013/SUNAT, que seftala lo siguiente: CLAUSULA SEXTA: PLAZO Y CONDICIONES DE EJECUCION CONTRACTUAL EL CONTRATISTA se compromete a prestar el servicio de implementacién y acondicionamiento de ta infraestructura de oficinas administrations de LA SUNAT en aur plaza de doce (12) meses 0 husta agotar el presupuesto contratado, lo que ocurra primero. Asintismo, In fecha de inicio del servicio seré comunicada formalmente a EL CONTRATISTA dentro de los treinta (30) dias calendario posteriores « la suscripcién del Contrato (...) Respecto de dicha cléusula, CUSA entiende que, los plazos y condiciones de la ejecucién contractual, tenian un plazo de doce (12) meses a partir del 8 de setiembre de 2013 para cumplir el servicio, consistente hasta entonces de 18 ORDENES DE TRABAJO por un monte total de $/. 1287,024.95. El contratista refiere al respecto que, la tiltima Orden de Trabajo girada (6 el 07 de agosto de 2014 y concluy6 el 11 de agosto de 2014, acreditandose con ello que las 18 dentro del plazo vigente de! Contrato se i Ordenes de Trabajo se cumplieron dentro del plazo que el Contrato establece, esto es, no se incurrié en la causal de atraso en el cumplimiento del servicio para que proceda la penalidad. En la misma linea, sefala que no se ha acreditado que exista retraso, ni menos que este sea injustificado, de acuerdo a lo dispuesto en la Cléusula Sexta del Contrato N° 348-2013/SUNAT-PRESTACION DE SERVICIOS, antes transcrita, 19 de 326.38. Posicion de la Entidad.- 6.39. 6.40. Adicionalmente, a entender del Contratista, la Entidad aplicé una penalidad que excede al 10% del monto contratado, por lo que deviene en ilegal. Sostiene ademas, que de no existir limites en la imposicién de penalidades, se aceptarian escenarios como generar ordenes de trabajo donde la penalidad podria resultar excesivamente mayor al monto a ejecutar, con Io que el contratista terminaria no solo no recibiendo su retribucién, sino que estaria pagandole a la entidad para presar su servicio. La Entidad demandada sefala, contrariamente a lo manifestado por el Contratista, que él mismo tuvo reiterados retrasos en la culminacién de los trabajos de las fechas pactadas, por ello, es de aplicacién Io establecido en el Capitulo III, subtitulo EJECUCION DE SERVICIOS U ORDENES DE TRABAJO, numeral 6.28 del Contrato N° 348- 2013/SUNAT-PRESTACION DE SERVICIOS, el cual refiere lo siguiente: 6.2.8. En cada Orden de Trabajo el Supervisor de la SUNAT estableceni un plaza de ejecucion consignado en el cronograma respectivo, vencido dicho plazo y al no haberse culminado ta Orden de Trabujo, ef servicio quedard sujeto w las penalidades correspondientes (ver tient VIL sanciones y Penalidades). Se oforgarin ampliaciones de plazo a cada Orden dle Trabajo en los supuestos establecidos en el Reglamento de la Ley de Coutrataciones del Estado. Igualmente, sefala que el contratista incumpli6 los plazos pactados en las Ordenes de Trabajo, sin tener una causa justificada para ello, siendo que al tratarse de prestaciones parciales, correspondia la aplicacién de penalidades. Agrega que esta acreditado que cada Orden de Trabajo tenia su propio plazo de ejecucién y que el Contratista debia cumplirlo, de no hacerlo se aplicarian las penalidades correspondientes por la demora. Finalmente, la Entidad considera que la normativa no ha contemplado ningiin limite para la aplicacién de la penalidad en las prestaciones parciales, como en las Ordenes de Trabajo. 20 de 32,641. 6Al 648. n del Tribunal Arbitral.. Atendiendo a la naturaleza del Contrato de prestacién de servicios, este Tribunal Arbitral estima preciso citar la definicion que del mismo hace el profesor Manuel De La Puente y Lavalle’ el cual senala que “(...) el contrato es de ejecucién periddica, Namado también de tracto sticesivo, cuando la obligacién contractual da lugar a varias prestaciones innstantdneas del mismo canicter (generalmente de hacer, pero que puede ser tantbiéu de dar) que deben ejecutarse periédicamente -de un modo fraccionado con una cierta distantia temporis una de la otra- durante la vigencia del contrato, por tener las part fea. (...)" interés de satisfcer una necesidad que presenta el caricter de per En tal sentido, un contrato de ejecucién periédica es aquel en el cual existen varias prestaciones las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras n tervalos de tiempo entre cada una de ellas. En ese sentido, en los contratos de ejecucion periddica, el “plazo en dias” a consignar en el cAlculo de la penalidad diaria, corresponde al plazo de la prestacion parcial incumplida establecido en el cronograma de entrega o de finalizacién que se hubiera pactado de manera especifica, el mismo cuya generacién, como hemos visto en el punto 6.30 de este laudo, fue debidamente previsto en las bases del proceso de selec forma parte del respectivo contrato. Asi, debemos tener el articulo 165 del RLCE, que establece la formula® ® DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. E! Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestea Editores S.R.L segunda edicién, 2003, pag. 186. * “articulo 165.- Penalidad por mora en la ejecucién de la prestacién bod En todos los casos, la penalidad se oplicaré autométicamente y se colculard de acuerdo con la siguiente férmula: Penalidad diavia 10x Monto F x Plazo en dias, Donde F tendré fos siguientes valores: 4) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) dias, para bienes, servicios y ejecucién de obras: F=0.40. +b) Para plazos mayores a sesenta (60) dias: 1) Para bienes y servicios: 6.2) Pora obras. 25. 45. 21 de 32644. que debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista. Dicha formula considera como elementos de cilculo, al monto y al plazo de la prestacién cuya ejecucién ha sufrido el atraso, precisindose que “Tanto el momto como el plazo se refieren, seguin corresponda, al contrato 0 item que debié ejecutarse o, en caso que estos invelucraran obligaciones de ejecucién periédica, a la prestacién parcial que fuera materia de retraso.” (El subrayado es agregado). Como puede apr ciarse, en los contratos de ejecucién periddica, el célculo de la penalidad diaria se realiza tomando en consideracién el plazo y el monto de las prestaciones parciales” incumplidas, debiendo multiplicarse la penalidad diaria previamente calculada por el niimero de dias de atraso injustificado. Ahora bien, respecto al limite en la aplicacién de las penalidades, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, en la Opinion N° 067-2014/DTN, sobre una consulta realizada por la Municipalidad Distrital de Lince, respecto de la aplicacién de penalidad por mora en contratos de ejecu i6n periddica, manifiesta lo siguiente: Adicionalmente, es importante precisar que el hecho que en los contratos de “ejecucién periédica” el clculo de ta penatidad diaria se realice tomando en consideracién el plazo y el monto de cada prestacién parcial incumnplida, no implica que el monto indximo de la “penalidad por mora en la ejecucién de la prestacién” sea el diez por ciento (10%) del monto de cada prestacién parcial incumplida. Asi, el articulo 165° del Reglanento establece claramente que la Entided puede aplicar Ia penatidad por mora “hasta por un onto nuiximo equicalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente 0, de ser el caso, del item que debid ejecutarse” (el subrayado es agregado). bok 7 Segiin De la Puente y Lavalle, las “prestaciones parcioles” estan referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberdn realizar de forma continuada en el tiempo durante el tramite de la ejecucién de un contrato de ejecucién periddica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberé efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligacién se encuentre vigente. DF LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. £1 Contrato en general, Tomo |, Lima: Palestra Editores, segunda edicion, 2003, pag. 184. 22 de 326.46. 6.47. De esta forma, independientemente de si el contrato es de “ejecuciéu_tinica”, de “ejecuciéu _continuada” ode “ejecuciéu_periddica", el mouto maximo por el cual la entidad puede aplicar la “penalidad por mora en la ejecucién de la prestacién” al contratista, es el diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente. Para el caso sith examen, tendriamos que independientemente del tipo de contrato, el monto maximo de la sumatoria de las penalidades por mora aplicadas por el incumplimiento de las prestaciones parciales, no puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente. En ese sentido, corresponde a este Colegiado evaluar si la sumatoria de las penalidades impuestas en cada Orden de Trabajo, excede al limite del diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente; asi tenemos que de la revision de los hechos referidos anteriormente y los medios probatorios presentados por las partes, la penalidad total asciende a la suma de $/ 150,895.07, conforme al siguiente detalle: 6.48. 6.49. ] FECHA FECHA | TIEMPODE | FECHA | Termino | TeRMINO | _O”AS | peNaLioAD EJECUCION | INICIO. | eeritana | peay | RETRASO % ogra | sori2iz0%s | 3101/2014 32__| 43,840.00 30 | 2ortai2ois | 1oti2014 | 04/02/2014 7 | _17,119.00 35| o9Mi2i2013 | t2i0T/20%4 | oBio2/20%4 7 48,668.58 | 35 yerizizors | i9iot/2014 | O7i02re014 9 36,538.14 18 2riosi2or4 | to/0s2014 | 1604014 | 05 | 4,720.35 TOTAL DE LA SUMATORIA POR PENALIDADES IMPUESTAS 150, 895.07 Se puede apreciar que el monto total de las valorizaciones efectuadas en este contrato ascienden a S/ 1'584,822.31 (Un millén quinientos ochenta y cuatro mil ochocientos veintidés con 31/100 Soles) el cual pasa a ser el monto del contrato vigente y que debe servir como pardmetro para la aplicacion de penalidades. En consecuencia, este Colegiado verifica que la Entidad aplicé la penalidad respetando el limite del 10% del monto del Contrato 23 de 326.50. \ \é “dh 2. establecido en la norma, conforme Io establece el articulo 165° del Reglamento y a lo establecido por las partes en el Contrato N° 348- 2013/SUNAT-PRESTACION DE SERVICIOS. Se puede apreciar, por ejemplo, de la Orden de Trabajo N° 02, que el monto del servicio a ejecutar ascendia a la suma de S/ 136,999.63, el cual dados los treinta y dos (82) dias de atraso dieron lugar a la aplicacién de una penalidad de S/ 43,840.00 (Cuarenta y tres mil ochocientos cuarenta con 00/100 Soles), que se encuentran dentro del limite del 10% del monto del contrato vigente. El Tribunal Arbitral advierte que el demandante no ha cuestionado la demora en la entrega de los trabajos que se le indicé en cada Orden de Trabajo y que le fue atribuida por la entidad para la aplicacién de las penalidades, con lo cual, slo se tienen cuestionamientos de derecho respecto de los cuales el Tribunal ha expuesto su parecer en los considerandos precedentes Que en conclusién el Tribunal Arbitral, al haber efectuado el anilisis de las normas pertinentes y de los hechos acaecidos, declara que las diferentes actuaciones y alegaciones hechas por las partes durante el proceso arbitral, acarrean Ia conviecién de que, en efecto, las penalidades impuestas por la Entidad, lo han sido de conformidad con Jo establecido en la normativa pertinente, se ajustan a los parémetros en ella fijades y que se reflejan en el Contrato por lo que no hay vicio de nulidad que las afecte PRIMERA PRETENSION ACCESORIA A LA TERCERA PRETENSION PRINCIPAL: 6.53. 654. En vista que esta pretensién fue planteada de manera accesoria a la tercera pretensi6n principal, partiendo del supuesto de la Declaracion de Nulidad de las referidas penalidades. En este punto, y habiéndose desestimado la tercera_ pretension principal, corresponde rechazar la primera pretensi6n accesoria a la misma. 24 de 32,CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO 6.55. 6.56. Determinar si corresponde © no declarar el incumplimiento de obligaciones por parte de SUNAT, al haber incumplido con no ordenar la ejecucién del total del monto contratado, quedando un saldo por gjecutar de S/ 2'249,538.07 de los $/ 3'834,360.38 contratados. n_del Contr: CUSA pide se declare el incumplimiento de SUNAT de sus obligaciones pactadas en el Contrato N° 348-2013/SUNAT- PRESTACION DE SERVICIOS de fecha 09 de agosto del 2013, al haber incumplido con no ordenar la ejecucién del total del monto contratado quedando un saldo por ejecutar de S/, 2'249,538.07, de los S/. 3'834,360.38 contratados, sustenténdose en la cléusula primera y tercera del contrato, en los que se establecis que el monto antes indicado seria abonado por SUNAT al contratista como contraprestacién. Fundamenta también su posicién en la CLAUSULA DECIMO CUARTA, que versa sobre RESPONSABILIDAD DE LAS PART! , se establecié que "Cuando una de las partes no ejecuta a injustificadamente las obligaciones asumidas, debe resarcir a la otra S | parte de los datos y perjuicios ocasionados, a través de la ~ indemnizacién correspondiente (...)" 6.58, Seftala también que al haber un saldo por ejecutar de S/. 2'249,538.07, pide se le reconozca y pague la utilidad y GG prevista del saldo por ejecutar. Posicién de la Entidad 6.59. A entender de la Entidad, es juridicamente imposible que se otorgue al Contratista la utilidad y los mayores gastos generales en tanto se encuentran incluidos en la contraprestacion, siendo que al no haberse ejecutado mas Ordenes de Trabajo, no hay prestaci6n qué cancelar. 25 de 32,6.60, Siendo asi que lo efectivamente ejecutado por el Contratista ha sido pagado por SUNAT conforme al sistema del contrato que fue pactado por precios unitarios. 6.61. En resumen, SUNAT sostiene que no puede concederse una ganar por no haber efectuado prestacion alguna. Posicion del Tribunal Arbitral 6.62, Sobre este extremo, debe sefalarse que la prestacién de los servicios contratados y el pago de los mismos deben realizarse conforme al sistema de contratacién previsto en las Bases del Proceso de Seleccisn, el cual es a precios unitarios; asi ha quedado establecido por las partes en el Contrato N° 348-2013/SUNAT-PRESTACION DE SERVICIOS, a \ través de la Cléusula Primera: Antecedentes, la misma que seftala que el Contrato de Servicios de implementacisn y acondicionamiento de la \ infraestructura de oficinas administrativas de la SUNAT, es bajo el sistema de precios unitarios, asi como en el numeral 1.6 de las bases del proceso de selecci6n 6.83. Al respecto, el segundo parrafo del numeral 2) del articulo 40 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece que: 4 SS "(..) En este sistema, el postor formulard su propuesta | ofertando precios unitarios, tarifns © porcentajes ex funcién de las partidas 0 contidades referenciales contenidas en las Bases \ que se valorizan en relacién a su ejecucién real y por un determinado plazo de ejecucién," (EL resaltado es agregnio). 6.64, Del articulo citado, se tiene que, cuando el sistema de contratacién establecido en las Bases es el de precios unitarios, no se conoce la cantidad exacta de prestaciones requeridas, por lo cual, el postor debe formular su propuesta ofertando precios en funcidn a las unidades de medida de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, y por un determinado plazo de ejecucion. 6.65. Cabe notar que en este sistema de contratacién el pago al contratista se efecttia conforme a la valorizacién de lo efectivamente ejecutado durante ef plazo de ejecucién del contrato, empleando los precios 26 de 32,6.66. 6.67. 6.68. unitarios ofertados por el contratista. En este orden de ideas, en los contratos bajo el sistema de contratacion a precios unitarios las partidas cantidades previstas en las Bases - que forman parte del contrato - son referenciales; en este sentido, la Entidad no_tiene la_obligacién de requerir la ejecucién del_integro_de las cantidades del servicio previstas en el contrato, sino que debe requerir la cantidad de prestaciones necesarias para satisfacer la necesidad que dio origen a la contratacién. En este punto, es importante observar lo sefialado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, a través de la Opinion N° 066-2014/DTN, la cual establece que: *(..) siempre que se cumplan las condiciones y requisites previstos por la normativa de coutratacioues del Estado, en los contratos de servicios a precios unitarios podri ordenarse In reducciéu_de prestaciones en la medida que ello no tenga como consecuencia una reducci6u del monto del contrato superior al 25%. Ent este sentido, si bien dentro de un contrato de servicios a precios unitarios, puede darse el enso que su ejecucisu real sea menor a la inicialmente programada, esta no podri sobrepasar el limite establecido para ejercer la potestad de reduccién." Por tanto, de acuerdo a la citada opini6n, cuando en Ios contratos de servicios bajo el sistema de contratacién a precios unitarios se requieran cantidades de servicio menores a las previstas en el contrato, aun cuando las mismas sean referenciales, la Entidad debera ordenar la reduccién de las mismas, conforme al procedimiento y requisitos previstos en los articulos 41° de la Ley y 174° del Reglamento, las que no pueden superar al veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original. No obstante la referida omisién en la conducta de la Entidad, no configura el incumplimiento de una obligacién contractual, pues ella acarrea la determinacién de las responsabilidades administrativas y la 27 de 326.69. 671 evaluacién de las sanciones que resulten aplicables* por Ia omisién del nto es procedimi ablecido por la norma. Ademis debe sefalarse que la potestad de aprobar la reduccion de prestaciones le ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante del interés pablico. Asi, esta potestad responde al gjercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “clausulas exorbitantes” que caracterizan a los regimenes juridicos especiales de derecho ptiblico - como es el Régimen de Contrataciones del Estado-, en los que la Administracion Publi ca representa al interés general, el servi ptiblico, y su contraparte representa al interés privado”. En ese sentido, cabe precisar que, considerando el rol de representante del interés general que cumple la Administracién Pablica, el Titular de la Entidad puede aprobar la reduccién de prestaciones hasta por el limite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, sin_que ello implique el reconocimiento de una indemnizacién a favor del_contratista_por las consecuencias econémicas que se deriven de dicha redi ion. En efecto, la reduccién, inclusive si ie hubiera seguido el procedimiento para la reduccién no determina que automaticamente puedan reconocerse al contratista los montos que reclama como gastos generales © utilidad, ya que estos debieron haber sido reclamados a titulos de indemnizacién, con los requisitos y pruebas que para el efecto correspondan, lo cual no se ha dado en el presente arbitraje y limita el pronunciamiento del Tribunal, aunque ello no impide a que el Contratista lo haga en un proceso independiente. 8 P PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA A LA CUARTA PRETENSION PRINCIPAL: * De acuerdo a lo sefialado en el articulo 46 de Ia Ley, los funcionarios y servidores, asi como los miembros del Comité Especial que participan en los pracesos de contratacién de bienes, servicios y cobras, son responsables del cumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado; por tanto, la contravencién de dicha normativa acarrea la determinacién de las responsabilidades administrativas la evaluaci6n de las sanciones que resulten aplicables. " DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cldusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peri, N” 39, Pag. 7. 28 de 326.72, En caso la Cuarta Pretensin Principal sea estimativa, determinar si corresponde que se ordene a Ia entidad demandada el pago de la utilidad prevista del saldo por ejecutar, equivalente a S/. 80,346.15 incluido IGV conforme al monto ofertado. IGUNDA PRETENSION =SUBORDINADA A LA CUARTA. PRETENSION PRINCIPAL: 6.73. En caso la Cuarta Pretensién Principal sea estimativa, determinar si corresponde que se ordene a la entidad demandada el gasto general de S/. 160,692.30, que el contratista incurrié en mantener el Contrato por 12 meses. 674. Los dos puntos controvertidos sefalados precedentemente serén analizados de forma conjunta, en vista que corresponden a dos. conceptos cumplimiento del integro de las prestaciones pactadios en el contrato. /\ hosicion del Contratista 5. El Contratista solicita al Tribunal Arbitral que ordene a LA SUNAT el | | pago de la utilidad_prevista del saldo por ejecutar, equivalente a S/ 80,346.15 incluido IGV conforme al monto ofertado. (utilidad y gastos generales) asociados al _ eventual ' 6.76, Este calculo se deriva del MONTO DE NUESTRA OFERTA en la que puesto CP N° 021-2013-SUNAT/4G3500, ofertamos conforme a la siguiente estructura de costos: conforme al Pres COSTO DIRECTO: 27901,395.84 GASTOSGENERALES: 8% 232,111.67 UTILIDAD: 4% 116,055.03 SUB TOTAL: "249,563.34 IGV: 584,921.40 MONTO OFERTADO: 3'834,484.74 6.77. Siendo la UTILIDAD TOTAL POR EL MONTO CONTRATADO sin IGV de S/.116,055.83, se descompone en dos montos a saber: 29 de 32,a)En proporcidn al monto ejecutado de S/. 1'584.822.31 (equivalente al 41.33% del monto contratado) UTILIDAD pagado por la Entidad b)En proporcién al monto NO ¢jecutado de S/. 2'249.538.07 (equivalente al 58.67% del monto contratado) UTILIDAD POR PAGAR: Es decir: 0.5867 x 116,055.83 = 68,089.96 al que agrega el 18% de IGV, dando como resultado el monto reclamado que asciende a la suma de S/. 80,346.15. Posicion de la Entidad 6.78. \ \\ Posi La demandada no ha expresado una posicién concreta en su escrito de contestacién de demanda, sin embargo en la audiencia de informes orales sefialé que al estar asociados a la cuarta pretensién principal no puede reconocerse al Contratista, montos por no haber ejecutado prestacién alguna a favor de la Entidad. (on del Tribunal Arbitral Cabe reparar en el hecho de que la denominacion que se ha dado a las pretensiones en el escrito de demanda es de subordinadas, las cuales son entendidas como aquellas que operan en el supuesto que la pretensin principal sea desestimada, no obstante, del contenido de su redaccion se puede entender que fueron planteadas en forma accesoria, En este sentido, cabe remitirse a lo expuesto en la posicién del Tribunal Arbitral respecto del cuarto punto controvertido y concluir que no cabe estimar estos conceptos en atencién a que no se aplican como consecuencia automatica a la no ejecucién del integro del Contrato demandados a titulo indemnizatorio, lo pactado, sino que podrian s cual no se ha demandado, ni se ha probado, por tanto, el Tribunal Arbitral los rechaza. QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO: 6.81. Determinar si corresponde que se ordene a la entidad demandada el pago de intereses y los costos y las costas que generen el presente proceso arbitral 30 de 32( 6.82 6.83. 6.86. De conformidad con el articulo 59° del Reglamento SNA-OSCE, el Tribunal Arbitral debera pronunciarse en el laudo sobre los gastos arbitrales, atendiendo a lo pactado por las partes en el convenio arbitral, en caso contrario, previa liquidacion de la Secretaria del SNA- OSCE, de proporciones deben dichos gastos distribuirse entre las partes ir a su entera discrecién quien debe asumirlos o en qué Asimismo, agrega que los gastos arbitrales comprenden los rubros detallados en el articulo 66° asi como cualquier multa o sancién que el Tribunal Arbitral haya aplicado u ordenado durante el transcurso de las actuaciones arbitrales. Por su parte, el numeral 1 del articulo 73° del Decreto Legislativo N° 1071, establece que el Tribunal Arbitral tendra en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes; a falta de acuerdo, los costos del arbitraje serén a cargo de la parte vencida. Si embargo, el Tribunal Arbitral podra distribuir y prorratear stos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. El Tribunal Arbitral advierte que de acuerdo al convenio arbitral contenido en la Clusula Décimo Sétima del Contrato, las partes no han establecido regla alguna relacionada con la distribucién de los gastos arbitrales, motivo por el cual corresponde a este Colegiado realizar la distribucién correspondiente. Sin embargo, este Tribunal advierte que ambas partes han tendido suficientes razones para someter a arbitraje las controversias, no se advierte proceder de mala fe de ninguna de ellas, razén por la cual, estando a lo establecido en el articulo 59° del Reglamento SNA-OSCE asi como en el numeral 1) del articulo 73° del Decreto Legislative N° 1071, Ley que norma el Arbitraje, el Tribunal Arbitral estima disponer que los gastos arbitrales sea asumido por cada una de las partes, es decir, los gastos arbitrales en los que haya incurrido la demandante en el presente proceso arbitral sean a cargo del mismo, asi como los que ha incurrido la Entidad, sean asumidos por ella misma. Con lo manifestado en este punto, el Tribunal Arbitral da cumplimiento a los articulos 69, 70 y 73 de la Ley de Arbitraje. 31 de 32,Por las consideraciones que preceden, este Tribunal Arbitral, LAUDA por midad y RESUELVE: unan PRIMERO: Declarar INFUNDADA la primera pretensin principal de la demanda, SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la segunda pretension principal de la demanda. como INFUNDADA la primera pretensidn accesoria a la tercera pretension \ TERCERO: Declarar INFUNDADA la tercera pretension de la demanda, asi principal de la demanda. % CUARTO: Declarar INFUNDADA la cuarta pretensién de la demanda, asi como INFUNDADAS la primera y segunda pretension subordinadas a la Cuarta pretension principal de de la demanda, dejando a salvo su derecho Para que lo haga valer en la via correspondiente, QUINTO: Declarar que cada una de las partes asuma las costas y costos del presente proceso arbitral en atencién a lo expuesto en el andlisis del quinto punto controvertido de este laudo arbitral. Notifiquese a las partes. MUJICA ACURIO ibunal Arbitral 32 de 32,