80/1 Civil

EL TESTAMENTO
Testamento: concepto y caracteres. Clases. Solemnidades generales. La
capacidad para testar. Ineficacia, revocacin, nulidad y caducidad del
tes-tamento.

I. TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERES

1. Concepto
La sucesin, seala el artculo 658 CC, se defiere por voluntad del
hombre mani-festada en testamento, y, a falta de ste, por
disposicin de la ley. La primera se llama testamentaria, y la segunda
legtima. Podr tambin deferirse en una parte por volun-tad del
hombre, y en otra por disposicin de la ley.
El artculo 667 CC dispone: El acto por el cual una persona
dispone para des-pus de su muerte de todos sus bienes o de parte
de ellos, se llama testamento.
Esta definicin legal fue criticada por la doctrina desde principios
del siglo XX por considerarla:
intil (podra suprimirse sin perjuicio para la economa del
Cdigo).
incompleta (prescinde de los caracteres esenciales del
testamento como ser un acto personalsimo, esencialmente
revocable, solemne, etc.)
e inexacta (pues el testamento puede comprender tanto
disposiciones patri-moniales como declaraciones sobre
relaciones familiares-reconocimiento de hijos, nombramiento de
tutores, etc.).
No obstante, a pesar de no contemplar los caracteres esenciales
del testamento, esta definicin puede resultar til y ha sido acogida
por la jurisprudencia. As, la STS de 8 de julio de 1940 (quiz la ms
citada en el Derecho de Sucesiones, segn LA-CRUZ) establece:
nos ensea el artculo 667 en relacin con el artculo 668 del Cdigo
sustantivo que el testamento es un acto por el cual se dispone, total o
par-cialmente, de los bienes para despus de la muerte. De este
concepto extrae dicha sentencia las siguientes conclusiones:

1) No ser testamento el acto que, aun presentando forma

externa de tal, pueda dudarse si constituye un simple esbozo y no un
acto definitivo, o en que el otorgante se limite a aconsejar o rogar
sobre el destino de su patrimonio.
 2) No valdr como testamento si no consta con claridad la
intencin de testar, esto es, de disponer para despus de la muerte
del declarante.
3) Si bien es indiferente el modo y trminos en que el testador se
exprese, siem-pre es necesaria la esencia de la disposicin mortis
causa en sus palabras.
De conformidad con lo anterior cabra conceptuar el testamento
como una decla-racin de voluntad por la que el causante, de
acuerdo con las formalidades legalmen-te establecidas, ordena la
sucesin en todo o en parte de su patrimonio para cuando l muera,
sin perjuicio de que esa declaracin de voluntad pueda tambin
referirse
 El testamento 80/2

a actos de contenido no patrimonial (reconocimiento de hijos,

designacin de tutor, etc.).

2. Naturaleza jurdica
Al tratarse de una declaracin de voluntad, coinciden todos los
tratadistas en con-siderarlo un negocio jurdico pues es un acto de la
autonoma de la voluntad dirigi-do a reglamentar, dentro de unos
lmites, el rgimen y los efectos de la sucesin del testador.

El testamento, como negocio jurdico mortis causa, se otorga para

producir efec-tos a la muerte del testador. Por lo tanto, se
perfecciona desde su otorgamiento por el testador.

Sin embargo, en cuanto a su eficacia, hay que distinguir:

Frente al testador es eficaz desde que se otorg.
Frente a los terceros el testamento es irrelevante hasta que no se
abra la su-cesin, hasta la muerte del testador. Por eso, en vida del
testador los favorecidos no tendrn expectativas sucesorias en
sentido estricto y no podrn ejercitar actos conservativos o
cautelares en previsin de la futura sucesin (JORDANO BAREA Y
CAPILLA RONCERO).

3. Caracteres
Del examen de los diversos preceptos del CC que configuran los
rasgos del testa-mento, cabe concluir que los caracteres esenciales
del mismo (no todos ellos exten-sibles, como veremos, al testamento
en los ordenamientos forales) son los siguientes:

A) Unilateral
A diferencia del contrato, en el testamento no concurren dos
partes. Slo la nica voluntad del testador crea el testamento
permaneciendo ajeno a cualquier concierto de voluntades como
ocurre en los pactos sucesorios. No hay una contraparte a la que va
dirigida la declaracin de voluntad.

B) No receptibilidad
En consonancia con la unilateralidad, la declaracin de voluntad
no es preciso que sea conocida por los interesados para que
despliegue sus efectos (STS de 8 de julio de 1940). La voluntad de
los beneficiarios slo es necesaria para la efectiva adquisi-cin de los
bienes hereditarios, pero no para la eficacia de la disposicin
testamen-taria como tal.
C) Unipersonal
El testamento es un acto esencialmente individual en el que no
cabe la concu-rrencia de otra persona para su otorgamiento
simultneo. El artculo 669 CC prohbe expresamente que dos o ms
personas puedan testar mancomunadamente, o en un mismo
instrumento, ya lo hagan en provecho recproco, ya en beneficio de
un terce-
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ro. Por su parte, el artculo 1271 prohbe los contratos sucesorios. El

fundamento de tales prohibiciones es garantizar la independencia y
libertad en la formacin de la voluntad. La prohibicin se extiende al
testamento mancomunado otorgado por es-paoles en el extranjero,
aunque sea vlido segn las leyes del lugar de otorgamiento (artculo
733).

Lo que el CC prohbe es el testamento mancomunado en unidad

instrumental. En este sentido, la STS de 13 de febrero de 1984 niega
que tenga carcter de mancomu-nado el testamento en el que el
testador manifest que dispona de sus bienes de acuerdo con su
consorte, pero sin testar ste en el mismo instrumento.
En algunos ordenamientos forales se admite expresamente el
testamento man-comunado:

a) En Navarra se regula el testamento de hermandad, definido

como el otorgado en un mismo instrumento por dos o ms
personas, aunque no sean parientes entre s (Leyes 199 a 205 de
su Compilacin de Derecho Civil).
b) En Vizcaya, con la denominacin de testamento mancomunado o
de herman-dad, slo se contempla aqul por el que los cnyuges
pueden disponer de sus bienes en solo instrumento. Slo podr
otorgarse ante Notario (artculos 49 a 52 de la Ley de Derecho
Civil Foral del Pas Vasco).
c) En Galicia tambin se admite el testamento mancomunado entre
cnyuges (ar-tculos 137 a 140 de la Ley de Derecho Civil de
Galicia).
d) En Aragn, su Ley de Sucesiones por Causa de Muerte (artculos
91 y 102 y ss) permite a los aragoneses, sean o no cnyuges o
parientes, testar de mancomn, aun fuera de Aragn.

D) Personalsimo
Segn el artculo 670 CC: El testamento es un acto
personalsimo: no podr de-jarse su formacin, en todo ni en parte, al
arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o
mandatario. Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la
subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la
designacin de las porciones en las que hayan de suceder cuando
sean instituidos nominalmente.
Acto seguido, el CC excepciona en su artculo 671 que podr el
testador enco-mendar a un tercero la distribucin de las cantidades
que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a
los pobres o a los establecimientos de bene-ficencia, as como la
eleccin de las personas o establecimientos a quienes aqullas deben
aplicarse.
 El testamento, o clusulas del mismo que contravengan esta
prohibicin, ser ra-dicalmente nulo aplicndose la misma regla que
el artculo 733 establece para el testamento mancomunado.
Los ordenamientos forales contienen una regulacin detallada de
los testamentos por comisario o por fiduciario:
a) En libro IV del Cdigo Civil de Catalua, relativo a las sucesiones
se regula:
La institucin de heredero fiduciario (pudiendo recaer esta
designacin en la persona del cnyuge sobreviviente o del
conviviente en unin estable de pa-
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reja superviviente o de dos parientes ms prximos que elija el

testador. Ser fiduciario quien elija la persona a instituir como
heredero entre los hijos y des-cendientes (artculos 424-1 y 424-
5).
Los herederos y legatarios de confianza. Son personas
individuales designados por el testador para que den a los
bienes el destino que les haya encomendado confidencialmente,
de palabra o por escrito (artculos 424-11 a 424-15)
b) El Cdigo de Sucesiones por Causa de Muerte de Aragn regula
en sus artcu-los 124 a 133 la denominada fiducia sucesoria y
dispone que todo aragons capaz para testar puede nombrar uno o
varios fiduciarios para que ordenen su sucesin actuando individual,
conjunta o sucesivamente.
c) En Navarra, la Compilacin de Derecho Civil Foral tambin
contempla las figu-ras del fiduciario-comisario, para el caso de
haber fallecido el causante sin haber or-denado de otro modo su
sucesin (Leyes 281 a 288) y de los herederos de confianza, en
trminos similares a la normativa catalana (Leyes 289 a 295).
d) En Galicia, la Ley de Derecho Civil Ley de Derecho Civil 2/2006,
de 14 de junio 24 de mayo de 1995, autoriza a nombrar comisario al
cnyuge no testador, al objeto de que pueda distribuir, a su prudente
arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes
sin perjuicio de las legtimas y mejoras que hubiese institui-do ya el
causante (arts. 197 y 198141 143).
e)Para Vizcaya, la Ley del Derecho Civil Foral del Pas Vasco
regula en sus artculos 32 a 48 el poder gestatorio y el testamento
por comisario. Merece destacarse la figura del denominado alkar-
poderoso por el que los cnyuges pueden nombrase recpro-
camente comisario en la escritura de capitulaciones o pacto
sucesorio.
f) La Compilacin del Derecho Civil de las Illes Balears contempla,
para la isla de Mallorca, que el testador encomiende al instituido
heredero o al legatario llamado al usufructo universal de la herencia
la asignacin o distribucin de los bienes o la eleccin de herederos,
quedando a salvo las legtimas (arts 18 a 23). Para las islas de Ibiza y
Formentera contempla la fiducia sucesoria por la que cada cnyuge
puede nombrar fiduciario al otro para que ordene la sucesin de
aqul entre sus descen-dientes comunes.

E) Formalismo
La voluntad del testador ha de producir efectos tras su muerte por
lo que ha de manifestarse necesariamente a travs de las formas
predeterminadas por la Ley, de modo que, si no se cumplen, no
puede reconocerse su existencia.
 As lo sanciona el artculo 687 CC al disponer: Ser nulo el
testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades respectivamente establecidas en este captulo.Todas
las modalidades testamentarias tienen la nota del formalismo siendo
el negocio jurdico que el CC reviste de mayor nmero de
formalidades.
Como consecuencia directa de este formalismo, el artculo 672 CC
establece la nulidad radical de las memorias testamentarias (escritos
firmados por el testador en las que, haciendo uso de la facultad que
se reserv en el testamento, completaba, modificaba u ordenaba
nuevamente las disposiciones contenidas en l), salvo que revistan
los requisitos formales y materiales del testamento olgrafo, en cuyo
caso
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valdrn como tal. S se admite la validez de las mismas en los

ordenamientos forales de Catalua (artculo 421 del CCCatalua) y
Navarra (Ley 196).

G) Revocabilidad
El testamento es un acto esencialmente revocable hasta la muerte
del testador, que podr revocar su testamento anterior.
El artculo 737 CC establece al respecto que: Todas las
disposiciones testamenta-rias son esencialmente revocables, aunque
el testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no
revocarlas.
Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las
disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no
valga la revocacin del testamento si no la hiciere con ciertas
palabras o seales (las denominadas clusulas ad cautelam).
7. Eficacia post mortem. Los efectos del testamento, como vimos,
se producen a la muerte del testador.

4. Contenido del testamento

El contenido tpico de carcter principal del testamento viene
constituido por:
a)la institucin de heredero.
b) el legado, y
c) la carga modal.
Junto a estas disposiciones de carcter atributivo tambin
constituyen contenido tpico del testamento una serie de
disposiciones instrumentales o accesorias como la designacin de
albacea, de contador-partidor, disposiciones sobre colacin o par-
ticin, revocacin de testamentos anteriores, etc.
Frente a este contenido tpico, existe un contenido atpico o
anmalo que puede referirse tanto al mbito patrimonial
(reconocimiento de deuda, designacin testa-mentaria del tercero
beneficiario de un seguro de vida, etc.) como al extrapatrimo-nial
(rehabilitacin del indigno, reconocimiento de hijos, nombramiento
de tutores, etc.).

II. CLASES DE TESTAMENTO

El artculo 676 CC clasifica los testamentos por su forma: El

testamento puede ser comn o especial. El comn puede ser
olgrafo, abierto o cerrado.
 Segn el artculo 679, es abierto el testamento siempre que el
testador manifieste su ltima voluntad en presencia de las personas
que deban autorizar el acto, quedan-do enteradas de lo que en l se
dispone.
Conforme al artculo 680, el testamento es cerrado cuando el
testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla
contenida en el pliego que presenta a las personas que han de
autorizar el acto.
 El testamento 80/6

El artculo 678 CC establece: Se llama olgrafo al testamento

cuando el testador lo escribe por s mismo en la forma y con los
requisitos que se determina en el art-culo 688.

Por su parte, el artculo 677 dispone: Se consideran testamentos

especiales el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero.
Siguiendo a LACRUZ, son testamentos comunes aqullos cuyo
empleo no requie-re demostracin de calidad o circunstancia alguna.
Ni el testador ni sus herederos han de demostrar la concurrencia (o
ausencia) de dichas circunstancias, sino el que quiera impugnar la
validez del testamento.
Los testamentos especiales presuponen unas circunstancias
especficas para las cuales valen, y slo para ellas, habiendo de
demostrar quien intente reivindicar o ejercitar derechos sobre la
base del testamento, la existencia de los supuestos que hacen posible
esa forma de testar.
En los testamentos comunes se admiten modalidades que atienden
a concretas circunstancias que concurren en el testador. As:
El testador que no sabe o no puede firmar (puede ser tanto
abierto artculo 697.1 como cerrado artculo 706. pfo. 4).
El testador que sea ciego, sordo o declare que no sabe o no
puede leer por s el testamento (slo cabe el testamento abierto,
artculo 697.2 y 708).
El testamento abierto en peligro inminente de muerte (artculo
700).
El testamento abierto en caso de epidemia (artculo 701).
Tambin los testamentos especiales admiten formas excepcionales
en atencin a las circunstancias, como el testamento militar en
peligro prximo de accin de gue-rra (artculo 720) o el testamento
martimo en peligro de naufragio (artculo 731).

III. SOLEMNIDADES GENERALES

En consonancia con el carcter de negocio jurdico formal, el

testamento no pro-duce sus efectos si no se realiza con las formas y
solemnidades establecidas por la Ley, que asocia al incumplimiento
de las mismas la nulidad del testamento, como expresamente
sanciona el artculo 687 CC.
Las funciones que se atribuyen por los distintos autores a esta
acusada solemni-dad son varias:
a) Garantizar la autenticidad de la declaracin testamentaria
evitando fraudes o suplantaciones.
b) Buscar la seguridad en su otorgamiento.
c) Salvaguardar la libertad en la expresin del testador.
d) Provocar el efecto psicolgico de la gravedad e importancia de
la ocasin para evitar realizarlo de forma ligera e
impremeditada.
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1. Personas que concurren al otorgamiento

En todos los testamentos, salvo en el olgrafo, han de concurrir al
otorgamiento, adems del testador, otras personas. Pasamos a
examinarlas:

A) El notario
En el CC slo su artculo 694 pfo. 1 se refiere al notario
autorizante cuando dis-pone: El testamento abierto deber ser
otorgado ante notario hbil para actuar en el lugar del
otorgamiento.
Esta exigencia se ha de extender a todos los testamentos
notariales, no slo al abierto.

La habilidad del notario para actuar en un determinado lugar est

regulada en los artculos 116 a 118 del Reglamento Notarial.
Cuando se declare nulo un testamento por inobservancia de las
formalidades re-queridas en cada caso, el notario que lo haya
autorizado ser responsable de los daos y perjuicios que
sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negli-gencia o
ignorancia inexcusable (artculos 705 y 715 del CC para los
testamentos abierto y cerrado respectivamente), sin perjuicio de las
responsabilidades penales o disciplinarias a que pudiera haber lugar.

B) Los testigos
El CC exiga la presencia de testigos en todos los testamentos,
salvo el olgrafo, hasta la Ley 30/91 que suprimi con carcter
general dicha exigencia en los testa-mentos notariales.

No obstante, se requiere la presencia de dos testigos idneos en

los siguientes casos de testamento notarial:
1. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar el
testamento (tanto abier-to artculo 697.1 como cerrado
artculo 707.5.2).
2. Si el testador, aunque pueda firmarlo, es ciego o declara que no
sabe o no puede leer por s el testamento abierto. Si el testador que
no supiese ni pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos
leern el testamento en presencia del notario y debern declarar que
coincide con la voluntad manifestada (artculo 697.2).
3. Si el notario no conoce al testador y ste no se identifica con
documento oficial (artculo 685.1).
4. Si lo piden el notario o el testador (tanto en el cerrado como en
el abierto, arts 697. 3 y 707.7).
 En los testamentos no notariales, menos en el olgrafo, se exige la
presencia de testigos a excepcin del testamento cerrado militar
ante el Comisario de Guerra, hoy Interventor Militar, que ejerce
funciones notariales.
Como recogen DEZ PICAZO Y GULLN, en los testamentos
notariales los testi-gos son meramente instrumentales pues quien
autoriza el testamento es el notario y su funcin es dotar de
publicidad al otorgamiento. Por el contrario, en los que se
 El testamento 80/8

otorgan verbalmente sin notario son de mayor utilidad llegando a

convertirse en depositarios de la voluntad del testador.
Los testigos han de ser idneos. El artculo 681 CC enumera las
incapacidades para ser testigo. Dispone este precepto: No podrn
ser testigos en los testamentos:
1. Los menores de edad, salvo en el testamento en caso de
epidemia (en el que, conforme al artculo 701, basta con que sean
mayores de diecisis aos).
La cuestin de si los menores emancipados pueden ser testigos no es pacfica. Mientras
que CASTN y TORRES consideran que los emancipados no pueden ser testigos, otros como
DEZ PICAZO sostienen que deben considerarse hbiles por su grado de madurez psquica y
porque su incapacidad presunta no encaja dentro de las restricciones que seala el artculo
323 CC cuando dispone que la emancipacin habilita al menor para regir su persona y
bienes como si fuera mayor.

2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.

3. Los que no entiendan el idioma del testador.
4. Los que no estn en su sano juicio (no siendo preciso que estn
judicialmente incapacitados).
5. El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segun-do de afinidad del notario autorizante y
quienes tengan con ste relacin de trabajo.
Segn la STS de 4 de abril de 1967 no suponen incompatibilidad los servicios
espordicos y desinteresados prestados al notario por el testigo. Aunque la sentencia de 16
de diciembre de 1975 s considera empleado al que trabaja en la notara y percibe su
retribucin del oficial que es a quien realmente presta su ayuda. El artculo 421 del CC
Catalua no incluye entre las prohibiciones la dependencia laboral del notario autorizante.

El artculo 682 CC establece que: en el testamento abierto

tampoco podrn ser testigos los herederos y legatarios en l
instituidos, sus cnyuges, ni los parientes de aqullos, dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No estn
comprendidos en esta prohibicin los legatarios ni sus cnyuges o
parientes cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de
poca importancia con relacin al caudal hereditario.

El artculo 683 CC dispone: Para que un testigo sea declarado

inhbil, es necesa-rio que la causa de su incapacidad exista al tiempo
de otorgarse el testamento.
La inasistencia o incapacidad de los testigos cuando son
preceptivos es causa de nulidad del testamento.

C) Otras personas que pueden concurrir al otorgamiento

En el testamento del incapacitado, el artculo 665 CC impone al
notario que de-signe dos facultativos que previamente le reconozcan
y respondan de su capacidad.
En el testamento otorgado en idioma desconocido para el notario,
el notario, con-forme al artculo 684, elegir un intrprete que
traduzca la disposicin testamentaria a la lengua oficial en el lugar
del otorgamiento que emplee el notario.

2. Identificacin del testador

Tradicionalmente se ha intentado evitar la suplantacin del
testador por lo que se han dictado normas para asegurar su plena
identificacin. Por ello, para el testa-
80/9 Civil

mento olgrafo el artculo 688.2 exige que est ntegramente

autografiado por el causante, y en los dems se exige la plena
identificacin del testador.
Tras la entrada en vigor de la Ley 30/1991, la identificacin del
testador en los testamentos notariales se puede producir:
Porque el notario conozca al testador (artculo 685.1).
Si no lo conoce, se pude realizar, bien mediante dos testigos que
conozcan al testador y sean conocidos por el notario, bien
mediante la presentacin de los documentos expedidos por las
autoridades pblicas cuyo objeto sea identificar a las personas
(artculo 685.2 CC en relacin con el artculo 23 LN y 187 del
RN que autorizan la identificacin a travs del DNI y exigen que
los documen-tos oficiales han de tener fotografa y firma de su
titular. Adems del DNI, los ms habituales son el pasaporte y el
permiso de conducir).
En los testamentos en peligro de muerte y en caso de epidemia, al
no ser autori-zados por notario, la identificacin del testador
necesariamente se ha de realizar por testigos, que tienen obligacin
de conocerlo (artculo 685.2 CC).
Si no pudiese identificarse al testador en la forma indicada, se
declarar esta cir-cunstancia por el notario, o por los testigos en su
caso, reseando los documentos que el testador presente con dicho
objeto y las seas personales del mismo. Si el tes-tamento fuere
impugnado por tal motivo, corresponder al que sostenga su validez
la prueba de la identidad del testador (artculo 686 CC).

3. Idioma del testamento

El artculo 684 CC, redactado conforme a la ley 30/1991, de 20 de
diciembre establece: Cuando el testador exprese su voluntad en
lengua que el notario no co-nozca, se requerir la presencia de un
intrprete, elegido por aqul, que traduzca la disposicin
testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el
notario. El documento se escribir en las dos lenguas con indicacin
de cul ha sido la empleada por el testador.

El testimonio abierto y el acta del cerrado se escribirn en la

lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que
emplee el notario, aunque ste conozca aqulla.

Cuando el notario desconozca la lengua del testador se designar

un nico intr-prete por el testador no requirindose que sea
intrprete oficial. Ello ocurrir tanto en los lugares donde coexistan
dos lenguas oficiales, sin perjuicio del deber del no-tario de conocer
todas las lenguas oficiales del lugar del otorgamiento, como cuando
el testador se exprese en lengua extranjera desconocida para el
notario.
Cuando el notario conozca la lengua del testador, si sta no es
oficial en el lugar del otorgamiento, no se exige intrprete pero se
habr de escribir el testamento abierto o el acta del cerrado en la
lengua del testador y en la oficial que emplee el notario. Por el
contrario, si la lengua utilizada por el testador es cualquiera de las
oficiales en el lugar del otorgamiento, no ser preciso ni el intrprete
ni la redaccin bilinge.
Esta regulacin est en consonancia con la cooficialidad del
castellano y las dems lenguas espaolas en las respectivas
Comunidades Autnomas, de conformidad con sus Estatutos y con el
artculo 3 de la Constitucin.
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Regulacin que no es seguida por la Compilacin del Derecho Civil de Navarra que en su
Ley 192, autoriza a los navarros a testar en vascuence, pero cuando el notario no conociere
esta lengua, exige la intervencin de dos intrpretes elegidos por el testador para su
traduc-cin al castellano.

No existe inconveniente en que los intrpretes sean al mismo

tiempo testigos del testamento habiendo de reunir las condiciones de
idoneidad de stos.

IV. LA CAPACIDAD PARA TESTAR

1. Presuncin de capacidad general

El negocio jurdico dispositivo del testamento requiere que su
autor tenga un gra-do de voluntad e inteligencia suficiente para
realizarlo de forma libre y consciente.
El artculo 662 del CC establece como regla general que pueden
testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe expresamente.
Se trata de una presuncin iuris tantum de capacidad para testar
que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario que, segn
la jurisprudencia, ha de ser objeto de prueba cumplida, evidente y
completa (entre las ms recientes SSTS de 8 de junio de 1994, 27 de
enero de 1998, 12 de mayo de 1998 y 19 de septiembre de 1998).

El artculo 40.6 de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 previene

expresamente que el deudor concursado conservar la facultad de
testar, sin perjuicio de los efec-tos del concurso sobre la herencia.
Sabido es que slo las personas fsicas pueden otorgar testamento
pues slo ellas pueden generar sucesin mortis causa.

2. Momento en que se ha de apreciar la capacidad

La capacidad para testar, conforme al artculo 666 CC, se ha de
apreciar atendien-do nicamente al estado en que se halle el testador
al tiempo de otorgar testamento.
Carecer de importancia el estado del testador en el momento de
su muerte. En este sentido el artculo 664 dice: El testamento hecho
antes de la enajenacin men-tal es vlido.
La STS de 19 de septiembre de 1998 contempla que exista la incapacidad antes de la
declaracin judicial, especialmente en las enfermedades degenerativas y progresivas con
casi nula capacidad de recuperacin.

3. Causas de incapacidad
Conforme al artculo 663 CC: Estn incapacitados para testar:
 1. Los menores de catorce aos de uno y otro sexo (salvo el
testamento olgrafo que slo puede otorgarse por los mayores de
edad, ex artculo 668 CC).
2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal
juicio.
80/11 Civil

A) Edad
La mencin al sexo trae causa de que en el derecho anterior al CC
la mujer poda testar a los doce aos. La reduccin de la edad
respecto a la precisada para adquirir la plena capacidad de obrar se
justifica en que, al ser el testamento un acto mortis causa, no puede
causar perjuicios a su autor as como en la posibilidad de revocarlo a
lo largo de su vida.

B) Cabal juicio
Contempla el CC supuestos tanto de enajenacin mental duradera
como de acci-dental y pasajera ausencia de capacidad de entender y
de querer (hipnotismo, em-briaguez, estado de shock, etc.).
La expresin empleada por el CC de no hallarse en su cabal juicio
es ms amplia que la que utiliza al referirse a la incapacidad para
contratar en su artculo 1.263.2, que habla de locos o dementes
(OSSORIO y LACRUZ).
No se requiere una previa declaracin de incapacidad aunque, si
el sujeto est ha-bitualmente carente de cabal juicio, no podr
gobernarse a s mismo y debera estar incapacitado conforme al
artculo 200 CC. No obstante, si no est incapacitado por resolucin
judicial, jugar la presuncin de capacidad para testar del artculo
662 (STS de 18 de marzo de 1988)
La jurisprudencia del TS viene manteniendo que son circunstancias insuficientes para es-
tablecer la incapacidad: la edad senil del testador (ser un anciano decrpito y achacoso),
que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos fsicos que no afecten a
su estado mental o que padezca una enfermedad neurastnica y tenga algunas
extravagancias cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio (STS
de25/4/59, 25/10/28 y 27/1/1998).
Tambin recoge la jurisprudencia que las demencias seniles por trastornos fsicos orgni-
cos (arterioesclerosis, hidrocefalia y alzhimer) en fase terminal producen un deterioro irre-
versible de la capacidad de juicio que privan de la razn y de la capacidad de querer,
entender y obrar (STS de 18 de mayo de 1998).

C) Otros sujetos imposibilitados para testar

El artculo 708 impide a los ciegos y a los que no sepan o no
puedan leer otorgar testamento cerrado (pues no pueden comprobar
si el texto que se guarda en la cu-bierta contiene su verdadera
voluntad).
Tampoco podr otorgar testamento olgrafo el ciego que no puede
o no sabe es-cribir con caracteres caligrficos. Al ser la autografa la
forma en la que se identifica este testamento no se admite el
testamento escrito en el mtodo Braille.
 Se discute si el analfabeto sordomudo puede realizar cualquier
clase de testa-mento. Es claro que no puede otorgar testamento
cerrado ni olgrafo. En cuanto al cerrado se ha planteado si le seran
de aplicacin de las normas para los supuestos en que el notario no
conoce la lengua del testador y se podra otorgar con la inter-vencin
de un intrprete del lenguaje de las seas. Existe el inconveniente de
que se exige la redaccin bilinge y el lenguaje de las seas no
puede plasmarse por escrito. En otros pases, como Italia, est
expresamente regulado el testamento por el sordomudo.
 El testamento 80/12

4. Apreciacin y constancia de la capacidad

En los testamentos notariales corresponde al notario asegurase de
la capacidad del testador (artculo 685.1 CC) y en el resto les
corresponde a los testigos que pro-curarn cerciorarse de dicha
capacidad (artculo 685.2 CC).
La jurisprudencia ha venido otorgando gran relevancia al juicio
favorable de ca-pacidad emitido por el notario que, no obstante,
admite prueba en contrario. La falta de constancia de este juicio de
capacidad favorable acarrea la nulidad del testamento (SSTS de 7 de
octubre de 1982 y 12 de mayo de 1998).

5. El testamento del incapacitado

Impone el artculo 665, como hemos visto, que cuando la sentencia
que declare la incapacidad no contenga pronunciamiento acerca de
su capacidad para testar, el notario designar dos facultativos que
previamente reconozcan al que pretende otorgar testamento y no lo
autorizar sino cuando stos respondan de su capacidad.

V. INEFICACIA, REVOCACIN, NULIDAD Y

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO

Aunque el CC encabeza los artculos 737 y siguientes con la

rbrica De la revo-cacin e ineficacia de los testamentos, no
contiene una normativa general de los diversos supuestos en que un
testamento es invlido o carece de efectos. De forma fragmentaria se
ocupa de la nulidad (artculos 673, 687, 715 y 688.2) y de la inefica-
cia y caducidad (artculo 743), mientras que en los artculos 737 y
siguientes contie-ne una ms completa regulacin de la revocacin.
Ante esta falta de normacin general sobre la ineficacia de los
testamentos, habr que inducirla de los diversos preceptos que la
regulan en su amplia gama de inexis-tencia, nulidad, anulabilidad,
resolucin, rescisin, revocacin, denuncia, caducidad, etc. Sin que
pueda reputarse aplicable ntegramente a los testamentos la doctrina
ge-neral sobre la nulidad de los negocios jurdicos inter vivos por ser
aqullos unos ne-gocios de estructura unilateral y comprensivos de
declaraciones no recepticias (SSTS de 12 de noviembre de 1964, 26
de noviembre de 1968 y 3 de octubre de 1979).
Partiendo del concepto general de ineficacia del testamento como
la carencia de los efectos jurdicos que le son propios, las causas que
pueden determinar dicha ineficacia son: nulidad, revocacin y
caducidad. Con OSSORIO MORALES podemos sintetizarlas de la
siguiente forma:
a) Nulidad implica un defecto o vicio concurrente en el testamento
que determi-na su invalidez.
b) La revocacin presupone un testamento vlido y es la voluntad
del testador la que deja sin efecto el testamento.
c) La caducidad opera por el mero transcurso del tiempo sobre un
testamento inicialmente vlido o por no practicar las
solemnidades complementarias.
80/13 Civil

El CC las caracteriza de forma restrictiva al disponer en su artculo

743: Cadu-carn los testamentos, o sern ineficaces en todo o en
parte las disposiciones testa-mentarias, slo en los casos
expresamente prevenidos en este Cdigo. Sin embargo, la doctrina
mayoritaria desvirta este aparente rigor del precepto, tanto por
consi-derarlo intil como por la ya indicada dispersa y asistemtica
regulacin que el CC hace de la ineficacia del testamento.

En este sentido, la jurisprudencia concluye que los testamentos y

las disposicio-nes testamentarias son ineficaces cuando concurre
alguna de las causas expresamen-te previstas en la ley, y en general
cuando su validez resulte imposible por falta de los requisitos y
formalidades que la ley exige (STS de 5 de diciembre de 1950).
La ineficacia de los testamentos puede ser:
Total, cuando los testamentos se otorgan sin cumplir los
requisitos legalmente establecidos, pues adolecen de un vicio
gentico que provoca su total ausencia de efectos.

Parcial, cuando habindose cumplido los requisitos generales

exigidos para el otorgamiento, parte del contenido del testamento
atenta contra alguna prohibicin legal, no respete los lmites
impuestos a la voluntad del causante, etc., producindose entonces la
ineficacia de las disposiciones testamentarias concretas, pero
mantenin-dose el resto del testamento eficaz, ya que en materia
testamentaria la aplicacin del principio de conservacin del
testamento tiene amplio juego (CAPILLA RONCERO).

1. Revocacin
A) Concepto
El artculo 737 CC establece contundentemente el principio de la
revocabilidad esencial del testamento: Todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador
exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas.

Tradicionalmente se ha fundamentado esta revocabilidad esencial

en que la vo-luntad mortis causa de una persona puede mudar
mientras viva. Por eso se le de-nomina ltima voluntad, pues
mientras viva el causante tendr la oportunidad de cambiar el
testamento para adaptarlo a sus sucesivos deseos.
Es tan esencial la revocabilidad del testamento, que el mismo
artculo 737 dispone que se tendrn por no puestas las clusulas
derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el
testador que no valga la revocacin del testamento si no lo hiciere
con ciertas palabras o seales (les denominadas clusulas ad
cautelam).
 Dado que los testamentos slo pueden ser revocados por otros
testamentos poste-riores, resulta de gran importancia determinar el
momento exacto del otorgamiento para concretar cules son las
disposiciones testamentarias vigentes en el momento de abrirse la
sucesin (por ello la fecha es requisito ineludible de todos los
testamen-tos).

Sin embargo, pueden producirse problemas difciles de resolver

(pinsese en la concurrencia de un testamento abierto con
constancia de la hora con otro olgrafo de la misma fecha en el que
no conste la hora, o en la concurrencia de dos testa-mentos olgrafos
de la misma fecha) cuando se suscite la duda sobre cul gozar
 El testamento 80/14

de eficacia cuando no aparezca claramente que el testador los

concibi como com-plementarios. La solucin, como apunta CAPILLA
RONCERO, debe encaminarse a reputarlos complementarios, pues
probablemente la intencin de un testador que el mismo da otorga
varios testamentos no sea la de revocar, sino establecer un sistema
ms o menos conjunto de sus ltimas voluntades.
En consonancia con esta caracterstica cabe definir la revocacin
como la declara-cin de voluntad del testador por la que determina
la ineficacia del anterior negocio jurdico testamentario (DEZ
PICAZO Y GULLN).
Al amparo del artculo 738, la revocacin puede ser total o parcial,
segn afecte a la totalidad del testamento o slo a alguna o algunas
de sus concretas disposiciones.

B) Requisitos
Impone el artculo 738 que el testamento no puede ser revocado
en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para testar.
A excepcin de la denominada revocacin real que abordaremos
ms adelan-te, la revocacin ha de reunir las exigencias tanto de
forma como de fondo propias del testamento. As, debe ser un acto
personalsimo, sin que quepa que un tercero pueda revocar el
testamento otorgado por otra persona; es necesaria la misma capa-
cidad que para testar; y su contenido es sustancialmente idntico al
del testamento, ya que, como ste, persigue ordenar de una
determinada forma las disposiciones de ltima voluntad del causante.
No existe obligacin de que el testamento revocador sea del
mismo tipo que el revocado. Basta con sea eficaz. Por ello un
testamento olgrafo podr revocar a uno notarial anterior, y
viceversa.
El artculo 739.1 CC dispone que el testamento anterior queda
revocado de de-recho por el posterior perfecto, si el testador no
expresa en ste su voluntad de que aqul subsista en todo o en parte.
Cuando el CC habla del nuevo testamento perfecto significa que ha
de ser vlido (STS de 13 de julio de 1985). En consecuencia, si un
testamento caduca por falta de cumplimiento de los requisitos
posteriores a su otor-gamiento, devendr ineficaz y carecer de
efectos revocatorios.
No obstante, s se mantendr el efecto revocatorio del testamento
vlido que no llega ser eficaz, como dispone el artculo 740: La
revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento
caduque por incapacidad del heredero o de los lega-tarios en l
nombrados, o por renuncia de aqul o de stos.

C) Clases
 Tradicionalmente se distingue por los autores entre revocacin
expresa, tcita y material o real.

a) Revocacin expresa
Es aquella en la que el testador de forma explcita manifiesta su
voluntar de dejar sin efecto, total o parcialmente, el testamento
anterior. Ha de reunir los requisitos exigidos por el artculo 738, ya
estudiados.
80/15 Civil

b) Revocacin tcita
Es la que no se realiza de forma expresa, sino que hay que
deducirla de un testa-mento posterior. La contempla el ya citado
artculo 739.1 cuando establece: El tes-tamento anterior queda
revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no
expresa en ste su voluntad de que aqul subsista en todo o en
parte. El tenor del precepto no exige que se exprese la subsistencia
del testamento anterior, por lo que cabria concluir que todo
testamento perfecto est dotado ex lege de eficacia revocatoria total
de los anteriores, si bien sta puede ser evitada por la voluntad del
testador expresada en ltimo testamento.

Si a ello se aade que tampoco existe precepto alguno que obligue

a establecer la sucesin mediante un nico testamento, cuando
concurran varios testamentos y no exista expresa declaracin del
testador sobre la subsistencia de los anteriores, deber acudirse a la
interpretacin de la voluntad testamentaria para averiguar si el
causante quiso la compatibilidad de todos ellos. La jurisprudencia
ms reciente, cuando no hay revocacin expresa, se decanta por la
compatibilidad entre los diversos testa-mentos (SSTS de 1 de febrero
de 1986, 7 de mayo de 1990 y 14 de mayo de 1996).
Sin embargo, establece el artculo 739.2, el testamento anterior
recobra su fuerza si el testador revoca despus el posterior, y declara
expresamente ser su voluntad que valga el primero. Es la
denominada reviviscencia del testamento revocado, que la mayora
de la doctrina extiende tambin a los supuestos en los que el
segundo tes-tamento es exclusivamente revocatorio, es decir, cuando
se produce una revocacin de otra revocacin.
Estos supuestos se califican como de testamentos per relationem,
porque existe un nico testamento (el tercero) que se integra por un
documento (el primer testa-mento) al que se remite.

c) Revocacin real o material

Con antecedentes en el Derecho Justinianeo y en las Partidas, las
especiales ca-ractersticas del testamento cerrado conducen al CC,
en el caso de destruccin o alteracin del testamento a establecer
presunciones sobre la voluntad revocatoria del testador
estableciendo un rgimen distinto segn aparezca el testamento en
el domicilio del testador o se encuentre en poder de otra persona.
As, el artculo 742 dice: Se presume revocado el testamento
cerrado que aparez-ca en el domicilio del testador con las cubiertas
rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas
las firmas que lo autoricen.
Este testamento ser, sin embargo, vlido cuando se probare
haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del
testador, o hallndose ste en estado de demencia; pero si
aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, ser ne-
cesario probar adems la autenticidad del testamento para su
validez.
Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se
entender que el vicio procede de ella y no ser aqul vlido como
no se pruebe su autenticidad, si estuvie-ren rota cubierta o
quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren ntegros, pero
con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser vlido el
testamento, como no se justifique haber sido entregado de esta
forma por el mismo testador.
 El testamento 80/16

La rotura del testamento slo es revocatoria cuando es voluntaria y

consciente. Si falta la voluntad o conocimiento del testador o si lo
rompe por equivocacin o lo obligan a romperlo con amenazas, no se
produce efecto revocatorio. La decisin de la rotura ha de ser
personalsima del testador, sin que pueda confiarse a un tercero por
vedarlo el artculo 670.2. Lo que s cabe es la rotura por tercero de
orden del testador (recogida en las Partidas), ya que el CC slo exige
(interpretado a contra-rio) para la revocacin real su voluntad y
conocimiento, no su participacin fsica en dicha rotura o laceracin.

La lejana STS de 5 de junio de 1925 entendi que las disposiciones

del artculo 742 no son aplicables al testamento olgrafo, por
referirse slo al cerrado y, por tanto no pueden extenderse a otros
testamentos. Sin embargo, parece absurdo que si un testador rompe
en pequeos pedazos, ante testigos, su testamento olgrafo manifes-
tando que lo hace con intencin de revocarlo no se considere
revocado y pudiera surtir luego efectos si el avisado heredero
lograra recoger los pedazos de papel y reconstruirlo (LACRUZ).

D) Efectos
La revocacin priva de eficacia al testamento revocado con la
excepcin, prevista en el artculo 731 CC, del reconocimiento de un
hijo, que no pierde su fuerza aunque se revoque el testamento en
que se hizo o ste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las
dems que contuviere. La razn de esta excepcin est en la indispo-
nibilidad de los efectos del reconocimiento de hijos.
La jurisprudencia, con algunas vacilaciones, ha considerado que
otras disposicio-nes que no forman parte del contenido tpico del
testamento, como el reconoci-miento de la simulacin de una
compraventa o el reconocimiento de derechos, no resultaban
alcanzadas por la revocacin del testamento en el que se contenan
(SSTS de 6 de junio de 1986 o de (1 de julio de 1996).

2. Nulidad
El testamento ser absolutamente nulo cuando no se cumplan en
su otorgamiento las prescripciones legales, lo que, como indica DEZ
PICAZO, en algunos casos mas que nulidad absoluta dar lugar
inexistencia, si es que se admite esta categora como diferente a la
anterior.
Ante la ya indicada falta de rigor del CC en materia de ineficacia y
la ausencia de un rgimen jurdico regulador de la invalidez del
testamento, se producen lagunas que, en la medida de los posible y
siempre que concurra identidad de razn, son rellenables mediante
el recurso a la analoga. Para ello se ha propuesto trasladar al
testamento la tipologa bsica de invalidez o ineficacia estructural del
testamento, distinguiendo as supuestos de nulidad radical junto a
supuestos de anulabilidad o impugnabilidad. Sin embargo, las
diferencias estructurales entre contrato y testamen-to dificultad
extraordinariamente esa tarea, en especial por la unilateralidad del
testa-mento frente a la bilateralidad del contrato. Por ello, slo
parece razonable extender el rgimen de la nulidad y anulabilidad
contractuales al testamento en los casos en que pueda existir
justificacin (como aceptar la definicin de dolo del artculo 1269 o
incluir la intimidacin, no expresamente contemplada en el artculo
673, entre los
80/17 Civil

vicios de la voluntad relevantes para el testamento). En atencin a

esto, no cabe afir-mar la existencia en el CC de la categora general
de la anulabilidad del testamento (CAPILLA RONCERO). Por el
contrario, s se encuentra esta distincin entre causas de nulidad y
de anulabilidad en la Ley de Sucesiones por Causa de Muerte de
Aragn (artculos 108 y ss.).

A) Las causas de nulidad

Ya hemos indicado la forma fragmentaria con la que el CC regula
la ineficacia y, consecuentemente, la nulidad de las disposiciones
testamentarias. Ello conlleva la dificultad para sistematizar las
causas de nulidad desperdigadas a lo largo del CC. Tradicionalmente
se sealan como tales las siguientes:
1) Falta de capacidad del testador. No ser mayor de 14 aos o no
estar en su cabal juicio como previene el artculo 663 para el
testamento en general. o no ser mayor de edad como exige el
artculo 688.1 para otorgar el testamento olgrafo.
2) Incumplimiento de las formalidades establecidas por la Ley,
sancionado por el artculo 687.
3) La utilizacin de una forma de testar prohibida por el Cdigo
(como el testa-mento mancomunado, vedado por el artculo 669).
4) La realizacin del testamento por persona distinta del testador
(como el testa-mento por comisario o mandatario prohibido por el
artculo 670).
5) El otorgamiento con violencia, dolo o fraude, que ser nulo ex
artculo 673. Como hemos adelantado, no incluye la intimidacin,
pero este vicio de la voluntad s ser invocable por analoga de los
artculos 1265 y 1267 CC.
Pero tambin existen otros supuestos en los que el testamento
tambin puede ser nulo:

Por no haber respetado el testador los lmites legales impuestos

a la autonoma de la voluntad (cuando ordena una sustitucin
fideicomisaria ms all de los grados o llamamientos permitidos
por el artculo. 781, hace un llamamiento a persona incierta
prohibido por el artculo 750, dispone de bienes que no son
suyos artculo 667 o impone una prohibicin de disponer
perpetua o temporal en contra de lo preceptuado por el artculo
785.2).
Por no concurrir las circunstancias excepcionales que justifican
ciertas modali-dades extraordinarias de testamento (en peligro
de muerte o naufragio, en caso de epidemia, etc.).
 Por no contener voluntad de testar, el denominado testamento
apcrifo o apa-rente, al que le falta el elemento esencial de
contener la voluntad testamentaria de su aparente autor.

B) Clases de nulidad
Si la nulidad afecta a todo el testamento ser total, mientras que si
afecta a una o varias disposiciones testamentarias concretas ser
parcial, permaneciendo la validez del resto. Sin embargo, ser nulo
todo el testamento si se demostrara que el testador
 El testamento 80/18

no hubiera realizado el resto de las disposiciones sin la declarada

nula (SSTS de 10 de octubre de 1977 y 24 de noviembre de 1983).

C) Legitimacin
La legitimacin activa para impugnar el testamento por causa de
nulidad corres-ponde a los interesados en la declaracin de nulidad
(herederos ab intestato, los fa-vorecidos en un testamento anterior,
los que tengan derecho de acrecer, etc.). La STS de 13 de julio de
1989 sostiene que la accin corresponde exclusivamente a los que
por llamamiento de la Ley ostentan la condicin de herederos, a falta
de disposicin testamentaria. Resulta evidente que stos son
interesados, pero no debe desecharse la posibilidad de que no sean
los nicos. Sin embargo, podr instarse la nulidad por el Ministerio
Fiscal cuando en el otorgamiento haya mediado delito, como medio
de restaurar el orden jurdico perturbado por la infraccin criminal.
La legitimacin pasiva corresponder a los que resulten
favorecidos por el testa-mento cuya nulidad se pretende, entre los
que se producir un litisconsorcio pasivo necesario, as como al
albacea mientras no se haya extinguido el albaceazgo (DEZ PICAZO
Y GULLN).

D) Efectos
1) La declaracin de nulidad del testamento determina la
apertura de la sucesin intestada como expresamente contempla el
artculo 912.1 del CC.
2) Sanciona el artculo 674 CC al que con dolo, fraude o violencia
impidiera a una persona, de quien sea heredero abintestato, otorgue
libremente su voluntad con la prdida de su derecho a la herencia,
sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que haya incurrido.
3) Tanto en el testamento abierto como en el cerrado, el notario
autorizante res-ponder de los daos y perjuicios si la falta
determinante de la nulidad se produjo a causa de su malicia o de
negligencia o ignorancia inexcusable (artculos 705 y 715.1).
4) La Disposicin Derogatoria nica 2.1 LEC 1/2000 ha
derogado el artculo 1252 del CC que estableca la presuncin de
eficacia contra terceros de la cosa juz-gada en las cuestiones
relativas a la nulidad de las disposiciones testamentarias, Con-forme
al artculo 222.3 de la actual LEC, esta eficacia quedar limitada a
las partes del proceso, a sus herederos y causahabientes as como a
los no litigantes titulares de los derechos que fundamenten la
legitimacin de las partes.
 5) Uno de los efectos ms caractersticos efectos de la nulidad del
testamento es la denominada conversin, que supone que supone
que un testamento es ineficaz bajo una determinada forma, es vlido
para otra si rene los elementos legales exi-gidos para sta. As lo
previene expresamente el artculo 715 cuando el testamento cerrado
es nulo por no se haberse observado todas las formalidades previstas
en la ley, que ser, sin embargo, vlido como testamento olgrafo si
todo l estuviera escri-to y firmado por el propio testador y tuviere
las dems condiciones propias de este testamento.
80/19 Civil

E) Ejercicio de la accin de nulidad

La accin que pretende la nulidad de un testamento es de carcter
personal y declarativa. Sin embargo, no es necesario el ejercicio
previo de la misma para obte-ner ulteriormente la restitucin de los
bienes, sino que ambas acciones se pueden ejercitar a la vez, aunque
obviamente la declaracin de nulidad ser presupuesto ineludible y
lgico de la condena a la restitucin de los bienes.
Es posible impugnar un testamento que todava no es eficaz por no
haberse rea-lizado los actos ulteriores que, en ocasiones, impone la
Ley, como la adveracin y protocolizacin de los testamentos
olgrafos (STS de 14 de mayo de 1996).

F) Plazo de prescripcin
La accin de nulidad puede ejercitarse desde el momento de la
apertura de la sucesin.

Ante la ausencia en el CC de un plazo de prescripcin, son

distintas las opiniones vertidas al respecto:
Para LACRUZ es preciso distinguir entre los defectos que generen
la inexistencia del testamento (testamento mancomunado,
testamento olgrafo escrito a mquina, etc.) en los que la accin de
nulidad no est sometida a plazo; los supuestos de nuli-dad por
infraccin de las solemnidades que no destruye la forma esencial del
testa-mento, en cuyo caso el plazo de prescripcin ser de 15 aos ex
artculo 1964 CC; y los defectos materiales, cuyo plazo de
prescripcin sera de 4 aos.
Para DEZ PICAZO Y GULLN, establecer esta distincin, que no
se halla en el CC, llevara a una inseguridad manifiesta por su
casuismo. Consideran que el plazo de 15 aos slo estara reservado
para la nulidad del artculo 673 (testamento otorgado con violencia,
dolo o fraude), pues en l se protege la voluntad del testador y no se
puede encuadrase en el grupo de preceptos que prescriben por
motivos de inters general una regulacin formal del testamento.
A juicio de CAPILLA RONCERO, la accin de nulidad del
testamento es mera-mente declarativa y, por ende, imprescriptible,
sea cual sea la causa de nulidad y el defecto de que adolezca el
testamento. Aunque matiza que si hubieren prescrito las acciones
restitutorias se imposibilitara el ejercicio de la accin de nulidad,
por falta de inters del actor y subsiguiente privacin de legitimacin
activa.

G) La prohibicin de impugnacin del testamento

 El artculo 675.2 del CC dispone: El testador no puede prohibir
que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad
declarada por la Ley.
La razn del precepto es tanto histrica (tradicionalmente era muy
frecuente que los testadores prohibieran a sus herederos la
impugnacin de su testamento) como de orden pblico y
constitucional porque admitir tal prohibicin chocara frontal-mente
con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado
por el ar-tculo 24 de la Constitucin. Criterio tambin aplicable a las
concretas disposiciones del testamento (STS de 3 de marzo de 1980).
 El testamento 80/20

Problemtica afn plantean las clusulas en las que se condiciona

por el testador la atribucin de ciertos beneficios hereditarios a que
no se impugne la sucesin. Al tra-tarse de condiciones ilcitas, el
artculo 792 sanciona que se tendrn por no puestas y en nada
perjudicarn al heredero o legatario, aunque el testador disponga
otra cosa.
Similares dificultades ofrecen las clusulas testamentarias que
prohben la inter-vencin judicial en la particin. El CC no contiene
una norma prohibitiva como la del artculo 675.2. Sern vlidas si
se arbitra un sistema alternativo a la particin judicial en caso de
desacuerdo de los herederos y que no se contravengan las
prohibiciones del artculo 670 (tampoco podr dejarse al arbitrio de
un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o
legatarios, ni la designacin de las porciones en que hayan de
suceder cuando hayan sido instituidos nominalmente).

3. Caducidad
Es una modalidad de ineficacia sobrevenida por el transcurso del
plazo sealado en atencin a las circunstancias en que se otorga
(como el testamento en peligro de muerte) o por la inobservancia de
requisitos formales ulteriores tambin en un plazo (como en el
testamento olgrafo) que determina su invalidez.
El CC, con una terminologa que una veces habla de caducidad y
otras de inefica-cia, contempla los siguientes casos:
1) El testamento olgrafo que no se presenta para su
protocolizacin al Juez de Primera Instancia que corresponda dentro
de los cinco aos, contados desde el falle-cimiento del testador
(artculo. 689).
2) El testamento abierto otorgado en peligro inminente de muerte
o en caso de epidemia quedar ineficaz si pasaren dos meses desde
que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la
epidemia. Si el testador falleciere en dicho plazo, tambin quedar
ineficaz si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se
acude al Tribunal competente para elevarlo a escritura pblica
(artculo. 703).
3) El testamento militar y el martimo caducarn a los cuatro
meses desde que el testador haya dejado de estar en campaa
(artculo. 719) o desde que desembarque en un punto donde pueda
testar en la forma ordinaria (artculo. 730) respectivamen-te.

4) El otorgado en peligro prximo de accin de guerra o en

peligro de naufragio, si se salva del peligro en cuya consideracin
test o, si se salvare, si no se formaliza en la forma prevenida en el
artculo 718 (artculos. 720 y 731).
5) Los testamentos otorgados sin la autorizacin de notario, si no
se elevan a escritura pblica y se protocolizan en la forma prevenida
en la LEC (artculo 704).